2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, η οποία εισάγεται προς εκδίκαση ενώπιον του Γ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου κατόπιν της 1887/2004 παραπεμπτικής απόφασης του Α΄ Τμήματος, ζητείται η ακύρωση της Φ.454/2/146026/Σ.2301/27.12.2002 πράξης του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας (Δ.Ε.Π.Α.Θ.Α.), με την οποία απορρίφθηκε η από 8.4.2002 αίτηση του και ήδη αιτούντος, με την οποία ζήτησε να ενταχθεί στη δύναμη των εφέδρων ανθυπολοχαγών των ενόπλων δυνάμεων της χώρας σύμφωνα με την παράγραφο 5 του Δ΄ μέρους της από 12.2.1945 Συμφωνίας της Βάρκιζας.
3. Επειδή, στο άρθρο 1 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 702/1977 (Α΄ 268), όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε τελικά με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 2944/2001 (Α΄ 222), ορίζεται ότι στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων που αφορούν, μεταξύ άλλων, τις μεταβολές της κατάστασης των εφέδρων αξιωματικών, οι εκδιδόμενες δε αποφάσεις επί των υποθέσεων αυτών υπόκεινται σε έφεση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 και του άρθρου 5Α, όπως η παρ. 1 του άρθρου 5 αντικαταστάθηκε και το άρθρο 5Α προστέθηκε με το άρθρο 2 και το άρθρο 3 αντίστοιχα του ν. 2944/2001. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 34 παρ. 1 εδ. γ΄ του ν. 1968/1991 (Α΄ 150), στις ακυρωτικές υποθέσεις για τις οποίες προβλέπει ειδικώς το άρθρο 1 του ν. 702/1977, εάν κρίνει το Συμβούλιο της Επικρατείας ότι η υπόθεση υπάγεται στην αρμοδιότητα του διοικητικού εφετείου, μπορεί να την παραπέμψει σε αυτό ή να την κρατήσει και να τη δικάσει κατ’ ουσίαν. Εξάλλου, η από 12.2.1945 Συμφωνία της Βάρκιζας, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 1 της υπ’ αριθμ. 23/1945 Συντακτικής Πράξης (Α΄ 68/23.3.1945), ορίζει στην παράγραφο 5 του Δ΄ μέρους, που φέρει τον τίτλο «Διατύπωσις Συμφωνίας διά τα Στρατιωτικά Ζητήματα», τα εξής: «Η Κυβέρνησις αναγνωρίζει εφέδρους αξιωματικούς τους αποκτήσαντας τον βαθμόν μέχρι της 28ης Απριλίου 1941. Η Κυβέρνησις δεν αναγνωρίζει τους εφέδρους αξιωματικούς του ΕΛΑΣ και των λοιπών οργανώσεων, τους ονομασθέντας υπό των οργανώσεων κατά την διάρκειαν της κατοχής. Διά τούτους αναλαμβάνει την υποχρέωσιν, όπως, εις περίπτωσιν προσκλήσεώς των υπό τα όπλα και εφ’ όσον θα συγκροτηθώσι σχολαί εφέδρων αξιωματικών εκ της κλάσεώς των, κέκτηνται δε τα υπό του νόμου προβλεπόμενα προσόντα, εισάγονται υποχρεωτικώς εις τας σχολάς εφέδρων. Την αυτήν υποχρέωσιν αναλαμβάνει και διά τους διατελέσαντας καπετανέους. Εξαιρετικώς και μόνον η Κυβέρνησις θα αναγνωρίσει ως εφέδρους αξιωματικούς, κατόπιν αυστηρών ανακρίσεων, εκείνους εκ των υπό των μονάδων αντιστάσεως ονομασθέντων αξιωματικών, οίτινες κατέστησαν ανάπηροι ή εφονεύθησαν».
4. Επειδή, στις διαφορές που αφορούν τις μεταβολές της κατάστασης των εφέδρων αξιωματικών εντάσσεται κάθε μεταβολή στο στέλεχος των εφέδρων αξιωματικών, όπως είναι και η εγγραφή το πρώτον σ’ αυτό. Επομένως, αρμόδιο για την εκδίκαση της κρινόμενης αίτησης, με την οποία προσβάλλεται πράξη απορριπτική αιτήματος του αιτούντος για εγγραφή του στη δύναμη των εφέδρων αξιωματικών, είναι μεν το διοικητικό εφετείο, το Δικαστήριο όμως κρίνει ότι για λόγους οικονομίας της δίκης πρέπει, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 34 παρ. 1 εδ. γ΄ του ν. 1968/1991, να την κρατήσει και να τη δικάσει κατ’ ουσίαν (πρβλ. ΣτΕ 736/2008 Ολ., 1103/2006, 3382/2002, 3064, 2267/2000, 3193/2000 Ολ., 2365/1992 κ.ά.).
