Άρση απορρήτου επικοινωνιών και επαγγελματικό απόρρητο

Η υπόθεση των «νόμιμων επισυνδέσεων» της ΕΥΠ φαίνεται να έχει φτάσει σε αδιέξοδο. Όλοι οι εμπλεκόμενοι επικαλούνται το επαγγελματικό τους απόρρητο και αρνούνται να καταθέσουν στοιχεία. Τα ίδια τα στοιχεία φέρεται να έχουν καταστραφεί.

Τα ερωτήματα που τίθενται είναι πολλά. Θα προσπαθήσω να απαντήσω σε ορισμένα από αυτά, που συναρτώνται με το ποινικό δίκαιο.

 

1. Δεσμεύονται πράγματι από το απόρρητο τα μέλη της ΕΥΠ;

Είναι αρχικά σαφές ότι όλοι οι υπάλληλοι της ΕΥΠ – όπως και όλοι οι δημόσιοι υπάλληλοι – δεσμεύονται από το υπηρεσιακό τους απόρρητο. Η δέσμευση για τα μέλη της ΕΥΠ προκύπτει από το άρθρο 14 ν. 3649/2008.  Από τον ίδιο νόμο προκύπτει ότι η παράβαση του καθήκοντος εχεμύθειας αποτελεί πειθαρχικό παράπτωμα και τιμωρείται επίσης ποινικά ως πλημμέλημα, με ποινή φυλάκισης από ένα έως πέντε έτη. Η ποινή μπορεί να είναι και κάθειρξη μέχρι δέκα έτη, εφόσον πρόκειται για κρατικό απόρρητο, δηλαδή για γεγονός που σχετίζεται με την προσβολή της εδαφικής ακεραιότητας, της διεθνούς ειρήνης, των διεθνών σχέσεων ή των οικονομικών συμφερόντων του ελληνικού κράτους.

Κατά το ίδιο άρθρο, τα μέλη της ΕΥΠ δεν επιτρέπεται να καταθέτουν ως μάρτυρες στα δικαστήρια ή ενώπιον άλλης αρχής για ό,τι αναφέρεται σε θέματα, πληροφορίες, γεγονότα ή πρόσωπα που αφορούν την Υπηρεσία, χωρίς προηγούμενη έγκριση του Υπουργού Εσωτερικών, με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3115/2003. 

 

2. Έτσι τίθεται ένα δεύτερο ερώτημα: Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει πράγματι ότι τα μέλη της ΕΥΠ μπορούν να επικαλούνται το απόρρητο έναντι πάντων;

Είναι προφανές ότι αυτό δεν ισχύει. Δεν δεσμεύονται και δεν δικαιούνται να επικαλεστούν το απόρρητο έναντι των αρχών που έχουν οριστεί από το Σύνταγμα και τον νόμο να τους ελέγχουν.

Πρωτίστως λοιπόν τα μέλη της ΕΥΠ δεν μπορούν να επικαλεστούν την υποχρέωση εχεμύθειας έναντι της ΑΔΑΕ. Αυτό προκύπτει με σαφήνεια από το άρθρο 14 ν. 3649/2008, που αναφέρθηκε παραπάνω, σύμφωνα με το οποίο η απαγόρευση παραβίασης του απορρήτου ισχύει «με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3115/2003», με την επιφύλαξη δηλαδή των διατάξεων που ρυθμίζουν την λειτουργία της ΑΔΑΕ. Σύμφωνα λοιπόν με το άρθρο 6 παρ. 1 (α) του νόμου αυτού, Η ΑΔΑΕ, για την εκπλήρωση της αποστολής της «διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών … Κατά τον έλεγχο αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας παρίσταται αυτοπροσώπως ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ». Σε ό,τι μάλιστα αφορά τα θέματα εθνικής ασφάλειας και εξακρίβωσης εγκλημάτων, ρητά σημειώνεται στο άρθρο 6 παρ. 1 (δ) του ίδιου νόμου ότι η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται στον έλεγχο των όρων (δηλαδή των προϋποθέσεων) και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών  αρχών, κάτι που είναι αυτονόητο, αφού η ΑΔΑΕ δεν προΐσταται των δικαστικών αρχών ώστε να αξιολογεί την κρίση τους. Ελέγχει όμως – και οφείλει να ελέγχει – αν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για την άρση του  απορρήτου.

