Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Το ιδιόρρυθμο ζήτημα προστασίας του επικοινωνιακού απορρήτου στο πλαίσιο της κακόβουλης ή ενοχλητικής επικοινωνίας αποτελεί πολύ συχνά αντικείμενο συζήτησης, απασχολώντας τακτικά τη νομική θεωρία, αλλά και τη δικαστηριακή πρακτική. Παρά το γεγονός ότι το ανωτέρω θέμα έχει καταστεί αντικείμενο ευρείας επιστημονικής συζήτησης και επεξεργασίας εντός του σύγχρονου περιβάλλοντος ψηφιοποιημένης επικοινωνίας, εξακολουθεί να προκαλεί προβληματισμούς αναφορικά με την έκταση του προστατευτέου πεδίου του επικοινωνιακού απορρήτου, τη διαδικασία που ακολουθείται και τις ασφαλιστικές δικλείδες που τηρούνται, ώστε να αρθεί το απόρρητο των μεταδεδομένων επικοινωνίας ενός υποκειμένου στο πλαίσιο των «κακόβουλων» ή «ενοχλητικών» κλήσεων, δημιουργώντας έτσι κλίμα ανασφάλειας δικαίου στην εθνική έννομη τάξη.

     Β. ΤΟ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΣΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ

Στην εθνική έννομη τάξη, το απόρρητο της επικοινωνίας κατοχυρώνεται στο άρθρο 19 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι είναι «απόλυτα απαραβίαστο» κι αίρεται μόνο υπό τις προϋποθέσεις, που θέτει το δεύτερο εδάφιο της ανωτέρω συνταγματικής διάταξης, δηλαδή μόνο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, τα οποία περιγράφονται περιοριστικά στον εκτελεστικό του συγκεκριμένου άρθρου Ν. 2225/1994, όπως αυτός έχει τροποποιηθεί και ισχύει, σε συνδυασμό με τις ταχθείσες εγγυήσεις της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Απαραίτητη δε προϋπόθεση για την ολοκλήρωση της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου είναι η έκδοση διάταξης άρσης του απορρήτου από το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο ή εισαγγελικό λειτουργό, ανάλογα με τους λόγους άρσης, ώστε να μη θίγεται η ιδιωτική ζωή και η προσωπικότητα του ατόμου, παρά μόνο στο μέτρο και για όσο χρονικό διάστημα είναι απολύτως αναγκαίο. Σε αυτό το συνταγματικό πλαίσιο η Αρχή Διασφάλισης Απορρήτου των Επικοινωνιών (εφεξής Α.Δ.Α.Ε.) επιτελεί ουσιαστικό ρόλο ως προς την προστασία του επικοινωνιακού απορρήτου, καθώς δυνάμει του εκτελεστικού του Συντάγματος Νόμου 3115/2003 έχει την αποστολή του ελέγχου της τήρησης των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου, γεγονός που σημαίνει ότι ουσιαστικά είναι επιφορτισμένη με την εποπτεία της τήρησης της απαιτούμενης διαδικασίας από τα δικαστικά συμβούλια και τους Παρόχους υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών[1]. Παρά τη φαινομενική ανακολουθία της διατύπωσης της ως άνω συνταγματικής διάταξης, η προσθήκη του επιτατικού επιρρήματος «απόλυτα» δεν έχει συμβολική έννοια, αλλά επέχει ρόλο ερμηνευτικής αρχής, βάσει της οποίας διαμορφώνονται κριτήρια στάθμισης, κάθε φορά που στο πεδίο της οργανωμένης συμβίωσης, τίθεται ζήτημα λειτουργικής συνύπαρξης του εν λόγω δικαιώματος με άλλα δικαιώματα, καθώς ανάγεται στον καθαυτό πυρήνα της ανθρώπινης ύπαρξης, αποτελώντας συστατικό του ίδιου του δημοκρατικού πολιτεύματος[2].

