Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ενόψει της διάκρισης σε συστήματα ισχυρού και ασθενούς τύπου

Ακρίτας Καϊδατζής Λέκτορας Συνταγματικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ενόψει της διάκρισης σε συστήματα ισχυρού και ασθενούς τύπου

Ι. Εισαγωγή
Ο καθηγητής MarkTushnetείναι ένας από τους σπουδαιότερους συνταγματολόγους της εποχής μας. Διάσημος στη χώρα του, τις ΗΠΑ, κάτοχος έδρας στη Νομική Σχολή του Χάρβαρντ –παρότι οι απόψεις του θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν ακόμη και αιρετικές και, πάντως, μειοψηφικές. Αναγνωρισμένος διεθνώς, με πλούσιο έργο στο συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο[1] και με σημαντικές διεθνείς συνεργασίες[2] –παρότι οι πρωτότυπες προσεγγίσεις του παραμένουν μάλλον ακατάτακτες μεταξύ των επιστημονικών ρευμάτων και τάσεων. Συνδέθηκε με το κίνημα των κριτικών νομικών σπουδών[3] (criticallegalstudies), το οποίο γνώρισε κάποια άνθηση ιδίως στον αγγλοσαξονικό χώρο κατά τη δεκαετία του 1980, χωρίς όμως ανάλογη συνέχεια[4]. Από την κριτική ανάλυση του δικαίου ο Tushnetέχει κρατήσει ιδίως τη σημασία του «συγκειμένου» (context), δηλαδή του ευρύτερου πολιτικού, κοινωνικο-οικονομικού και πολιτισμικού περιβάλλοντος, για την κατανόηση του δικαίου[5]. Αυτό όμως που περισσότερο απ’ ο,τιδήποτε άλλο τον χαρακτηρίζει είναι η προέχουσα σημασία που αποδίδει στο πολιτικό συγκείμενο, δηλαδή στη λειτουργία του πολιτικού και ιδίως του κομματικού συστήματος, για την κατανόηση του συνταγματικού δικαίου.  

Στο άρθρο αυτό θα παρουσιάσω μια νέα διάκριση –αντί της παραδοσιακής μεταξύ συστημάτων συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου– που προτείνει ο Tushnet για την κατάταξη των συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων: τη διάκριση μεταξύ συστημάτων ελέγχου ισχυρού τύπου και ασθενούς τύπου[6] (παρακάτω, υπό ΙΙΙ). Με βάση τη διάκριση αυτή το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας εμφανίζεται μικτό, δηλαδή συνδυάζει στοιχεία τόσο ελέγχου ασθενούς τύπου όσο και ισχυρού τύπου. Θα καταλήξω στο –φαινομενικά μόνο παράδοξο– συμπέρασμα ότι η, ας το πούμε έτσι, συνταγματική «ατολμία» των ελληνικών δικαστηρίων μπορεί να περιοριστεί αποτελεσματικότερα, αν ενισχύσουμε τα στοιχεία ελέγχου ασθενούς τύπου, δηλαδή τον παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο χαρακτήρα του ελέγχου –και όχι, όπως θέλουν οι κατά καιρούς προτάσεις για την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου, τα στοιχεία ελέγχου ισχυρού τύπου (υπό ΙV). Προηγουμένως θεωρώ αναγκαίο να κάνω μια συνοπτική αναφορά στην ευρύτερη προσέγγιση του Tushnetγια το σύνταγμα και το συνταγματικό δίκαιο, προκειμένου να γίνει καλύτερα κατανοητή η πρωτότυπη διάκριση που προτείνει (υπό ΙΙ).    
 
ΙΙ. Συνταγματικό δίκαιο και πολιτικό σύστημα    
Ο «συγκειμενισμός» του Tushnet είναι εμφανής ήδη στην επιλογή των πεδίων της επιστημονικής ενασχόλησής του. Ο Tushnetεμφανίζεται με τρία διαφορετικά επιστημονικά πρόσωπα, που καθένα τους αποδίδει μια πτυχή της ευρύτερης θεώρησής του για το δίκαιο και το σύνταγμα. Ενδιαφέρεται καταρχάς για τη συνταγματική ιστορία και την ιστορία του συνταγματικού δικαίου[7]. Ενδιαφέρεται επίσης για το συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο[8]. Ενδιαφέρεται, τέλος, για το συνταγματικό δίκαιο που παράγεται στο πεδίο της πολιτικής, από το νομοθέτη και την εκτελεστική εξουσία, πέραν δηλαδή του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και «έξω από τα δικαστήρια»[9]. Με τον τρόπο του, ο Tushnet μάς λέει ότι, αν θέλουμε να κατανοήσουμε πραγματικά το σύνταγμα, πρέπει να το μελετούμε στη διαχρονία του, δηλαδή συγκρίνοντάς το στο χρόνο (ιστορία), στη συγχρονία του, συγκρίνοντάς το με άλλα συνταγματικά συστήματα (συγκριτικό δίκαιο) και επίσης εντάσσοντάς το στην ευρύτερη λειτουργία του πολιτικού συστήματος.
«Με τον τρόπο του» σημαίνει εμπράκτως, μέσα από το παράδειγμα του έργου του –ή, αλλιώς, μέσα από το έργο του ως παράδειγμα. Στα κείμενά του ο Tushnetαποφεύγει τα θεωρητικά σχήματα και προτιμά να υποστηρίζει τα επιχειρήματά του με παραδείγματα. Γενικότερα, ο Tushnetέχει αποφύγει να διατυπώσει μια «μεγάλη θεωρία» για το σύνταγμα και το συνταγματικό δίκαιο. Ως προς αυτό φαίνεται να ακολουθεί τη μεγάλη παράδοση του αμερικανικού νομικού ρεαλισμού. Ίσως αυτός να είναι ο λόγος που η επιρροή του στην Ευρώπη είναι πολύ πιο περιορισμένη απ’ ό,τι άλλων διακεκριμένων αμερικανών συνταγματολόγων[10]. Όμως προσοχή: το ότι δεν διατυπώνει μια θεωρία, δεν σημαίνει ότι δεν έχει μια θεωρία που διατρέχει όλο το έργο του και στηρίζει τα επιχειρήματά του. Κατά μιαν έννοια, η θεωρία του Tushnet είναι ότι, από μόνη της, καμία θεωρία δεν είναι επαρκής για να αντιληφθούμε το νόημα του συντάγματος. Το νόημα του συντάγματος δεν είναι κάτι δεδομένο, που η θεωρία –ή η νομολογία– καλείται απλώς να το «ανακαλύψει». Αντιθέτως, παράγεται και εξελίσσεται διαρκώς, δηλαδή «κατασκευάζεται», μέσα από την εφαρμογή του συντάγματος κατά τη λειτουργία του πολιτικού συστήματος. Κατά συνέπεια, αν θέλουμε να αντιληφθούμε το πραγματικό νόημα του συντάγματος –όχι το «αληθές» ή ιδανικό βάσει κάποιας θεωρίας–, πρέπει να εξοπλιστούμε με τα εργαλεία εκείνα που θα μάς επιτρέψουν να κατανοήσουμε με ποιον τρόπο η λειτουργία του πολιτικού συστήματος νοηματοδοτεί κάθε φορά το σύνταγμα. Ας σημειωθεί ότι, για την προσέγγιση αυτή, και τα δικαστήρια αποτελούν τμήμα του πολιτικού συστήματος[11], καθώς αλληλεπιδρούν με τα λοιπά πολιτικά υποκείμενα.     
Ο Tushnetείναι, από την άποψη αυτή, ίσως ο πιο «πολιτικός» από τους συνταγματολόγους των ΗΠΑ. Αντιλαμβάνεται το σύνταγμα ως πολιτικό δίκαιο, ένα ιδιαίτερο είδος δικαίου που μετέχει τόσο του δικαίου όσο και της πολιτικής[12]. Ξεκινάει από την απλή διαπίστωση ότι δεν είναι δυνατόν να κατανοήσει κάποιος το συνταγματικό σύστημα μιας χώρας μελετώντας μόνο το γραπτό σύνταγμά της. Παράλληλα και πέρα από το γραπτό σύνταγμα υπάρχει ένα πραγματικό σύνταγμα[13] (theefficientconstitution), που έχει να κάνει με το συγκεκριμένο τρόπο με τον οποίον εφαρμόζονται στην πράξη οι συνταγματικές διατάξεις. Όμως οι συνταγματικές διατάξεις δεν εφαρμόζονται μόνον από νομικούς, δικηγόρους και δικαστές. Εφαρμόζονται από όλα τα όργανα του πολιτεύματος, επομένως και από τη βουλή και την κυβέρνηση όπως λειτουργούν εντός ορισμένου πολιτικού και κομματικού συστήματος, δηλαδή από τις πολιτικές δυνάμεις και τους πολιτικούς που εκπροσωπούν τους πολίτες. Κατά συνέπεια, δεν υπάρχει μόνο το σύνταγμα όπως ερμηνεύεται από τα δικαστήρια –θα μπορούσαμε να πούμε, το «νομικό» σύνταγμα. Υπάρχει επίσης και το σύνταγμα όπως ερμηνεύεται εμπράκτως, με την εφαρμογή του, από τα όργανα του πολιτεύματος και τις πολιτικές δυνάμεις που βρίσκονται πίσω από αυτά –το «πολιτικό», θα λέγαμε, σύνταγμα[14].
Ειδικά όσον αφορά τη σχέση νόμου και συντάγματος, η προσέγγιση αυτή συνδέεται με την έννοια του «λαϊκού συνταγματισμού» (popularconstitutionalism) που έχει εισαχθεί τα τελευταία χρόνια στη συνταγματική επιστήμη των ΗΠΑ, δηλαδή την αντίληψη ότι η ερμηνεία του συντάγματος δεν ανήκει μόνο στα δικαστήρια, αλλά επίσης στα πολιτικά όργανα, νομοθέτη και εκτελεστική εξουσία, και μέσω αυτών, εν τέλει, στους ίδιους τους πολίτες[15]. Ο Tushnet είναι από τους πιο ένθερμους υποστηρικτές της αντίληψης αυτής[16].  
 
ΙΙΙ. Έλεγχος συνταγματικότητας και πολιτικό σύστημα  
Την προσέγγισή του για τη συγκριτική μελέτη των συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ο MarkTushnetτην επεξεργάστηκε εκτενώς σε ένα βιβλίο που εξέδωσε το 2008 με τίτλο «Αδύναμα δικαστήρια, ισχυρά δικαιώματα» και υπότιτλο «Δικαστικός έλεγχος και κοινωνικά δικαιώματα στο συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο»[17]. Το βιβλίο αυτό χωρίζεται σε τρία μέρη. Στο πρώτο μέρος, που αποτελεί το θεωρητικό θεμέλιο για τα επόμενα δύο που ακολουθούν, oTushnetπροτείνει μια νέα διάκριση των συστημάτων δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας σε συστήματα ελέγχου ισχυρού τύπου (strong-form) και ασθενούς τύπου (weak-form)[18]. Το δεύτερο μέρος αποτελεί μια κατά κύριο λόγο εμπειρική μελέτη για τους τρόπους με τους οποίους τα νομοθετικά σώματα συμβάλλουν στην ερμηνεία και εφαρμογή του συντάγματος[19]. Το τρίτο μέρος είναι μια κατά κύριο λόγο νομολογιακή μελέτη για τους τρόπους με τους οποίους τα δικαστήρια εφαρμόζουν τα κοινωνικά δικαιώματα[20].
Στο έργο του αυτό ο Tushnet, αξιοποιώντας τα εργαλεία του συγκριτικού δικαίου, προτείνει μια πρωτότυπη διάκριση των συστημάτων δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας. Δεν αμφισβητεί τις παραδοσιακές διακρίσεις που γνωρίζαμε ως τώρα –απλώς εισάγει μία νέα, βάσει ενός κριτηρίου που λειτουργεί σε διαφορετικό επίπεδο.  
 