Δεν θα μπορούσε να είναι άλλωστε και διαφορετικά, εφόσον η ΑΔΑΕ έχει συσταθεί, βάσει του άρθρου 19 Συντ. με μοναδικό σκοπό να «διασφαλίζει το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας». Γι’ αυτό και τα μέλη της δεσμεύονται και αυτά από το απόρρητο και τιμωρούνται αν παραβιάσουν την υποχρέωσή τους για εχεμύθεια με ειδική διάταξη (άρθρο 10 παρ. 2 ν. 3115/2003).

Για τον ίδιο λόγο, τα μέλη της ΕΥΠ είναι υποχρεωμένα να κρατούν και να παρουσιάζουν στην ΑΔΑΕ όλα τα έγγραφα και όλα τα στοιχεία που σχετίζονται με την εκτέλεση του έργου τους, έτσι ώστε να μπορεί να ελέγχει η ΑΔΑΕ αν νομίμως προχώρησε η ΕΥΠ σε παρακολούθηση. Η καταστροφή ή υπεξαγωγή  των εγγράφων αυτών – ώστε να μην μπορέσει η ΑΔΑΕ να κάνει τον απαιτούμενο έλεγχο – συνιστά ποινικό αδίκημα και τιμωρείται κατά το άρθρο 242 του Ποινικού Κώδικα.    

Μετά τον έλεγχο, άλλωστε, ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ οφείλει, βάσει του  άρθρου 5 παρ. 4 (β) ν. 2225/1994, να ενημερώνει τον Πρόεδρο της Βουλής και τους αρχηγούς των κομμάτων, που εκπροσωπούνται στη Βουλή για την νομιμότητα των ενεργειών της ΕΥΠ. Έναντι αυτών δεν δεσμεύεται επομένως ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ από την υποχρέωση εχεμύθειας. Ο διακομματικός έλεγχος των παρακολουθήσεων – κυρίως για λόγους εθνικής ασφάλειας – έχει εξάλλου κριθεί και από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ως πολύ ουσιαστικός παράγοντας για την διασφάλιση της ακεραιότητας της διαδικασίας.

 Οι προϊστάμενοι και οι υπάλληλοι της ΕΥΠ δεν δικαιούνται όμως να επικαλεστούν το απόρρητο ούτε έναντι της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, στην οποία έχει ανατεθεί, βάσει του άρθρου 43Α του Κανονισμού της Βουλής, ο κοινοβουλευτικός έλεγχος για τα ζητήματα που αφορούν στην δραστηριότητά της. Γι’ αυτό άλλωστε και οι συγκεκριμένες συζητήσεις της Επιτροπής είναι απόρρητες και τα μέλη της δεσμεύονται να τηρούν το απόρρητο και μετά την λήξη της θητείας τους. Ήταν λάθος, επομένως, η απειλή ότι θα τιμωρηθούν όλοι με κάθειρξη (άρθρο 146 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα) αν μαρτυρήσουν.

Η υποχρέωση μαρτυρίας αίρεται μόνο αν ο αρμόδιος υπουργός απαγορεύσει την αποκάλυψη των στοιχείων, επικαλούμενος λόγους υπέρτερου δημόσιου συμφέροντος ή προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τους οποίους όμως οφείλει να εκθέσει στην Επιτροπή. Αν οι λόγοι δεν εκτεθούν, τότε η υποχρέωση κατάθεσης παραμένει και οι υπάλληλοι που δεν καταθέτουν ευθύνονται ποινικά βάσει του άρθρου 224 παρ. 2 του Ποινικού Κώδικα.