Στο άρθρο 19 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται ως ατομικό δικαίωμα με δύο επιμέρους συνιστώσες[3], αρρήκτως συνδεδεμένες μεταξύ τους, αφενός η ελευθερία της επικοινωνίας κάθε είδους και αφετέρου το απαραβίαστο του απορρήτου της επικοινωνίας κάθε είδους, εφόσον βέβαια τα επικοινωνούντα μέρη επιθυμούν να διατηρήσουν τη μυστικότητα αυτής[4]. Πράγματι, το εν λόγω ατομικό δικαίωμα βρίσκεται στο μεταίχμιο περισσότερων ατομικών ελευθεριών, καθώς αποτελεί εγγύηση της προσωπικής ελευθερίας και συνδέεται άμεσα με την ιδιωτική ζωή, την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, την ελευθερία της γνώμης και το δικαίωμα της πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του ατόμου στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών[5]. Ως εκ τούτου, καθίσταται σαφές από τα παραπάνω ότι στο άρθρο 19 του Συντάγματος κατοχυρώνεται το δικαίωμα στην απόρρητη ελεύθερη επικοινωνία, καθώς η ελευθερία της επικοινωνίας αποτελεί προϋπόθεση του απορρήτου αυτής[6], αφού πριν καταστεί απόρρητη προϋποτίθεται ότι διεξάγεται ελεύθερα σε τόπο και χρόνο της επιλογής του καθενός, με συνομιλητή και μέσο επικοινωνίας της επιλογής του, σε γλώσσα και με περιεχόμενο, το οποίο ο ίδιος επέλεξε χωρίς καθορισμό της χρονικής διάρκειας της επικοινωνίας του[7]. Επιπλέον, στο απόρρητο της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 19 συμπεριλαμβάνονται και οι επικοινωνίες, στις οποίες τα επικοινωνούντα μέρη αναφέρονται στη διάπραξη εγκλημάτων, γεγονός άλλωστε που καλύπτεται από τη νομοθετική επιφύλαξη για την άρση του απορρήτου[8].

Συνεπώς, αυτό που πράγματι προστατεύεται ως απόρρητο επικοινωνίας από το άρθρο 19 του Συντάγματος είναι το ίδιο το επικοινωνιακό γεγονός σε όλη του την έκταση, ήτοι τόσο το περιεχόμενο της επικοινωνίας όσο και τα συναφώς παραγόμενα από αυτή δεδομένα, που εξατομικεύουν τις περιστάσεις υπό τις οποίες λαμβάνει χώρα, δηλαδή τα λεγόμενα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή άλλως μεταδεδομένα, αφού κανένας, πλην των επικοινωνούντων μερών δεν μπορεί να γνωρίζει ούτε το περιεχόμενο, αλλά ούτε και την ίδια την πράξη της επικοινωνίας[9]. Σχετικά με την έννοια του απορρήτου της επικοινωνίας έχει υποστηριχθεί ότι αυτό καταφάσκεται στις περιπτώσεις, που τα επικοινωνούντα μέρη εκδηλώνουν την εύλογη προσδοκία ότι το περιεχόμενο και τα μεταδεδομένα αυτής δεν θα περιέλθουν σε γνώση τρίτου[10]. Ως εκ τούτου, τα μέρη που επικοινωνούν, κάνοντας χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε δημόσιο δίκτυο έχουν την προσδοκία ότι κάθε τρίτος θα απέχει από τη λήψη γνώσης του περιεχομένου ή των εξωτερικών στοιχείων αυτής, δηλαδή ότι η επικοινωνία τους σε όλη την έκτασή της δεν θα καταγραφεί και δεν θα διατηρηθεί ούτε από τον Πάροχο, ούτε από οποιονδήποτε άλλο τρίτο, ούτε ακόμα και από τον ίδιο τον συνομιλητή, πάντα με την επιφύλαξη της νόμιμης άρσης του απορρήτου[11]. Το εύρος προστασίας του ανωτέρω δικαιώματος παρέχει στα υποκείμενα τη δυνατότητα να επικοινωνούν μεταξύ τους σε συνθήκες αμεριμνησίας, χωρίς να νιώθουν το διαρκή φόβο ότι θα παρεμβληθεί οποιοσδήποτε τρίτος, είτε πρόκειται για ιδιώτη, είτε για το ίδιο το κράτος, ο οποίος θα αντλήσει πληροφορίες, που θα μπορούν να αξιοποιηθούν σε βάρος των επικοινωνούντων μερών[12]. Άλλωστε, τα ανωτέρω εφαρμόζονται και κατά την τηλεφωνική ή προφορική συνομιλία δια ζώσης, κατά την οποία τα επικοινωνούντα μέρη προσδοκούν ότι «ο φευγαλέος και ανεπανάληπτος ήχος και παλμός της ανθρώπινης λαλιάς τους»[13] παραμένει μυστικός εντός του ιδιωτικού πεδίου της επικοινωνίας.