1. Η παραδοσιακή διάκριση μεταξύ συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου  
Μέχρι τώρα γνωρίζαμε, και αυτό αποτελεί περίπου κοινό τόπο στη συνταγματική επιστήμη, ότι η θεμελιώδης διάκριση είναι μεταξύ συστημάτων συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου[21]. Το κριτήριο της διάκρισης τίθεται με το ερώτημα: Ποιος ελέγχει τη συνταγματικότητα των νόμων; Εκεί όπου τη συνταγματικότητα των νόμων την ελέγχει κατ’ αποκλειστικότητα ένα ειδικό δικαιοδοτικό όργανο, που συνήθως ονομάζεται συνταγματικό δικαστήριο, τότε έχουμε σύστημα συγκεντρωτικού ελέγχου –ή κελσενιανό, όπως συχνά ονομάζεται προς τιμήν του εμπνευστή του, του μεγάλου αυστριακού νομικού HansKelsen. Όταν το συνταγματικό δικαστήριο κρίνει ένα νόμο αντισυνταγματικό, έχει την εξουσία να τον ακυρώσει. Τότε λειτουργεί ως αρνητικός, δηλαδή καταργητικός, νομοθέτης. Οι αποφάσεις του είναι δεσμευτικές για όλους –όχι μόνο για τα υπόλοιπα δικαστήρια, αλλά και για όλα τα κρατικά όργανα και για κάθε πολίτη. Εκεί, αντιθέτως, όπου τη συνταγματικότητα των νόμων δεν την ελέγχει ένα ειδικό όργανο, αλλά τα κοινά δικαστήρια, δηλαδή εκεί όπου οποιοδήποτε δικαστήριο, κάθε φορά που καλείται να εφαρμόσει ορισμένο νόμο για να εκδικάσει ορισμένη υπόθεση, μπορεί να ελέγξει τη συνταγματικότητα του νόμου αυτού, τότε έχουμε σύστημα διάχυτου ελέγχου. Στο σύστημα αυτό, το δικαστήριο που θα κρίνει αντισυνταγματικό ένα νόμο δεν μπορεί να τον ακυρώσει, αλλά απλώς τον παραμερίζει, δηλαδή δεν τον εφαρμόζει στη συγκεκριμένη υπόθεση που εκδικάζει. Η απόφασή του αυτή τυπικά δεν δεσμεύει παρά τους διαδίκους –όχι τα άλλα δικαστήρια ούτε τα λοιπά κρατικά όργανα και τους πολίτες.    
Το σύστημα του συγκεντρωτικού ελέγχου έχει συνδεθεί με την Ευρώπη, επειδή από εκεί ξεκίνησε, αλλά και διότι τα περισσότερα ευρωπαϊκά κράτη διαθέτουν κάποια εκδοχή του. Το σύστημα του διάχυτου ελέγχου θεωρείται αμερικανικό, καθώς κοιτίδα του υπήρξαν οι ΗΠΑ και επίσης είχε κάποια διάδοση και στην υπόλοιπη αμερικανική ήπειρο. Στην εποχή μας το ευρωπαϊκό πρότυπο του συγκεντρωτικού ελέγχου γνωρίζει τη μεγαλύτερη διάδοση παγκοσμίως, καθώς διάφορες –και αρκετά διαφορετικές μεταξύ τους– εκδοχές του έχουν υιοθετήσει πολλές από τις νέες δημοκρατίες σε Ανατολική Ευρώπη[22], Ασία[23], Λατινική Αμερική και Αφρική. Πολύ λιγότερες είναι οι χώρες που έχουν επιλέξει κάποια εκδοχή του αμερικανικού προτύπου του διάχυτου ελέγχου –μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα.
Η πραγματικότητα είναι βεβαίως είναι πολύ πιο σύνθετη από την ιδεοτυπική διάκριση των δύο προτύπων. Οι εκλεπτύνσεις και ιδιαιτερότητες των συγκεκριμένων εκδοχών του ενός ή του άλλου προτύπου καθιστούν τις πραγματικές διαφορές τους λιγότερο οξείες απ’ όσο τείνουμε να θεωρούμε, με αποτέλεσμα να διαπιστώνουμε ενίοτε αναπάντεχες συγκλίσεις[24]. Δεν είναι ασύνηθες, τα ανώτατα δικαστήρια κρατών με σύστημα διάχυτου ελέγχου να αντιμετωπίζονται ως συνταγματικά δικαστήρια. Χαρακτηριστικά, η συγκριτική μελέτη του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας και του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ, δηλαδή των δύο πιο φημισμένων εκδοχών του συστήματος συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου αντιστοίχως, χαρακτηρίζεται ενίοτε ως σύγκριση συνταγματικών δικαστηρίων[25]. Γενικότερα, η ίδια η ύπαρξη ανώτατων δικαστηρίων της κοινής δικαιοδοσίας στην κορυφή των συστημάτων διάχυτου ελέγχου φαίνεται πως παρεισάγει στοιχεία συγκέντρωσης του ελέγχου, δηλαδή κεντρομόλες τάσεις, στα συστήματα αυτά[26]. Από την άλλη, τουλάχιστον στις χώρες της Ευρώπης, το ευρωπαϊκό δίκαιο, δηλαδή το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), φαίνεται πως παρεισάγουν στοιχεία διάχυσης του ελέγχου και, επομένως, φυγόκεντρες τάσεις στα συγκεντρωτικά συστήματα των κρατών μελών. Κι αυτό, διότι εισάγουν ένα πρόσθετο επίπεδο δικαστικού ελέγχου του νόμου, τον έλεγχο της συμβατότητάς του με το ευρωπαϊκό δίκαιο, ο οποίος εκφεύγει της δικαιοδοσίας των συνταγματικών δικαστηρίων[27].
Παρόλα αυτά, η διάκριση του ευρωπαϊκού από το αμερικανικό πρότυπο δικαστικού ελέγχου είναι όχι απλώς κρατούσα, αλλά και ευρύτατα αποδεκτή, λόγω των προφανών πλεονεκτημάτων της: από τη μια, προσφέρει ένα πολύ ξεκάθαρο βασικό κριτήριο διάκρισης (ένα συνταγματικό δικαστήριο ή όλα τα κοινά δικαστήρια) και, από την άλλη, αποδέχεται την ύπαρξη μικτών συστημάτων που συνδυάζουν στοιχεία συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου. Υπό την έννοια αυτή, τα περισσότερα συστήματα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μπορούν να θεωρηθούν μικτά[28]. Η διάκριση των δύο προτύπων λειτούργησε απολύτως ικανοποιητικά όσο μπορούσε να αποκλείει από το πεδίο αναφοράς της ένα τρίτο, τελείως διαφορετικό πρότυπο: αυτό της κυριαρχίας του κοινοβουλίου, με βασικό παράδειγμα τον αγγλικό συνταγματισμό. Το αγγλικό σύστημα είναι σαφές ότι δεν είναι ούτε συγκεντρωτικού ούτε διάχυτου ελέγχου, αλλά ούτε και μικτό σύστημα. Στο ερώτημα «Σε ποιο πρότυπο ελέγχου της συνταγματικότητας ανήκει το αγγλικό σύστημα;», η απάντηση ήταν, παραδοσιακά: «Σε κανένα». Σε ένα σύστημα κυριαρχίας του κοινοβουλίου ο νόμος, εξ ορισμού, δεν υπόκειται σε έλεγχο από τα δικαστήρια και, επομένως, δεν υφίσταται καν έλεγχος της συνταγματικότητας. Γνωρίζαμε βεβαίως ότι, στην πραγματικότητα, αυτό δεν είναι απολύτως ακριβές και ότι, αν μη τι άλλο, η εισαγωγή του ευρωπαϊκού δικαίου στο Ηνωμένο Βασίλειο αποτέλεσε μια σοβαρή σχετικοποίηση της κυριαρχίας του κοινοβουλίου[29]. Αυτό όμως που κυρίως άλλαξε τον τρόπο με τον οποίο βλέπουμε τα πράγματα ήταν η έκδοση, το 1998, του βρετανικού HumanRightsAct[30].
Η εξέλιξη αυτή είχε διπλή σημασία. Πρώτον, αναγνωρίσαμε πλέον, για πρώτη φορά με τέτοια σαφήνεια, ότι μια μορφή ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ασκείται και στο Ηνωμένο Βασίλειο, καθώς ο HumanRightsAct επιτρέπει στα βρετανικά δικαστήρια να ελέγχουν τη συμβατότητα των νόμων με τα δικαιώματα της ΕΣΔΑ. Δεύτερον, ο βρετανικός HumanRightsAct έστρεψε την προσοχή μας σε ανάλογες εξελίξεις που είχαν προηγηθεί, ήδη από τη δεκαετία του 1980, σε άλλες χώρες του προτύπου της κυριαρχίας του κοινοβουλίου και ειδικότερα τον Καναδά και τη Νέα Ζηλανδία –όχι τυχαία, χώρες της βρετανικής κοινοπολιτείας. Διαπιστώσαμε έτσι ότι υπήρχε μια ομάδα κρατών που για καιρό διέλαθε της προσοχής πολλών μελετητών, καθώς θεωρούσαμε, αρκετά βολικά, ότι στα κράτη αυτά δεν υφίσταται σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας, ενώ στην πραγματικότητα τέτοιος έλεγχος ασκούνταν, απλώς δεν μπορούσε να καταταγεί στις γνωστές μας κατηγορίες. Αυτή η, ίσως ολιγάριθμη, αλλά οπωσδήποτε ενδιαφέρουσα, οικογένεια συστημάτων έγινε γνωστή ως το «νέο πρότυπο της Κοινοπολιτείας»[31] –το οποίο, πολύ σχηματικά, χαρακτηρίζεται από την εισαγωγή κάποιας μορφής ελέγχου της συνταγματικότητας σε ένα σύστημα κυριαρχίας του κοινοβουλίου.  
 
2. Η διάκριση του Tushnet μεταξύ ελέγχου ισχυρού τύπου και ελέγχου ασθενούς τύπου
Υπάρχουν, επομένως, δύο στοιχεία που σχετικοποιούν την αναλυτική αξία της διάκρισης μεταξύ των προτύπων του συγκεντρωτικού και του διάχυτου ελέγχου. Το πρώτο είναι ότι, εντός του πεδίου αναφοράς της διάκρισης, υπάρχουν πολλά συστήματα που μπορούν να χαρακτηριστούν ως μικτά, ιδίως ενόψει της ιδιαίτερης θέσης που έχουν τα ανώτατα δικαστήρια στα συστήματα αυτά και, ειδικά όσον αφορά τα ευρωπαϊκά κράτη, της διαπλοκής των εθνικών δικαίων με το ευρωπαϊκό δίκαιο. Το δεύτερο είναι ότι μένουν εκτός του πεδίου αναφοράς της διάκρισης τα συστήματα του νέου προτύπου της Κοινοπολιτείας.
Ενόψει αυτών, ο Tushnetπροτείνει μια διαφορετική διάκριση στη βάση ενός άλλου κριτηρίου. Το ερώτημα που θέτει δεν έχει να κάνει με το υποκείμενο του ελέγχου (ποιος ελέγχει;), αλλά με την ενέργειά του: Ποιο είναι το αποτέλεσμα του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων; Βεβαίως, το ερώτημα αυτό είναι γνωστό και στην παραδοσιακή διάκριση. Είδαμε ότι στα συστήματα συγκεντρωτικού ελέγχου το συνταγματικό δικαστήριο μπορεί να ακυρώσει, δηλαδή να εξαφανίσει, το νόμο που κρίνει αντισυνταγματικό, ενώ στα συστήματα διάχυτου ελέγχου τα δικαστήρια απλώς παραμερίζουν το νόμο, δηλαδή δεν τον εφαρμόζουν στη συγκεκριμένη υπόθεση που εκδικάζουν. Ωστόσο η διάκριση ακύρωση/παραμερισμός είναι κάπως φορμαλιστική και, υπό μιαν έννοια, στατική. Είναι φορμαλιστική κατά το ότι παραβλέπει την ουσιαστική δεσμευτικότητα που αναπτύσσουν οι συνταγματικές κρίσεις των ανώτατων δικαστηρίων στα συστήματα διάχυτου ελέγχου. Ιδίως εκεί όπου λειτουργεί ο θεσμός του δεσμευτικού νομολογιακού προηγούμενου (precedent), όπως στο σύστημα των ΗΠΑ, το ανώτατο δικαστήριο μπορεί κατ’ αποτέλεσμα να εξαφανίσει ένα νόμο που κρίνει αντισυνταγματικό, μολονότι τυπικά δεν τον ακυρώνει[32]. Η διάκριση είναι επίσης στατική κατά το ότι παραβλέπει τις απώτερες συνέπειες που μπορεί να έχει μια δικαστική κρίση στη νομοθετική διαδικασία και ευρύτερα στη λειτουργία του πολιτικού συστήματος. Μας δίνει στην καλύτερη περίπτωση μια στιγμιαία φωτογραφική αποτύπωση της κατάστασης όπως ισχύει μετά την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου, παρότι αυτή μπορεί να οδηγήσει σε μιαν αλληλουχία γεγονότων η κίνηση της οποίας μόνο κινηματογραφικά μπορεί να αποτυπωθεί. Για παράδειγμα, το ανώτατο δικαστήριο σε ένα σύστημα διάχυτου ελέγχου μπορεί τυπικά (δηλαδή νομικά) να μην καταργεί, αλλά απλώς να μην εφαρμόζει σε συγκεκριμένη υπόθεση, ορισμένο νόμο που κρίνει αντισυνταγματικό, ωστόσο η κρίση του αυτή μπορεί ουσιαστικά (δηλαδή πολιτικά) κατ’ αποτέλεσμα να «σκοτώνει» το νόμο, είτε με την έννοια ότι η κυβέρνηση θα νιώθει εφεξής υποχρεωμένη (παρότι δεν δεσμεύεται νομικά) να μην εφαρμόζει το νόμο αυτό είτε με την έννοια ότι ο νομοθέτης θα νιώθει υποχρεωμένος (παρότι επίσης δεν δεσμεύεται νομικά) να καταργήσει ή να τροποποιήσει το νόμο[33]. Αντιστρόφως, ένα συνταγματικό δικαστήριο μπορεί πράγματι να ακυρώσει, δηλαδή να εξαφανίσει τελείως, ένα νόμο που κρίνει αντισυνταγματικό. Τί γίνεται όμως εάν ο νομοθέτης αποφασίσει να επανεκδώσει τον ίδιο νόμο είτε αυτούσιο είτε λιγότερο ή περισσότερο παραλλαγμένο;
Για κάποιον όπως ο MarkTushnet, που μελετά το συνταγματικό δίκαιο ενταγμένο στο πολιτικό σύστημα, τα ζητήματα αυτά, δηλαδή οι πολιτικές συνέπειες του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, είναι περίπου αυτονόητα. Τον προβληματισμό αυτόν ήρθε να εμπλουτίσει ο θεσμικός σχεδιασμός των συστημάτων του νέου προτύπου της Κοινοπολιτείας. Με τις διάφορες εκδοχές του προτύπου αυτού προστίθενται νέες δυνατότητες ως προς το αποτέλεσμα του ελέγχου[34], πέραν του διπόλου ergaomnes ακύρωση του νόμου ή μη εφαρμογή του σε συγκεκριμένη υπόθεση. Μία τέτοια δυνατότητα είναι η ερμηνευτική ανανοηματοδότηση –ή, ίσως καλύτερα, ανακατασκευή– του νόμου από το δικαστήριο, προκειμένου να γίνει συμβατός με το σύνταγμα και τα δικαιώματα[35]. Εδώ η δικαστική εξουσία παρεμβαίνει με έναν φαινομενικά ήπιο τρόπο, αφού δεν εμφανίζεται να έρχεται σε ευθεία αντιπαράθεση με το νομοθέτη, αλλά ταυτόχρονα αρκετά αποτελεσματικό, αφού τελικά μας αφήνει με ένα νόμο διαφορετικό από αυτόν που θέλησε ο νομοθέτης. Μία άλλη δυνατότητα είναι η (απλή) διακήρυξη της αντισυνταγματικότητας του νόμου από το δικαστήριο, την οποία η πολιτική εξουσία, δηλαδή στα κοινοβουλευτικά συστήματα η κυβέρνηση που έχει τη νομοθετική πρωτοβουλία και ο νομοθέτης που την υλοποιεί, μπορεί λιγότερο ή περισσότερο εύκολα να παρακάμψει, προκειμένου να διατηρήσει το νόμο σε ισχύ. Και αυτός ο τρόπος παρέμβασης είναι ήπιος, αφού νομικά δεν εμφανίζεται να δεσμεύει την πολιτική εξουσία, ωστόσο η πολιτική αποτελεσματικότητά του είναι σημαντική, αφού κανείς πολιτικός δεν θέλει να εμφανίζεται ενώπιον του εκλογικού σώματος ότι παραβιάζει το σύνταγμα.  
Η ένταξη του κριτηρίου της διάκρισης (ποιο είναι το αποτέλεσμα του ελέγχου;) στο πολιτικό πλαίσιό του οδηγεί στην αναδιατύπωσή του. Το ερώτημα τίθεται πλέον ως εξής: Ποια είναι η δεσμευτικότητα του αποτελέσματος του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων για τα όργανα της πολιτικής εξουσίας, κυβέρνηση και νομοθέτη; Βάσει αυτού του κριτηρίου ο Tushnet προτείνει μια νέα διχοτόμηση των συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Ο έλεγχος είναι ισχυρού τύπου (strong-formreview), όταν οι συνταγματικές κρίσεις των δικαστηρίων δεσμεύουν την πολιτική εξουσία, κυβέρνηση και νομοθέτη, με αποτέλεσμα ένας νόμος που κρίθηκε αντισυνταγματικός να εξαφανίζεται, είτε διότι παύει να ισχύει μετά την τυπική κατάργησή του (annulment) από συνταγματικό δικαστήριο του συγκεντρωτικού συστήματος είτε διότι παύει να εφαρμόζεται μετά την ουσιαστική ακύρωσή του (invalidation) από δεσμευτική απόφαση ανώτατου δικαστηρίου του διάχυτου συστήματος. Αντιθέτως, ο έλεγχος είναι ασθενούς τύπου (weak-formreview), όταν η πολιτική εξουσία έχει τη δυνατότητα να αντιδράσει στη συνταγματική κρίση των δικαστηρίων, προκειμένου να διατηρήσει σε ισχύ και να συνεχίσει να εφαρμόζει νόμο που κρίθηκε αντισυνταγματικός[36].
Η ουσιώδης διαφορά μεταξύ των δύο συστημάτων είναι ότι στο μεν έλεγχο ισχυρού τύπου το ζήτημα της συνταγματικότητας ορισμένου νόμου θεωρείται ότι επιλύεται οριστικά με την κρίση του δικαστηρίου, ενώ στον έλεγχο ασθενούς τύπου το ζήτημα παραμένει ανοικτό, θεσμοποιώντας το διάλογο μεταξύ δικαστηρίων και πολιτικών οργάνων –όπου ο νομοθέτης ή η κυβέρνηση μπορούν να αντιδράσουν στην κρίση του δικαστηρίου, κάτι που μπορεί να οδηγήσει σε νέα δικαστική κρίση κ.ο.κ. Τα συστήματα ελέγχου ασθενούς τύπου εκφράζουν, επομένως, μια διαλογική πρόσληψη του συντάγματος[37]. Και το φιλοσοφικό θεμέλιό τους πρέπει να αναζητηθεί στην ιδέα ότι λογικοί και καλόπιστοι άνθρωποι μπορεί να διαφωνούν μεταξύ τους και να προτείνουν διαφορετικές, αλλά εξίσου υποστηρίξιμες, ερμηνείες του συντάγματος και ιδίως των δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται σ’ αυτό[38]. Δεν υπάρχει, επομένως, κάποιος ιδιαίτερος λόγος γιατί θα πρέπει εξ ορισμού να προτιμούμε τις ερμηνείες των δικαστηρίων έναντι των ερμηνειών που διαμορφώνονται από τη λειτουργία του πολιτικού συστήματος[39].
Υπό το πρίσμα αυτό, τόσο το σύστημα της Γερμανίας με το συνταγματικό δικαστήριό της όσο και το σύστημα των ΗΠΑ με ένα πανίσχυρο ανώτατο δικαστήριο στην κορυφή της κοινής δικαιοδοσίας, βρίσκονται στην ίδια πλευρά της διάκρισης, ως διαφορετικές εκδοχές του προτύπου του ελέγχου ισχυρού τύπου. Από διαφορετικούς δρόμους, τόσο οι αποφάσεις του γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου όσο και εκείνες του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ φαίνεται να καταλήγουν στο ίδιο αποτέλεσμα: θεωρείται ότι επιλύουν οριστικά το ζήτημα της συνταγματικότητας και ότι δεσμεύουν νομοθέτη και εκτελεστική εξουσία να ακολουθούν τις ερμηνείες που οι αποφάσεις αυτές υιοθέτησαν. Μπορούμε επομένως να υποθέσουμε ότι στο πρότυπο του ελέγχου ισχυρού τύπου ανήκουν πιθανότατα όλα τα συστήματα συγκεντρωτικού ελέγχου της παραδοσιακής διάκρισης, καθώς και μάλλον τα περισσότερα από τα συστήματα διάχυτου ελέγχου, τουλάχιστον εκεί όπου υπάρχει ένα ισχυρό ανώτατο δικαστήριο. Στον αντίποδα, στο πρότυπο του ελέγχου ασθενούς τύπου ανήκει μάλλον περιορισμένος αριθμός συστημάτων, δηλαδή ιδίως τα συστήματα του νέου προτύπου της Κοινοπολιτείας, με πιο γνωστά εκείνα του Ηνωμένου Βασιλείου, του Καναδά και της Νέας Ζηλανδίας τα οποία εξετάζει ο Tushnet[40]. Καθόλου τυχαία, η ακαδημαϊκή συζήτηση για τη διαλογική πρόσληψη του συντάγματος σε αυτά τα συστήματα αναδείχθηκε, και ιδίως στον Καναδά[41]. Μπορούμε επίσης να υποθέσουμε –αν και ο Tushnet δεν εξετάζει κάποιο σχετικό σύστημα– ότι στο πρότυπο του ελέγχου ασθενούς τύπου πιθανότατα ανήκουν και συστήματα διάχυτου ελέγχου που δεν χαρακτηρίζονται από την παρουσία ενός ισχυρού ανώτατου δικαστηρίου.
Βεβαίως, πρώτος απ’ όλους ο ίδιος ο Tushnet αναγνωρίζει ότι η διάκριση που προτείνει είναι αρκετά ασταθής[42]. Ανάλογα με το πώς θα εφαρμοστεί στην πράξη, ένα σύστημα ελέγχου ασθενούς τύπου μπορεί κατ’ αποτέλεσμα να καταλήξει να εξομοιωθεί είτε με σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου, εάν τα πολιτικά όργανα τείνουν τις περισσότερες φορές να αποδέχονται τις ερμηνείες των δικαστηρίων και να μην αξιοποιούν τις δυνατότητες αντίδρασης που το σύστημα τούς παρέχει, είτε με σύστημα κυριαρχίας του κοινοβουλίου, δηλαδή με απουσία δικαστικού ελέγχου, εάν τα πολιτικά όργανα τείνουν τις περισσότερες φορές να παραμερίζουν τις ερμηνείες των δικαστηρίων και να διατηρούν σε ισχύ νόμους που κρίθηκαν αντισυνταγματικοί. Αυτή την ιδιότυπη κινητικότητα των κατηγοριών που προτείνει ο Tushnetέχουν αναγνωρίσει και άλλοι θεωρητικοί, που υιοθετούν και εξελίσσουν, με ειδικότερες εκλεπτύνσεις και διαφοροποιήσεις, τη διάκρισή του[43].
Ιδωμένο υπό το πρίσμα της διάκρισης αυτής, το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μπορεί να αποτελέσει έναυσμα για μια περαιτέρω εκλέπτυνση της διάκρισης των προτύπων ελέγχου ισχυρού και ασθενούς τύπου.
 
