Η αναλογικότητα ως διάμεσος της εθνικής και της ενωσιακής έννομης τάξης – Σκέψεις με αφορμή την (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011

^* Μεταπτυχιακός φοιτητής Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης Τμήματος Νομικής Α.Π.Θ.

 

[1] Έτσι αποκαλείται, κατά συνεκδοχή, η υπόθεση που εισήχθη ενώπιον του ΣτΕ το 2002 με αίτηση της εταιρίας «Μηχανική» για ακύρωση του πιστοποιητικού περί μη συνδρομής ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που εξέδωσε το ΕΣΡ, βάσει του τότε ισχύοντος νόμου 3021/2002, προκειμένου η εταιρία «Σαραντόπουλος» (η οποία στη συνέχεια απορροφήθηκε από την «Παντεχνική») να μπορέσει να συνάψει με τη δημόσια επιχείρηση «Έργα» σύμβαση για την εκτέλεση δημοσίου έργου. Βασικός λόγος ακύρωσης αποτέλεσε η ένσταση αντισυνταγματικότητας των άρθρων 2 παρ. 2 εδ. α και 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002 ενόψει του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. Για τα πραγματικά περιστατικά και τα νομικά ζητήματα της υπόθεσης βλ. διεξοδικά σε Λ. Παπαδοπούλου, Εθνικό Σύνταγμα και Κοινοτικό Δίκαιο: το ζήτημα της «υπεροχής», εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2009, σ. 494 επ. Βεβαίως, ο όρος «βασικός μέτοχος» υποδηλώνει, γενικότερα, την πολιτική και νομική συζήτηση για τη «συνταγματική ρύθμιση του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος εδ. ε επ. που θεσπίζει το ασυμβίβαστο μεταξύ επιχειρηματικής και διευθυντικής επαγγελματικής δραστηριότητας στο χώρο των ΜΜΕ και στο χώρο των δημοσίων έργων», όπως επισημαίνει ο Β. Γ. Τζέμος, Ο «βασικός μέτοχος», εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σ. 17 επ.

[2] Αν αναλογιστεί κανείς ότι η σχετική αίτηση ακύρωσης κατατέθηκε στο ΣτΕ στις 24/12/2002 και η δημοσίευση της (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011 έγινε στις 04/11/2011, αφού, πάντως, χρειάστηκε να εκδοθούν, στο ενδιάμεσο χρονικό διάστημα, μία παραπεμπτική, στην Ολομέλεια, απόφαση του Δ΄ Τμήματος του ΣτΕ (3242/2004), μία απόφαση της Ολομέλειας του ίδιου δικαστηρίου (3670/2006), στην οποία διατυπώθηκαν τρία προδικαστικά ερωτήματα προς το – τότε – ΔΕΚ και μία προδικαστική απόφαση αυτού (C-213/07), απαντητική στα ερωτήματα της Ολομέλειας. (Οι αποφάσεις αυτές βρίσκονται αναρτημένες σε «Διάλογοι», Φάκελος «Βασικός Μέτοχος», www.constitutionalism.gr).

[3] Μαζί της δημοσιεύτηκαν και οι (Ολ.) ΣτΕ 3471/2011 και 3472/2011, οι οποίες ασχολούνται με δικονομικά ζητήματα της σχετικής περί «βασικού μετόχου» προβληματικής. Βλ. συγκεντρωτικά σχόλια και για τις τρεις αποφάσεις σε Χ. Συνοδινού, Συνολικές παρατηρήσεις, ΘΠΔΔ 12/2011, σ. 1128-1131.

[4] Η ομοφωνία που επιτεύχθηκε, και δη σε επίπεδο Ολομέλειας, προκαλεί εντύπωση, ιδιαίτερα μάλιστα αν αναλογιστεί κανείς την πλειάδα μειοψηφιών, αλλά και ειδικότερων συντρεχουσών γνωμών (τόσο στην πλειοψηφία, όσο και στη μειοψηφία), που καταγράφηκαν στην προηγούμενή απόφαση (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006. Η σημασία δε της ομοφωνίας αυτής επιτείνεται από το γεγονός ότι συνδέεται με τη θεμελιώδη επιλογή της Ολομέλειας του ΣτΕ να υιοθετήσει τη νομολογιακή πρακτική της εναρμόνισης εθνικής και ενωσιακής έννομης τάξης, προάγοντας, έτσι, συγχρόνως, τον διάλογο μεταξύ του ελληνικού Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου και του ΔΕΚ.

[5] Πρόκειται για την εναρκτήρια απόφαση της υπόθεσης, παραπεμπτική στην Ολομέλεια του ΣτΕ. Βλ. την απόφαση σε: α) ΔίΜΜΕ 2004, σ. 523 επ. καθώς και τις Παρατηρήσεις Χ. Συνοδινού, ΣτΕ 3242/2004: «επιβολή» της υπεροχής του εθνικού Συντάγματος ή bras de fer μεταξύ εθνικού και κοινοτικού δικαστή;, ΔίΜΜΕ 1/2005, σ. 34 επ., β) Εφαρμογές ΔΔ Ι/2005, 260 επ., με Παρατηρήσεις Θ. Αντωνίου, Η απόφαση του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας για τη σχέση Κοινοτικού και Συνταγματικού Δικαίου – Μερικές σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 3242/2004 για τον βασικό μέτοχο. Τέλος, βλ. και «Διάλογοι», Φάκελος «Βασικός Μέτοχος», www.constitutionalism.gr.

[6] Είναι η απόφαση της Ολομέλειας, μετά την παραπεμπτική ΣτΕ 3242/2004, η οποία με τη σειρά της υπέβαλε στο ΔΕΚ τρία προδικαστικά ερωτήματα. Βλ. την απόφαση σε: α) ΤοΣ 2/2007, σ. 547 επ., με Παρατηρήσεις Β. Γ. Τζέμου, Το ασυμβίβαστο του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος από το ΣτΕ προς το ΔΕΚ, β) ΕφημΔΔ 3/2007, σ. 287 επ., με Παρατηρήσεις Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, Από την απόφαση ΣτΕ (Δ΄) 3242/2004 στην απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 3670/2006: το Συμβούλιο της Επικρατείας και οι «συνταγματικές» αρχές της έννομης τάξης ΕΚ/ΕΕ, γ) ΕυρΠολ 2/2007, σ. 690 επ., με παρατηρήσεις Σπ. Βλαχόπουλου, Συνταγματικό και ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο σε σχέσεις έντασης. Τέλος, βλ. και «Διάλογοι», Φάκελος «Βασικός Μέτοχος», www.constitutionalism.gr.

[7] Στο πλαίσιο της μελέτης αυτής δεν χρησιμοποιείται ο όρος «Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης» (ΔΕΕ), αλλά η προ της έναρξης ισχύος της Συνθήκης της Λισαβόνας (01/12/2009) ονομασία του (ΔΕΚ), καθαρά για τον λόγο ότι υπό αυτή την ονομασία το Δικαστήριο εξέδωσε την απόφαση στην υπόθεση C-213/07, «Μηχανική».

[8] Ο όρος προέρχεται από την ομότιτλη μελέτη του Ευ. Βενιζέλου, Ερμηνευτικός σχετικισμός, δικονομικοί καταναγκασμοί, δογματικές αντιφάσεις και πολιτικά διλήμματα στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας για τις σχέσεις εθνικού συντάγματος και ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου – Η «παραδειγματική» λειτουργία της ΣτΕ (Ολ.) 3670/2006 για το άρθρο 14 παρ. 9 Σ, ΕφημΔΔ 1/2008, σ. 85 επ., σύμφωνα με τον οποίο (σ. 91), «ο ερμηνευτικός σχετικισμός αφορά όχι μόνο το συμπέρασμα του δικανικού συλλογισμού ή την αξιολόγηση και την υπαγωγή πραγματικών δεδομένων ή υποδεέστερων κανόνων δικαίου στη μείζονα σκέψη, αλλά αυτήν καθ’ εαυτήν τη συγκρότηση της μείζονος σκέψης».

[9] Βλ. την απόφαση σε: α) ΤοΣ 4/2008, με Παρατηρήσεις Α. Γέροντα, Η νομολογιακή περιπέτεια του βασικού μετόχου. Η απόφαση ΣτΕ 3670/2006 της Ολομέλειας και της 16.12.2008 του ΔΕΚ (υπόθεση C-213/07), ΤοΣ 4/2008, σ. 942 επ., β) ΘΠΔΔ 5/2009, σ. 618 επ., με Παρατηρήσεις Χ. Συνοδινού, γ) ΔίΜΜΕ 4/2008, με Παρατηρήσεις Β. Γ. Τζέμου, «Βασικός Μέτοχος» – Αρχή της Αναλογικότητας σημειώσατε 2, ΔίΜΜΕ 4/2008, σ. 536 επ., δ) Εφαρμογές ΔΔ ΙΙ/2009, σ. 705 επ. με παρατηρήσεις Κ. Δ. Καραϊσκάκη, ΔΕΚ: υπεροχή κοινοτικής Οδηγίας επί του εθνικού Συντάγματος ή η υπέρτατη πρόκληση για τον εθνικό δικαστή – Ανάγκη επανακαθορισμού της ιεραρχίας των κανόνων στην Ευρώπη. Τέλος, βλ. και «Διάλογοι», Φάκελος «Βασικός Μέτοχος», www.constitutionalism.gr.

[10] Του, χρονικά, πρώτου από τους τρεις, συνολικά, εκτελεστικούς νόμους του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. Ειδικότερα, πρόκειται για τους ν. 3021/2002, 3310/2005 και 3414/2005. Βλ. διεξοδικά γι’ αυτούς, καθώς και για την ανταλλαγή επιστολών μεταξύ Ελληνικής Κυβέρνησης και Ευρωπαϊκής Επιτροπής, που οδήγησε, αρχικά, σε αναστολή του δεύτερου και, στη συνέχεια, σε αντικατάστασή του από τον τρίτο, κατά σειρά, εκτελεστικό νόμο σε Β. Γ. Τζέμου, Ο «Βασικός Μέτοχος», ό.π. (υποσ. 1), σ. 93 επ., 129 επ. και 161 επ., αντίστοιχα, καθώς και σε Α. Καρανάσιου, Η προβληματική του βασικού μετόχου, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2007, σ. 23 επ.

[11] Βλ. στη σκέψη 10 [: «…το όλο πλέγμα των διατάξεων του νόμου 3021/2002, ο οποίος στηρίζεται σε αντίθετη ερμηνεία των διατάξεων του εν λόγω άρθρου (14 παρ. 9) του Συντάγματος και με τον οποίον προσδιορίζονται οι συνέπειες της συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων του εν λόγω άρθρου, προσκρούουν στην αληθή έννοια αυτού και ως αντίθετες με αυτό δεν είναι εφαρμόσιμες. Με τα δεδομένα αυτά η προσβαλλόμενη απόφαση η οποία εξεδόθη κατ’ εφαρμογή των αντισυνταγματικών αυτών διατάξεων του νόμου 3021/2002 είναι ακυρωτέα» (η έμφαση δική μας)].

[12] Βλ. στο τέλος της σκέψης 14 [: «…Οι αυτές όμως νομοθετικές διατάξεις (του άρθρου 2 παρ. 2 εδάφ. α και του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002) … αντίκεινται στην διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, η δε προσβαλλόμενη πράξη του ΕΣΡ, η έκδοση της οποίας ερείδεται επί των ανωτέρω κατά το μέρος τούτο αντισυνταγματικών διατάξεων του ν. 3021/2002 θα έπρεπε για τον λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, ν’ ακυρωθεί»].

[13] Βλ. στις σκέψεις 19 (: «…με τα δεδομένα αυτά, η προσβαλλόμενη απόφαση, θα ήταν, καταρχήν, ακυρωτέα, κατ’ αποδοχή σχετικού λόγου ακυρώσεως…») και 20 (: «…σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, η προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση πράξη θα έπρεπε να ακυρωθεί, διότι εφήρμοσε τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ α’ και 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002, οι οποίες είναι αντίθετες με το άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος…»).