5. Επειδή, με το άρθρο 2 της υπ’ αριθμ. 23/1945 Συντακτικής Πράξης, με την οποία κυρώθηκε, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, η Συμφωνία της Βάρκιζας, ορίστηκε ότι η Συμφωνία ισχύει από την υπογραφή της, δηλαδή από την 12η Φεβρουαρίου 1945, προβλέφθηκε δε ότι πρέπει αυτή να υποβληθεί προς κύρωση στη μέλλουσα να συνέλθει Εθνοσυνέλευση. Το ζήτημα της ισχύος των συντακτικών πράξεων οι οποίες είχαν εκδοθεί κατά τη μεταπελευθερωτική περίοδο και μέχρι τη θέση σε ισχύ του αναθεωρημένου Συντάγματος του 1952 ρυθμίστηκε με το Ψήφισμα της 16/29 Απριλίου του 1952 (Α΄ 120), το οποίο κατήργησε αναδρομικώς την υποχρέωση των μεταπελευθερωτικών Κυβερνήσεων να υποβάλουν στην Αναθεωρητική Βουλή προς κύρωση τις συντακτικές πράξεις που εκδόθηκαν από αυτές (άρθρο 1), διατήρησε δε σε ισχύ τις συντακτικές πράξεις που εκδόθηκαν από τις 14.10.1944 και κατά τις αντιτιθέμενες στο αναθεωρημένο Σύνταγμα διατάξεις τους μέχρι την κατάργηση ή τροποποίησή τους με νόμο (άρθρο 3). Ειδικότερα, με το άρθρο 3 του Ψηφίσματος αυτού ορίσθηκαν τα εξής: «1. Διατάξεις των από της 14ης Οκτωβρίου 1944 και εφεξής εκδοθεισών Συντακτικών Πράξεων και Ψηφισμάτων, αντίθετοι προς το Σύνταγμα, ων η ισχύς δεν έληξεν ή δεν κατηργήθησαν, εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την αναθεώρησιν του Συντάγματος, θεωρούμεναι ως κατά παρέκκλισιν αυτού ισχύουσαι, μέχρι καταργήσεως αυτών. 2. Άπασαι οι διατάξεις των Συντακτικών Πράξεων και Ψηφισμάτων των εκδοθέντων από 14ης Οκτωβρίου 1944 και εφεξής, περιλαμβανομένων και των περί ων η προηγουμένη παράγραφος διατάξεων, δύνανται να καταργηθούν και τροποποιηθούν εφεξής δια Νόμου. Αι γενόμεναι μέχρι τούδε, διά Νόμων καταργήσεις ή τροποποιήσεις τοιούτων διατάξεων κυρούνται. 3. …». Το ανωτέρω Ψήφισμα της 16/29 Απριλίου 1952 διατηρήθηκε σε ισχύ για έξι μήνες από την έναρξη της ισχύος του Συντάγματος του 1975, ήτοι μέχρι την 11η Δεκεμβρίου 1975. Ειδικότερα, με τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 111 του Συντάγματος του 1975 ορίστηκαν τα εξής: «Το Ψήφισμα της 16/29 Απριλίου 1952 εξακολουθεί να ισχύει για έξι μήνες από την έναρξη της ισχύος του Συντάγματος. Μέσα στην προθεσμία αυτή επιτρέπεται να τροποποιηθούν, συμπληρωθούν ή καταργηθούν με νόμο οι συντακτικές πράξεις και τα ψηφίσματα που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 3 του ψηφίσματος αυτού, ή να διατηρηθούν ορισμένες συντακτικές πράξεις και ψηφίσματα, εν όλω ή εν μέρει, και αφού περάσει η προθεσμία αυτή, με τον περιορισμό ότι οι διατάξεις που τροποποιούνται, συμπληρώνονται ή διατηρούνται σε ισχύ δεν μπορεί να είναι αντίθετες προς το Σύνταγμα». Κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 111 παρ. 4 του Συντάγματος 1975 εκδόθηκε εμπρόθεσμα ο ν. 233/1975 «περί εκκαθαρίσεως Συντακτικών Πράξεων και Ψηφισμάτων, περί ων η παράγραφος 1 του άρθρου 3 του Ψηφίσματος της 16/29 Απριλίου 1952 και περί παραγραφής εκλογικών τινών αδικημάτων» (Α΄ 282/1975). Στο άρθρο 1 του εν λόγω νόμου απαριθμούνται οι συντακτικές πράξεις και τα ψηφίσματα που καταργούνται από την έναρξη της ισχύος του, ενώ στο άρθρο 2 αυτού απαριθμούνται τα ψηφίσματα που εξακολουθούν να ισχύουν ως τυπικοί νόμοι και μετά τη λήξη της ισχύος του Ψηφίσματος της 16/29 Απριλίου 1952, όπως ίσχυαν κατά τη δημοσίευση του νόμου. Με το νόμο αυτό δεν προβλέφθηκε η διατήρηση της ισχύος καμίας συντακτικής πράξης.
6. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, οι κανόνες δικαίου που περιέχονται στη Συμφωνία της Βάρκιζας, που κυρώθηκε με την 23/1945 Συντακτική Πράξη, έπαυσαν να ισχύουν από 11.12.1975, δεν ασκεί δε από την άποψη αυτή επιρροή το γεγονός ότι αυτή δεν συμπεριλαμβάνεται μεταξύ των συντακτικών πράξεων που καταργήθηκαν ρητώς με το άρθρο 1 του ν. 233/1975. Και τούτο διότι ο νόμος αυτός αφορά μόνο τις συντακτικές πράξεις της παρ. 1 του άρθρου 3 του Ψηφίσματος 16/29.4.1952, δηλαδή τις συντακτικές πράξεις που ήταν αντίθετες προς το Σύνταγμα, ενώ οι συντακτικές πράξεις της παρ. 2 του άρθρου 3 του Ψηφίσματος της 16/19.4.1952, δηλαδή αυτές που δεν ήταν αντίθετες προς το Σύνταγμα, όπως η ανωτέρω επίμαχη διάταξη της Συμφωνίας της Βάρκιζας, έπαυσαν να ισχύουν από 11.12.1975 ευθέως δυνάμει της διατάξεως του άρθρου 111 παρ. 4 εδάφιο α΄ του Συντάγματος, που αφορά όλες τις συντακτικές πράξεις που αναφέρονται τόσο στην παρ. 1 όσο και στην παρ. 2 του άρθρου 3 του Ψηφίσματος της 16/19.4.1952.
[…]
Σημείωμα
Εντελώς αναπάντεχα, εν έτει 2009, το Συμβούλιο της Επικρατείας κλήθηκε να αποφανθεί εάν η Συμφωνία της Βάρκιζας, όπως κυρώθηκε με τη Συντακτική Πράξη 23/1945, παράγει έννομες συνέπειες, εάν δηλαδή εξακολουθεί να είναι σε ισχύ! Τη Συμφωνία της Βάρκιζας υπέγραψαν στις 12 Φεβρουαρίου 1945 εκπρόσωποι της κυβέρνησης Πλαστήρα και της Κεντρικής Επιτροπής του ΕΑΜ. Στο πρωτόκολλο «δια στρατιωτικά ζητήματα», που προσαρτάται στη Συμφωνία, προβλέφθηκε μεταξύ άλλων ότι η κυβέρνηση θα αναγνωρίσει, κατ’ εξαίρεση και υπό προϋποθέσεις, την ιδιότητα του έφεδρου αξιωματικού σε όσους ονομάστηκαν έφεδροι από τον ΕΛΑΣ και τις άλλες αντιστασιακές οργανώσεις κατά τη διάρκεια της κατοχής. Το ζήτημα έφτασε στο Συμβούλιο της Επικρατείας, όταν αγωνιστής της εθνικής αντίστασης, απόφοιτος της Σχολής Εφέδρων Αξιωματικών του ΕΛΑΣ, προσέβαλε την απόρριψη από το Υπουργείο Εθνικής Άμυνας του αιτήματος, που είχε υποβάλει το 2002 κατ’ επίκληση της παραπάνω διάταξης της Συμφωνίας της Βάρκιζας, για ένταξη στη δύναμη των εφέδρων αξιωματικών.