ΙV. Η ιδιότυπη θέση του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας  
Στο σχήμα του Tushnet υπάρχει μια κάποια δυσαναλογία. Ο Tushnetαναγνωρίζει ότι υπάρχουν συστήματα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων που σχεδιάστηκαν ως ασθενούς τύπου, αλλά ενδέχεται να καταλήξουν σε σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου[44] (ή, αντιθέτως, να επιστρέψουν σε σύστημα κυριαρχίας του κοινοβουλίου). Δεν αποκλείει, τουλάχιστον θεωρητικά, το ενδεχόμενο, ένα σύστημα ελέγχου που έχει σχεδιαστεί ως ισχυρού τύπου να καταλήξει σε σύστημα ελέγχου ασθενούς τύπου[45]. Αποδέχεται επίσης το ενδεχόμενο, συστήματα ελέγχου που σχεδιάστηκαν είτε ως ισχυρού είτε ως ασθενούς τύπου να καταλήξουν σε κάποια μικτή μορφή που θα συνδυάζει στοιχεία και των δύο προτύπων. Υπάρχει όμως ένα ακόμη ενδεχόμενο που φαίνεται να απουσιάζει από τις παραπάνω εναλλακτικές: το ενδεχόμενο, ένα σύστημα να έχει εξαρχής σχεδιαστεί ως μικτό σύστημα που συνδυάζει στοιχεία ελέγχου ισχυρού και ασθενούς τύπου.
Βεβαίως, η απουσία αυτή μοιάζει δικαιολογημένη. Ο Tushnetβασίζει το πρότυπο του ελέγχου ασθενούς τύπου στα συστήματα εκείνων των χωρών (Η.Β., Καναδάς, Νέα Ζηλανδία) που χαρακτηρίζονταν από την κυριαρχία του κοινοβουλίου, αλλά σε κάποια φάση απέκτησαν καταλόγους δικαιωμάτων και δικαστήρια που ασκούν κάποιου είδους έλεγχο της συμβατότητας των νόμων με τα δικαιώματα αυτά. Από την άλλη, γνωρίζει καλά το σύστημα διάχυτου ελέγχου των ΗΠΑ και τού είναι σαφές ότι αυτή η εκδοχή του αμερικανικού προτύπου κατατάσσεται, μαζί με το ευρωπαϊκό πρότυπο του συγκεντρωτικού ελέγχου, στα συστήματα ελέγχου ισχυρού τύπου.
Αν υπάρχει κάποιο κενό στο σχήμα του Tushnet, αυτό θα πρέπει να το αναζητήσουμε σε ένα σύστημα διάχυτου ελέγχου που να διαφέρει από εκείνο των ΗΠΑ, ιδίως ένα σύστημα όπου απουσιάζει ένα ισχυρό ανώτατο δικαστήριο του οποίου οι αποφάσεις να θεωρείται ότι «οριστικοποιούν» τη συνταγματική ερμηνεία. Το ερώτημα, επομένως, είναι αν υπάρχει ένα τέτοιο σύστημα και, σε περίπτωση που υπάρχει, αν μπορεί να καταταγεί στα συστήματα ελέγχου ασθενούς τύπου. Νομίζω ότι το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων αποτελεί ένα τέτοιο παράδειγμα συστήματος διάχυτου ελέγχου που όμως διαφοροποιείται από το σύστημα των ΗΠΑ κατά το ότι δεν διαθέτει ένα ισχυρό ανώτατο δικαστήριο[46].     
 
1. Ο ελληνικός συνταγματισμός στη διάκριση μεταξύ ελέγχου ασθενούς και ισχυρού τύπου
Κατά την παραδοσιακή διάκριση το ελληνικό σύστημα θεωρείται ότι ανήκει καταρχήν στο αμερικανικό πρότυπο του διάχυτου ελέγχου, εμπλουτισμένο με ορισμένα στοιχεία συγκέντρωσης του ελέγχου που τελικά καθιστούν το σύστημα μικτό[47]. Ο ισχυρός συσχετισμός του ελληνικού με το σύστημα των ΗΠΑ οφείλεται ως ένα βαθμό στις εντυπωσιακές ιστορικές αναλογίες που παρουσιάζουν. Όπως στις ΗΠΑ, έτσι και στην Ελλάδα ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων δεν προβλεπόταν ρητά στα συνταγματικά κείμενα και καθιερώθηκε με πρωτοβουλία των ίδιων των δικαστηρίων, στις αρχές και στα τέλη του 19ου αιώνα αντιστοίχως[48]. Οι ιστορικές αναλογίες δεν θα πρέπει ωστόσο να επισκιάζουν τις ουσιώδεις διαφορές των δύο συστημάτων. 
 
(α) Διαφορές του ελληνικού συστήματος από το σύστημα των ΗΠΑ
Καταρχάς, μια προφανής διαφοροποίηση του ελληνικού συστήματος είναι ότι σε κάποια φάση της εξέλιξής του ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων τυποποιήθηκε συνταγματικά. Το άρθρο 93 παρ. 4 του ισχύοντος Συντάγματος του 1975 ορίζει ότι τα δικαστήρια (στον πληθυντικό, επομένως κάθε ελληνικό δικαστήριο) υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα[49]. Αυτό συνιστά μια πανηγυρική επιβεβαίωση της υιοθέτησης του προτύπου του διάχυτου ελέγχου. Ωστόσο, η τυποποίηση έφερε μαζί της τη συνταγματική ρύθμιση, η οποία με τη σειρά της εμπλούτισε, όπως θα δούμε στη συνέχεια, το βασικό πρότυπο με την εισαγωγή θεσμών συγκέντρωσης του ελέγχου. Μια δεύτερη διαφοροποίηση είναι ότι, ενώ αρχικά η Ελλάδα είχε ένα μόνο ανώτατο δικαστήριο, τον Άρειο Πάγο, στη συνέχεια εισήχθη σύστημα διάκρισης των δικαιοδοσιών. Τα ανώτατα δικαστήρια διπλασιάστηκαν το 1929, όταν άρχισε να λειτουργεί το Συμβούλιο της Επικρατείας ως το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο, με τον Άρειο Πάγο να παραμένει το ανώτατο δικαστήριο για τις αστικές και ποινικές υποθέσεις, και τριπλασιάστηκαν με το Σύνταγμα του 1975, όταν το Ελεγκτικό Συνέδριο αναβαθμίστηκε σε ανώτατο δικαστήριο για τις δημοσιονομικές υποθέσεις[50].
Μια τρίτη –και μάλλον η σημαντικότερη– διαφορά που εξαρχής υπήρχε μεταξύ των δύο συστημάτων είναι ότι η νομική και πολιτική θέση των ελληνικών ανώτατων δικαστηρίων ουδέποτε, ούτε όσο ο Άρειος Πάγος ήταν το μόνο ανώτατο δικαστήριο της χώρας, υπήρξε συγκρίσιμη με εκείνη του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ. Η ελληνική έννομη τάξη συγκαταλέγεται στα συστήματα αστικού δικαίου (civillawsystems), κάτι που έχει κρίσιμες νομικές και πολιτικές συνέπειες. Νομικά, οι αποφάσεις των ελληνικών ανώτατων δικαστηρίων δεν είναι δεσμευτικές με τον τρόπο που είναι στο σύστημα του κοινοδικαίου (commonlaw), όπου ισχύει ο θεσμός του precedent. Πολιτικά, τα ελληνικά ανώτατα δικαστήρια εμφανίζονται σε μεγάλο βαθμό να λειτουργούν σε ένα χώρο στεγανό έναντι της πολιτικής εξουσίας. Σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στις ΗΠΑ, τα ελληνικά ανώτατα δικαστήρια δεν επιλέγουν τις υποθέσεις που θα εκδικάσουν[51], αλλά η δικαιοδοσία τους οριοθετείται βάσει αυστηρά καθορισμένων νομικών και συνταγματικών κανόνων. Επίσης, οι δικαστές που τα συγκροτούν δεν επιλέγονται από την πολιτική εξουσία, αλλά είναι επαγγελματίες δικαστές καριέρας που εξελίσσονται στο πλαίσιο της εσωτερικής ιεραρχίας του δικαστικού συστήματος[52]. Με άλλα λόγια, η μεγάλη και κρίσιμη διαφορά του ελληνικού συστήματος σε σχέση με εκείνο των ΗΠΑ είναι ότι στην Ελλάδα δεν υπάρχει ένα ισχυρό ανώτατο δικαστήριο συγκρίσιμο με το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ. Παραδόξως, αυτό σημαίνει ότι το ελληνικό σύστημα είναι περισσότερο πιστό στο αμερικανικό πρότυπο του διάχυτου ελέγχου απ’ όσο είναι το σύστημα των ΗΠΑ[53]. Το ελληνικό σύστημα είναι στην πραγματικότητα περισσότερο διάχυτο, αφού από αυτό απουσιάζει ένας ισχυρός θεσμός συγκέντρωσης του ελέγχου του τύπου του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ.  
 