[14] Βλ. τα κρίσιμα αποσπάσματα στη σκέψη 14: «…από την γραμματική διατύπωση των κρισίμων εδαφίων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος προκύπτει, ότι οι σύζυγοι και συγγενείς των ιδιοκτητών, βασικών μετόχων, εταίρων κλπ. επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης θεωρούνται εξ ορισμού ως παρένθετα πρόσωπα σε σχέση με αυτούς και, συνεπώς, καταλαμβάνονται σε κάθε περίπτωση από την απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων… ο συνταγματικός νομοθέτης δεν εξήρτησε την υπαγωγή των συζύγων και των συγγενών στο καθεστώς της απαγορεύσεως συνάψεως δημοσίων συμβάσεων από την συνδρομή ή μη στο πρόσωπό τους του κριτηρίου της οικονομικής αυτοτέλειας σε σχέση προς τον ιδιοκτήτη, βασικό μέτοχο κλπ. επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης… ο κοινός νομοθέτης, ρυθμίζοντας τα ειδικότερα ζητήματα τα σχετικά με την εφαρμογή της εν λόγω συνταγματικής διατάξεως μπορεί μόνο να καθορίσει τον βαθμό συγγενείας, μέχρι του οποίου εξικνείται η απαγόρευση. Δεν μπορεί, όμως, να περιορίσει το πεδίο εφαρμογής της συνταγματικής διατάξεως, έτσι όπως αυτό έχει προσδιορισθεί από τον ίδιο τον συνταγματικό νομοθέτη, θεσπίζοντας πρόσθετες προϋποθέσεις ή εισάγοντας μαχητά τεκμήρια, σε περίπτωση ανατροπής των οποίων αίρεται η απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το ασυμβίβαστο για τις ανωτέρω κατηγορίες, κατά τρόπο αντίθετο προς την βούληση του συνταγματικού νομοθέτη… κατά το μέρος που με (τις διατάξεις) αυτές προβλέπεται ότι, οι σύζυγοι και οι συγγενείς ιδιοκτήτη, βασικού μετόχου κλπ. επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης καταλαμβάνονται από την απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το ασυμβίβαστο, μόνον εφόσον δεν μπορέσουν να αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια έναντι αυτού, καθ’ ό δηλ. μέρος εισάγουν σχετικώς μαχητό τεκμήριο, αντίκεινται στην διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος». Από τη θεωρία υπέρ της θέσης αυτής τάχθηκαν με γνωμοδοτήσεις τους οι καθηγητές Γ. Κασιμάτης, Το ασυμβίβαστο των ιδιοτήτων του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχειρήσεων Μέσων Ενημέρωσης σε σχέση με τις αντίστοιχες ιδιότητες προσώπων που αναλαμβάνουν την εκτέλεση έργων ή προμηθειών και την παροχή υπηρεσιών του δημοσίου και νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, ΤοΣ 2/2003, σ. 295 επ. και Α. Μανιτάκης, Η συνταγματικότητα της νομοθετικής απαλλαγής από το «ασυμβίβαστο» του άρθρου 14 παρ. 9 εδ. στ του Συντάγματος, των «συζύγων» και των «συγγενών» εφ’ όσον αποδείξουν την οικονομική τους αυτοτέλεια, ΤοΣ 2/2003, σ. 311 επ. Πρβλ. και Γ. Γεραπετρίτη, Το Σύνταγμα και ο δικαστής: μια αέναη διαλεκτική σχέση – Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις 3242/2004 και 3243/2004 του ΣτΕ για τον «βασικό μέτοχο», ΝοΒ, 2005, σ. 443 επ. Βλ. όμως Ν. Κ. Αλιβιζάτου, Σύνταγμα και «διαπλοκή» – Συμβολή στην ερμηνεία της (νέας) παρ. 9 του άρθρου 14 Σ, ΔίΜΜΕ 1/2004, σ. 16 επ. (και ιδίως σ. 23 επ.) και Δ. Χαραλάμπη, Σκέψεις σχετικά με τα ζητήματα της διαφάνειας, τις «Ασυμβίβαστες Ιδιότητες» και τον «Βασικό Μέτοχο», ΔίΜΜΕ 1/2004, σ. 31 επ. (και ιδίως σ. 34-37), οι οποίοι θεωρούν αναγκαία τη συστηματική ερμηνεία των άρθρων 14 παρ. 9, 5 παρ. 1 και 2 παρ. 1 Συντ.

[15] Βλ. τα σχετικά αποσπάσματα από τις σκέψεις 15 [: «…Ενεργεί … ως παρένθετο πρόσωπο, κατά την έννοια της ανωτέρω συνταγματικής διατάξεως, εκείνο το πρόσωπο, το οποίο ασκεί μία δραστηριότητα ή κατέχει μία ιδιότητα στο όνομά του, στην πραγματικότητα, όμως, ενεργεί για λογαριασμό, ή καθ’ υπόδειξη, ή κατ’ εντολή κάποιου άλλου προσώπου, με το οποίο το συνδέει μία εσωτερική συμφωνία και το οποίο κατευθύνει τις ενέργειες του. Ο συντακτικός νομοθέτης … (θεσπίζει τεκμήριο) μαχητό υπό την έννοια ότι στα ως άνω μνημονευόμενα πρόσωπα παρέχεται η δυνατότητα να ανταποδείξουν ότι ενεργούν, στην προκείμενη περίπτωση, αυτοτελώς και για ίδιο λογαριασμό, ασκούντες την περί ης πρόκειται δραστηριότητα (σύναψη με το Δημόσιο συμβάσεως έργου, προμήθειας, ή υπηρεσιών) αποκλειστικώς προς ίδιον συμφέρον, χωρίς να απαιτείται τα πρόσωπα αυτά να ισχυρισθούν και να αποδείξουν, πράγμα, άλλωστε, αδύνατον, την ανυπαρξία σχέσεως εντολής ή εσωτερικής συμφωνίας προς τον ιδιοκτήτη, βασικό μέτοχο κ.λπ. μέσων μαζικής ενημέρωσης…»] και 16 [: «οι διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. α και 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002, κατά το μέρος που με αυτές ορίζεται ότι οι συγγενείς ιδιοκτήτη, βασικού μετόχου κ.λπ. επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης δεν λογίζονται ως παρένθετα αυτών πρόσωπα, αν αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια, σε σχέση με τα προαναφερθέντα στελέχη επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης, αντίκεινται στην προαναφερθείσα συνταγματική διάταξη. Τούτο διότι υιοθετείται από αυτές ως στοιχείο, επί τη βάσει του οποίου συγγενής στελέχους επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης μπορεί να ανταποδείξει, ότι δεν λειτουργεί ως παρένθετο του στελέχους αυτού πρόσωπο, η εκ μέρους του απόδειξη του γεγονότος, ότι διαθέτει έναντι αυτού οικονομική αυτοτέλεια, ενώ, κατά τα προλεχθέντα, το μόνο αποδεκτό, κατά το άρθρο 14 παρ. 9 εδάφιο έκτο του Συντάγματος, στοιχείο, για την ανατροπή του μαχητού τεκμηρίου της λειτουργίας κάποιου προσώπου, εκ των μνημονευομένων στην διάταξη αυτή, ως παρενθέτων, είναι η απόδειξη, ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση το, τεκμαιρόμενο ως παρένθετο άλλου, πρόσωπο ενήργησε αυτοτελώς, για ίδιο λογαριασμό και προς το ίδιο συμφέρον» (η έμφαση δική μας)]. Από τη θεωρία βλ. Β. Γ. Τζέμου, Ο «Βασικός Μέτοχος», ό.π. (υποσ. 1), σ. 100 επ.

[16] Θεωρείται, ωστόσο, δεδομένη και για την παραπεμπτική ΣτΕ 3242/2004, με βάση τα όσα έκανε δεκτά για τον αμάχητο χαρακτήρα του τεκμηρίου παρενθετότητας του άρθρου 14 παρ. 9 εδ. στ’ Συντ. και τους γενικούς σκοπούς που εξυπηρετεί η θέσπιση του ασυμβιβάστου στο πέμπτο εδάφιο του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. Βλ. το ακόλουθο χαρακτηριστικό απόσπασμα από τη σκέψη 14: «…Έχοντας, προεχόντως υπόψη την – παγκοίνως γνωστή – τεράστια επιρροή, που ασκούν τα ραδιοτηλεοπτικά ιδίως μέσα ενημέρωσης και επικοινωνίας στην διαμόρφωση και διάπλαση της κοινής γνώμης στις σύγχρονες κοινωνίες, ο συνταγματικός νομοθέτης επιδιώκει, με την επίμαχη ρύθμιση, να αποτρέψει κατ’ αρχάς τον κίνδυνο αθεμίτων παρεμβάσεων στη διαδικασία αναθέσεως δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, παρεμβάσεων οι οποίες είναι κατά κανόνα αφανείς, συναρτώνται δε με την εκ μέρους των εν λόγω μέσων ακολουθούμενη εν γένει γραμμή και με την τοποθέτησή τους σε ζητήματα πολιτικής επικαιρότητας. Πρόκειται για παρεμβάσεις, οι οποίες ασκούνται με την επιδίωξη να εξυπηρετηθούν και να προωθηθούν, ανεπιτρέπτως, μεγάλα επιχειρηματικά συμφέροντα, στον τομέα αυτών των οικονομικών δραστηριοτήτων. Έτσι ο συνταγματικός νομοθέτης επιδιώκει με την εν λόγω ρύθμιση να αποκλείσει την, δυσαπότρεπτη άλλως, δυνατότητα να χρησιμοποιηθούν τα μέσα αυτά από εκείνους που τα ελέγχουν, προκειμένου να καταστούν οι προνομιακοί αντισυμβαλλόμενοι του Δημοσίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων…» (η έμφαση δική μας).

[17] Βλ. διεξοδικά για την επιφύλαξη υπέρ του νόμου που αποδίδεται με τον όρο «όπως νόμος ορίζει», ή τον ταυτόσημο «νόμος ορίζει», σε Ι. Καμτσίδου, Η επιφύλαξη υπέρ του νόμου ως περιορισμός, εγγύηση και διάμεσος των ελευθεριών, Σάκκουλας, 2001, σ. 223-228 και 342-346.

[18] Βλ. την αναλυθείσα συλλογιστική της πλειοψηφίας στην (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006 στην αρχή της σκέψης 14.

[19] Ως τις πλέον χαρακτηριστικές και αντιπροσωπευτικές της αντίληψης αυτής φράσεις που χρησιμοποιούνται από τις δύο αποφάσεις θεωρούμε τις ακόλουθες: α) «ο συνταγματικός νομοθέτης επιδιώκει, με την επίμαχη ρύθμιση, να αποτρέψει κατ’ αρχάς τον κίνδυνο αθεμίτων παρεμβάσεων … οι οποίες είναι κατά κανόνα αφανείς» (ΣτΕ 3242/2004, σκέψη 14) και β)«με την ρύθμιση αυτή επιδιώκεται η αποτροπή της δημιουργίας συνθηκών, που θα μπορούσαν να προκαλέσουν κίνδυνο άσκησης τέτοιας αθέμιτης επιρροής, βλαπτικής για το δημόσιο συμφέρον» [(Ολ.) ΣτΕ 3670/2006, σκέψη 14].

[20] Βλ. για την αντίληψη αυτή σε Χ. Ανθόπουλου, Το ασυμβίβαστο των ιδιοκτητών μέσων ενημέρωσης πριν και μετά το νέο άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος σε Ξ. Κοντιάδη (επιμ.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, τόμος α΄, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σ. 320-321, ο οποίος, ασκώντας κριτική, επισημαίνει ότι «στη λογική της εκδοχής αυτής (την οποία θεωρεί ασυμβίβαστη με ένα συνταγματικό κράτος δικαίου) εμπεριέχεται μια απαξιωτική εκτίμηση για τον ρόλο του τύπου και των άλλων μέσων ενημέρωσης, αφού αυτά εμφανίζονται ως πειθήνια ‘όργανα διαφθοράς’ στα χέρια των ιδιοκτητών τους».

[21] Βλ. το σχετικό απόσπασμα στη σκέψη 14 της (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006: «…Η επιλογή του όρου ‘ασυμβίβαστη ιδιότητα’, όρου περιλαμβάνοντος δύο λέξεις με σαφή και αναμφισβήτητη έννοια, δεν είναι άνευ σημασίας. Σημαίνει ότι, εξ αυτού τούτου του Συντάγματος, καθιερώνεται ένα απόλυτο κώλυμα για τους επιχειρηματίες που δραστηριοποιούνται, υπό τις ειδικότερες, περαιτέρω, διακρίσεις που θέτει η ανωτέρω συνταγματική διάταξη, στον ένα εκ των ως άνω τομέων επιχειρηματικής δραστηριότητας, να δραστηριοποιούνται και στον άλλο, το συνταγματικώς δε θεσπισθέν αυτό κώλυμα ο κοινός νομοθέτης δεν μπορεί βεβαίως να το άρει και δεν έχει περιθώριο θεσπίσεως ρυθμίσεων, επί τη βάσει της εξουσιοδοτήσεως, που του παρέχεται με το τελευταίο εδάφιο της διατάξεως αυτής, σε σχέση ειδικά με το ποιο ακριβώς περιεχόμενο έχει ο όρος ‘ασυμβίβαστη ιδιότητα’, να τον προσδιορίσει, δηλαδή, με τέτοιο τρόπο, ώστε στην πράξη η ιδιότητα που το Σύνταγμα θέλησε να είναι ασυμβίβαστη, να καταστεί τελικά ‘συμβατή’».