 

3. Φτάνουμε έτσι σε ένα τρίτο ερώτημα: Ποια είναι άραγε η σημασία που έχει για την ποινική διαδικασία η επίκληση της υποχρέωσης εχεμύθειας;

Στην πραγματικότητα καμία. Ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας απαγορεύει την εξέταση ως μαρτύρων των δημοσίων υπαλλήλων που δεσμεύονται από το απόρρητο. Δεν απαγορεύει την συνέχιση της ποινικής διαδικασίας.

Επιπλέον, η παραβίαση του απορρήτου των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων περιγράφεται καθαυτή ως έγκλημα στο άρθρο 10 του εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου 3115/2003, βάσει του οποίου «Όποιος παραβιάζει με οποιονδήποτε τρόπο το απόρρητο των επικοινωνιών ή τους όρους και τη διαδικασία άρσης αυτού, τιμωρείται …[1]». Με βάση την διάταξη αυτή, κάθε παραβίαση του απόρρητου χαρακτήρα των επικοινωνιών αποτελεί άδικη πράξη και πρέπει κατ’ αρχήν να τιμωρείται.

Εν προκειμένω δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η παραβίαση του απόρρητου χαρακτήρα των επικοινωνιών συγκεκριμένων ατόμων έχει πραγματοποιηθεί. Η παρακολούθηση έχει επιβεβαιωθεί από την ΑΔΑΕ, αλλά και από τον ίδιο τον Πρωθυπουργό, ως πολιτικό προϊστάμενο της ΕΥΠ. Επομένως, ένα σημαντικό ατομικό δικαίωμα των θυμάτων, το οποίο μάλιστα στο άρθρο 19 παρ. 1 Συντάγματος ορίζεται ως «απόλυτα απαραβίαστο», έχει παραβιαστεί. Το ίδιο αυτό δικαίωμα κατοχυρώνεται άλλωστε και στο άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), σύμφωνα και με την πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Το αρχικό άδικο της πράξης είναι επομένως δεδομένο, όπως και ο δόλος παρακολούθησης των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων.

Βεβαίως το άδικο μπορεί υπό προϋποθέσεις να αρθεί. Τούτο όμως ισχύει μόνο όταν υπάρχουν επαρκή στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι η παραβίαση του  απορρήτου ήταν νόμιμη. Αν τα στοιχεία αυτά δεν υπάρχουν, τότε το δικαστήριο, εφαρμόζοντας τον νόμο, θα πρέπει να κρίνει ως τελικά άδικη την πράξη της παρακολούθησης.

 

4. Πότε όμως μπορεί να είναι νόμιμη η παραβίαση του απορρήτου;

Όπως προκύπτει από το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος, η προσβολή του ατομικού δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών δικαιολογείται μόνο όταν συντρέχουν σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις: (α) διατάσσεται από δικαστική αρχή, (β) υπό τις εγγυήσεις που ορίζει ο νόμος, (γ) όταν υπάρχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας ή για να διακριβωθούν ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Όπως προκύπτει άλλωστε από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, αλλά και από την πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, οι περιορισμοί των θεμελιωδών ελευθεριών από το κράτος επιτρέπονται μόνο όταν είναι «αναγκαίοι σε μια δημοκρατική κοινωνία», για την εξυπηρέτηση των συγκεκριμένων συνταγματικά αναγνωρισμένων σκοπών.

Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για να είναι νόμιμη η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών δεν είναι αρκετό να υπάρχει σχετική διάταξη του αρμόδιου εισαγγελέα. Ούτε αρκεί να στηρίζεται η διάταξη αυτή σε πέντε ή έξι υπογραφές υπηρεσιακών παραγόντων της ΕΥΠ, μεταξύ των οποίων και του Διοικητή της. Δεν θα χρειαζόταν εισαγγελικός λειτουργός για να μετράει τις υπογραφές.