(β) Μηχανισμοί συγκέντρωσης του ελέγχου στο ελληνικό σύστημα
Από την άλλη, το ελληνικό σύστημα εμφανίζεται θεσμικά λιγότερο διάχυτο από το σύστημα των ΗΠΑ, δεδομένου ότι το ελληνικό Σύνταγμα προβλέπει ένα θεσμό συγκέντρωσης του ελέγχου, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο (ΑΕΔ), που, έστω στο περιορισμένο πεδίο δικαιοδοσίας του, προσομοιάζει αρκετά με συνταγματικό δικαστήριο[54]. Το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 100 Συντ. συγκροτείται από τους προέδρους των τριών ανώτατων δικαστηρίων της χώρας (Συμβούλιο της Επικρατείας, Άρειος Πάγος και Ελεγκτικό Συνέδριο), τέσσερις Συμβούλους της Επικρατείας και τέσσερις Αρεοπαγίτες, έχει δηλαδή έντεκα μέλη που είναι τακτικοί ανώτατοι δικαστές, στα οποία, όταν εκδικάζει υποθέσεις συνταγματικότητας, προστίθενται δύο ακόμη μέλη (συνολικά, επομένως, δεκατρία) που είναι καθηγητές νομικής. Μεταξύ των άλλων αρμοδιοτήτων που έχει[55], το ΑΕΔ είναι αρμόδιο για την «άρση της αμφισβήτησης» για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα νόμου, σε περίπτωση που υπάρξουν αντίθετες αποφάσεις ανώτατων δικαστηρίων[56]. Αυτό σημαίνει ότι μια υπόθεση συνταγματικότητας τότε μόνο μπορεί να εισαχθεί στο ΑΕΔ, όταν ένα από τα ανώτατα δικαστήρια κρίνει σε κάποια υπόθεση ότι ορισμένος νόμος είναι αντισυνταγματικός, ενώ ένα άλλο ανώτατο δικαστήριο σε άλλη υπόθεση έκρινε ότι ο ίδιος νόμος (για την ακρίβεια, πρέπει να πρόκειται για την ίδια ακριβώς διάταξη) δεν είναι αντίθετος στο Σύνταγμα. Βεβαίως, ενόψει και της κατανομής των υποθέσεων στις διαφορετικές δικαιοδοσίες, οι πιθανότητες να φτάσει μια υπόθεση στο ΑΕΔ είναι μάλλον περιορισμένες[57] και το ίδιο το ΑΕΔ φροντίζει να οριοθετεί πολύ στενά τη δικαιοδοσία του. Από τη στιγμή πάντως που το ζήτημα συνταγματικότητας εισαχθεί στο ΑΕΔ, αυτό ενεργεί ως οιονεί συνταγματικό δικαστήριο. Οι αποφάσεις του είναι δεσμευτικές για όλους, κάτι που σημαίνει ότι, εάν κρίνει αντισυνταγματικό το νόμο, τότε αυτός καθίσταται ανίσχυρος[58], δηλαδή ακυρώνεται. Γι’ αυτό το λόγο, σε αντίθεση με τις αποφάσεις των λοιπών δικαστηρίων, οι αποφάσεις του ΑΕΔ δημοσιεύονται στην επίσημη Εφημερίδα της Κυβερνήσεως[59], όπως και οι νόμοι. Η απόφαση του ΑΕΔ που κηρύσσει αντισυνταγματικότητα είναι μια κλασική «κελσενιανή» απόφαση αρνητικής (καταργητικής) νομοθέτησης. Παρόλα αυτά, η πράγματι συμβολή του ΑΕΔ στη διαμόρφωση της συνταγματικής νομολογίας υπήρξε μάλλον φτωχή. Ο αριθμός των υποθέσεων συνταγματικότητας που έχει εξετάσει είναι πολύ μικρός και ακόμη μικρότερος είναι ο αριθμός των νομοθετικών διατάξεων τις οποίες έκρινε αντισυνταγματικές[60]. Άλλωστε, φιλοδοξία των θεσμικών σχεδιαστών του ΑΕΔ δεν ήταν να ιδρύσουν ένα οιονεί συνταγματικό δικαστήριο, αλλά απλώς ένα μηχανισμό για την αντιμετώπιση αυτού που θεωρήθηκε ως το σημαντικότερο μειονέκτημα του συστήματος διάχυτου ελέγχου: του ενδεχόμενου έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων για τη συνταγματικότητα του ίδιου νόμου από δικαστήρια διαφορετικών κλάδων –για τα οποία δεν υφίσταται ο μηχανισμός εναρμόνισης που προσφέρει εντός του κάθε κλάδου η άσκηση ένδικων μέσων. Συνολικά, με το ΑΕΔ εισάγεται στο ελληνικό σύστημα ένα στοιχείο συγκέντρωσης εξαιρετικά μεγάλης έντασης (αφού το ΑΕΔ έχει την εξουσία να ακυρώνει νόμους), αλλά ταυτόχρονα εξαιρετικά μικρού εύρους (αφού είναι πολύ λίγες οι περιπτώσεις που θεμελιώνεται δικαιοδοσία του ΑΕΔ). Πρόκειται, επομένως, για ένα μηχανισμό με αρκετά περιορισμένη αποτελεσματικότητα.
Υπάρχουν όμως και άλλοι, πέραν του ΑΕΔ, μηχανισμοί συγκέντρωσης του ελέγχου στο ελληνικό σύστημα, ενδεχομένως περισσότερο αποτελεσματικοί. Αυτονόητο στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου αποτελεί η ιεραρχική δομή της δικαιοσύνης και ιδίως η δικαιοδοσία των ανώτατων δικαστηρίων, τα οποία μπορούν να αναιρούν αποφάσεις των δικαστηρίων της ουσίας, μεταξύ άλλων σε ζητήματα συνταγματικότητας, εναρμονίζοντας με τον τρόπο αυτό τη συνταγματική νομολογία. Αν και τυπικά δεν είναι δεσμευτικές για υποθέσεις πέρα από τις κάθε φορά κρινόμενες, οι αποφάσεις των ανώτατων δικαστηρίων ασκούν πάντως μια σημαντική καθοδηγητική λειτουργία. Βεβαίως, η αποτελεσματικότητα και αυτού του μηχανισμού περιορίζεται, όπως είδαμε, από το γεγονός ότι τα ανώτατα δικαστήρια είναι τρία και όχι ένα. Ένας ειδικότερος μηχανισμός συγκέντρωσης του ελέγχου, στο πλαίσιο αυτό, έχει να κάνει με την κατανομή της εργασίας στα ελληνικά ανώτατα δικαστήρια. Οι υποθέσεις που καθένα από τα δικαστήρια αυτά εκδικάζει κάθε χρόνο ανέρχονται σε κάποιες χιλιάδες, ενώ δύο από αυτά, το Συμβούλιο της Επικρατείας και το Ελεγκτικό Συνέδριο, δεν έχουν μόνον αναιρετική, αλλά και –αρκετά ευρεία– πρωτότυπη δικαιοδοσία. Οι υποθέσεις κατανέμονται καταρχήν μεταξύ των περισσότερων ολιγομελών τμημάτων του κάθε ανώτατου δικαστηρίου, ενώ οι ολομέλειες εκδικάζουν μόνον υποθέσεις μείζονος σημασίας, είτε απευθείας είτε μετά από παραπομπή κάποιου τμήματος. Με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 προβλέφθηκε ότι, όταν τμήμα ανώτατου δικαστηρίου πρόκειται να κρίνει αντισυνταγματικό ένα νόμο, τότε παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα της συνταγματικότητας στην ολομέλεια του δικαστηρίου[61]. Με τον τρόπο αυτό ενισχύθηκε ακόμη περισσότερο, και μάλιστα συνταγματικά, το στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου που συνεπάγεται η δικαιοδοσία των ανώτατων δικαστηρίων.  
Ένα λιγότερο προφανές, αλλά ταυτόχρονα ενδεχομένως το πιο αποτελεσματικό, στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου αποτελεί η δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το Συμβούλιο της Επικρατείας, εκτός από την αναιρετική του δικαιοδοσία, όπου ελέγχει τις αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων της ουσίας, έχει και πρωτότυπη ακυρωτική δικαιοδοσία, όπου ελέγχει τη νομιμότητα ορισμένων κατηγοριών διοικητικών πράξεων[62]. Στο σύστημά μας οι διοικητικές πράξεις εκδίδονται πάντα βάσει κάποιου νόμου. Με τον έλεγχο νομιμότητας ελέγχεται καταρχάς αν ορισμένη διοικητική πράξη είναι σύμφωνη με το νόμο βάσει του οποίου εκδόθηκε –αν όχι, ακυρώνεται ως παράνομη, με την έννοια ότι αντίκειται στο νόμο. Ελέγχεται όμως και κάτι ακόμη: αν ο νόμος βάσει του οποίου εκδόθηκε η διοικητική πράξη είναι σύμφωνος με το Σύνταγμα. Εάν η διοικητική πράξη είναι μεν σύμφωνη με το νόμο, αλλά ο νόμος αυτός αντίκειται στο Σύνταγμα, τότε η διοικητική πράξη ακυρώνεται επίσης ως παράνομη, με την έννοια αυτή τη φορά ότι ερείδεται σε αντισυνταγματικό νόμο. Οι διοικητικές πράξεις διακρίνονται σε ατομικές, όταν με αυτές ορισμένος νόμος εφαρμόζεται σε συγκεκριμένη ατομική περίπτωση, και σε κανονιστικές, οι οποίες εξειδικεύουν το νόμο –και δεν συνιστούν ατομική εφαρμογή του. Οι κανονιστικές πράξεις είναι, όπως λέμε, ουσιαστικοί νόμοι (σε αντιδιαστολή προς τους τυπικούς, δηλαδή κοινοβουλευτικούς, νόμους) και εφαρμόζονται στο σύνολο των περιπτώσεων όπου εφαρμόζεται και ο νόμος τον οποίον εξειδικεύουν. Η νομιμότητα των ατομικών διοικητικών πράξεων ελέγχεται, ανάλογα με την περίπτωση, από τα διοικητικά δικαστήρια ή το Συμβούλιο της Επικρατείας. Όμως τις κανονιστικές πράξεις τις ελέγχει κατ’ αποκλειστικότητα το Συμβούλιο της Επικρατείας. Όταν το Συμβούλιο της Επικρατείας ακυρώνει κανονιστική πράξη για το λόγο ότι ο νόμος βάσει του οποίου αυτή εκδόθηκε είναι αντισυνταγματικός, στην πραγματικότητα καθιστά το νόμο ανενεργό. Ο νόμος αυτός δεν θα μπορεί εφεξής να εφαρμοστεί, κάτι που κατ’ αποτέλεσμα δεν διαφέρει πολύ από την ακύρωσή του[63]. Αυτό συνιστά μια σημαντική εξουσία του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεδομένου ότι οι περισσότεροι νόμοι, προκειμένου να εφαρμοστούν, εξειδικεύονται προηγουμένως με κανονιστικές πράξεις. Η εξουσία αυτή έχει, νομίζω, οδηγήσει στο ότι τόσο το ίδιο το δικαστήριο όσο και οι πολίτες προσδίδουν έναν ιδιαίτερο ρόλο στο Συμβούλιο της Επικρατείας, το αντιλαμβάνονται ως το κατεξοχήν δικαστήριο της συνταγματικότητας στην Ελλάδα. Πράγματι, η συνταγματική νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι ασύγκριτα πλουσιότερη από οποιουδήποτε άλλου δικαστηρίου. Η θέση αυτή του Συμβουλίου της Επικρατείας ως ενός άτυπου δικαστηρίου συνταγματικότητας –αλλά, βεβαίως, όχι συνταγματικού δικαστηρίου– σε ένα σύστημα, κατά τα λοιπά, διάχυτου ελέγχου ενισχύθηκε προσφάτως με μία μείζονα νομοθετική μεταρρύθμιση. Με το νόμο 3900/2010 προβλέφθηκε ο θεσμός της πρότυπης ή, αλλιώς, πιλοτικής δίκης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας[64]. Σύμφωνα με αυτόν, οποιαδήποτε υπόθεση από οποιοδήποτε διοικητικό δικαστήριο της χώρας μπορεί να παραπεμφθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας, όταν στην υπόθεση αυτή τίθεται «ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος που έχει συνέπειες για ευρύ κύκλο προσώπων», προκειμένου το Συμβούλιο να επιλύσει το ζήτημα αυτό. Είναι μάλλον προφανέςότι, αρκετά συχνά, τέτοιο ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος θα αφορά τη συνταγματικότητα του νόμου βάσει του οποίου εκδόθηκε ορισμένη διοικητική πράξη[65].   
 