[22] Βλ. το σχετικό απόσπασμα στη σκέψη 14 της (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006: «…το γεγονός ότι με το άρθρο 5 παρ. 1 και 3 και 25 παρ. 1 του Συντάγματοςκατοχυρώνονται το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και της συμμετοχής του καθενός στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, καθώς και η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, κατά την θέσπιση περιορισμών στα ατομικά δικαιώματα, δεν θα μπορούσε να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι η, ισόκυρη με αυτές, διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος (διάταξη η οποία είναι επιπλέον και ειδική διάταξη, σε σχέση με τις άλλες δύο, θεσπισθείσα επί τούτου από τον συνταγματικό νομοθέτη, προκειμένου να καταστούν δυνατοί περιορισμοί στην οικονομική και επιχειρηματική ελευθερία των επιχειρηματιών, των δραστηριοποιουμένων στους τομείς των μέσων ενημέρωσης και των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίοι, άλλως, θα ήσαν συνταγματικώς ανεπίτρεπτοι) μπορεί να ερμηνευθεί, υπό το φως των οριζομένων σε αυτές, με τέτοιο τρόπο, έτσι ώστε να καταστεί κενή περιεχομένου ή να ανατρέπεται το σαφές γράμμα της και οι, ομοίως, σαφείς στόχοι της».

[23] Βλ. διεξοδικά Ευ. Βενιζέλου, Ερμηνευτικός σχετικισμός…, ό.π. (υποσ. 8), σ. 88-89.

[24] Πρόκειται για τη μειοψηφία και την ειδικότερη γνώμη αυτής που διατυπώνονται στο πλαίσιο της σκέψης 14 της (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006 για το ασυμβίβαστο του πέμπτου εδαφίου του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ.

[25] Η ειδικότερη γνώμη της μειοψηφίας στη σκέψη 14 της (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006 ανήκει στο Σύμβουλο Δημ. Πετρούλια.

[26] Αξίζει να επισημανθεί στο σημείο αυτό η διαφοροποίηση που προκύπτει ως προς το ζήτημα των προϋποθέσεων ανατροπής του τεκμηρίου παρενθετότητας, μεταξύ των (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006 και 3470/2011. Έτσι, ενώ με βάση την πρώτη, όπως, ήδη επισημάναμε, «το μόνο αποδεκτό, κατά το άρθρο 14 παρ. 9 εδάφιο έκτο του Συντάγματος, στοιχείο, για την ανατροπή του μαχητού τεκμηρίου της λειτουργίας κάποιου προσώπου, εκ των μνημονευομένων στην διάταξη αυτή, ως παρενθέτων, είναι η απόδειξη, ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση το, τεκμαιρόμενο ως παρένθετο άλλου, πρόσωπο ενήργησε αυτοτελώς, για ίδιο λογαριασμό και προς το ίδιο συμφέρον» (σκέψη 16), η δεύτερη φαίνεται να αποδέχεται, ως προς το σημείο αυτό τη μειοψηφία της (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006, σύμφωνα με την οποία, ήδη, από τα άρθρα 2 παρ. 2 εδ. α’ και 3 παρ. 1 και 2 ν. 3021/2002, προκύπτει ότι «το ασυμβίβαστο … καταλαμβάνει ως παρένθετα πρόσωπα, τους συζύγους και τους συγγενείς των ανωτέρω φυσικών προσώπων, όχι μόνον όταν οι σύζυγοι και οι συγγενείς δεν μπορούν να αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια, σε σχέση με τα πρόσωπα αυτά, αλλά και στην περίπτωση κατά την οποία ήθελε αποδειχθεί ότι οι σύζυγοι και συγγενείς, μολονότι οικονομικά ανεξάρτητοι, ενεργούν, σε συγκεκριμένη περίπτωση ‘βάσει γενικής ή ειδικής συμφωνίας, για λογαριασμό ή καθ’ υπόδειξη ή εντολή’ προσώπου με ασυμβίβαστη ιδιότητα». Βεβαίως, στην (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011 το ζήτημα αυτό είναι επουσιώδες, καθώς, όπως εκτίθεται στη συνέχεια, η αντισυνταγματικότητα του πλέγματος των σχετικών με τη ρύθμιση του ασυμβιβάστου διατάξεων του ν. 3021/2002 συνδέεται με την παραδοχή ότι, βάσει του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. «μόνη η συνδρομή μιας εκ των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων δεν μπορεί να οδηγήσει στην απαγόρευση αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, αν δεν αποδεικνύεται, περαιτέρω, ότι κατά τη διαδικασία της αναθέσεως της συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως, το εν λόγω πρόσωπο, το φέρον την προαναφερθείσα ιδιότητα προέβη αποδεδειγμένα σε παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια, προκειμένου να επιτύχει να του ανατεθεί, τελικώς, η εν λόγω δημόσια σύμβαση».

[27] Βλ. το σχετικό απόσπασμα από τη σκέψη 10 της (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011: «ο νομοθέτης με τον εκτελεστικό του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος νόμο 3021/2002, που ίσχυε κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως, με τα άρθρα 2 και 3 του ν. 3021/2002 …, καθιέρωσε την γενική και απόλυτη απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων με φυσικά ή νομικά πρόσωπα, των οποίων οι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά στελέχη είναι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά στελέχη επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης καθώς και με φυσικά ή νομικά πρόσωπα των οποίων οι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά στελέχη είναι παρένθετα πρόσωπα ή συγγενείς ιδιοκτητών, βασικών μέτοχων, εταίρων και διευθυντικών στελεχών επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης, αν τα τελευταία δεν καταφέρουν να αποδείξουν ότι ενεργούν δι’ ίδιον λογαριασμόν και δεν είναι παρένθετα ή ότι έχουν οικονομική αυτοτέλεια έναντι των συγγενών αυτών. Ενόψει όμως της εννοίας των διατάξεων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, … σύμφωνα με την οποία μόνη η συνδρομή μιας εκ των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων δεν μπορεί να οδηγήσει στην απαγόρευση αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, αν δεν αποδεικνύεται, περαιτέρω, ότι κατά τη διαδικασία της αναθέσεως της συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως, το εν λόγω πρόσωπο, το φέρον την προαναφερθείσα ιδιότητα προέβη αποδεδειγμένα σε παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια, προκειμένου να επιτύχει να του ανατεθεί, τελικώς, η εν λόγω δημόσια σύμβαση, το όλο πλέγμα των διατάξεων του νόμου 3021/2002, ο οποίος στηρίζεται σε αντίθετη ερμηνεία των διατάξεων του εν λόγω άρθρου του Συντάγματοςκαι με τον οποίο προσδιορίζονται οι συνέπειες της συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων του εν λόγω άρθρου, προσκρούουν στην αληθή έννοια αυτού και ως αντίθετες με αυτό δεν είναι εφαρμοστέες» (η έμφαση δική μας).

[28] Βλ. σκέψη 9: «…από την διατύπωση της διατάξεως του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος…».

[29] Η διάκριση της «γενετικής» ερμηνείας από την ιστορική είναι θεμελιώδης στο έργο των Müller και Christensen, Juristische Methodik, τόμος Ι, έκδοση θ’, Duncker und Humblot, 2004, σ. 336-337, μέσω της οποίας επισημαίνονται δύο παραλλαγές του ιστορικού (εν ευρεία εννοία) στοιχείου του κλασικού μεθοδολογικού κανόνα ερμηνείας. Από την ελληνική βιβλιογραφία βλ. σε Π. Λαζαράτου, Η ιστορική – γενετική ερμηνεία στο ευρωπαϊκό δίκαιο σε «Γενέθλιον Απόστολου Γεωργιάδη», τόμος ΙΙ, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σ. 1909-1910. Ειδικότερα, σύμφωνα με τον τελευταίο (σ. 1909), η ιστορική (υπό στενή εννοία) ερμηνεία «βασίζεται σε άντληση επιχειρημάτων από παλαιότερα ισχύσασες διατυπώσεις ενός νομοθετήματος με περιεχόμενο ανάλογο προς τον ερμηνευόμενο κανόνα δικαίου». Έτσι, λοιπόν, για ιστορική ερμηνεία θα μπορούσε να γίνει λόγος, στο πλαίσιο της προβληματικής για τον «βασικό μέτοχο», σε περίπτωση αξιοποίησης του άρθρου 1 παρ. 11 ν. 2328/1995, που συνιστά προσυνταγματική νομοθεσία, σε σχέση με το άρθρο 14 παρ. 9 Συντ., το οποίο προστέθηκε κατά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001. Αντίθετα, ως γενετική, ο ίδιος ορίζει την «ερμηνευτική εργασία που βασίζεται σε άντληση επιχειρημάτων από το υλικό που δημιουργήθηκε κατά τη διαδικασία δημιουργίας του συγκεκριμένου ερμηνευόμενου νόμου». Συνεπώς, στο γενετικό υλικό του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. εμπίπτουν «οι οικείες συζητήσεις ενώπιον της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής», στις οποίες αναφέρεται η (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011, στη σκέψη 9, για να στηρίξει την επιχειρηματολογία της, με μνεία και των σχετικών Πρακτικών της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής. Με αυτήν, λοιπόν, την έννοια χρησιμοποιούμε κι εμείς για τις ανάγκες της παρούσας μελέτης τον όρο «γενετική» ερμηνεία, τον οποίο θεωρούμε επιτυχέστερο από τον γενικότερο όρο «ιστορική» ερμηνεία, καθώς, μέσα από την ερμηνευτική προσέγγιση του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ., που επιχειρεί η Ολομέλεια του ΣτΕ, αναδεικνύεται, όπως εκτίθεται διεξοδικά στη συνέχεια, η «ρήτρα αναλογικότητας» που εμπεριέχεται στο τελευταίο εδάφιο της παραπάνω συνταγματικής διάταξης, ως στοιχείο της «γενετικής» της ταυτότητας. Τέλος, θα ήταν παράλειψη να μην επισημάνουμε ότι στο πλαίσιο της περί «βασικού μετόχου» προβληματικής, από την πλευρά της θεωρίας, ιδιαίτερα επιτυχής χρήση της «γενετικής» και «ιστορικής» (εν στενή εννοία) ερμηνείας πραγματοποιείται από τον Χ. Ανθόπουλο, Το ασυμβίβαστο…, ό.π. (υποσ. 20), σ. 334-340.

[30] Βλ. τα κρίσιμα αποσπάσματα από τη σκέψη 9: «…Ο συνταγματικός νομοθέτης ανέθεσε, με την διάταξη του τελευταίου εδαφίου … (του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ.), στον κοινό νομοθέτη τον προσδιορισμό των κυρώσεων, που θα πρέπει να επιβάλλονται, σε περίπτωση παραβιάσεως των συνταγματικών επιταγών, ορίζοντας ότι η απαγόρευση συνάψεως συμβάσεως ή η ακύρωση της ήδη συναφθείσης είναι μία εκ των πολλών δυνατών κυρώσεων. Από τα προεκτεθέντα σαφώς προκύπτει ότι από το Σύνταγμα δεν επιβάλλεται ως κυρωτική συνέπεια, σε περίπτωση παραβίασης του ασυμβιβάστου, η απαγόρευση σύναψης ή η ακύρωση της ήδη συναφθείσης σύμβασης, αφού εξουσιοδοτείται ο κοινός νομοθέτης να επιλέξει τις, κατά την εκτίμησή του, κατάλληλες κυρώσεις, οι οποίες, κατά την ρητή διάταξη της παρ. 9 του άρθρου 14 του Συντάγματος, ‘μπορεί να φθάνουν μέχρι … και την απαγόρευση σύναψης ή την ακύρωση της σχετικής σύμβασης’. Οι διατάξεις, συνεπώς, του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος παρέχουν στον κοινό νομοθέτη ευχέρεια κατά τη θέσπιση των αναγκαίων για την εφαρμογή τους ‘ειδικοτέρων ρυθμίσεων’, με τις οποίες θα καθορίζει τους, κατά την εκτίμησή του, πλέον πρόσφορους όρους τόσο για τη συνδρομή του ασυμβιβάστου, όσο και για τις συνέπειες της παραβίασής του, εν όψει των εξελισσόμενων κοινωνικών και οικονομικών συνθηκών και των πολιτικών του εκτιμήσεων, καθώς και των υποχρεώσεων της Χώρας ως μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης» (η έμφαση δική μας).

[31] Για την έννοια του «ασυμβιβάστου των πράξεων» βλ. διεξοδικά σε Χ. Ανθόπουλο, Το ασυμβίβαστο…, ό.π. (υποσ. 20), σ. 326 και 342, ο οποίος επισημαίνει ότι αυτό το είδος ασυμβιβάστου συνυπήρχε με το προληπτικό ασυμβίβαστο στο άρθρο 1 παρ. 11 του ν. 2328/1995. Συνίστατο δε στην «ex post κύρωση της αθέμιτης χρήσης των μέσων ενημέρωσης από πρόσωπα στα οποία ήδη συνέτρεχε το ασυμβίβαστο».