Η δικαστική αρχή – στην έννοια της οποίας συμπεριλαμβάνονται και οι εισαγγελείς – έχει οριστεί από το Σύνταγμα ως εγγυήτρια της ουσιαστικής νομιμότητας των παρακολουθήσεων: Αυτή οφείλει να ελέγχει αν υπάρχουν επαρκή αντικειμενικά στοιχεία ώστε να θεωρηθεί κάποιος επικίνδυνος για την εθνική ασφάλεια. Δεν αρκεί άλλωστε μια γενική επίκληση, χωρίς εξειδίκευση του περιεχομένου του κινδύνου[2], από την οποία να προκύπτει και η ανάλογη της προσβολής ένταση του κινδύνου αυτού. Μόνο τότε μπορεί να εμφανίζεται αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία η άρση του απορρήτου. Με άλλα λόγια, η νομιμότητα της παρακολούθησης δεν τεκμαίρεται επειδή έχει εκδώσει σχετική διάταξη ο εισαγγελέας.

Για να μείνουν ατιμώρητα τα στελέχη της ΕΥΠ και ο εισαγγελέας που έχει εκδώσει τις διατάξεις για την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών, θα πρέπει να υπάρχουν επαρκή στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι η παρακολούθηση ήταν δικαιολογημένη, όπως ακριβώς γίνεται και όταν αίρεται το απόρρητο για την εξιχνίαση εγκλημάτων. Αν τα στοιχεία αυτά δεν προκύπτουν – πολύ περισσότερο μάλιστα αν υπάρχει η παραδοχή του πολιτικού προϊσταμένου της ΕΥΠ ότι η παρακολούθηση ήταν «λάθος» – τότε η πράξη δεν μπορεί να δικαιολογηθεί και όσοι την διέταξαν θα πρέπει να τιμωρηθούν.

 

5. Ας έρθουμε τώρα και σε ένα τελευταίο ερώτημα: Στην περίπτωση που η παρακολούθηση δεν προκύπτει ότι είναι νόμιμη, θα μπορούσαν οι κατηγορούμενοι, προκειμένου να αποφύγουν την καταδίκη, να παραβιάσουν την υποχρέωση εχεμύθειας την οποία έχουν και να εκθέσουν στο δικαστήριο στοιχεία που θα εμφάνιζαν ως δικαιολογημένη την πράξη τους;

Το θέμα έχει απασχολήσει και σε άλλες περιπτώσεις και έχει γίνει δεκτό ότι η υποχρέωση εχεμύθειας δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δεσμεύει το άτομο αν δεν υπάρχει άλλος τρόπος να αποφευχθεί μια άδικη καταδίκη του ίδιου ή κάποιου τρίτου. Μια τέτοια εξέλιξη θεωρείται ότι θα ήταν αντίθετη στο άρθρο 2 παρ. 1 Συντ.

Επιπλέον, το άρθρο 212 ΚΠΔ αναφέρεται στο επαγγελματικό απόρρητο των μαρτύρων και όχι των κατηγορουμένων. Αυτοί δικαιούνται λοιπόν να αποκαλύψουν ακόμα και απόρρητα στοιχεία (αν υπάρχουν) προκειμένου να μην καταδικαστούν. Αν ούτε και τότε τα αποκαλύψουν – επειδή προφανώς δεν υπήρχαν ποτέ – η καταδικαστική απόφαση θα επιβεβαιώσει την παρανομία της πράξης τους.

[1] Αντίστοιχη διάταξη περιλαμβάνεται και στο άρθρο 370^Α ΠΚ.

[2] Βλ. και σχετική νομολογία του ΔΕΕ (Υπόθεση C-72/22 PPU, απόφαση της 30/6/2022, σκέψη 88).