Δημόσια υγεία και οικονομική ελευθερία στη νομολογία σχετικά με τα πληθυσμιακά κριτήρια για την άδεια ίδρυσης φαρμακείων. Σχόλιο με αφορμή τη ΣτΕ 2531/2011.

Πρώτη κατά σειρά η ΣτΕ 3133/2003 έκρινε υπέρ της συνταγματικότητας της θεσπιζόμενης προϋπόθεσης για κάθε ιδρυόμενο φαρμακείο να τηρεί ελάχιστη απόσταση τουλάχιστον 100 μέτρων από φαρμακείο που ήδη λειτουργεί. Το μέτρο αυτό αποσκοπούσε, πρώτον, στην ορθολογικότερη διασπορά των φαρμακείων σε μία πόλη για την καλύτερη εξυπηρέτηση του κοινού και, δεύτερον, στην εξασφάλιση της βιωσιμότητάς τους υπό συνθήκες λειτουργίας τους εκτός όρων ανταγωνισμού, τόσο ενόψει της ζωτικής σπουδαιότητας για το κοινωνικό σύνολο των διατιθεμένων σ’ αυτά αγαθών, αναγκαίων για τη διαφύλαξη και την αποκατάσταση της ανθρώπινης υγείας, όσο και ενόψει της υποχρέωσής τους να είναι εφοδιασμένα με όλα τα νομίμως κυκλοφορούντα φάρμακα, σε τιμές αγορανομικά καθορισμένες, που εμπεριέχουν καθορισμένο για τους φαρμακοποιούς κέρδος. Αυτοί οι νομοθετικοί σκοποί, στη συνέχεια, δεν αξιολογούνται (το ίδιο) από την ΟλΣτΕ 3665/2005, με τη οποία, αντιθέτως, τα ίδια πληθυσμιακά κριτήρια κρίνονται αντίθετα προς την επαγγελματική ελευθερία του άρθρου 5 παρ.1 Σ. Τούτο, διότι κρίνεται ότι «η νομοθετική ρύθμιση που περιορίζει την ελευθερία αυτή, δεν μπορεί να έχει ως μοναδικό σκοπό την προστασία του οικονομικού συμφέροντος των ήδη ασκούντων συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα προς βλάβη εκείνων που ενδιαφέρονται να επιλέξουν ορισμένο επάγγελμα». Μ’ αυτό τον τρόπο, όμως, το Δικαστήριο, αντίθετα προς τις μειοψηφούσες γνώμες, εμφανίζεται να παραβλέπει τον προβαλλόμενο από τον ίδιο τον νομοθέτη σύνδεσμο μεταξύ της διασφάλισης της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων και της συνταγματικά επιτασσόμενης προστασίας της δημόσιας υγείας. Το ίδιο ισχύει και ως προς την κρίση του Δικαστηρίου ότι, «όταν ο θεσπιζόμενος περιορισμός αφορά, όχι απλώς την άσκηση, αλλά την πρόσβαση στο επάγγελμα προσώπων που συγκεντρώνουν τα νόμιμα προσόντα, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει να είναι εμφανής και σαφώς διαγνώσιμη η αναγκαιότητα επιβολής ενός τέτοιου εξαιρετικού περιορισμού για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νόμο σκοπού».

Την περαιτέρω νομολογιακή εξέλιξη συμπληρώνει η παρουσιαζόμενη ΣτΕ 2531/2011, η οποία αναλύει με πληρότητα τους επιδιωκόμενους σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και ορθώς εντοπίζει τη συνταγματική βάση θεμελίωσής τους, έτσι ώστε να μπορέσει να τους αξιολογήσει δεόντως κατά την στάθμισή τους με την επαγγελματική ελευθερία. Συναφώς, διαπιστώνεται ότι, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του εξεταζόμενου νόμου, το επάγγελμα του φαρμακοποιού συνδέεται αμέσως με τη δημόσια υγεία των πολιτών, την προάσπιση της οποίας, μεταξύ άλλων, και με τη λήψη προληπτικών μέτρων, επιτάσσει το ίδιο το Σύνταγμα με τα άρθρα 21 παρ.3 και 22 παρ.5 αυτού. Το επίμαχο μέτρο αποσκοπεί αφενός στην εξασφάλιση της ορθολογικότερης κατανομής των φαρμακείων στις διάφορες περιοχές ολόκληρης της Χώρας και, άρα, στην ευχερή πρόσβαση όλων των κατοίκων στην αγορά φαρμάκων, αφετέρου στην αποσυμφόρηση των φαρμακείων ιδιαιτέρως στα μεγάλα αστικά κέντρα, η οποία συνεπάγεται την ανάπτυξη αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακοποιών ιδίως μέσω της υπερσυνταγογράφησης και της κατευθυνόμενης συνταγογράφησης. Τα τελευταία φαινόμενα είναι αποτρεπτέα, τόσο για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, λόγω του κινδύνου που συνεπάγεται η κατανάλωση φαρμάκων χωρίς να συντρέχει σχετικός λόγος, όσο και προς αποφυγή της οικονομικής επιβάρυνσης που αυτά συνεπάγονται για το Δημόσιο και τους ασφαλιστικούς οργανισμούς, των οποίων η οικονομική βιωσιμότητα απειλείται. Η εν λόγω απόφαση, «ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη», σε συμφωνία με τη σχετική συνταγματική απαίτηση, δεν ολοκληρώνει τον έλεγχο της συνταγματικότητας του μέτρου, προτού προβεί σε μία αναλυτική κατά στάδια εξέταση της αναγκαιότητας, της καταλληλότητας και της sricto sensu αναλογικότητας, στο πλαίσιο της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας. Κατόπιν τούτων, το ΣτΕ καταλήγει να κρίνει τα εξεταζόμενα μέτρα συνταγματικά, ενόψει των σκοπών που επιδιώκουν.