Ως εκ τούτου, το άρθρο 19 παρ. 1 Σ, κατοχυρώνοντας το απολύτως απαραβίαστο του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας δεν διακρίνει ανάμεσα στα εσωτερικά και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, καθώς καλύπτει τόσο το περιεχόμενο, όσο και τα συμφραζόμενα της επικοινωνίας, που αποκαλύπτουν πληθώρα στοιχείων για το γεγονός της επικοινωνίας, ήτοι το γεωγραφικό πλάτος και μήκος, υψόμετρο του τερματικού σταθμού του αποστολέα ή του παραλήπτη, οποιαδήποτε πληροφορία ονομασίας, αρίθμησης ή διεύθυνσης των επικοινωνούντων μερών, τον όγκο, την αρχή, το τέλος ή τη διάρκεια της επικοινωνίας[14], με αποτέλεσμα να εγγυάται ένα περιβάλλον ιδιαίτερα αυξημένης προστασίας της εμπιστευτικότητας κατά τη διεξαγωγή της επικοινωνίας και συνακόλουθα της ιδιωτικής ζωής. Συναφώς προς τα παραπάνω, τα μεταδεδομένα επικοινωνίας αποτελούν μια πλούσια πηγή προσωπικών πληροφοριών για τους χρήστες – υποκείμενα, καθώς αποκαλύπτουν το «ποιος» (τα επικοινωνούντα μέρη), «πότε», πόσο καιρό και πόσο συχνά, (χρόνος, διάρκεια και συχνότητα), το «τι» (είδος επικοινωνίας, π.χ. τηλεφωνική κλήση, μήνυμα, e-mail), το «πώς» (η συσκευή επικοινωνίας που χρησιμοποιείται, π.χ. σταθερή τηλεφωνία, smartphone, tablet) και το «πού» (τοποθεσία των συσκευών που χρησιμοποιούνται) των μερών, που εμπλέκονται σε κάθε είδους επικοινωνία[15], αφήνοντας με αυτόν τον τρόπο πλούσια και αποκαλυπτικά ίχνη για την ιδιωτική ζωή των ατόμων σε καθημερινή βάση. Η ευκολία συλλογής και ανάλυσης των μεταδεδομένων επικοινωνίας, τα οποία αποτελούν από τη φύση τους δομημένα δεδομένα με τυποποιημένη και προβλέψιμη μορφή, αποτυπώνοντας κυρίως νούμερα, τηλεφωνικούς αριθμούς, συντεταγμένες, ημερομηνία, ώρα και διάρκεια της επικοινωνίας, τα καθιστούν αντικείμενα ευχερούς ποσοτικής ανάλυσης σε μεγάλη κλίμακα, καθώς μπορούν με ευχέρεια να μετατραπούν σε ουσιαστικές και ζωτικές πληροφορίες για τα υποκείμενα[16].