(γ) Ο παρεμπίπτων και συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου στο ελληνικό σύστημα
Ενόψει όλων αυτών, το ερώτημα είναι πώς κατατάσσεται το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στο σχήμα του Tushnet, δηλαδή στη διάκριση μεταξύ συστημάτων ελέγχου ισχυρού και ασθενούς τύπου. Στην παραδοσιακή διάκριση είναι μάλλον σαφές ότι το ελληνικό σύστημα ανήκει κυρίως στο πρότυπο του διάχυτου ελέγχου, συνδυασμένο με ορισμένα στοιχεία συγκέντρωσης του ελέγχου, που καθιστούν τελικά το σύστημα μικτό[66]. Σε σχέση με τη δεσμευτικότητα των αποτελεσμάτων του ελέγχου, που, όπως είδαμε, αποτελεί το κριτήριο για τη διάκριση σε έλεγχο ισχυρού και ασθενούς τύπου[67], το κρίσιμο στοιχείο στο ελληνικό σύστημα είναι ο παρεμπίπτων και συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου[68]. Κάθε δικαστήριο μπορεί να ελέγξει παρεμπιπτόντως, στο πλαίσιο της εκδίκασης ορισμένης υπόθεσης, τη συνταγματικότητα του νόμου που καλείται να εφαρμόσει στη συγκεκριμένη αυτή υπόθεση. Αυτό όμως σημαίνει ότι δεν ελέγχεται ο νόμος καθαυτόν, δηλαδή η νομοθετική διάταξη με όλα τα πιθανά κανονιστικά νοήματά της, ο αφηρημένος νομοθετικός κανόνας. Αυτό που ελέγχεται είναι η εφαρμογή του νόμου σε συγκεκριμένη κάθε φορά υπόθεση, δηλαδή ο συγκεκριμένος νομοθετικός κανόνας που προκύπτει από την εφαρμογή της διάταξης σε ορισμένη περίπτωση. Επομένως, ακόμη κι αν ένα δικαστήριο κρίνει αντισυνταγματικό ένα νόμο ενόψει των περιστάσεων της εφαρμογής του σε ορισμένη υπόθεση, ο νόμος παραμένει σε ισχύ και εξακολουθεί να εφαρμόζεται. Σε άλλες υποθέσεις, εάν οι περιστάσεις της εφαρμογής του είναι διαφορετικές, ένα άλλο ή και το ίδιο δικαστήριο μπορεί να κρίνει τον ίδιο νόμο συνταγματικό. 
Κατά το μέτρο που συμβαίνει αυτό, το ελληνικό σύστημα είναι πράγματι σύστημα ασθενούς τύπου. Σε ένα σύστημα ισχυρού τύπου η κρίση ότι ένας νόμος είναι αντισυνταγματικός συνιστά κατ’ ουσίαν μία πρόγνωση: ότι καμία πιθανή εφαρμογή του νόμου αυτού δεν συμβιβάζεται με το Σύνταγμα. Αντιθέτως, στο σύστημα ασθενούς τύπου ο νόμος διασώζεται, αφού η κρίση ότι ορισμένη εφαρμογή του είναι αντισυνταγματική δεν αποκλείει το ενδεχόμενο, άλλες εφαρμογές του νόμου να είναι συνταγματικά ανεκτές. Ένας τέτοιος έλεγχος ευνοεί περισσότερο την ανάπτυξη ενός συνταγματικού διαλόγου, αφού επιτρέπει τη διαφοροποίηση της συνταγματικής ερμηνείας ανάλογα με το εκάστοτε συγκείμενό της, τις συνθήκες της συγκεκριμένης υπόθεσης. Παρεισάγει έτσι μια μεταβλητή στη συνταγματική ερμηνεία, την occasio interpretationis. Γι’ αυτό και ο έλεγχος ασθενούς τύπου είναι περισσότερο συμβατός με το σύστημα διάχυτου ελέγχου, μπορεί δηλαδή πιο εύκολα να διαχέεται στα κοινά δικαστήρια.
Ωστόσο, όπως είδαμε, το ελληνικό σύστημα δεν περιορίζεται στο αμιγές πρότυπο του διάχυτου ελέγχου, αλλά γνωρίζει και ορισμένα στοιχεία συγκέντρωσης του ελέγχου. Η εξουσία του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου να ακυρώνει αντισυνταγματικούς νόμους προσομοιάζει με την εξουσία των κλασικού τύπου συνταγματικών δικαστηρίων και, από την άποψη αυτή, συνιστά εμφανώς έλεγχο ισχυρού τύπου. Ο έλεγχος, άλλωστε, που το ΑΕΔ ασκεί είναι κύριος και αφηρημένος –όχι πια παρεμπίπτων και συγκεκριμένος–, αφού το ίδιο το ζήτημα της συνταγματικότητας αποτελεί την «υπόθεση» ενώπιον του ΑΕΔ (κύριος) και ελέγχεται ο νόμος καθαυτόν, ανεξαρτήτως του συγκειμένου της υπόθεσης, έτσι ώστε να μπορεί να ακυρωθεί έναντι όλων (αφηρημένος). Παρόλα αυτά, είναι τόσο περιορισμένες οι ευκαιρίες του ΑΕΔ να ασκήσει την εξουσία του και τόσο λίγες οι περιπτώσεις όπου πράγματι την άσκησε, ώστε μπορούμε προς στιγμήν, χάριν του επιχειρήματος, να παραβλέψουμε αυτό το στοιχείο συγκέντρωσης. Αρκετά πιο σύνθετη, και πολύ πιο ενδιαφέρουσα, είναι η θέση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το δικαστήριο αυτό τυπικά εντάσσεται στο σύστημα του διάχυτου ελέγχου όπως και οποιοδήποτε άλλο ελληνικό δικαστήριο. Ουσιαστικά όμως διαφοροποιείται από τα λοιπά δικαστήρια και μάλιστα και το ίδιο φαίνεται να αντιλαμβάνεται το ρόλο του ως διακριτό[69]. Ιδίως όταν το Συμβούλιο της Επικρατείας ακυρώνει κανονιστική διοικητική πράξη για το λόγο ότι ερείδεται σε αντισυνταγματικό νόμο, με την παρεμπίπτουσα αυτή κρίση του κατ’ ουσίαν ελέγχει το νόμο καθαυτόν και όχι πλέον τη συγκεκριμένη εφαρμογή του, αφού άλλωστε εδώ δεν έχουμε μια ατομική υπόθεση με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά, αλλά αφηρημένο έλεγχο ενός κανόνα (της κανονιστικής πράξης) που εξειδικεύει το νομοθετικό κανόνα. Στις περιπτώσεις αυτές, οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας θεωρούνται ότι επιλύουν οριστικά το ζήτημα της συνταγματικότητας και ότι, κατ’ αποτέλεσμα, δεσμεύουν τους πάντες. Κατά το μέρος αυτό, επομένως, ασκείται έλεγχος ισχυρού τύπου.   
Η απάντηση στο ερώτημα πώς κατατάσσεται το ελληνικό σύστημα στο σχήμα του Tushnet είναι ότι πρόκειται για ένα σύστημα ελέγχου καταρχήν ασθενούς τύπου, συνδυασμένο με ορισμένα στοιχεία ελέγχου ισχυρού τύπου, που καθιστούν τελικά το σύστημα μικτό. Με άλλα λόγια, πρόκειται για ένα σύστημα που, υπό το πρίσμα αυτής της διάκρισης, φαίνεται να σχεδιάστηκε ως μικτό. Αυτή η κατηγορία νομίζω ότι απουσιάζει από την ταξινόμηση του Tushnet, στον οποίο θα μπορούσε ενδεχομένως, από την άποψη αυτή, να φανεί ενδιαφέρον το ελληνικό σύστημα.
Ο Tushnetμάς έδειξε ότι τα συστήματα ελέγχου ασθενούς τύπου είναι εγγενώς ασταθή. Το ίδιο μάλλον ισχύει και για τα μικτά συστήματα. Έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον να δούμε αν η εγγενής αστάθεια του ελληνικού συστήματος σημαίνει πως αυτό εξελίσσεται προς τη μία ή την άλλη κατεύθυνση.    
 
2. Τί μπορεί ο ελληνικός συνταγματισμός να διδαχθεί από τον MarkTushnet 
Για πολλούς, το σημαντικότερο μειονέκτημα του ελληνικού συστήματος είναι η πολυφωνία του. Ελλείψει μιας ισχυρής φωνής, όπως θα ήταν ένα συνταγματικό δικαστήριο, παρατηρούμε συχνά διαφορετικές κρίσεις από διαφορετικά δικαστήρια σχετικά με τη συνταγματικότητα του ίδιου νόμου. Αυτό, λένε οι επικριτές του συστήματος, οδηγεί σε ανασφάλεια δικαίου, αφού οι πολίτες δεν γνωρίζουν τελικά, ενόψει αντιφατικών αποφάσεων των δικαστηρίων, αν ένας νόμος είναι ή δεν είναι αντισυνταγματικός. Ο θεσμός που σχεδιάστηκε για να αντιμετωπίσει αυτό το πρόβλημα, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, είδαμε ότι έχει πολύ περιορισμένη αποτελεσματικότητα. Στα μέσα της δεκαετίας του 2000, με αφορμή τη διαδικασία αναθεώρησης του Συντάγματος που ήταν τότε σε εξέλιξη, είχε βρει αρκετή απήχηση η πρόταση να ιδρυθεί κάποιου είδους συνταγματικό δικαστήριο στην Ελλάδα, δηλαδή να εγκαταλειφθεί το αμερικανικό πρότυπο του διάχυτου ελέγχου και να υιοθετηθεί κάποια εκδοχή του ευρωπαϊκού προτύπου του συγκεντρωτικού ελέγχου[70]. Η πρόταση αυτή τελικά δεν ευδοκίμησε, όχι γιατί δεν είχε ευρεία στήριξη, αλλά για λόγους που έχουν να κάνουν με την πολιτική συγκυρία της συνταγματικής αναθεώρησης του 2008. Η συζήτηση για την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου φαίνεται πως επανέρχεται στις μέρες μας, καθώς αρκετοί προσάπτουν «ατολμία» στα ελληνικά δικαστήρια, ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας, κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων που υλοποιούν επώδυνα για τους πολίτες μέτρα του προγράμματος δημοσιονομικής και οικονομικής εξυγίανσης της χώρας.  
 
(α) Συμβούλιο της Επικρατείας: ένα δικαστήριο ισχυρού τύπου με πολιτική νομιμοποίηση ασθενούς τύπου
Ο Tushnet μάς διδάσκει ότι το αν έχουμε σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου ή ασθενούς τύπου δεν έχει να κάνει με το πόσο εντατικά ή επιφυλακτικά ασκείται στην πράξη ο έλεγχος της συνταγματικότητας. Ο έλεγχος ισχυρού τύπου δεν είναι αυτός στον οποίο τα δικαστήρια συχνά διαπιστώνουν αντισυνταγματικότητα νόμων ούτε, αντιστρόφως, το ότι τα δικαστήρια αποφεύγουν τέτοιες κρίσεις καθιστά τον έλεγχο ασθενούς τύπου. Το κριτήριο της διάκρισης είναι η «οριστικότητα» (finality) των σχετικών κρίσεων[71]. Αν οι σχετικές δικαστικές αποφάσεις θεωρείται ότι επιλύουν οριστικά το ζήτημα της συνταγματικότητας και ότι είναι δεσμευτικές για τα πολιτικά όργανα του κράτους και για τους πολίτες, τότε έχουμε σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου, ανεξαρτήτως του αν τα δικαστήρια τείνουν να ασκούν εντατικά την εξουσία τους, δηλαδή αν κρίνουν συχνά νόμους αντισυνταγματικούς ή αν αντιθέτως τείνουν να αυτοπεριορίζονται. Μπορούμε μάλιστα να υποθέσουμε ότι, όσο πιο ισχυρού τύπου είναι το σύστημα ελέγχου, τόσο περισσότερο θα τείνει να αυτοπεριορίζεται το όργανο που ασκεί τον έλεγχο, ακριβώς διότι θα αισθάνεται αυξημένο το βάρος της ευθύνης ότι σε αυτό εναπόκειται να «κλείσει» οριστικά και δεσμευτικά μια συνταγματική αντιπαράθεση –η οποία κατά κανόνα αποδίδει και μια πολιτική αντιπαράθεση[72]. Από την άλλη, μπορούμε εξίσου να υποθέσουμε ότι το όργανο θα τείνει να ασκεί περισσότερο εντατικά τον έλεγχο, εάν έχει ισχυρή πολιτική νομιμοποίηση, κάτι που έχει να κάνει πρωτίστως, αν και όχι μόνο, με τον τρόπο επιλογής των μελών του. Μάλλον δεν είναι τυχαίο ότι ισχυρά όργανα συνταγματικής δικαιοσύνης είναι ιδίως εκείνα, όπως το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο ή το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ, τα μέλη των οποίων επιλέγονται από την πολιτική εξουσία.    
Αυτό μάς δίνει μια διαφορετική προοπτική για να προσεγγίσουμε το ζήτημα του ελέγχου της συνταγματικότητας στην Ελλάδα. Είδαμε ότι η δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας συνιστά ένα σημαντικό στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου. Στην πράξη, το Συμβούλιο της Επικρατείας τείνει να μετεξελιχθεί σε ένα ειδικό δικαστήριο συνταγματικότητας, αφού, ιδίως στις περιπτώσεις που ακυρώνει κανονιστική πράξη λόγω αντισυνταγματικότητας του νόμου στον οποίον ερείδεται, κατ’ αποτέλεσμα είναι σαν να ακυρώνει τον ίδιο το νόμο. Τουλάχιστον στις περιπτώσεις αυτές, αλλά επίσης, όπως μπορούμε να προβλέψουμε, και στις περιπτώσεις του νέου θεσμού της πρότυπης δίκης, οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας εκλαμβάνονται ως οριστικές και δεσμευτικές για όλους. Κατά το μέρος αυτό, το ελληνικό σύστημα συνιστά σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου. Παρόλα αυτά, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν έχει την πολιτική νομιμοποίηση που συνήθως έχουν τα δικαστήρια σε συστήματα ελέγχου ισχυρού τύπου. Αυτό φαίνεται να εξηγεί και την επιφυλακτικότητά του κατά την άσκηση του ελέγχου. Πράγματι, διαχρονικά το Συμβούλιο της Επικρατείας τείνει να διασώζει τη συνταγματικότητα σχεδόν όλων των μεγάλων πολιτικών επιλογών της εκάστοτε κυβέρνησης[73], με ελάχιστες εξαιρέσεις που μοιάζει απλώς να επιβεβαιώνουν τον κανόνα. Κάπως σχηματικά, θα λέγαμε ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι δικαστήριο ισχυρού τύπου με πολιτική νομιμοποίηση ασθενούς τύπου.  
Αυτό φαίνεται να συνιστά μια ανισορροπία στο σύστημα. Οι πολίτες έχουν υψηλές προσδοκίες από το Συμβούλιο της Επικρατείας για τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, οι προσδοκίες τους όμως αυτές τείνουν να διαψεύδονται, αφού το Συμβούλιο με πολύ φειδώ κρίνει νόμους αντισυνταγματικούς. Πράγματι, επομένως, το μικτό σύστημά μας εμφανίζει στοιχεία αστάθειας από την άποψη αυτή. Η αστάθεια αυτή μπορεί να περιοριστεί με τη μετακίνηση του συστήματος προς τη μία ή προς την άλλη κατεύθυνση, δηλαδή προς τη διεύρυνση είτε των στοιχείων ελέγχου ισχυρού τύπου είτε των στοιχείων ελέγχου ασθενούς τύπου. Την πρώτη λύση προτιμούν όσοι προτείνουν την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου, δηλαδή τη μετάβαση σε ένα πιο καθαρό σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου. Μοιραία, μια τέτοια πρόταση θα πρέπει να εξοπλίζει το όργανο αυτό με πολιτική νομιμοποίηση, δηλαδή θα πρέπει να προβλέπει κάποιου είδους επιλογή των μελών του από την πολιτική εξουσία –διαφορετικά το πρόβλημα της «ατολμίας» κατά την άσκηση του ελέγχου θα παραμείνει. Η ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου θα επέφερε έτσι μια μείζονα τομή στο πολιτικό σύστημα, καθώς θα ενέπλεκε ευθέως έναν ακόμη παίκτη στο πολιτικό παίγνιο[74], θα αποτελούσε με άλλα λόγια μια ριζική μεταρρύθμιση, με απρόβλεπτες και αστάθμητες συνέπειες. Η γνώμη μου είναι ότι αυτό δεν είναι σκόπιμο, διότι θα προσέθετε αστάθεια σε ένα ήδη ασταθές πολιτικό σύστημα. Για να το διατυπώσω πιο άμεσα: τί είδους πολιτική νομιμοποίηση θα μπορούσε άραγε να δώσει σήμερα σε ένα εντελώς νέο –και, άρα, ιδιαιτέρως ευαίσθητο κατά τα πρώτα χρόνια λειτουργίας του και μέχρι να εδραιωθεί– όργανο συνταγματικής δικαιοσύνης το σοβαρά απονομιμοποιημένο και ήδη παραπαίον ελληνικό πολιτικό σύστημα; 
 