Το καινούργιο στοιχείο που συναντάται στην ΣτΕ 2531/2011, συγκριτικά προς την προγενέστερη νομολογία, είναι η ευρωπαϊκή διάσταση του ζητήματος που λειτουργεί ενισχυτικά των ήδη συναχθέντων από το Σύνταγμα συμπερασμάτων. Έτσι, γίνεται επίκληση στη νομολογία του ΔΕΕ που εξετάζει τα επίμαχα νομοθετικά μέτρα ως περιορισμούς της θεμελιώδους ελευθερίας της εγκατάστασης του άρθρου 49 ΣυνθΛΕΕ και, τελικά, τα κρίνει σύμφωνα με αυτήν, δεδομένου ότι η γεωγραφική κατανομή των φαρμακείων εξακολουθεί να εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών τα οποία, ως εκ τούτου, διαθέτουν ευρέα περιθώρια εκτίμησης ως προς το επίπεδο προστασίας της δημόσιας υγείας.

Σταθμίσεις ομοίου περιεχομένου, που σε κάθε περίπτωση αφορούν αφενός μεν σ’ ένα δημόσιο συμφέρον αναγόμενο στην προστασία της δημόσιας υγείας, αφετέρου δε σε ένα δικαίωμα υπό το άρθρ.5 παρ.1 Σ., συναντώνται και αλλού στην πρόσφατη νομολογία του ΣτΕ. Για παράδειγμα, κατά τη ΣτΕ 1014/2011, η κατά προτεραιότητα διάθεση από φαρμακεία νοσοκομείων των ιδιοσκευασμάτων υψηλού κόστους που έχουν άδεια κυκλοφορίας μόνο για νοσοκομειακή χρήση σε εξωτερικούς ασθενείς που έχουν νοσηλευτεί κι έχουν ανάγκη τακτικής παρακολούθησης για την αντιμετώπιση της παθήσεώς τους, ως περιορισμός στην ελευθερία της ασκήσεως εμπορίου των ιδιωτών φαρμακοποιών, δεν αντίκειται στις αρχές της οικονομικής ελευθερίας, της ισότητας και της αναλογικότητας. Επίσης, στη ΣτΕ 931/2010 διαβάζουμε ότι ο περιορισμός της διάθεσης συμπληρωμάτων διατροφής μόνο από φαρμακεία, εκτός του ότι δεν συνιστά μέτρο ισοδυνάμου προς ποσοτικούς περιορισμούς αποτελέσματος, δεν αντίκειται στην εμπορική ελευθερία, ενόψει της υποχρέωσης του Κράτους να τηρεί την αρχή της προφύλαξης κατά την προστασία της δημόσιας υγείας κατά το άρθρο 21 παρ.3 Σ., ούτε παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας. Άμεσα συναφής είναι και η ΣτΕ ΕΑ 307/2012, με την οποία ανεστάλη η εκτέλεση ΚΥΑ, κατά το μέρος που αυτή επέτρεπε τη διάθεση βρεφικών παρασκευασμάτων και εκτός φαρμακείων, για το λόγο ότι η ελεύθερη διάθεσή τους «εκτός φαρμακείων, χωρίς καθοδήγηση και εποπτεία ειδικού επιστήμονος υγείας όπως ο φαρμακοποιός», «μπορεί να συνδέεται με αυξημένους κινδύνους δυσεπανόρθωτης ή και ανεπανόρθωτης βλάβης της υγείας της εν λόγω ιδιαίτερα ευαίσθητης και ευπαθούς ομάδας του πληθυσμού, ιδίως σε περιπτώσεις που η διάθεση των ως άνω παρασκευασμάτων […]μπορεί να συνδυασθεί με ακατάλληλη πρακτική σίτισης ή πλημμελή συντήρηση των εν λόγω τροφίμων, δηλαδή με καταστάσεις ικανές να προκαλέσουν αύξηση της νοσηρότητας ή και θνησιμότητας των βρεφών».Συμπερασματικά, σημειώνεται ως κοινό χαρακτηριστικό των ως άνω νομολογιακών περιπτώσεων η πρόκριση της κρατικής υποχρέωσης παροχής κοινωνικής προστασίας έναντι της ακώλυτης άσκησης επιμέρους οικονομικών ελευθεριών.