Παρά το γεγονός ότι έχουν προβλεφθεί νομοθετικές και κανονιστικές ρυθμίσεις αναφορικά με το ιδιαίτερο πλαίσιο της κακόβουλης ή ενοχλητικής επικοινωνίας, πρόκειται για ένα θέμα με έντονη αμφισημία, που εξακολουθεί να δημιουργεί προβληματισμούς τόσο στη νομική θεωρία όσο και στην πρακτική σχετικά με την έκταση του προστατευτέου πεδίου του επικοινωνιακού απορρήτου και τη διαδικασία που ακολουθείται, ώστε να αρθεί το απόρρητο της επικοινωνίας ενός υποκειμένου και να χορηγηθούν τα μεταδεδομένα αυτής.

      Γ. Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΩΝ ΜΕΤΑΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΚΑΚΟΒΟΥΛΗΣ / ΕΝΟΧΛΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ    

1. i. Το νομοθετικό πλαίσιο της κακόβουλης ή ενοχλητικής επικοινωνίας

Το ζήτημα προστασίας του απορρήτου των μεταδεδομένων επικοινωνίας στο πλαίσιο της κακόβουλης ή ενοχλητικής επικοινωνίας πυροδότησε έντονο διάλογο στην εθνική έννομη τάξη, καθώς δημιουργήθηκε κλίμα ανασφάλειας δικαίου και διχογνωμία σχετικά με το αν η συνταγματική προστασία του άρθρου 19 εκτείνεται και στην περίπτωση αυτή. Η διαχείριση των «κακόβουλων» ή «ενοχλητικών» κλήσεων και του αιτήματος του συνδρομητή για εξουδετέρωση της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής συνιστά ιδιόρρυθμο ζήτημα, καθώς η μαξιμαλιστική διάταξη του άρθρου 19 δεν αφήνει περιθώρια εξαιρέσεων των κακόβουλων κλήσεων, γεγονός που φαίνεται να έρχεται σε ένταση με το άρθρο 10 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ[17]. Σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 36 και το άρθρο 10 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ προβλέπεται ότι τα κράτη µέλη δύνανται να περιορίζουν το δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής των συνδρομητών αναφορικά με την αναγνώριση της καλούσας γραµµής, όταν αυτό είναι απαραίτητο, προκειμένου να ανιχνευθούν κακόβουλες ή οχληρές κλήσεις, δίνοντας έτσι τη δυνατότητα στους Παρόχους να εξουδετερώνουν την απόκρυψη του καλούμενου αριθμού, για περιορισμένο χρονικό διάστημα, μετά από αίτηση του συνδρομητή, που ζητεί τον εντοπισμό τους και τη γνωστοποίηση σε αυτόν των μεταδεδομένων επικοινωνίας των αφορωµένων συνδροµητών και μάλιστα χωρίς την εκ των προτέρων συγκατάθεσή τους.

Ακολούθως, στο άρθρο 8 του Ν. 3471/2006, ο οποίος ενσωμάτωσε την ανωτέρω Οδηγία στην ελληνική έννομη τάξη, προβλέπεται η δυνατότητα εξουδετέρωσης της υπηρεσίας απόκρυψης της ταυτότητας του καλούντος, όταν αποσκοπεί στον εντοπισμό των κακόβουλων κλήσεων. Ως εκ τούτου, ορίζεται ότι ο Πάροχος οφείλει να διαθέτει μέσα εξουδετέρωσης της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής για τον εντοπισμό κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων μετά από αίτηση του συνδρομητή. Τα δεδομένα που περιέχουν την ανα­γνώριση της ταυτότητας του καλούντος συνδρομητή αποθηκεύονται και είναι διαθέσιμα στο κοινό από τον Πάροχο μόνο έναντι του συνδρομητή, που ζητεί τον εντοπισμό και κατόπιν διαγράφονται. Με πράξη δε της Α.Δ.Α.Ε. καθορίζονται οι ειδικότερες διαδικασίες, ο τρόπος και η διάρκεια εξουδετέρωσης των δυνατοτήτων και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια, ώστε να διασφαλίζεται η διαφάνεια της διαδικασίας[18].