[32] Βλ. για την τελολογική ερμηνεία, ειδικά, των συνταγματικών διατάξεων σε Φ. Κ. Σπυρόπουλου, Η ερμηνεία του Συντάγματος, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1999, σ. 73-78, σύμφωνα με τον οποίο, «η τελολογική ερμηνεία αποβλέπει στον καθορισμό του αντικειμενικού σκοπού του νόμου, στο σύνολο δηλαδή των λόγων, που δικαιολογούν κατά τον καλύτερο και αρτιότερο δυνατό τρόπο τη ρύθμιση του νόμου ως τμήμα του συνόλου του δικαιικού συστήματος» (σ. 77, η έμφαση στο κείμενο) και διακρίνεται από την (εν ευρεία εννοία) ιστορική ερμηνεία, η οποία «διερευνά την υποκειμενική βούληση, δηλαδή τον σκοπό του νομοθέτη» (σ. 74, η έμφαση δική μας).

[33] Βλ. σχετικά στη σκέψη 9: «…σκοπός των διατάξεων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος είναι η αποτροπή, όχι βεβαίως κάθε εν γένει επιρροής, των μέσων ενημέρωσης στην άσκηση της πολιτικής εξουσίας, η οποία είναι, άλλωστε, σύμφυτη με το ρόλο των μέσων αυτών στις σύγχρονες δημοκρατικές κοινωνίες, αλλά μόνον της συγκεκριμένης αθέμιτης επιρροής, που μπορεί να ασκηθεί στα πλαίσια μιας διαδικασίας αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, με σκοπό την επίτευξη συνάψεως της σχετικής συμβάσεως».

[34] Βλ. για τον συγκεκριμένο χαρακτήρα του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα σε Α. Μανιτάκη, Ελληνικό Συνταγματικό Δίκαιο, τόμος Ι, Σάκκουλας, 2004, σ. 465-466, σύμφωνα με τον οποίο, ο έλεγχος είναι συγκεκριμένος «επειδή ασκείται με αφορμή την εφαρμογή και ερμηνεία της κρίσιμης νομοθετικής διάταξης ή των κρίσιμων διατάξεων σε μια συγκεκριμένη διαφορά, και η κρίση για την αντισυνταγματικότητα διατυπώνεται πάντα – αυτό είναι το πιο ουσιώδες – ενόψει των πραγματικών και νομικών περιστατικών της επίδικης διαφοράς και για τις ανάγκες επίλυσής της. Η κρίση περιορίζεται άρα αποκλειστικά στην κρίσιμη διάταξη και στο νόημα που αυτή αποκτά για την επίλυση της διαφοράς».

[35] Όπως, ήδη, διεξοδικά παρουσιάσαμε, στις δύο παραπεμπτικές – στην Ολομέλεια του ΣτΕ και το ΔΕΚ, αντίστοιχα – αποφάσεις, το σχετικό συνταγματικό ασυμβίβαστο ερμηνεύτηκε ως προληπτικό, επειδή θεωρήθηκε ότι ο σκοπός του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. συνίσταται στην αποτροπή της δημιουργίας συνθηκών που θα μπορούσαν να προκαλέσουν τον κίνδυνο της αθέμιτης χρήσης των ΜΜΕ, στο πλαίσιο της σύναψης δημοσίων συμβάσεων.

[36] Σύμφωνος προς τη θέση αυτή και ο Χ. Συνοδινός, Συνολικές παρατηρήσεις, ό.π. (υποσ. 3), σ. 1130. Προς διερεύνηση παραμένει (βλ. παρακάτω υπό ΙΙ), ωστόσο, ο λόγος που ώθησε το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο να διαφοροποιηθεί στην υπό σχολιασμό απόφαση, ως προς την ratio της παραπάνω συνταγματικής διάταξης, σε σχέση με τις δύο προηγούμενες αποφάσεις.

[37] Ο εύστοχος όρος ανήκει στον Χ. Ανθόπουλο, Το ασυμβίβαστο…, ό.π. (υποσ. 20), σ. 342, ο οποίος υποστηρίζει ότι «η απαγόρευση σύναψης ή η ακύρωση μιας συγκεκριμένης σύμβασης μπορεί να επιβληθεί μόνο όταν διαπιστώνεται στη συγκεκριμένη περίπτωση αθέμιτη χρήση των μέσων ενημέρωσης στις επιχειρήσεις των οποίων μετέχουν πρόσωπα που εμπίπτουν στο ασυμβίβαστο του άρθρου 14 παρ. 9 εδ. ε και στ Συντ, για την άσκηση επιρροής στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης αυτής».

[38] Πρβλ. Ξ. Ι. Κοντιάδη, Ο νέος συνταγματισμός και τα θεμελιώδη δικαιώματα μετά την αναθεώρηση του 2001, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2002, σ. 305-306, σύμφωνα με τον οποίο, «η αναφορά στις μέγιστες κυρώσεις που μπορούν να θεσπιστούν δεν θα ήταν ορθό να θεωρηθεί ότι αποσκοπούν μόνο στο να δοθεί έμφαση στις αυστηρές συνέπειες της παράβασης των περιορισμών και απαγορεύσεων των προηγούμενων εδαφίων του άρθρου, αλλά φαίνεται να παραπέμπει, εμμέσως πλην σαφώς, στην προσεκτική αξιοποίηση της αρχής της αναλογικότητας στην επίμαχη περίπτωση» (η έμφαση στο κείμενο).

[39] Το άρθρο 14 παρ. 9 Συντ. αναθεωρήθηκε στο πλαίσιο της συνταγματικής αναθεώρησης του 2001. Για την αναθεωρημένη μορφή του βλ. διεξοδικά σε Ευ. Βενιζέλου, Το Αναθεωρητικό Κεκτημένο, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2002, σ. 200 επ. (και ιδίως 206-207).

[40] Βεβαίως, όπως επισημάναμε, η σχετική ερμηνεία είχε, ήδη, προταθεί στη σκέψη 14 της (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006, από τη μειοψηφία και, κυρίως, από την ειδικότερη γνώμη αυτής. Για πρώτη, όμως, φορά η άποψη αυτή καθίσταται κρατούσα και, δη ομοφώνως, μέσα στους κόλπους του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου, στην (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011.

[41] Βλ. τις υποσ. 37 και 38 και τους εκεί αναφερόμενους συγγραφείς.

[42] Πράγματι, τόσο στην ΣτΕ 3242/2004, όσο και στην (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006 διατυπώνονται σκέψεις και ως προς τη συμβατότητα των άρθρων 2 και 3 ν. 3021/2002, αλλά και του ίδιου του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ., τόσο προς το πρωτογενές, όσο και προς το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο. Μάλιστα, κάπως σχηματικά [λόγω του πλήθους των μειοψηφιών και των ειδικότερων γνωμών στην (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006], θα μπορούσαμε να πούμε ότι συντελείται μία εναλλαγή πλειοψηφίας – μειοψηφίας μεταξύ των δύο αποφάσεων. Ειδικότερα, η μεν ΣτΕ 3242/2004 αποφάνθηκε (κατά πλειοψηφία) ότι ουδόλως υφίσταται ζήτημα σύγκρουσης του εθνικού με το ενωσιακό δίκαιο, καθώς ο κανόνας της παραπάνω συνταγματικής διάταξης δεν εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο εφαρμογής του θεσπιζόμενου με το άρθρο 24 της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ κανόνα [βλ. διεξοδική παρουσίαση και κριτική των θέσεων της πλειοψηφίας και της μειοψηφίας σε Χ. Συνοδινό, ΣτΕ 3242/2004: «επιβολή»…, ό.π. (υποσ. 5), σ. 38-40]. Αντιθέτως, η (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006, υιοθετώντας, κατά βάση, τη μειοψηφία της παραπεμπτικής, προχώρησε σε έλεγχο συμβατότητας των κρίσιμων εθνικών διατάξεων τόσο με την προαναφερθείσα Οδηγία, όσο και με τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου και, ακριβώς, λόγω του έντονου «ερμηνευτικού σχετικισμού» μεταξύ των μελών του δικαστηρίου, υπέβαλε στο ΔΕΚ τα τρία προδικαστικά ερωτήματα που αναφέρονται στην υποσ. 43 [βλ. διεξοδικά σε Α. Γέροντα, Η νομολογιακή περιπέτεια…, ό.π. (υποσ. 9), σ. 961-974].

[43] Τα ερωτήματα που έθεσε η (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006 στο ΔΕΚ είναι – συνοπτικά – τα ακόλουθα: 1^ο) είναι περιοριστικός ή όχι ο χαρακτήρας της απαρίθμησης των λόγων αποκλεισμού εργοληπτών δημοσίων έργων του άρθρου 24 της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ;, 2^ο) υπό την εκδοχή ότι η μνεία λόγων αποκλεισμού εργοληπτών στο προαναφερθέν άρθρο της Οδηγίας δεν είναι περιοριστική, διάταξη (όπως οι κρίσιμες εθνικές) θεσπίζουσα τα επίμαχα ασυμβίβαστα για λόγους προστασίας της διαφάνειας των κρατικών οικονομικών λειτουργιών, εξυπηρετεί σκοπούς συμβατούς με τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου και συμβιβάζεται με την ευρωπαϊκή αρχή της αναλογικότητας; και 3^ο) εάν γίνει δεκτό ότι η μνεία των λόγων αποκλεισμού είναι περιοριστική, ή είναι ενδεικτική και το δεύτερο ερώτημα απαντηθεί αρνητικά, η παραπάνω Οδηγία παραβιάζει τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου περί προστασίας του ανταγωνισμού και της διαφάνειας, καθώς και την αρχή της επικουρικότητας; Βλ. την πλήρη διατύπωση των ερωτημάτων στις σκέψεις 28, 30 και 31 της απόφασης, αντίστοιχα.

[44] Στο σημείο αυτό οφείλουμε να υπογραμμίσουμε ότι το ΔΕΚ δεν ανέφερε, κατά τη διενέργεια του ελέγχου αναλογικότητας στο πλαίσιο της υπόθεσης «Μηχανική», ποιες ελευθερίες περιορίζονται από την καθιέρωση στην ελληνική έννομη τάξη του ασυμβιβάστου στους τομείς των δημοσίων έργων και των μέσων ενημέρωσης, για την επίτευξη των θεμιτών στόχων της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. Τούτο, όμως, μπορούμε να το συνάγουμε από τη σκέψη 39 της απόφασης «Μηχανική», όπου και κατονομάζονται οι ενωσιακές ελευθερίες που προωθούνται με την οδηγία 93/37. Ειδικότερα, το ΔΕΚ επισημαίνει ότι «από τη δεύτερη … αιτιολογική σκέψη και από τη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/37 προκύπτει ότι ο συντονισμός αυτός αποσκοπεί στην ταυτόχρονη πραγματοποίηση της ελευθερίας εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών όσον αφορά τις συμβάσεις δημοσίων έργων, καθώς και στην ανάπτυξη, σε κοινοτική κλίμακα, πραγματικού ανταγωνισμού στον τομέα αυτόν, ευνοώντας την ευρύτερη δυνατή εκδήλωση ενδιαφέροντος από τους εργολήπτες των κρατών μελών» (η έμφαση δική μας). Εφόσον, λοιπόν, οι ελληνικές ρυθμίσεις περί του ασυμβιβάστου αυτού συμπληρώνουν την οδηγία 93/37, ως προς τα μέτρα αποκλεισμού εργολήπτη από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό για την ανάθεση σύμβασης δημοσίων έργων, λειτουργούν περιοριστικά για τις ενωσιακές ελευθερίες εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών που προάγονται με την οδηγία. Από τη θεωρία βλ. Χ. Συνοδινού, Ασυμβίβαστο μεταξύ ΜΜΕ και επιχειρήσεων που αναλαμβάνουν δημόσιες συμβάσεις και ζήτημα συμβατότητάς του με το κοινοτικό δίκαιο, ΔηΣΚΕ 1/2004, σ. 20-21, σύμφωνα με τον οποίο οι εθνικές διατάξεις περί ασυμβιβάστου είναι ικανές να παρεμποδίσουν την άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών εγκατάστασης, παροχής υπηρεσιών (ενώ, συγχρόνως, προσθέτει) και κυκλοφορίας κεφαλαίων (η οποία, όμως, δεν περιλαμβάνεται από το ΔΕΚ μεταξύ των ενωσιακών ελευθεριών που προωθούνται με την οδηγία 93/37).

[45] Βλ. ΔΕΚ 16.12.2008, C-213/07, Michaniki AE/Ethniko Simvoulio Radiotileorasis, Ipourgos Epikratias, σκέψεις 61-69.