(β) Ένα (φαινομενικό) παράδοξο: Ενίσχυση του ελέγχου συνταγματικότητας με διεύρυνση του ελέγχου ασθενούς τύπου
Θεωρώ, για το λόγο αυτό, προτιμότερη και σκοπιμότερη μια δεύτερη λύση, την οποία υποδεικνύουν οι αναλύσεις του Tushnet. Υπό την οπτική αυτή, η πολυφωνία στο σύστημά μας ίσως δεν πρέπει να αντιμετωπίζεται ως πρόβλημα που οφείλουμε να εξαλείψουμε, αλλά αντιθέτως ως πλεονέκτημα. Αν «απελευθερώσουμε» τα δικαστήριά μας, και ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας, από το βάρος της ευθύνης της «τελικότητας» των συνταγματικών κρίσεών τους, θα μπορέσουν να ασκούν πιο δημιουργικά το ρόλο τους κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας. Αν τα δικαστήριά μας, και ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας, γνωρίζουν ότι οι μείζονες συνταγματικές αντιπαραθέσεις για ορισμένους νόμους, δηλαδή κατ’ αποτέλεσμα οι μείζονες πολιτικές αντιπαραθέσεις για τις πολιτικές που οι νόμοι αυτοί υλοποιούν, δεν επιλύονται οριστικά με τη δικαστική κρίση και, επομένως, κανείς δεν θα μπορεί να καταλογίσει στα δικαστήρια ότι «μπλοκάρουν» σημαντικές δημόσιες πολιτικές, τότε μπορούμε βάσιμα να υποθέσουμε ότι αυτά δεν θα είναι τόσο διστακτικά στη διαπίστωση αντισυνταγματικότητας.
Αυτό μπορούμε ήδη να το διαπιστώσουμε με εντυπωσιακό τρόπο στην εντελώς πρόσφατη νομολογιακή παραγωγή για τη συνταγματικότητα νομοθετικών μέτρων που υλοποιούν μνημονιακές πολιτικές. Ενώ δηλαδή εκδίδονται πολλές αποφάσεις δικαστηρίων της ουσίας, και μάλιστα πρωτοδικείων, που κρίνουν αντισυνταγματικές διάφορες νομοθετικές διατάξεις, τα ανώτατα δικαστήρια είναι αντιθέτως πολύ πιο επιφυλακτικά και τείνουν να διασώζουν τη συνταγματικότητα των ίδιων διατάξεων[75]. Νομίζω ότι αυτό εξηγείται, διότι τα δικαστήρια της ουσίας δεν έχουν, όπως τα ανώτατα δικαστήρια, το βάρος της ευθύνης για την «τελική» κρίση του συνταγματικού ζητήματος, καθώς γνωρίζουν ότι οι αποφάσεις τους, επομένως και οι συνταγματικές κρίσεις που περιέχονται σε αυτές, μπορούν είτε να ανατραπούν στα εφετεία είτε να αναιρεθούν στα ανώτατα δικαστήρια. «Απελευθερωμένα» από το βάρος αυτό, τα δικαστήρια της ουσίας ασκούν πράγματι με πιο δημιουργικό τρόπο τον έλεγχο της συνταγματικότητας. Αντιθέτως, τα ανώτατα δικαστήρια και ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι, ευλόγως, πιο συγκρατημένα, διότι γνωρίζουν ότι, ως «τελικές», οι συνταγματικές κρίσεις τους θα δημιουργήσουν πολιτικά δεδομένα, για τα οποία ενδεχομένως αισθάνονται ότι δεν διαθέτουν επαρκή πολιτική νομιμοποίηση.
Η δεύτερη λύση, επομένως, στο πρόβλημα της συνταγματικής «ατολμίας» θα ήταν στην ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση από την πρώτη, που θέλει, με την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου, διεύρυνση του ελέγχου ισχυρού τύπου. Η λύση αυτή θα ήταν προς την κατεύθυνση της διεύρυνσης του ελέγχου ασθενούς τύπου. Περισσότερη –και όχι λιγότερη– πολυφωνία στο σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας θα επέτρεπε στο Συμβούλιο της Επικρατείας να απαλλαγεί ή, πάντως, να περιορίσει το βάρος της ευθύνης που συνεπάγεται η καθολική αντιμετώπισή του ως του άτυπου δικαστηρίου της συνταγματικότητας, στο οποίο όλοι προσφεύγουν και όλοι επαφίενται για να «επιλύσει» το ζήτημα της συνταγματικότητας σημαντικών δημόσιων πολιτικών. Μπορούμε βάσιμα να υποθέσουμε ότι, απαλλαγμένο από το βάρος αυτό, το Συμβούλιο της Επικρατείας θα αποδειχθεί πολύ πιο δημιουργικό στον έλεγχό του και πολύ λιγότερο διστακτικό στη διαπίστωση αντισυνταγματικότητας, εφόσον θα γνωρίζει ότι έτσι «απλώς» εισφέρει στο συνταγματικό διάλογο μιαν υψηλής περιωπής και αυξημένου κύρους, αλλά όχι καταλυτική της πολιτικής διαδικασίας, συνταγματική ερμηνεία. Θεωρώ ότι αυτή η δεύτερη λύση όχι μόνον εναρμονίζεται καλύτερα με τον, παραδοσιακά, κυρίως διάχυτο χαρακτήρα του συστήματος μας –και, επομένως, αποφεύγει τα ρίσκα που κάθε μείζων θεσμική ανατροπή εμπεριέχει–, αλλά επίσης θα συμβάλλει στη βελτίωση του συστήματος, καθώς φαίνεται να αντιμετωπίζει αποτελεσματικά ένα από τα προβλήματα που αυτό πράγματι εμφανίζει.
Οι προτάσεις συγκεκριμένων διευθετήσεων και ρυθμίσεων που θα επιτρέψουν τη μετάβαση σε ένα σύστημα περισσότερο ασθενούς ελέγχου δεν είναι βεβαίως του παρόντος. Ιδέες προς αυτή την κατεύθυνση μάς δίνει το συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο που έχει ερευνήσει ο MarkTushnet, ιδίως μέσα από την εμπειρία στον Καναδά και το Ηνωμένο Βασίλειο[76]. Η κεντρική ιδέα είναι η ανάπτυξη μιας διαλογικής αντίληψης για το συνταγματικό δίκαιο. Και ο στόχος είναι να φέρουμε το σύνταγμα πιο κοντά στην πολιτική διαδικασία και τους πολίτες, να το βγάλουμε δηλαδή και «έξω από τα δικαστήρια»[77]. Κάποιες τέτοιες ιδέες, που έχουν το πλεονέκτημα ότι δεν διαταράσσουν την ισορροπία του υφιστάμενου συστήματος, θα μπορούσαν, τελείως σχηματικά και ενδεικτικά, να είναι: η ενίσχυση του κοινοβουλευτικού ελέγχου της συνταγματικότητας, ενδεχομένως και ως δικαίωμα της μειοψηφίας· ενδεχομένως η πρόβλεψη ενός μηχανισμού παραπομπής του ζητήματος συνταγματικότητας συζητούμενου νομοσχεδίου, παρόμοιο με τον (όπως φαίνεται, επιτυχημένο) θεσμό της πρότυπης δίκης· πιθανώς η θέσπιση ρητρών παρέκκλισης ή αναστολής, με αιτιολογημένη συνταγματική κρίση των πολιτικών οργάνων του κράτους, δικαστικών αποφάσεων που κρίνουν αντισυνταγματικότητα κ.ά. Γιατί η ευθύνη για την τήρηση του Συντάγματος δεν ανήκει μόνο, ίσως ούτε καν πρωτίστως, στα δικαστήρια, αλλά τουλάχιστον εξίσου και στα πολιτικά όργανα του κράτους, τις πολιτικές δυνάμεις, τελικά όλους και τον καθένα μας ως πολίτες.  
 
V. Σύνθεση και αποτίμηση  
Στο άρθρο αυτό προσπάθησα να παρουσιάσω την κεντρική ιδέα της διάκρισης μεταξύ συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας ισχυρού τύπου και ασθενούς τύπου που έχει προτείνει ο MarkTushnetκαι να εφαρμόσω τη διάκριση στο ελληνικό σύστημα, δηλαδή να εξετάσω πώς κατατάσσεται το ελληνικό σύστημα στο σχήμα αυτό. Κατέληξα σε δύο συμπεράσματα.   
Το πρώτο συμπέρασμα είναι περισσότερο θεωρητικό και αφορά αυτή την ίδια τη διάκριση. Νομίζω ότι το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων προσφέρει ένα πρωτότυπο παράδειγμα μιας εκδοχής μικτού συστήματος που συνδυάζει στοιχεία ελέγχου ισχυρού τύπου και ασθενούς τύπου. Ο διάχυτος, παρεμπίπτων και συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου, που αποτελεί τη βάση του ελληνικού συστήματος, συνιστά στοιχεία ελέγχου ασθενούς τύπου. Όταν ένα δικαστήριο κρίνει παρεμπιπτόντως στο πλαίσιο ορισμένης υπόθεσης ότι ο νόμος που καλείται να εφαρμόσει στην υπόθεση αυτή είναι αντισυνταγματικός, δεν εμποδίζει, τουλάχιστον όχι καταρχήν, τη συνέχιση της εφαρμογής του νόμου σε άλλες υποθέσεις. Από την άλλη, η εξουσία που τυπικά και ουσιαστικά έχει, αν και σε πολύ περιορισμένο εύρος, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο να ακυρώνει νόμους και η αντίστοιχη, αλλά πολύ ευρύτερη, εξουσία που –όχι τυπικά, αλλά– κατ’ αποτέλεσμα διαθέτει σε ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων το Συμβούλιο της Επικρατείας συνιστούν στοιχεία ελέγχου ισχυρού τύπου. Με αυτό εννοείται ότι οι σχετικές δικαστικές αποφάσεις είναι ή αντιμετωπίζονται ως δεσμευτικές για την πολιτική εξουσία και τους πολίτες και θεωρείται ότι επιλύουν «οριστικά» το συνταγματικό ζήτημα. Φαινομενικά παραδόξως –αλλά κατά τρόπο μάλλον ευεξήγητο, αφού στερούνται αντίστοιχης πολιτικής νομιμοποίησης– τα δικαστήρια αυτά που διαθέτουν ισχυρού τύπου εξουσία ελέγχου τείνουν γενικά να είναι πιο διστακτικά στην άσκησή του.
Το δεύτερο συμπέρασμα είναι περισσότερο πολιτικό και αφορά μια πρόταση συνταγματικής πολιτικής. Αφετηρία είναι η διαπίστωση μιας ανισορροπίας στο ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Ενώ δηλαδή οι πολίτες αντιμετωπίζουν το Συμβούλιο της Επικρατείας ως το κατεξοχήν δικαστήριο της συνταγματικότητας (κάτι που δεν ισχύει για το, ελάχιστα γνωστό στους πολίτες, Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο) και έχουν υψηλές προσδοκίες από αυτό για τον έλεγχο νόμων που θεωρούν ότι θίγουν δικαιώματά τους, οι προσδοκίες τους αυτές πολύ συχνά διαψεύδονται, λόγω αυτού που, κάπως άκομψα, θα μπορούσε να αποκληθεί ως το πρόβλημα της συνταγματικής «ατολμίας» του Συμβουλίου. Η προσέγγιση του Tushnetμάς υποδεικνύει έναν φαινομενικά παράδοξο τρόπο για την αντιμετώπιση αυτού του προβλήματος. Αντί για τη διεύρυνση του ελέγχου ισχυρού τύπου, δηλαδή πρακτικά τη μετάβαση σε κάποια εκδοχή συστήματος συνταγματικού δικαστηρίου –με άδηλες ωστόσο τις παρενέργειες μιας τόσο ριζικής θεσμικής μεταβολής–, νομίζω ότι θα ήταν αποτελεσματικότερο να κινηθούμε προς την ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση: να διευρύνουμε τον έλεγχο ασθενούς τύπου, δηλαδή το διάχυτο, παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο χαρακτήρα του ελέγχου, ώστε να «απελευθερώσουμε» τα δικαστήρια, και ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας, από το βάρος της ευθύνης ότι οι συνταγματικές κρίσεις τους είναι «τελικές» και επιλύουν οριστικά μείζονα ζητήματα πολιτικής. Μπορούμε έτσι να προσδοκούμε ότι, απαλλαγμένα από το βάρος αυτό, θα ασκούν πιο δημιουργικά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων.