1. ii. Το κανονιστικό πλαίσιο της κακόβουλης ή ενοχλητικής επικοινωνίας και οι γνωμοδοτήσεις της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου ως προς το εν λόγω ζήτημα.

        Η Α.Δ.Α.Ε. συμμορφούμενη με την Οδηγία 2002/58/ΕΚ εξέδωσε την υπ’ αριθ. 2322/2006 Πράξη της σχετικά με το ζήτημα της κακόβουλης επικοινωνίας και της προστασίας των μεταδεδομένων στο πλαίσιο αυτής[19]. Εξετάζοντας το θέμα της δυνατότητας εξουδετέρωσης της υπηρεσίας απόκρυψης της καλούσας γραμμής για τον εντοπισμό των «κακόβουλων» ή «ενοχλητικών» κλήσεων, οριοθέτησε τη διαδικασία βάσει της οποίας ο συνδρομητής δύναται να ζητήσει από τον Πάροχο τα δεδομένα, που περιέχουν την αναγνώριση της ταυτότητας των «κακοβούλως» και «ενοχλητικώς» καλούντων. Σύμφωνα με την ανωτέρω Πράξη «κακόβουλη επικοινωνία αποτελεί αυτή, η οποία ενέχει απειλή βίας, εξύβριση, προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας, εκβιασμό, ενώ ενοχλητική επικοινωνία είναι εκείνη η οποία, χωρίς να είναι κακόβουλη, διαταράσσει την οικιακή ειρήνη και προκαλεί ανησυχία, όπως για παράδειγμα οι σιωπηλές και επαναλαμβανόμενες κλήσεις»[20].

Στην ανωτέρω Πράξη ορίζεται η δυνατότητα του Παρόχου να χορηγεί ορισμένα μεταδεδομένα επικοινωνίας ήτοι τα δεδομένα, που περιέχουν την αναγνώριση της ταυτότητας των καλούντων συνδρομητών και πιο συγκεκριμένα τον καλούντα αριθμό τηλεφώνου, την ημερομηνία, ώρα και διάρκεια κλήσης, αποκλειστικά και μόνο στο συνδρομητή, που υπέβαλε την αντίστοιχη αίτηση, ενώ παράλληλα προέβλεψε ότι η διάθεση από τον Πάροχο στοιχείων επικοινωνίας, πέραν των προαναφερομένων, για τον εντοπισμό κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων τελεί υπό τους όρους και τις διαδικασίες του ν. 2225/1994[21]. Με αυτόν τον τρόπο, η Α.Δ.Α.Ε. υπήγαγε αυτή τη μορφή άρσης του απορρήτου των μεταδεδομένων επικοινωνίας και αποκάλυψης στοιχείων σχετικών με την ταυτότητα του καλούντος σε μια διοικητική διαδικασία[22], την οποία ενέταξε εν μέρει στους όρους του Ν. 2225/1994, στην προσπάθειά της να μετριάσει τους σοβαρούς κινδύνους που εγκυμονεί μια τέτοια πρακτική.

Παράλληλα, η Α.Δ.Α.Ε. προέβλεψε ότι η εξουδετέρωση της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής δεν μπορεί να υπερβαίνει σε διάρκεια τις δεκαπέντε ημέρες από την έναρξη της εξουδετέρωσης, διάστημα που άρχεται δύο εργάσιμες ημέρες από την ημερομηνία παραλαβής της σχετικής αίτησης από τον Πάροχο[23], ενώ παράλληλα υποχρέωσε τον Πάροχο να ενημερώνει τους καλούντες με ηχογραφημένο μήνυμα ότι η δυνατότητα μη αναγραφής της καλούσας γραμμής προς τον συγκεκριμένο αριθμό πρόκειται να εξουδετερωθεί και ότι τα στοιχεία ταυτότητάς του θα είναι διαθέσιμα έναντι του συνδρομητή, που τυχόν θα ζητήσει τον εντοπισμό κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων[24], με αποτέλεσμα να δίνει τη δυνατότητα στους καλούντες να γνωρίζουν εκ των προτέρων και να συναινούν εν τοις πράγμασι σε τυχόν καταγραφή και γνωστοποίηση των στοιχείων τους.