[46] Η αντίθεση του συγκεκριμένου ασυμβιβάστου με την ενωσιακή αρχή της αναλογικότητας είχε εγκαίρως επισημανθεί, σε επίπεδο θεωρίας, τόσο από τον Χ. Συνοδινό, Ασυμβίβαστο μεταξύ ΜΜΕ…, ό.π. (υποσ. 44), σ. 15 επ. (και, ιδίως, σ. 22-26), όσο και, κυρίως, από την Ευ. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Οι νόμοι περί βασικού μετόχου και η απόφαση του ΔΕΚ της 03.03.2005 στην υπόθεση Fabricom, ΔηΣΚΕ 1/2005, σ. 20-24, η οποία, αξιοποιώντας τα πορίσματα από την – τότε – πρόσφατη νομολογία του ΔΕΚ (υπόθεση Fabricom, στην οποία, άλλωστε, στηρίχθηκε και το ίδιο το Δικαστήριο της Ένωσης στην κρίση του επί της C-213/07, «Μηχανική»), σχεδόν προφητικά, υπογράμμισε (σ. 24) ότι «ο τελικός γνώμονας του συμβατού των νόμων περί βασικού μετόχου προς το κοινοτικό δίκαιο είναι η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, ο βαθμός δηλαδή περιορισμού των σχετικών ελευθεριών. Ο απόλυτος και in abstracto τρόπος λειτουργίας του ασυμβιβάστου και το αμάχητο τεκμήριο που οι νόμοι αυτοί εγκαθιστούν είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας…» (η έμφαση στο κείμενο).

[47] Για τη δέσμευση του δικαστή της κύριας δίκης από την απόφαση του ΔΕΚ επί της προδικαστικής παραπομπής βλ. διεξοδικά Β. Σκουρή, σε Του Ιδίου, Ερμηνεία Συνθηκών, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2003, ά. 234 ΕΚ, αρ. περ. 32.

[48] Πρβλ. Β. Γ. Τζέμου, «Βασικός Μέτοχος» – Αρχή της Αναλογικότητας…, ό.π. (υποσ. 9), σ. 539.

[49] Βλ. για τη χρήση της αρχής της αναγκαιότητας ως παραμέτρου του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των αμάχητων τεκμηρίων, από την άποψη του συγκριτικού συνταγματικού δικαίου, σε Χ. Ανθόπουλου, Η αρχή της αναλογικότητας στο ιταλικό συνταγματικό δίκαιο, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 124-125.

[50] Αξίζει να υπογραμμίσουμε ότι η συμβατότητά του ασυμβιβάστου με το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο διασφαλίστηκε, χάριν της απάντησης που δόθηκε στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα. Πιο συγκεκριμένα, από την απάντηση αυτή, προέκυψε ότι μπορεί μεν το άρθρο 24 εδ. α της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ να απαριθμεί εξαντλητικά τους στηριζόμενους σε αντικειμενικές σκέψεις – απτόμενες της επαγγελματικής ιδιότητας – λόγους αποκλεισμού της συμμετοχής ενός εργολήπτη από διενεργούμενο διαγωνισμό. Ωστόσο, η Οδηγία αυτή δεν κωλύει ένα κράτος μέλος να προβλέψει – κατά διακριτική ευχέρεια – άλλα μέτρα αποκλεισμού αποσκοπούντα στη διασφάλιση της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας, υπό την επιφύλαξη της αρχής της αναλογικότητας. Συνεπώς, κρίθηκε ότι η βούληση του ελληνικού κράτους να αποτρέψει τον κίνδυνο εμφάνισης πρακτικών ικανών να απειλήσουν τη διαφάνεια και να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό, οι οποίες θα μπορούσαν να προκληθούν – κατά την εκτίμησή του – από την παρουσία, μεταξύ των υποβαλλόντων προσφορά κατά τη σύναψη μιας δημόσιας σύμβασης, εργολήπτη ο οποίος ασκεί δραστηριότητα στον τομέα των μέσων ενημέρωσης ή διατηρεί δεσμούς με πρόσωπο εμπλεκόμενο στον τομέα αυτόν, συνάδει προς τους ενωσιακούς σκοπούς γενικού συμφέροντος περί διατήρησης της πολυφωνίας και της ανεξαρτησίας των μέσων ενημέρωσης καθώς, επίσης, και της καταπολέμησης της απάτης και της διαφθοράς. Βλ. διεξοδικά, για τα σχετικά ζητήματα, σε D. McGowan, Exclusion of Bidders on Grounds of Holding Media Interests: Michaniki AE v Ethniko Simvoulio Radiotileorasis and Ipourgos Epikratias (C-213/07) – Case Comment, PPLR, 2009, σ. 79-82.

[51] Επισήμανε, δηλαδή, το ΣτΕ (παραπέμποντας στα σχετικά Πρακτικά της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής), ότι η διάταξη αυτή, εγγενώς, αποζητά να συμβαδίζει με τις επιταγές του ενωσιακού δικαίου. Βλ. διεξοδικά για τη θέση αυτή Ευ. Βενιζέλου, Οι εγγυήσεις πολυφωνίας και διαφάνειας στα ΜΜΕ κατά το άρθρο 14 § 9 – Οι κανόνες ερμηνείας του Συντάγματος και οι σχέσεις Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου, ΝοΒ, 2005, σ. 424 επ. (και, ιδίως, 432-433, 441-442), ο οποίος, με παραπομπή στα σχετικά Πρακτικά της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, υπογραμμίζει (σ. 432-433) ότι «η επιφύλαξη (του εδ. ζ του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ.) … δεν εννοείται μόνο ως επιφύλαξη υπέρ του εθνικού τυπικού νόμου και των κανονιστικών πράξεων που εκδίδονται κατ’ εξουσιοδότηση του νόμου στο πλαίσιο του άρθρου 43 Σ. αλλά και ως επιφύλαξη υπέρ της κοινοτικής νομοθεσίας και του διεθνούς δικαίου…». Καταλήγει (σ. 442) δε με τη διαπίστωση ότι «η ερμηνευτική … εναρμόνιση μεταξύ των άρθρων 14 § 9 και 28 επιβάλλει όλες οι επιφυλάξεις υπέρ του νόμου και όλες οι έννοιες του άρθρου 14 § 9 να ερμηνεύονται έτσι ώστε να μην δημιουργείται πρόβλημα ως προς τη σχέση Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου, μέσα στο πλαίσιο της γραμματικής διατύπωσης, της συστηματικής θέσης και του ιστορικού υποβάθρου της συνταγματικής διάταξης».

[52] Βλ. για τη συστηματική ερμηνεία σε Φ. Κ. Σπυρόπουλου, Η ερμηνεία…, ό.π. (υποσ. 32), σ. 62-71, σύμφωνα με τον όποιο (σ. 63) πρόκειται για «ερμηνεία του κανόνα σε σχέση πάντοτε με άλλους κανόνες, ενταγμένους είτε στο ίδιο νομοθέτημα είτε στον ίδιο κλάδο δικαίου είτε στο συνολικό δικαιικό σύστημα» και από την πιο πρόσφατη βιβλιογραφία Γ. Κασιμάτη, Μορφές ερμηνείας ιεραρχικής εναρμόνισης του δικαίου – Οι νέες διαστάσεις της συστηματικής ερμηνείας του δικαίου, ΤοΣ 1/2006, σ. 6 επ.

[53] Η λύση της συστηματικής ερμηνείας των άρθρων 14 παρ. 9 και 28 (ερμηνευτική δήλωση) Συντ. είχε υποστηριχθεί στη θεωρία από τον Γ. Παπαδημητρίου, Συνταγματικά Ανάδελφοι; σε Του Ιδίου, Η Δημοκρατία σε δοκιμασία, εκδόσεις Πόλις, 2008, σ. 81 επ., ήδη, από το 2005 (καθώς το σχετικό άρθρο δημοσιεύτηκε, αρχικά, στην εφημερίδα «Το Βήμα», 03/04/2005). Ειδικότερα, σύμφωνα με τον τελευταίο (σ. 86), «το άρθρο 14 παρ. 9 Συντ. για το βασικό μέτοχο πρέπει να ερμηνευτεί σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 28 παρ. 2 και 3 Συντ. και την ερμηνευτική δήλωσή του. Οι παραπάνω διατάξεις επιβάλλουν την επίμονη αναζήτηση της ερμηνείας του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ., η οποία θα επέτρεπε την εφαρμογή του με τους κρίσιμους κανόνες τόσο του πρωτογενούς όσο και του παράγωγου κοινοτικού δικαίου». Και τούτο διότι, όπως ο ίδιος υπογραμμίζει (σ. 83-84), το άρθρο 28 παρ. 2 και 3 Συντ. «εκτός από έρεισμα για την προσχώρηση και τη συμμετοχή της χώρας στην Ευρωπαϊκή Ένωση, αποτελεί έρεισμα για την εγγυητική λειτουργία του Συντάγματος ως προς την απρόσκοπτη εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στο πλαίσιο της έννομης τάξης μας». Οι τελευταίες δε επισημάνσεις θεωρεί (σ. 86) ότι «εμπεδώνονται στην ερμηνευτική δήλωση που το συνοδεύει και η οποία προστέθηκε με την αναθεώρηση του 2001».

[54] Βλ. το απόσπασμα από τη σκέψη 9: «… Η ερμηνεία αυτή των διατάξεων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, ενισχύεται άλλωστε και από την ερμηνευτική δήλωση του άρθρου 28 του Συντάγματος από την οποία προκύπτει η υποχρέωση εναρμόνισης των συνταγματικών διατάξεων με τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου,που αποτελεί, και την εκπεφρασμένη βούληση του Αναθεωρητικού νομοθέτη κατά τις συζητήσεις στην Ζ΄ Αναθεωρητική Βουλή, τόσον επί του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος όσον και επί του άρθρου 28 αυτού (βλ. Πρακτικά Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, συνεδρίαση ΡΙΔ΄ – 14.2.2001 πρωί – σελ. 4851 επόμ. και ιδίως σελ. 4857 και 4859)».

[55] Σύμφωνος με τη θέση αυτή ο Χ. Συνοδινός, Συνολικές παρατηρήσεις, ό.π. (υποσ. 3), σ. 1130.

[56] Και σε αντίθεση με άλλες υποθέσεις, όπου το ΣτΕ επιστράτευσε τη σύμφωνη με το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία του Συντάγματος. Βλ. σχετικά παραδείγματα σε Ξ. Ι. Κοντιάδη/Χ. Συνοδινού, Ο «βασικός μέτοχος» και η νέα αιτιολογημένη γνώμη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής – Σκέψεις για τα όρια της σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας, ΕφημΔΔ 4/2007, σ. 419 και υποσ. 65.

[57] Για το πώς αξιοποιεί τη μέθοδο αυτή η Ολομέλεια του ΣτΕ βλ. αμέσως παρακάτω.

[58] Βλ. γενικά για τη σύμφωνη με το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία του εθνικού δικαίου (του Συντάγματος συμπεριλαμβανομένου), Α. Σ. Μεταλληνού, Η σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία σε «Ενθύμημα Άλκη Αργυριάδη», τόμος ΙΙ, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1996, σ. 607 επ., ο οποίος την ορίζει (σ. 608) ως «την ερμηνευτική εκείνη μέθοδο που απαιτεί από τον εφαρμοστή του δικαίου, όταν υπάρχουν περισσότερες δυνατές ερμηνείες ενός κανόνα, από τις οποίες μία τουλάχιστον είναι αντίθετη με το κοινοτικό δίκαιο και μία τουλάχιστον είναι σύμφωνη με αυτό, να επιλέγει την τελευταία, ή αν είναι περισσότερες μία από τις τελευταίες».

[59] Βλ. Λ. Παπαδοπούλου, Εθνικό Σύνταγμα…, ό.π. (υποσ. 1), σ. 435-436.

[60] Για την αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη βλ. αντί άλλων τις μονογραφίες των Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας στο εσωτερικό δημόσιο δίκαιο, Σάκκουλας, 1989 και Σ. Ορφανουδάκη, Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη – Από τη νομολογιακή εφαρμογή της στη συνταγματική της καθιέρωση, Σάκκουλας, 2003.

[61] Για την αρχή της αναλογικότητας στην ενωσιακή έννομη τάξη βλ. Ευ. Πρεβεδούρου, Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 167-226, η οποία, μάλιστα, την θεωρεί ως «παράδειγμα δημιουργικής αλληλεπίδρασης των εννόμων τάξεων, λόγω της ευρείας εφαρμογής της στο σύνολο των δικαιικών συστημάτων των κρατών μελών», Β. Γ. Τζέμου, Η αρχή της αναλογικότητας στο Ευρωπαϊκό Δίκαιο σε «Μελέτες Ευρωπαϊκού Δικαίου», 2003, www.dimosiodikaio.gr, G. Gerapetritis, Proportionality in administrative law – Judicial review in France, Greece, England and the European Community, Ant. N. Sakkoulas Publishers, 1997, σ. 59 επ. και T. Tridimas, Proportionality in Community Law: searching for the appropriate standard of scrutiny σε E. Ellis (επιμ.), The principle of proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing, 1999, σ. 65 επ.