[1] Μαζί με την καθηγήτρια Vicky Jackson έχει επιμεληθεί ένα από τα βασικά εγχειρίδια συγκριτικού συνταγματικού δικαίου. Βλ. Mark Tushnet & Vicki Jackson, Comparative Constitutional Law, New York, Foundation Press, 2η έκδ., 2006.  
[2] Για μια από τις πιο πρόσφατες βλ. Mark Tushnet, Thomas Fleiner & Cheryl Saunders (eds.), Routledge Handbook of Constitutional Law, London & New York, Routledge, 2012.  
[3] Ιδίως με το έργο Mark Tushnet, Red, White, and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1988.  
[4] Βλ. Louis Michael Seidman, Critical Constitutionalism Now, Fordham L. Rev. 75 (2006), σ. 575 επ.  
[5] Το έργο Mark Tushnetείναι μια εύληπτη και περιεκτική εισαγωγή στο συνταγματικό δίκαιο των ΗΠΑ υπό το πρίσμα αυτό. Βλ. επίσης Louis Michael Seidman, Acontextual Judicial Review, Cardozo L. Rev. 32 (2011), σ. 1143 επ.   , The Constitution of the United States of America: A Contextual Analysis, Oxford & Portland, Hart Publishing, 2009,
[6] Τη διάκριση αυτή την έχει επεξεργαστεί συστηματικά στο έργο Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton & Oxford, Princeton University Press, 2008. 
[7] Δύο από τα πιο γνωστά έργα του στη συνταγματική ιστορία και την ιστορία του συνταγματικού δικαίου είναι, αντιστοίχως, Mark Tushnet, NAACP’s Legal Strategy Against Segregated Education, 1925-1950, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 2η έκδ., 2005, και το δίτομο Mark Tushnetτουίδιου, Making Constitutional Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1961-1991, New York, Oxford University Press, 1997.  , Making Civil Rights Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1936-1961, New York, Oxford University Press, 1994,
[8] Για μια σύνοψη των απόψεών του βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 1. 
[9] Η θεμελιώδης συμβολή του εδώ είναι το έργο Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton, Princeton University Press, 1999. 
[10] Ποιος, για παράδειγμα, δεν έχει τουλάχιστον ακουστά τη θεωρία του «συνταγματικών στιγμών» του Bruce Ackerman; Για μια πρόσφατη αναδιατύπωση της θεωρίας του βλ. Bruce Ackerman, The Living Constitution, Harv. L. Rev. 120 (2007), σ. 1737 επ.
[11] Βλ., αντί πολλών, το κλασικό άρθρο του Robert Dahlσ. 279 επ. Μεταφράζω τον όρο political system ως «πολιτικό σύστημα», αναφερόμενος εξίσου στο πολιτικό σύστημα ως έννοια της πολιτικής επιστήμης και το πολίτευμα ως έννοια του συνταγματικής επιστήμης. Για τις εννοιολογικές διαφοροποιήσεις και εκλεπτύνσεις βλ. Αντ. Μανιτάκη, Τί είναι πολίτευμα, Εκδ. Σαββάλας, 2009, σ. 22 επ. Στις ΗΠΑ δεν υπάρχει αντίστοιχη διαφοροποίηση της αγγλικής γλώσσας. Νομίζω ότι αυτό οφείλεται πρωτίστως στο ότι στις ΗΠΑ το σύνταγμα αποτελεί αντικείμενο μελέτης εξίσου του συνταγματικού δικαίου όσο και της πολιτικής επιστήμης, με αποτέλεσμα τα στεγανά μεταξύ των δύο κλάδων να είναι πολύ λιγότερα και, αντιστοίχως, να εναρμονίζεται η ορολογία. , Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker, J. Pub. L. 6 (1957),
[12] Βλ. χαρακτηριστικά Mark Tushnetσ. 991 επ.   , Popular Constitutionalism as Political Law, Chicago-Kent L. Rev. 81 (2006),
[13] Βλ. Tushnet, The Constitution of the USA, ό.π. (υποσημ. 5), σ. 1 και passim.  
[14] Διευκρινίζω ότι ο ίδιος ο Tushnet αποφεύγει να χρησιμοποιεί κατ’ αντιδιαστολή αυτούς τους όρους. Ωστόσο, η αντιδιαστολή μεταξύ «νομικού» και «πολιτικού» συντάγματος έχει ορισμένη απήχηση στη βρετανική θεωρία. Βλ., ενδεικτικά,Graham Gee & Gregoire Webber, What Is a Political Constitution?, Oxf. J. Leg. Stud. 30 (2010), σ. 273 επ., Tom Hickman, In Defence of the Legal Constitution, Univ. Toronto L. J. 55 (2005), σ. 981 επ., και, ιδίως, Richard Bellamy, Political Constitutionalism. A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Oxford, Oxford University Press, 2007. Παρότι δεν υπάρχουν εμφανείς επιρροές μεταξύ τους, θεωρώ ότι αυτό το, ακόμη αρκετά χαλαρό, κυρίως βρετανικό, ρεύμα του «πολιτικού συνταγματισμού» (political constitutionalism) έχει ορισμένες αναλογίες με την, κυρίως αμερικανική, αντίληψη περί «λαϊκού συνταγματισμού» (popular constitutionalism), για την οποία βλ. την αμέσως επόμενη υποσημείωση. 
[15] Βλ., ενδεικτικά,Robert Post & Reva Siegel, Popular Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy, Calif. L. Rev. 92 (2004), σ. 1027 επ., και, ιδίως, Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, Oxford University Press, 2004. 
[16] Ο Tushnet είχε αρχικά προτείνει τον όρο populist constitutionalism, που θα μπορούσαμε –με αρκετές επιφυλάξεις– να μεταφράσουμε ως «λαϊκιστικό συνταγματισμό». Βλ. Tushnet, Taking the Constitution, ό.π. (υποσημ. 9), κεφ. 8, σ. 177 επ. Σύντομα ωστόσο τον εγκατέλειψε και υιοθέτησε και αυτός τον όρο popular constitutionalism, που είχε εντωμεταξύ διαδοθεί περισσότερο. Βλ., ενδεικτικά, Tushnet, Popular Constitutionalism, ό.π. (υποσημ. 12). 
[17] Tushnetό.π. (υποσημ. 6). , Weak Courts, Strong Rights,
[18] Ό.π., Μέρος Ι, Δικαστικός έλεγχος ισχυρού τύπου και ασθενούς τύπου. Βλ. στη συνέχεια του παρόντος άρθρου, υπό ΙΙΙ.2.
[19] Ό.π., Μέρος ΙΙ, Ευθύνη του νομοθέτη για την εφαρμογή του συντάγματος.  
[20] Ό.π., Μέρος ΙΙΙ, Δικαστική εφαρμογή των κοινωνικών και οικονομικών δικαιωμάτων.  
[21] Για τη διάκριση αυτή βλ., αντί πολλών, Κώστα Μαυριά, Συνταγματικό δίκαιο, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 4η έκδ., 2005, σ. 184 επ., VictorFerreresComella, Constitutional Courts and Democratic Values, New Haven & London, Yale University Press, 2009.
[22] Βλ. Wojciech Sadurski, Rights before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, Dordrecht, Springer, 2005.
[23] Βλ. Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, New York, Cambridge University Press, 2003.
[24] Βλ. Michel Rosenfeld, Constitutional Adjudication in Europe and the United States: Paradoxes and Contrasts, Int’l J. Const. L. 2 (2004), σ. 633 επ., Wojciech Sadurski, Constitutional Review in Europe and in the United States: Influences, Paradoxes, and Convergence, Sydney Law School, Legal Studies Research Paper No. 11/15, 2011, Alec Stone Sweet, Why Europe Rejected American Judicial Review – and Why It May Not Matter, Mich. L. Rev. 101 (2003), σ. 2744επ.   
[25] Βλ. Ralf Rogowski & Thomas Gawron (eds), Constitutional Courts in Comparison. The U.S. Supreme Court and the German Federal Constitutional Court, New York & Oxford, Berghahn Books, 2002.   
[26] Πρβλ. Lech Garlickiσ. 44 επ.   , Constitutional Courts versus Supreme Courts, Int’l J. Const. L. 5 (2007),
[27] Βλ. Κωνσταντίνο Γιαννακόπουλο, Ο διάχυτος και παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα υπό το πρίσμα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, ΕφημΔΔ 2009, σ. 825 επ., VictorFerreresComella, The European Model of Constitutional Review of Legislation. Towards Decentralization?, Int’l J. Const. L. 2 (2004), 461 επ. Ο λόγος που τα συνταγματικά δικαστήρια δεν μπορούν να ελέγχουν τη συμβατότητα του νόμου με το ευρωπαϊκό δίκαιο είναι ότι το ευρωπαϊκό δίκαιο ερμηνεύεται δεσμευτικά από τα αντίστοιχα (ανώτατα) δικαιοδοτικά όργανά του, δηλαδή το δίκαιο της ΕΕ από το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου και η ΕΣΔΑ από το Δικαστήριο του Στρασβούργου. Είναι, για το λόγο αυτό, ευκολότερο για τα κράτη με σύστημα διάχυτου ελέγχου, όπως η Ελλάδα, να ενσωματώσουν τον έλεγχο της συμβατότητας του νόμου με το ευρωπαϊκό δίκαιο, απλώς διευρύνοντας και ως προς αυτό την εξουσία που κάθε δικαστήριο έχει να ελέγχει τη συνταγματικότητα του νόμου. Βλ. Αντώνη Μανιτάκη, Η διαπλοκή του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας με τον έλεγχο της συμβατικότητας των νόμων ενόψει της ΕΣΔΑ στο παράδειγμα των ενοχικών απαιτήσεων, ΝοΒ 2008, σ. 2541 επ.
[28] Για παράδειγμα, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 100 Συντ. αποτελεί έναν –όχι τον μοναδικό– μηχανισμό συγκέντρωσης του, κατά τα λοιπά, διάχυτου ελληνικού συστήματος, το οποίο θα μπορούσε, για το λόγο αυτό, να χαρακτηριστεί ως μικτό. Βλ. Prodromos Dagtoglou, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Griechenland, in: Christian Starck & Albrecht Weber (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, Teilband I: Berichte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1986, σ. 363 επ., και αναλυτικότερα παρακάτω, υπό IV.1.(β).
[29] Βλ. N. W. Barber, The Afterlife of Parliamentary Sovereignty, Int’l J. Const. L. 9 (2011), σ. 144 επ., Pavlos Eleftheriadis, Parliamentary Sovereignty and the Constitution, Can. J. L. & Jurispr. 22 (2009), σ. 267 επ., πρβλ. Jeffrey Goldsworthy, Legislative Sovereignty and the Rule of Law, in: Tom Campbell, Keith Ewing & Adam Tomkins (eds), Sceptical Essays in Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2001, σ. 61 επ.  
[30] Βλ. Alison L. Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act, Oxford & Portland, Hart Publishing, 2009.
[31] Βλ. Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, Am. J. Comp. L. 49 (2001), σ. 707 επ., και τουίδιου,Reassessing the New Commonwealth Model of Constitutionalism, Int’l J. Const. L. 8 (2010), σ. 167 επ. Πρβλ. επίσης Jeffrey Goldsworthy. 23 (2003), σ. 483 επ. , Homogenizing Constitutions, Oxf. J. Leg. Stud
[32] Αυτό εξηγεί εν μέρει και την αντιμετώπιση του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ ως συνταγματικού δικαστηρίου, βλ. παραπάνω, υποσημ. 25. Το ζήτημα στις ΗΠΑ είναι κάπως πιο σύνθετο, ενόψει της καθιερωμένης, αν και κάπως ασαφούς, διάκρισης μεταξύ των λεγόμενων “facial challenges” και “as-applied challenges”, με τις οποίες ελέγχεται η συνταγματικότητα ορισμένου νόμου καθαυτόν και αφηρημένα ή, αντιστοίχως, ορισμένης εφαρμογής του νόμου. Βλ., από την πρόσφατη βιβλιογραφία, Richard H. Fallon Jr, Fact and Fiction About Facial Challenges, Calif. L. Rev. 99 (2011), σ. 915 επ.  
[33] Αυτό ισχύει σίγουρα για τις αποφάσεις του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ, όπως μόλις προαναφέρθηκε. Ως ένα βαθμό ισχύει επίσης για τις αποφάσεις του ελληνικού Συμβουλίου της Επικρατείας, ιδίως όταν ακυρώνει ως αντισυνταγματικές κανονιστικές πράξεις που είναι αναγκαίες για την εκτέλεση ορισμένου νόμου. Από την άποψη αυτή, η ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά το άρθρο 95 Συντ. αποτελεί ένα δεύτερο –πλάι στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, βλ. παραπάνω, υποσημ. 28– μηχανισμό συγκέντρωσης του διάχυτου ελληνικού συστήματος και, άρα, ένα ακόμη στοιχείο του μικτού χαρακτήρα του. Βλ. Ευάγγελο Βενιζέλο, Η θέση του ΣτΕ στο σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, Δίκαιο & Πολιτική 6/1983, σ. 9 επ.     
[34] Αναλυτικά παρουσιάζονται οι σχετικές τεχνικές δικαστικού ελέγχου από τον Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 2. 
[35] Η δυνατότητα αυτή μάλλον υπονοεί κάτι περισσότερο από αυτό που στην Ευρώπη γνωρίζουμε ως «σύμφωνη με το σύνταγμα» ερμηνεία του νόμου, καθότι φαίνεται να δίνει μεγαλύτερη διαπλαστική εξουσία στο δικαστή, ενδεχομένως καθ’ υπέρβαση των ορίων που θέτουν οι παραδοσιακές ερμηνευτικές μέθοδοι. Βεβαίως, τα όρια μεταξύ ερμηνείας του νόμου και «κατασκευής» του νοήματός του είναι εξαιρετικά θολά. Για μια πρόσφατη οριοθέτηση του προβλήματος βλ. LawrenceB. Solum, The Interpretation – Construction Distinction, Const. Comment. 27 (2010), σ. 95 επ.
[36] Υπάρχει, νομίζω, ένας σημαντικός λόγος που ο Tushnet προτιμά να χαρακτηρίζει τα πρότυπά του ως έλεγχο ισχυρού και ασθενούς τύπου, αντιστοίχως, και όχι απλώς ως ισχυρό και ασθενή έλεγχο. Η διάκριση του ισχυρού από τον ασθενή έλεγχο υποδηλώνει την ένταση του ασκούμενου στην πράξη δικαστικού ελέγχου, δηλαδή έχει να κάνει με το πόσο εντατικά ή οριακά ελέγχουν τα δικαστήρια ορισμένου συστήματος τη συνταγματικότητα των νόμων. Αντιθέτως, η διάκριση του ελέγχου ισχυρού τύπου από τον έλεγχο ασθενούς τύπου αναφέρεται στη θεσμική διαρρύθμιση του ελέγχου συνταγματικότητας σε ορισμένο σύστημα, δηλαδή στις δυνατότητες αντίδρασης που το ίδιο το σύστημα παρέχει στο νομοθέτη και την κυβέρνηση έναντι των δικαστικών ερμηνειών του συντάγματος. Βεβαίως, όπως θα δούμε (παρακάτω, στο κείμενο πάνω από τις υποσημ. 42-45), η πραγματική ένταση της εφαρμογής του ελέγχου δεν είναι άσχετη με την κατάταξη τον συστημάτων στο πρότυπο του ελέγχου ισχυρού ή ασθενούς τύπου.
[37] Για μια κατατοπιστική παρουσίαση της συζήτησης για τη διαλογική πρόσληψη του συντάγματος βλ. Christine Bateup, The Dialogic Promise. Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogue, Brooklyn L. Rev. 71 (2006), σ. 1109 επ. Βεβαίως, και στα συστήματα ελέγχου ισχυρού τύπου η πολιτική εξουσία μπορεί να αντιδράσει στην κρίση του δικαστηρίου και είτε να αρνηθεί να εφαρμόσει ορισμένη απόφαση είτε, συνηθέστερα, να προσπαθήσει να την παρακάμψει, π.χ. επανεκδίδοντας ένα νόμο ουσιωδώς όμοιο με το νόμο που ακυρώθηκε ως αντισυνταγματικός. Η διαφορά είναι ότι τέτοιου είδους αντιδράσεις γίνονται μάλλον αντιληπτές ως θεσμικές παρεκκλίσεις από την υποχρέωση της πολιτικής εξουσίας να εφαρμόζει τις συνταγματικές αποφάσεις των δικαστηρίων και, ως εκ τούτου, δεν αποτελούν μορφή ενός θεσμοποιημένου διαλόγου.   
[38] Βλ. Jeremy Waldron, Law and disagreement, New York, Oxford University Press, 1999.
[39] Αυτό είναι μια βασική θέση που διατρέχει το έργο του Mark Tushnet.