Από τυπική – νομική άποψη, βέβαια, ζήτημα δεν τίθεται. Είναι, άλλωστε, μάλλον προφανές ότι η συγκεκριμένη διαφορά είχε πρωτίστως συμβολικό χαρακτήρα και εντάσσεται σε ένα ευρύτερο πλαίσιο διεκδικήσεων, εκ μέρους ενώσεων αγωνιστών της εθνικής αντίστασης, για την πλήρη αναγνώριση των αντιστασιακών οργανώσεων και ειδικότερα, εν προκειμένω, για την αναγνώριση της Σχολής Εφέδρων Αξιωματικών του ΕΛΑΣ. Ανεξάρτητα από την ουσιαστική ισχύ της, πάντως τυπικά η Συνθήκη της Βάρκιζας, εφόσον κυρώθηκε με Συντακτική Πράξη, διατηρήθηκε σε ισχύ βάσει του Ψηφίσματος της 16/19 Απριλίου 1952, με το οποίο παρέμειναν σε ισχύ, σε επίπεδο τυπικού νόμου, όλες οι συντακτικές πράξεις και τα ψηφίσματα που εκδόθηκαν μετά την απελευθέρωση. Το σώμα των νομοθετημάτων αυτών, μεταξύ των οποίων και εκείνα που συγκροτούσαν το «παρασύνταγμα», παρέμεινε έτσι, τουλάχιστον τυπικά, σε εκκρεμότητα μέχρις ότου εκκαθαρίστηκε οριστικά με το άρθρο 111 παρ. 4 του Συντάγματος του 1975. Ο εκτελεστικός νόμος 233/1975 κατονομάζει ρητά, στο άρθρο 1, συντακτικές πράξεις και ψηφίσματα που καταργούνται και, στο άρθρο 2, ελάχιστα ψηφίσματα που διατηρούνται σε ισχύ. Το ότι πουθενά στο νόμο δεν αναφέρεται η Συντακτική Πράξη 23/1945 δεν αποτελεί, βέβαια, τεκμήριο υπέρ της διατήρησής της σε ισχύ, αλλά, όπως έκρινε και η σχολιαζόμενη απόφαση, ακριβώς το αντίθετο (βλ. και Κ. Χρυσόγονου, Συνταγματικό Δίκαιο, 2003, σ. 111 επ.).
Από ουσιαστική άποψη, ωστόσο, και ανεξάρτητα από τα παραπάνω, πρέπει να επισημανθεί ότι η Συμφωνία της Βάρκιζας, για όσο ίσχυσε (στην πραγματικότητα, ελάχιστα) αποτέλεσε ένα «προσύνταγμα», κατά το χαρακτηρισμό του Νίκου Αλιβιζάτου, όπου αποτυπώθηκε ένα minimum συναίνεσης για τη συνταγματική εξέλιξη της χώρας (βλ. πρόχειρα Χρ. Παπαστυλιανού, Μετακατοχικές κυβερνήσεις και Σύνταγμα. Σχόλιο στο πρακτικό ΣτΕ Ολ. 2/1945, ΕφημΔΔ 2008, σ. 436 επ., Γ. Τασόπουλου, Ο κανόνας και οι εξαιρέσεις το: Το Σύνταγμα του 1952 και η (α)συνέχεια της συνταγματικής μας παράδοσης, σε: Μ. Τσαπόγα/Δ. Χριστόπουλου (επιμ.), Τα δικαιώματα στην Ελλάδα 1953-2003, 2004, σ. 28 επ., όπου και περαιτέρω αναφορές). Στο πλαίσιο αυτό, η στρατιωτική αναγνώριση, οσοδήποτε διστακτική, των μαχητών του ΕΛΑΣ εμπεριέχει και υπονοεί και μια, περιορισμένη έστω, θεσμική αναγνώριση του ΕΛΑΣ ως φορέα δημόσιας εξουσίας στην κατεχόμενη Ελλάδα. Παρόλο, επομένως, που το επίδικο αίτημα για αναγνώριση δεν διαθέτει τυπικό-νομικό θεμέλιο και δεν μπορεί να ικανοποιηθεί από το δικαστή, έχει όμως ηθικοπολιτικό έρεισμα, ώστε να νομιμοποιείται η διεκδίκησή του από το νομοθέτη.