[62] Βλ. χαρακτηριστικά Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Πριν και … μετά τον Πρόλογο, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 15, η οποία υπογραμμίζει ότι «η αρχή δεν γνωρίζει πλέον … σύνορα μεταξύ εθνικού ή υπερεθνικού Δικαίου, όπως κοινοτικού … δικαίου, απ’ όπου άλλως τε και προήλθε η σύγχρονη έννοιά της».

[63] Κατά τον Β. Γ. Τζέμο, Ο «Βασικός Μέτοχος», ό.π. (υποσ. 1), σ. 227.

[64] Βλ. διεξοδικά Σ. Ορφανουδάκη/Β. Κοκοτα, Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στην ελληνική και την κοινοτική έννομη τάξη: συγκλίσεις και αποκλίσεις, ΕΕΕυρΔ 4/2007, σ. 691-720 (και, ιδίως, σ. 697, 700 και 719). Ωστόσο, όπως προκύπτει, ήδη, από τον τίτλο της μελέτης αυτής, οι συγγραφείς δεν περιορίστηκαν μόνο στην επισήμανση των ομοιοτήτων μεταξύ της ελληνικής και της ενωσιακής πρόσληψης της αρχής της αναλογικότητας, αλλά, παράλληλα, συμπεριέλαβαν και μία σειρά παρατηρήσεων σχετικά με τις αποκλίσεις που διαπίστωσαν. Οι τελευταίες εντοπίζονται, σύμφωνα, πάντα, με τους ίδιους (σ. 719-720), «στο πεδίο εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας», όπου, στο πλαίσιο της ελληνικής έννομης τάξης, «η λειτουργία της αρχής περιορίζεται αυστηρά στον ορίζοντα προστασίας των συνταγματικών δικαιωμάτων», με συνέπεια «(να) διατηρεί και (να) προτάσσει την ουσιαστική της όψη, η οποία συνίσταται στην εξεύρεση μιας σχέσης αναλογίας μεταξύ συγκρουόμενων συνταγματικών δικαιωμάτων», χωρίς, ωστόσο, να «παραγνωρίζεται (και) η διαδικαστική της λειτουργία». Αντίθετα, στο πλαίσιο της ενωσιακής έννομης τάξης, «η αρχή εφαρμόζεται περισσότερο σε άλλους τομείς (της κοινής αγροτικής πολιτικής, του ανταγωνισμού, του ελέγχου των κρατικών ενισχύσεων), παρά στα δικαιώματα, η δε λειτουργία της αποσκοπεί στη διασφάλιση των τεσσάρων κοινοτικών ελευθεριών, για την προώθηση των οποίων τα θεμελιώδη δικαιώματα που αναγνωρίζει η Ένωση λειτουργούν, εν τέλει, επικουρικά». Έτσι, σ’ αυτή την περίπτωση, η αρχή της αναλογικότητας «λειτουργεί περισσότερο εργαλειακά – διαδικαστικά, κατανέμοντας αρμοδιότητες μεταξύ των νομοθετούντων εθνικών και κοινοτικών οργάνων, αφού η κρίση περί αναλογικότητας ή μη του περιοριστικού (εθνικού ή κοινοτικού) μέτρου ισοδυναμεί με κρίση περί της αρμοδιότητας ή μη του νομοθετούντος (εθνικής ή κοινοτικής προελεύσεως) οργάνου» (η έμφαση στο κείμενο).

[65] Βλ. αντί άλλων την αντιπροσωπευτική (Ολ.) ΣτΕ 990/2004, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 327 επ., όπου και επισημαίνεται, στη σκέψη 12 αυτής, (σ. 347) ότι «η αρχή της αναλογικότητας, απορρέουσα από την έννοια και τους θεσμούς του κράτους δικαίου, καθιερώνεται ήδη ρητώς από το Σύνταγμα (άρθρ. 25 παρ. 1) και συγκαταλέγεται, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, μεταξύ των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου». Βλ. διεξοδικά για την απόφαση αυτή Σ. Ορφανουδάκη, Οι διοικητικές κυρώσεις για τελωνειακές παραβάσεις λαθρεμπορίας και ο δικαιοδοτικός έλεγχος επιβολής τους – Σχόλιο με αφορμή την απόφαση Ολομ. ΣτΕ 990/2004, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 79-103, Γ. Γεραπετρίτη, Πρόσωπα και προσωπεία του ελέγχου αναλογικότητας – Σχόλιο με αφορμή την ΣΕ (Ολομ.) 990/2004, ΔτΑΤεΣ IV/2006, σ. 269-278 και, κυρίως, Ε. Λ. Θεοχαροπούλου, Εφαρμογές της αρχής της αναλογικότητας. Συνταγματικά και υπερεθνικού δικαίου ζητήματα, σχετικά με την έκταση του αναιρετικού ελέγχου κατά την επιβολή πολλαπλών τελών για λαθρεμπορική τελωνειακή παράβαση – Απόφαση 990/2004 Ολομέλειας του ΣτΕ, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 227-298, σύμφωνα με την οποία (σ. 264-265), από το προαναφερθέν απόσπασμα της απόφασης «αποδεικνύεται και το νόημα και η σημασία της ρητής κατοχυρώσεως της αρχής αυτής στην αναθεώρηση του 2001 του Συντάγματος, υπό την έννοια ότι αναγνωρίζεται πως η αναλογικότητα – πέραν μιας κλασσικής της εκδοχής, ως αρχής ‘συγχωνευμένης’ σε άλλες συγγενείς αρχές – έχει και σύγχρονο περιεχόμενο: εκείνο που της προσέδωκε η νομολογία του ΔΕΚ, αλλά και του ΣτΕ μέχρι σήμερα και το οποίο περιεχόμενο εγκλείεται στο άρθρο 25§1 του αναθεωρημένου Συντάγματος (2001)» και Μ. Παπαδοπούλου, Η κοινοτική αρχή της αναλογικότητας ενώπιον του εθνικού δικαστή. Απαράκαμπτη δικαιική σταθερά ή νομολογιακά προσδιοριζόμενη μεταβλητή; – Με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 990/2004, ΔτΑΤεΣ IV/2006, σ. 279-308.

[66] Βλ. διεξοδικά για τη λειτουργία του ΣτΕ ως ενωσιακού δικαστή της αναλογικότητας σε Κ. Γώγου, Πτυχές του ελέγχου αναλογικότητας στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΔτΑΤεΣ ΙΙΙ/2005, σ. 312-314, ο οποίος παρατηρεί ότι «η λειτουργία του Συμβουλίου της Επικρατείας ως κοινοτικού δικαστή επηρέασε ουσιωδώς το δικαστήριο κατά τον προσδιορισμό των βασικών θέσεών του ως προς την αρχή της αναλογικότητας».

[67] Η πρωταρχική αυτή λειτουργία της αρχής της αναλογικότητας δεν εξαφανίζεται στην προκειμένη περίπτωση, καθώς μέσω της εναρμόνισης που επιτυγχάνει, μεταξύ του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. και του ενωσιακού δικαίου, συντελείται και η στάθμιση της αρχής της διαφάνειας με την επιχειρηματική ελευθερία.

[68] Για το γεγονός ότι η αρχή της διαφάνειας κατέστη, μετά την αναθεώρηση του 2001, από απλό όριο της κρατικής δράσης, συνταγματικός σκοπός (χαρακτηριστική είναι η διατύπωση του άρθρου 14 παρ. 9 εδ. β Συντ.: «για την πλήρη διασφάλιση της διαφάνειας»), βλ. διεξοδικά Κ. Γιαννακόπουλου, Προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και διαφάνεια: όρια ή σκοποί του κρατικού παρεμβατισμού;, ΕφημΔΔ 6/2006, σ. 758-763, ο οποίος, αναφερόμενος στις επιπτώσεις αυτής της μεταλλαγής, τονίζει (σ. 761) ότι «όπως κατέδειξε η εξέλιξη της υπόθεσης του ‘βασικού μετόχου’, η παραπάνω αντίληψη παραβιάζει διατάξεις του παράγωγου κοινοτικού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις και του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου για τη διασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας. Δεν ήταν λοιπόν, παράδοξο ότι, τελικώς προκλήθηκαν τριβές μεταξύ της εθνικής και της κοινοτικής έννομης τάξης, οι οποίες οδήγησαν σε υπονόμευση του κύρους του ίδιου του εθνικού Συντάγματος».

[69] Βλ. το σχετικό απόσπασμα από τη σκέψη 9 της (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011: «Αντιθέτως ερμηνευόμενη η επίμαχη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, ως έχουσα, δηλαδή, την έννοια ότι απαγορεύει την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως σε διαγωνιζόμενο αποκλειστικώς και μόνον εκ γεγονότος ότι στο πρόσωπό του συντρέχει μια εκ των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων, θα ήταν αντίθετη προς την αρχή της αναλογικότητας, η οποία αποτελεί αρχή τόσο της ελληνικής εννόμου τάξεως (κατοχυρούμενη, μάλιστα από το ίδιο το Σύνταγμα στο άρθρο 25 παρ. 1 τελευταία περίοδο), όσο και της κοινοτικής, η οποία κατά την ρητή βούληση του αυτού συνταγματικού νομοθέτη πρέπει να εφαρμόζεται στην εσωτερική έννομη τάξη(βλ. ανωτέρω τα κριθέντα με την απόφαση της 16.12.2008 του ΔΕΚ, σύμφωνα με τα οποία η κοινοτική αρχή της αναλογικότητας και η Οδηγία 93/37/ΕΚ, δεν επιτρέπει ρυθμίσεις που καθιερώνουν αμάχητο τεκμήριο ασυμβιβάστου μεταξύ, αφενός, της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που ασκεί δραστηριότητα στον τομέα των μέσων ενημέρωσης και, αφετέρου, της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών – σκ. 69 -)».

[70] Βλ. για την αναγκαιότητα της διενέργειας του ελέγχου αναλογικότητας από το δικαστήριο της κύριας δίκης, και όχι από το ΔΕΚ, εφόσον το πρώτο είναι περισσότερο ικανό να εκτιμήσει τις ιδιαιτερότητες της εθνικής περίπτωσης, σε V. Kosta, Case Note – European Court of Justice, Case C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Simvoulio Radiotileorasis, Ipourgos Epikratias, EuConst 5/2009, σ. 510-514 (και, ιδίως, σ. 513-514).

[71] Σύμφωνος με τη θέση και ο Χ. Συνοδινός, Συνολικές παρατηρήσεις, ό.π. (υποσ. 3), σ. 1130.

[72] Σε αντίθεση με την ΣτΕ 3242/2004, όπου η κρατήσασα άποψη έκρινε υπέρ της υπεροχής του ελληνικού Συντάγματος έναντι του ενωσιακού δικαίου, θεωρώντας αδιανόητη την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ, σχετικού με τη συμβατότητα του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. με το ενωσιακό δίκαιο. Βλ. σχετικά αποσπάσματα από τη σκέψη 19 της παραπάνω απόφασης: «… Εφόσον, όμως, η κοινοτική έννομη τάξη ισχύει στην Ελλάδα επί τη βάσει του ως άνω κυρωτικού τυπικού νόμου, ο οποίος εξεδόθη δυνάμει του συγκεκριμένου άρθρου του Συντάγματος, διατάξεως δηλαδή ισότιμης και ισόκυρης με τις όλες τις υπόλοιπες συνταγματικές διατάξεις, δεν μπορεί να γίνει λόγος περί υπεροχής της κοινοτικής εννόμου τάξεως έναντι του Συντάγματος, σε περίπτωση που, καθ’ υπόθεση, διάταξη του πρωτογενούς ή του παραγώγου δικαίου θα ερχόταν σε αντίθεση, κατά το ουσιαστικό περιεχόμενό της, με επιτακτικού χαρακτήρα, κατά το σαφές νόημά της, συνταγματική διάταξη… δεν είναι δυνατόν στην ελληνική έννομη τάξη να αναγνωρισθεί κανόνας υπερτέρας τυπικής ισχύος από οποιαδήποτε επιτακτικού χαρακτήρος συνταγματική διάταξη, έτσι ώστε να παρακαμφθεί η εφαρμογή της, τουλάχιστον κατά την παρούσα φάση εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, και ενόσω δεν έχει θεσπισθεί, ως υπερκείμενος κανών, κοινό ευρωπαϊκό συνταγματικό κείμενο δεσμεύον τα κράτη μέλη να τροποποιούν τα συντάγματά τους, κατά το μέρος που αντιβαίνουν προς αυτό, με συνέπεια να δημιουργείται εξουσία και καθήκον του εθνικού δικαστή, να ελέγχει το συμβατόν διατάξεων του εθνικού συντάγματος προς αυτό το ευρωπαϊκό συνταγματικό κείμενο». Βλ. διεξοδικά για τη θέση αυτή της πλειοψηφίας, με συνακόλουθη κριτική, σε Λ. Παπαδοπούλου, Εθνικό Σύνταγμα…, ό.π. (υποσ. 1), σ. 516-522, Γ. Γεραπετρίτη, Το Σύνταγμα και ο δικαστής…, ό.π. (υποσ. 14), σ. 453-456 και Ευ. Βενιζέλου, Οι εγγυήσεις πολυφωνίας…, ό.π. (υποσ. 51), σ. 436-438.