[40] Βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 2. 
[41] Βλ., για την αφετηρία της σχετικής συζήτησης στον Καναδά, PeterW. Hogg & AllisonA. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such a Bad Thing After All), Osgoode Hall L.J. 35 (1997), σ. 75 επ., και επίσης, ιδίως, KentRoach, Dialogic Judicial Review and its Critics, S.C.L.R. (2d) 23 (2004), σ. 49 επ. Για μιαν ανάλογη συζήτηση στη Βρετανία βλ. Tom Hickman, Constitutional Dialogue, Constitutional Theories and the Human Rights Act 1998, Public Law 2005, σ. 306 επ., καθώς και το διάλογο μεταξύ των Danny Nicolσ. 722 επ., και Tom Hickmanσ. 84 επ. Για τις ΗΠΑ πρβλ. ήδη τη συμβολή του Barry Friedmanσ. 577 επ. , Dialogue and Judicial Review, Mich. L. Rev. 91 (1993), , The Courts and Politics after the Human Rights Act: A Comment, Public Law 2008, , Law and Politics after the Human Rights Act, Public Law 2006,
[42] Βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 3.   
[43] Βλ. ιδίως Rosalind DixonWeak-Form Judicial Review and American Exceptionalism, Oxf. J. Leg. Stud. 32 (2012), σ. 487 επ., επίσης τηςίδιας, Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong-form versus Weak-form Judicial Review Revisited, Int. J. Const. L. 5 (2007), σ. 391 επ.,
[44] Βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 3.   
[45] Στην πραγματικότητα σ’ αυτό κατ’ ουσίαν συνίσταται η πρόταση που είχε διατυπώσει στο πιο «στρατευμένο» από τα έργα του, όπου επιχειρηματολογούσε για «το σύνταγμα έξω από τα δικαστήρια». Βλ. Tushnet, Taking the Constitution, ό.π. (υποσημ. 9), passim και, πιο χαρακτηριστικά, τα κεφ. 1 (Against Judicial Supremacy) και 7 (Against Judicial Review).    
[46] Με τον κίνδυνο να έχω παραβλέψει κάτι σημαντικό, δεν έχω εντοπίσει στο έργο του Tushnet κάποια αναφορά που να δείχνει ότι έχει μελετήσει ή, έστω, ότι έχει σε γενικές γραμμές υπόψη του το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Βεβαίως, αυτό κάθε άλλο παρά παράξενο είναι, ενόψει της πολύ περιορισμένης διεθνούς βιβλιογραφίας για το ελληνικό σύστημα και της, ακόμη πιο περιορισμένης, συμβολής των μελετητών του ελληνικού συστήματος στη θεωρία του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων.    
[47] Για τα επόμενα βλ. Μαυριά, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π. (υποσημ. 21), σ. 313 επ., Dagtoglou, Die Verfassungsgerichtsbarkeit, ό.π. (υποσημ. 28), επίσης ΑντώνηΜανιτάκη, Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ΤοΣ 2003, σ. 13 επ., ΒασίλειοΣκουρή & ΕυάγγελοΒενιζέλο, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1985, Epaminondas Spiliotopoulos, Judicial Review of Legislative Acts in Greece, Temp. L.Q. 56 (1983), σ. 463 επ., Wassilios Skouris, Constitutional Disputes and Judicial Review in Greece, in: Christine Landfried (ed.), Constitutional Review and Legislation, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1989, σ. 177 επ.    
[48] Ιστορική αφετηρία του δικαστικού ελέγχου στις ΗΠΑ θεωρείται η –παγκοσμίως γνωστή, καθότι συνιστά ταυτόχρονα και την αφετηρία του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων γενικώς– απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ Marbury v. Madison, U.S. 5 (1803, Συλλογή Cranch 1), σ. 137 επ. Ιστορική αφετηρία του δικαστικού ελέγχου στην Ελλάδα θεωρείται η απόφαση του Αρείου Πάγου, του μόνου τότε ελληνικού ανώτατου δικαστηρίου, ΑΠ 23/1897, Θέμις Η΄ (1898), σ. 329. Και στις δύο περιπτώσεις είχαν προηγηθεί και άλλες αποφάσεις που προετοίμασαν το έδαφος, ωστόσο στις δύο αυτές αποφάσεις αποτυπώνεται στην κλασική της μορφή –και με εντυπωσιακή ομοιότητα στην επιχειρηματολογία– η συνταγματική θεμελίωση του θεσμού του δικαστικού ελέγχου.
[49] Είχε προηγηθεί η συνταγματική τυποποίηση του δικαστικού ελέγχου στο βραχύβιο Σύνταγμα του 1927, το οποίο ίσχυσε μόλις μέχρι το 1935.
[50] Βλ. τα άρθρα 95 και 98 Συντ., για τη δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αντιστοίχως.
[51] Μια μικρή, αλλά σημαντική εξαίρεση, που –όχι τυχαία– ισχύει μόνο για το Συμβούλιο της Επικρατείας, συνιστά η διαδικασία της πρότυπης δίκης, για την οποία βλ. παρακάτω, υποσημ. 64.  
[52] Η μόνη θεσμική παρέμβαση του πολιτικού συστήματος είναι ότι, σύμφωνα με το άρθρο 90 παρ. 5 Συντ., η κυβέρνηση επιλέγει τους δικαστές που θα προαχθούν σε θέση προέδρου και αντιπροέδρων των τριών ανώτατων δικαστηρίων. Και εδώ όμως η κυβέρνηση δεν επιλέγει ελεύθερα, αλλά μεταξύ των ήδη υπηρετούντων σε κάθε δικαστήριο ανώτατων δικαστών. Επίσης, η θητεία των προέδρων και αντιπροέδρων δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη της τετραετίας, μετά το πέρας της οποίας αποχωρούν από την υπηρεσία.  
[53] Αναφέρομαι στο «αμερικανικό πρότυπο» για να περιγράψω τον ιδεότυπο του συστήματος διάχυτου ελέγχου, σε αντιδιαστολή προς το ευρωπαϊκό πρότυπο του συγκεντρωτικού ελέγχου. Αντιθέτως, αναφέρομαι στο «σύστημα των ΗΠΑ» για να περιγράψω τη συγκεκριμένη εκδοχή του προτύπου αυτού που έχει θεσμοποιηθεί στις ΗΠΑ. Η συγκεκριμένη αυτή εκδοχή διαφοροποιείται σε σχέση με τον ιδεότυπο του συστήματος διάχυτου ελέγχου κατά το ότι περιλαμβάνει ένα ισχυρό στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου, το Ανώτατο Δικαστήριο.  
[54] Η πρόταση αυτή δεν αντιφάσκει με την αμέσως προηγούμενη. Πράγματι, το ελληνικό σύστημα εμφανίζεται θεσμικά περισσότερο συγκεντρωτικό από το σύστημα των ΗΠΑ, κατά το ότι διαθέτει, παράλληλα με το σύστημα διάχυτου ελέγχου, ένα ειδικό όργανο συνταγματικής δικαιοσύνης, το ΑΕΔ. Παρόλα αυτά, κατ’ αποτέλεσμα, δηλαδή πραγματικά, το ελληνικό σύστημα είναι λιγότερο συγκεντρωτικό από εκείνο των ΗΠΑ, δεδομένου ότι, όπως θα αναφερθεί στη συνέχεια, η λειτουργία του ΑΕΔ επιφέρει μικρή μόνο συγκέντρωση, ασύγκριτη μικρότερη από τη συγκέντρωση που συνεπάγεται για το σύστημα των ΗΠΑ η λειτουργία του Ανώτατου Δικαστηρίου.        
[55] Μια σημαντική αρμοδιότητα του ΑΕΔ, που δεν έχει σχέση με τον έλεγχο της συνταγματικότητας, είναι ότι λειτουργεί ως εκλογοδικείο, δηλαδή ελέγχει το κύρος των (εθνικών) βουλευτικών εκλογών και δημοψηφισμάτων και τα προσόντα και ασυμβίβαστα των βουλευτών. Βλ. άρθρο 100 παρ. 1 περ. α΄, β΄ και γ΄ Συντ.  
[56] Άρθρο 100 παρ. 1 περ. ε΄ Συντ.          
[57] Συνήθως στο ΑΕΔ φτάνουν υποθέσεις όπου διάδικος είναι το Δημόσιο, διότι, ανάλογα με το αν το Δημόσιο ενεργεί κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας ή ως ιδιώτης, δημιουργείται διοικητική ή ιδιωτική διαφορά που ανήκει στη δικαιοδοσία των διοικητικών ή πολιτικών δικαστηρίων αντιστοίχως. Έτσι, οι ίδιες νομοθετικές διατάξεις που αφορούν το Δημόσιο μπορεί να εφαρμοστούν από ανώτατα δικαστήρια διαφορετικών κλάδων. Αντιλαμβάνεται κανείς ότι μεγάλο μέρος της νομοθεσίας είναι πρακτικά πολύ δύσκολο ή απίθανο να φτάσει στο ΑΕΔ, εάν εφαρμόζεται κυρίως ή αποκλειστικά από δικαστήρια ενός μόνο κλάδου. Για παράδειγμα, οι διαφορές οικογενειακού δικαίου, που εκδικάζονται από τα πολιτικά δικαστήρια, είναι μάλλον απίθανο να προκαλέσουν δίκη συνταγματικότητας ενώπιον του ΑΕΔ. 
[58] Άρθρο 100 παρ. 4 Συντ.          
[59] Άρθρο 5 παρ. 2 περ. ι΄ του ν. 3469/2006 «Εθνικό Τυπογραφείο, Εφημερίς της Κυβερνήσεως και λοιπές διατάξεις».           
[60] Από την ίδρυσή του το 1976 μέχρι το 2012 το ΑΕΔ εξέδωσε μόλις είκοσι μία αποφάσεις με τις οποίες ήρε αμφισβήτηση για την αντισυνταγματικότητα ορισμένης διάταξης νόμου και μόνο στις δέκα από αυτές έκρινε τη διάταξη αντισυνταγματική. Αναλυτικά στατιστικά στοιχεία βλ. σε Ευθυμία Παπαδοπούλου & Μαγδαληνή Σελβεσάκη, Το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο ως μηχανισμός συγκέντρωσης του ελέγχου της συνταγματικότητας, Μεταπτυχιακή εργασία, Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ., 2012.  
[61] Άρθρο 100 παρ. 5 Συντ. Βλ. Μιχάλη Πικραμένο, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων υπό το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος και το πρόβλημα του Συνταγματικού Δικαστηρίου, σε: Ξενοφώντα Κοντιάδη (επιμ.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σ. 775 επ., Κατερίνα Σακελλαροπούλου, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων και το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος. Δικονομική οργάνωση ή περιορισμός του διάχυτου ελέγχου;, ΤοΣ 2007, σ. 789 επ.  
[62] Άρθρο 95 παρ. 1 περ. α΄ και β΄ Συντ., για την ακυρωτική και αναιρετική, αντιστοίχως, αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας. 
[63] Βλ. και παραπάνω, υποσημ. 33.     
[64] Άρθρο 1 του ν. 3900/2010 «Εξορθολογισμός διαδικασιών και επιτάχυνση της διοικητικής δίκης και άλλες διατάξεις». Βλ. Φίλη Αρναούτογλου, Η «πρότυπη» ή «πιλοτική» δίκη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012. Ένα ενδιαφέρον στοιχείο του νέου αυτού θεσμού είναι ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει ορισμένη διακριτική ευχέρεια, δηλαδή τη δυνατότητα, έστω οριοθετημένη, να επιλέγει τις υποθέσεις που θα εκδικάσει σε πρότυπη δίκη.  
[65] Στην πραγματικότητα και στις οκτώ πρότυπες δίκες στο Συμβούλιο της Επικρατείας που έχω υπόψη μου τέθηκε ζήτημα συνταγματικότητας ορισμένης νομοθετικής διάταξης (αποφάσεις 690/2013 του Δ΄ Τμήματος, 601/2012, 1619/2012 και 1971/2012 της Ολομέλειας, 2164/2012 του ΣΤ΄ Τμήματος, 3020/2012 του Β΄ Τμήματος και 35/2013 και 496/2011 της Επιτροπής Αναστολών της Ολομέλειας). Έχει ίσως ενδιαφέρον ότι σε καμία από τις αποφάσεις αυτές το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν διαπίστωσε αντισυνταγματικότητα. Στις επτά από αυτές ρητά έκρινε ότι ο νόμος δεν είναι αντισυνταγματικός, ενώ σε μία (απόφαση 1971/2012) επέλυσε το ζήτημα με ερμηνεία του νόμου και χωρίς να χρειαστεί να πάρει θέση για τη συνταγματικότητά του.    
[66] Ο μικτός χαρακτήρας του συστήματος δεν θα πρέπει πάντως να υπερεκτιμάται. Με την ίδια λογική, άλλωστε, μικτό είναι και το σύστημα των ΗΠΑ, δεδομένου ότι και εκείνο είναι κυρίως ένα σύστημα διάχυτου ελέγχου, συνδυασμένο με ένα στοιχείο συγκέντρωσης, που είναι το ισχυρό Ανώτατο Δικαστήριο. Μάλιστα, το σύστημα των ΗΠΑ είναι σαφώς περισσότερο συγκεντρωτικό από το ελληνικό, δεδομένου ότι το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ είναι τόσο ισχυρό, ώστε να είναι συγκρίσιμο με ένα κλασικό συνταγματικό δικαστήριο όπως το γερμανικό (βλ. παραπάνω, υποσημ. 25). Αντιθέτως, κανένα ελληνικό δικαστήριο δεν μπορεί να θεωρηθεί πραγματικά συγκρίσιμο με συνταγματικό δικαστήριο.  
[67] Βλ. παραπάνω, στο κείμενο πάνω από την υποσημ. 36.
[68] Βλ. Αντώνη Μανιτάκη, Ελληνικό συνταγματικό δίκαιο Ι, Εκδ. Σάκκουλα, 2004, σ. 465-466.
[69] Δεν είναι τυχαίο ότι ο νόμος για την πρότυπη δίκη ξεκίνησε από πρωτοβουλία του ίδιου του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο μάλιστα υπέδειξε και σχέδιο διατάξεων που στο μεγαλύτερο μέρος τους υιοθετήθηκαν αυτούσιες από τον κοινοβουλευτικό νομοθέτη. Βλ. Αρναούτογλου, Η «πρότυπη» ή «πιλοτική» δίκη, ό.π. (υποσημ. 64), σ. 7 επ., 235 επ.
[70] Από την ευρύτατη συζήτηση που είχε γίνει τότε πρβλ., τελείως ενδεικτικά, από τη μια, υπέρ της πρότασης μετάβασης σε ένα περισσότερο συγκεντρωτικό σύστημα, Ευάγγελο Βενιζέλο & Κώστα Χρυσόγονο, Το πρόβλημα της συνταγματικής δικαιοσύνης στην Ελλάδα, Εκδ. Σάκκουλα, 2006, και, από την άλλη, υπέρ της διατήρησης του συστήματος διάχυτου ελέγχου, Αντώνη Μανιτάκη, Το Συνταγματικό Δικαστήριο σε ένα σύστημα παρεμπίπτοντος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδ. Σάκκουλα, 2008. 
[71] Βλ. και Nicos Alivizatosσε: www.constitutionalism.gr (ανάρτηση 4.10.2011). , Who decides in last resort? Elected officials and judges,
[72] Αυτός, νομίζω, είναι και ο λόγος που μεγάλη συζήτηση για τον λεγόμενο δικαστικό αυτοπεριορισμό κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων έχει γίνει ιδίως σε συστήματα με ισχυρά δικαστήρια, όπως είναι Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο στη Γερμανία ή το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ. Πρβλ., τελείως ενδεικτικά για μια τεράστια συζήτηση, Νίκο Αλιβιζάτο, Μεταξύ ακτιβισμού και αυτοσυγκράτησης. Ο πολιτικός ρόλος των δικαστών στη Δυτική Ευρώπη, ΔτΑ 2003, σ. 697 επ.   
[73] Βλ. ενδεικτικά Ακρίτα Καϊδατζή, ‘Μεγάλη πολιτική’ και ασθενής δικαστικός έλεγχος. Συνταγματικά ζητήματα και ζητήματα συνταγματικότητας στο ‘Μνημόνιο’, ΤοΣ 2012, σ. 259 επ., του ίδιου, Δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής. Νομολογιακές τάσεις και προσαρμογές στο μεταβαλλόμενο οικονομικο-πολιτικό περιβάλλον, ΤοΣ 2010, σ. 499 επ.   
[74] Πρβλ. Nicos Alivizatos, Judges as Veto Players, in: Herbet Döring (ed.), Parliaments and Majority Rule in Western Europe, Frankfurt a.M., Campus Verlag, 1995, σ. 566 επ.   
[75] Η σχετική νομολογία είναι πλέον τόσο πλούσια και διαφοροποιημένη που δεν μπορεί να αναφερθεί ούτε καν ενδεικτικά εδώ –βλ. πάντως ειδικά για το Συμβούλιο της Επικρατείας, τελείως ενδεικτικά, παραπάνω υποσημ. 65. Για μιαν αρκετά κατατοπιστική συλλογή της σχετικής νομολογίας βλ. το ιστολόγιο «Δικαστικός έλεγχος Μνημονίων» (http://mnimonia.blogspot.gr). Για το θέμα βλ. επίσης προσεχώς Ακρίτα Καϊδατζή & Δημήτρη Νικηφόρο, Τάσεις της συνταγματικής νομολογίας στην εποχή του ‘Μνημονίου’ (υπό δημοσίευση, 2013).         
[76] Βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6). 
[77] Βλ. Tushnet, Taking the Constitution, ό.π. (υποσημ. 9).