[73] Αξίζει να υπογραμμίσουμε ότι η (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006 απέφυγε μεν να δώσει απάντηση στο δυσχερές ερώτημα για το αν υπερέχουν οι διατάξεις του Συντάγματος ή του ενωσιακού δικαίου, η πλειοψηφία, ωστόσο, δεν απέκλεισε το ενδεχόμενο να υιοθετηθεί η θέση της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου (πρωτογενούς και παράγωγου) έναντι και των συνταγματικών διατάξεων. Η μη σαφής θέση του δικαστηρίου οφείλεται στο γεγονός ότι η αντιμετώπιση του σχετικού ζητήματος δεν ήταν αναγκαία για την επίλυση της συγκεκριμένης διαφοράς. Βλ. διεξοδικά Σπ. Βλαχόπουλου, Συνταγματικό και ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο…, ό.π. (υποσ. 6), σ. 710. Ωστόσο, σύμφωνα με την Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, Από την απόφαση…, ό.π. (υποσ. 6), σ. 299, για την πλειοψηφία η υπεροχή του ενωσιακού δικαίου θεωρείται δεδομένη. Τέλος, ο Ευ. Βενιζέλος, Ερμηνευτικός σχετικισμός…, ό.π. (υποσ. 8), σ. 93, θεωρεί ότι «η θέση της πλειοψηφίας της Ολομέλειας του ΣτΕ και αυτή καθ’ εαυτή η αποστολή των προδικαστικών ερωτημάτων συνιστά και απάντηση του Δικαστηρίου στο ζήτημα των σχέσεων Εθνικού Συντάγματος και ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου: εφόσον το ίδιο το εθνικό Σύνταγμα καθίσταται αντικείμενο ελέγχου της συμβατότητάς του προς το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο και μάλιστα το παράγωγο, αυτό προφανώς υπερέχει του εθνικού Συντάγματος στο πεδίο της εφαρμογής του». Συγχρόνως, πάντως, ο ίδιος δεν αποκλείει και «μια ‘χαραμάδα’ εθνικής συνταγματικής ‘αντίστασης’ μετά από μια απόφαση του ΔΕΚ που θα απαντά στα προδικαστικά ερωτήματα του ΣτΕ με τρόπο που θα καθιστά αναπόφευκτο τον παραμερισμό του εθνικού συνταγματικού κανόνα και θα επιβεβαιώνει την αυτοαναφορική υπεροχή του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου».

[74] Βλ. διεξοδικά σε Λ. Παπαδοπούλου, Εθνικό Σύνταγμα…, ό.π. (υποσ. 1), σ. 530, σύμφωνα με την οποία «η αρχή της αναλογικότητας, καθώς είναι κοινή θεμελιώδης αρχή τόσο των εθνικών όσο και της κοινοτικής έννομης τάξης, συνιστά ένα στοιχείο του κοινού ευρωπαϊκού συνταγματικού πολιτισμού, η δε στήριξη της δικανικής κρίσης σε αυτή εντάσσεται στο πλαίσιο της συμπλοκής και σύμπραξης των δύο εννόμων τάξεων, εθνικής και κοινοτικής, και της δημιουργίας μιας ενιαίας ευρωπαϊκής συνταγματικής τάξης. Η τελευταία αρθρώνεται μεν σε διαφορετικά επίπεδα νομοθετικής πράξης και δικανικών κρίσεων, διέπεται όμως από τις ίδιες σε γενικές γραμμές αρχές και αξίες» (η έμφαση δική μας). Για το ό,τι η αρχή της αναλογικότητας συνιστά «θεμελιώδη αρχή και αξία του ευρωπαϊκού νομικού πολιτισμού» βλ. διεξοδικά Σ. Ορφανουδάκη, Η αρχή της αναλογικότητας…, ό.π. (υποσ. 60), σ. 29-30.

[75] Ο σχετικός όρος προέρχεται από τη διάκριση που κάνει ο K. Tuori, The Many Constitutions of Europe σε K. Tuori/S. Sankari (επιμ.), The many Constitutions of Europe, Ashgate Publishing, 2010, σ. 3-30, σε «έννομη τάξη» και «νομικό σύστημα», όπου η πρώτη έννοια «αναφέρεται στο δίκαιο ως ένα συμβολικό – κανονιστικό φαινόμενο», ενώ η δεύτερη παραπέμπει στις «νομικές πρακτικές που παράγουν και αναπαράγουν την έννομη τάξη (νομοπαραγωγή, νομολογία και νομική επιστήμη)». Με βάση, λοιπόν, τη διάκριση αυτή «μπορούμε να αντιληφθούμε την έννομη τάξη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τις εθνικές έννομες τάξεις ως αυτόνομες πλην όμως ως μέρη του ίδιου ευρωπαϊκού νομικού συστήματος». Βλ. διεξοδικά M. P. Maduro, Τρεις θεωρήσεις συνταγματικού πλουραλισμού, Εφαρμογές ΔΔ ΙΙΙ/2010, σ. 908.

[76] Πρβλ. Π. Ε. Δεγλερη, Διαφθορά & Δημόσιες Συμβάσεις – Η νομοθετική και δικαστική περιπέτεια του «Βασικού Μετόχου» και του «Πιστοποιητικού Διαφάνειας», Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, σ. 269-270, σύμφωνα με τον οποίο «η επίλυση του ζητήματος υπήρξε εν τέλει έντεχνα ομαλοποιητική, ακολουθώντας την άποψη ότι οι ενστάσεις μεταξύ του κοινοτικού δικαίου και των εθνικών Συνταγμάτων μπορούν να επιλυθούν με τη σύνθεση των διαφορετικών απόψεων που εκφράζουν και την αναζήτηση του κοινού παρονομαστή αυτών, που δεν είναι άλλος από τις θεμελιώδης αρχές και την Συνθήκη της Ε.Ε. Δηλαδή αντί να γίνεται λόγος για υπεροχή του ενός ή του άλλου νομικού συστήματος, μπορεί κάλλιστα να γίνει λόγος για αμοιβαίο σεβασμό και τήρηση των θεμελιωδών αρχών, τόσο σε συνταγματικό, όσο και σε κοινοτικό επίπεδο … Με τις παραπάνω σκέψεις η αρχή της αναλογικότητας … έγινε στην προκειμένη περίπτωση ο μοχλός άρσης των συγκρούσεων, αποκαθιστώντας την ισορροπία μεταξύ των δύο νομικών συστημάτων».

[77] Για τη θέση ότι η αρχή της αναλογικότητας μπορεί να αντικαταστήσει την αρχή της υπεροχής, στο πεδίο της άρσης συνταγματικών συγκρούσεων βλ. και M. Ross, Effectiveness in the European legal order(s): beyond supremacy to constitutional proportionality?, E.L. Rev., 2006, σ. 495-497 (και, ιδίως, σ. 497), παρά το ό,τι ο ίδιος προκρίνει, εντέλει, την αρχή της αποτελεσματικότητας.

[78] Με βάση την τελευταία, «υπάρχουν συνταγματικοί κανόνες και συνταγματικές αρχές που έχουν ανώτερο τυπικό κύρος σε σχέση με άλλες συνταγματικές διατάξεις, διότι ενσωματώνουν αρχές και αξίες ακατάλυτες και απαραβίαστες, δηλαδή αρχές και αξίες φυσικοδικαιικές, ή αρχές και αξίες που ο ίδιος ο συντακτικός νομοθέτης εξήρε ως ιδιαίτερα σημαντικές, καθορίζοντάς τις ως μη αναθεωρήσιμες». Για τη θεωρία αυτήν και την αντίκρουσή της, βλ. διεξοδικά σε Φ. Κ. Σπυρόπουλου, Η ερμηνεία…, ό.π. (υποσ. 32), σ. 136-143.

[79] Βλ. σχετικά Α. Γέροντα, Η νομολογιακή περιπέτεια…, ό.π. (υποσ. 9), σ. 952 και υποσ. 23.

[80] Βλ. Α. Μανιτάκη, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, τόμος Ι, Σάκκουλας, 1994, σ. 368. Ως τέτοια συνταγματική αρχή θεωρεί – μεταξύ άλλων – ο ίδιος και την αρχή της αναλογικότητας (σ. 365).

[81] Για τον συνταγματικό πλουραλισμό καθώς και για τα πλεονεκτήματα και μειονεκτήματά του σε σχέση με τις μονιστικές θεωρίες, βλ. διεξοδικά Λ. Παπαδοπούλου, Εθνικό Σύνταγμα…, ό.π. (υποσ. 1), σ. 575 επ., όπου και πλήρης επισκόπηση της σχετικής επιστημονικής συζήτησης, με πλούσιες παραπομπές στην ξενόγλωσση βιβλιογραφία. Γενικά για το φαινόμενο του νομικού πλουραλισμού, δηλαδή για τη «συνύπαρξη στον ίδιο κοινωνικοπολιτικό χώρο ποικίλων εξωκρατικής προέλευσης συστημάτων νομικών κανόνων, τα οποία λειτουργούν παράλληλα με το επίσημο κρατικής προέλευσης δίκαιο» βλ., από την ελληνική βιβλιογραφία, Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου, Συγκριτικό Δίκαιο και νομικός πλουραλισμός, Σάκκουλας, 2008, σ. 3 επ.

[82] Πρβλ. M. P. Maduro, Τρεις θεωρήσεις…, ό.π. (υποσ. 75), σ. 905.

[83] Κατά τη διατύπωση του N. Walker, The Idea of Constitutional Pluralism, MLR, 2002, σ. 337.

[84] Βλ. διεξοδικά για την περιγραφική (ή «εμπειρική») θεώρηση του συνταγματικού πλουραλισμού σε M. P. Maduro, Τρεις θεωρήσεις…, ό.π. (υποσ. 75), σ. 907-916.

[85] Για τα πλεονεκτήματα και τις αδυναμίες της περιγραφικής θεώρησης βλ. διεξοδικά Λ. Παπαδοπούλου, Εθνικό Σύνταγμα…, ό.π. (υποσ. 1), σ. 594-596.

[86] Από την αρχή του κράτους δικαίου συνάγεται και η αρχή της αναλογικότητας, η οποία, ωστόσο, «μπορεί να παρασταθεί και ως αρχή με εξειδικευμένο κανονιστικό περιεχόμενο». Βλ. διεξοδικά Α. Μανιτάκη, Κράτος Δικαίου…, ό.π. (υποσ. 80), σ. 150 και 423. Για το ό,τι η αρχή της αναλογικότητας εντάσσεται στις θεμελιώδεις αρχές και αξίες του ευρωπαϊκού νομικού πολιτισμού βλ. ανωτέρω υποσ. 74 και τους εκεί αναφερόμενους συγγραφείς.

[87] Βλ. διεξοδικά M. Kumm, The jurisprudence of Constitutional Conflict: constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty, ELJ 2005, σ. 289.

[88] Βλ. αναλυτικά για την κανονιστική θεώρηση του συνταγματικού πλουραλισμού και την αξιολόγησή της σε Λ. Παπαδοπούλου, Εθνικό Σύνταγμα…, ό.π. (υποσ. 1), σ. 596-604.

[89] Πρβλ. Ευ. Β. Πρεβεδούρου, Η σχέση εθνικού Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου υπό το πρίσμα του διαλόγου των δικαστών – Πρακτική απάντηση σε ένα δογματικό ζήτημα, ΕΔΚΑ, 2010, σ. 265 και 274, σύμφωνα με την οποία, «στο πλαίσιο της νομικής πολυφωνίας και της διάδρασης πλειόνων νομικών χώρων που χαρακτηρίζει την Ευρωπαϊκή Ένωση, ο διάλογος των εφαρμοστών του δικαίου, πρωτίστως δε των δικαστών, στους οποίους απόκειται η ερμηνεία και ο έλεγχος της ορθής εφαρμογής του, είναι το αποτελεσματικότερο εργαλείο για την ολοκλήρωση του συστήματος, την προώθηση της όσμωσης αρχών και αξιών και την άρση μεμονωμένων συγκρούσεων. Ο διάλογος δεν συνιστά νομική έννοια ούτε, βεβαίως, νομικά δεσμευτική υποχρέωση των δικαστών. Πρόκειται για ρεαλιστική προσέγγιση της σχέσης κοινοτικού δικαίου και εθνικών Συνταγμάτων, δεδομένου μάλιστα ότι λειτουργεί αμφίδρομα, με συνέπεια και το κοινοτικό δίκαιο, στη διαμόρφωση των εννοιών και των επιταγών του, να λαμβάνει υπόψη τις ιδιαιτερότητες των δικαίων των κρατών-μελών. Με άλλα λόγια, ο διάλογος προϋποθέτει την ομοιογένεια των αξιών και καθιστά εφικτή την άμβλυνση των ενδεχόμενων διαφορών, διευκολύνοντας την προοδευτική κανονιστική εναρμόνιση των εθνικών και ενωσιακών συνταγματικών κειμένων» (η έμφαση δική μας).

[90] Βλ. διεξοδικά για τον οριζόντιο και τον κάθετο διάλογο των δικαστών σε M. P. Maduro, Interpreting European Law: judicial adjudication in a context of constitutional pluralism, EJLS 2/2007, σ. 1-21. Χαρακτηριστικό νομολογιακό παράδειγμα κάθετου, αλλά, συγχρόνως, και οριζόντιου διαλόγου των δικαστών αποτελεί η απόφαση του Conseil d’ Etat της 10^ης Απριλίου 2008, Conseil national des barreaux. Βλ. για την απόφαση αυτή Ευ. Β. Πρεβεδούρου, Η σημασία του διαλόγου των δικαστών για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων – (Σκέψεις με αφορμή την απόφαση του γαλλικού Conseil d’ Etat της 10^ης Απριλίου 2008, Conseil national des barreaux), ΘΠΔΔ 5/2009, σ. 550-566.

[91] Πράγματι, η θέση του ΔΕΚ θα μπορούσε να χαρακτηριστεί διαλλακτική, καθώς στηρίζει τη δυνατότητα ανεύρεσης βιώσιμης συμβιβαστικής λύσης μεταξύ των δύο εννόμων τάξεων. Βλ. διεξοδικά Χ. Συνοδινού, Παρατηρήσεις, ό.π. (υποσ. 9), σ. 627 επ. και Π. Ε. Δεγλερή, Διαφθορά…, ό.π. (υποσ. 76), σ. 269-270. Χαρακτηριστικές, μάλιστα, μιας ιδιαίτερα ανοικτής στις εθνικές ιδιαιτερότητες πρόσληψης του ενωσιακού δικαίου, θεωρούνται οι κάτωθι σκέψεις του – σημειωτέον – πλουραλιστή (βλ. το πλέον αντιπροσωπευτικό κείμενο του M. P. Maduro, Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action σε N. Walker (επιμ.), Sovereignty in Transition, Hart Publishing, 2003, σ. 501-537) Γενικού Εισαγγελέα του ΔΕΚ, στην υπόθεση «Μηχανική», M. Poiares Maduro: (από τη σκέψη 31) «…ο σεβασμός της συνταγματικής ταυτότητας των κρατών μελών αποτελεί καθήκον για την Ευρωπαϊκή Ένωση. Το καθήκον αυτό το είχε από τον χρόνο της ίδρυσής της. Πράγματι, αποτελεί στοιχείο της ίδιας της ουσίας του ευρωπαϊκού σχεδίου που ξεκίνησε στις αρχές της δεκαετίας του 50 και συνίσταται στην πορεία προς την ολοκλήρωση με παράλληλη διατήρηση της πολιτικής οντότητας των κρατών. Απόδειξη αυτού είναι ότι το καθήκον αυτό διατυπώθηκε ρητώς για πρώτη φορά με την ευκαιρία της αναθεώρησης των Συνθηκών, της οποίας οι πρόοδοι προς την ολοκλήρωση την οποία προέβλεπε κατέστησαν αναγκαία, στα μάτια των συντακτών της, την υπόμνησή του. Έτσι, το άρθρο ΣΤ, παράγραφος 1, της Συνθήκης του Μάαστριχτ, νυν άρθρο 6, παράγραφος 3, της Συνθήκης για την Ένωση, ορίζει ότι ‘[η] Ένωση σέβεται την εθνική ταυτότητα των κρατών μελών της’. Η εθνική ταυτότητα στην οποία αναφέρεται η διάταξη αυτή περιλαμβάνει προφανώς τη συνταγματική ταυτότητα του κράτους μέλους. Αυτό επιβεβαιώνεται, εν ανάγκη, από τη ρητή απαρίθμηση των στοιχείων της εθνικής ταυτότητας την οποία επιχειρούν το άρθρο Ι-5 του Συντάγματος της Ευρώπης και το άρθρο 4, παράγραφος 2, της Συνθήκης για την Ένωση, όπως διαμορφώθηκε με τη Συνθήκη της Λισαβόνας. Πράγματι, από την πανομοιότυπη διατύπωση των δύο αυτών κειμένων προκύπτει ότι η Ένωση σέβεται ‘την εθνική […] ταυτότητα [των κρατών μελών] που είναι συμφυής με τη θεμελιώδη πολιτική και συνταγματική τους δομή’», (από τη σκέψη 33) «…Πρέπει, ωστόσο, να διευκρινιστεί ότι ο σεβασμός αυτός της συνταγματικής ταυτότητας των κρατών μελών δεν μπορεί να εκληφθεί ως απόλυτος σεβασμός όλων των εθνικών συνταγματικών κανόνων. Αν ίσχυε αυτό, τα εθνικά συντάγματα θα μπορούσαν να αποτελέσουν ένα μέσο που θα επέτρεπε στα κράτη μέλη να απαλλάσσονται από την υποχρέωση τήρησης του κοινοτικού δικαίου σε ορισμένους τομείς. Επιπλέον, θα μπορούσαν να προκύψουν διακρίσεις μεταξύ κρατών μελών αναλόγως του περιεχομένου που αποδίδουν τα κράτη αυτά στα εθνικά συντάγματά τους. Όπως το κοινοτικό δίκαιο λαμβάνει υπόψη του τη συνταγματική ταυτότητα των κρατών μελών, έτσι και το εθνικό συνταγματικό δίκαιο οφείλει να προσαρμόζεται στις επιταγές της κοινοτικής έννομης τάξης» (η έμφαση δική μας). Βεβαίως, είναι γεγονός ότι το ΔΕΚ κράτησε μια πιο επιφυλακτική στάση σε σχέση με τις προτάσεις του Γεν. Εισαγγελέα. Και τούτο διότι δεν θέλησε να υποσκάψει την ομοιόμορφη εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου. Παρόλα αυτά, δεν παρέλειψε ούτε αυτό, εν τέλει, να αφήσει ανοικτή τη δυνατότητα αξιολόγησης των κατ’ ιδίαν συνθηκών σε κάθε κράτος-μέλος. Κατ’ αυτόν τον τρόπο προσπάθησε, αφενός μεν να διασφαλίσει μία δίκαιη ισορροπία μεταξύ της ενωσιακής έννομης τάξης και των εθνικών ιδιαιτεροτήτων, διατηρώντας και διαφυλάσσοντας, ωστόσο, ταυτόχρονα, την ενότητα του ενωσιακού δικαίου και το χρήσιμο αποτέλεσμα των κανόνων του. Βλ. διεξοδικά Κ. Δ. Καραϊσκάκη, ΔΕΚ: υπεροχή…, ό.π. (υποσ. 9), σ. 745 επ. Το σίγουρο, πάντως, είναι ότι, εν τέλει, το ΔΕΚ έμεινε πιστό στον θεσμικό διάλογο με τον εθνικό δικαστή, κατευθύνοντας το ΣτΕ να αναζητήσει τη λύση του ζητήματος στην αρχή της αναλογικότητας, η οποία αποτελεί όχι μόνο ενωσιακή, αλλά και εθνική συνταγματική αρχή.

[92] Πρβλ. M. P. Maduro, Τρεις θεωρήσεις…, ό.π. (υποσ. 75), σ. 915-916, σύμφωνα με τον οποίο, «ο συνταγματικός πλουραλισμός δεν προϋποθέτει ότι τα δικαστήρια κάνουν λόγο για συνταγματικό πλουραλισμό στις αποφάσεις τους. Ούτε καν απαιτεί έναν ανοικτό διάλογο μεταξύ των δικαστηρίων. Όσοι ισχυρίζονται ότι τα δικαστήρια δεν ενστερνίζονται τον συνταγματικό πλουραλισμό, γιατί ούτε κάνουν λόγο για συνταγματικό πλουραλισμό ούτε αναφέρουν τις αποφάσεις άλλων δικαστηρίων, χάνουν την ουσία. Το γεγονός ότι τα δικαστήρια συνεχίζουν να προσεγγίζουν το δίκαιο υπό την εσωτερική οπτική γωνία των εννόμων τάξεών τους δεν συνεπάγεται ότι αυτή η οπτική γωνία δεν έχει μεταβληθεί λόγω του συνταγματικού πλουραλισμού. Κυριότερο παράδειγμα είναι ο τρόπος με τον οποίο πολλά εθνικά δικαστήρια έχουν ερμηνεύσει τα συντάγματά τους ώστε να ανταποκρίνονται στις απορρέουσες από την αξίωση για υπεροχή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης απαιτήσεις δίχως επίσημα να δέχονται, στις περισσότερες των περιπτώσεων, μία τέτοια υπεροχή. Ο αφηγητής παραμένει ακόμα το εθνικό σύνταγμα, αλλά το σενάριο έχει μεταβληθεί. Αυτό που ο συνταγματικός πλουραλισμός απαιτεί, από την άποψη αυτή, είναι να μεταβάλλουν οι δικαστικοί φορείς την εσωτερική θεώρηση της έννομης τάξης τους με σκοπό να συμβιβάσουν τις αξιώσεις της άλλης έννομης τάξης» (η έμφαση δική μας).

[93] Κατά την διατύπωση του Κ. Θ. Γιαννακόπουλου, Τα δικαιώματα στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας σε Μ. Τσαπόγα/Δ. Χριστόπουλου (επιμ.), Τα δικαιώματα στην Ελλάδα 1953-2003, Καστανιώτης, 2004, σ. 462-464. Με τον όρο αυτό αποδίδεται η πρακτική που – μέχρι σχετικά πρόσφατα – ακολουθούσε το ΣτΕ για να αποφύγει την υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων στο ΔΕΚ όταν ετίθετο ή μπορούσε να τεθεί ζήτημα σύγκρουσης μεταξύ του ενωσιακού δικαίου και του εθνικού Συντάγματος.

[94] Πρβλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Το άρθρο 16 Σ., το κοινοτικό δίκαιο και το Συμβούλιο της Επικρατείας … δέκα χρόνια μετά, ΕφημΔΔ 2/2007, σ. 145, σύμφωνα με τον οποίο, στην (Ολ.) ΣτΕ 3670/2006, «το Δικαστήριο, αφού διαπίστωσε ότι διατάξεις του άρθρου 14 παρ. 9 Σ. παραβιάζουν το άρθρο 24 και τις αρχές της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ, στη συνέχεια ερμήνευσε το πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο υπό το πρίσμα της ιδιαίτερης σύλληψης που τυγχάνουν στην ελληνική πραγματικότητα οι αρχές της διαφάνειας και του ελεύθερου ανταγωνισμού στην ανάληψη των δημοσίων συμβάσεων. Συναφώς, το Δικαστήριο έκρινε, κατά πλειοψηφία, ότι, αν ήθελε γίνει δεκτό πως η Οδηγία 93/37/ΕΟΚ απαγορεύει τη θέσπιση ρυθμίσεων που περιορίζουν τη συμμετοχή στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων όπως αυτή του άρθρου 14 παρ. 9 Σ., θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η εν λόγω Οδηγία παραβιάζει το πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο. Για τον λόγο δε αυτόν, διατυπώθηκε τελικώς σχετικό προδικαστικό ερώτημα προς το ΔΕΚ. Φαίνεται λοιπόν [καταλήγει ο ίδιος] ότι ο ‘νομολογιακός πατριωτισμός’, ο οποίος σε άλλες περιπτώσεις, όπως … (στη) ΣτΕ Δ΄ 3242/2004, οδήγησε στην άρνηση υποβολής προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΚ, στις μέρες μας προκρίνει μάλλον μια στρατηγική ‘εκ των έσω’ αποδόμησης του κοινοτικού δικαίου, ερμηνεύοντας το τελευταίο υπό το πρίσμα των ιδιαιτεροτήτων της εθνικής έννομης τάξης» (η έμφαση δική μας).

[95] Πρβλ. Χ. Συνοδινού, Συνολικές παρατηρήσεις, ό.π. (υποσ. 3), σ. 1130 και υποσ. 21, ο οποίος, μάλιστα, υποστηρίζει ότι «η περιεχόμενη στην εν λόγω συνταγματική διάταξη έννοια του ‘ασυμβιβάστου’ κενώθηκε … περιεχομένου».