Στον αντίποδα, ως προς το ανωτέρω ζήτημα, η Εισαγγελία του Αρείου Πάγου υποστήριξε ότι τα μεταδεδομένα στις περιπτώσεις της κακόβουλης επικοινωνίας δεν υπάγονται στο πεδίο προστασίας του άρθρου 19 του Συντάγματος και τις προϋποθέσεις του Ν. 2225/1994, με την αιτιολογία ότι η εν λόγω επικοινωνία είναι μονομερής και όχι αμφίδρομη, καταλήγοντας με αυτόν τον τρόπο σε αξιολογική αντινομία, καθώς στερείται λογικής να θεωρείται ότι η συνταγματική διάταξη και ο εκτελεστικός νόμος θέτουν υπό τις εγγυήσεις της διαδικασίας άρσης απορρήτου την αμφίδρομη επικοινωνία με εγκληματικό περιεχόμενο και αντίθετα να εξαιρούν το έλασσον ήτοι τη μονομερή επικοινωνία με εγκληματικό περιεχόμενο, όταν δηλαδή πραγματοποιείται αποκλειστικά και μόνο με στόχο ο παρενοχλών να υβρίσει, να απειλήσει και να ασκήσει ψυχολογική βία[25]. Κατόπιν ερωτήματος του Τμήματος Ηλεκτρονικού Εγκλήματος, η Εισαγγελία του Αρείου Πάγου δυνάμει της υπ’ αριθ. 9/2009 Γνωμοδότησης ασχολήθηκε με το θέμα της επικοινωνίας μέσω διαδικτύου και της νομιμότητας των αιτημάτων εισαγγελικών κι ανακριτικών Αρχών προς τους Παρόχους να τους παρέχουν εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας των προσώπων, που ενεργούν τηλεφωνικές κλήσεις εξυβριστικού κι απειλητικού χαρακτήρα. Σύμφωνα με την εν λόγω Γνωμοδότηση υποστηρίχθηκε ότι η προστασία του απορρήτου αποσκοπεί στη διασφάλιση της ελεύθερης προσωπικής επικοινωνίας και προϋποθέτει δύο τουλάχιστον πρόσωπα, ενώ βασικό στοιχείο της προσωπικής επικοινωνίας είναι η μυ­στικότητα του περιεχομένου. Ως εκ τούτου, δυνάμει της ανωτέρω Γνωμοδότησης υποστηρίχθηκε ότι οι αρμόδιες Αρχές δύνανται να ζητούν και να έχουν πρόσβαση στα μεταδεδομένα επικοινωνίας των προσώπων, που κάνουν υβριστικές ή απειλητικές κλήσεις και εν γένει διαπράττουν εγκλήματα μέσω οποιουδήποτε μέσου επικοινωνίας χωρίς να χρειάζεται να προηγηθεί η διαδικασία άρσης απορρήτου το Ν. 2225/1994[26].  Την ίδια ως άνω άποψη επιβεβαίωσε και η υπ’ αριθ. 12/2009 Γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, η οποία έκρινε ότι οι περιπτώσεις στις οποίες οι ανακριτικές Αρχές κατά τη διενέργεια ανάκρισης κατόπιν εγκλήσεως του παθόντος ζητούν για τον εντοπισμό του δράστη εξυβριστικής, συκοφαντικής ή απειλητικής επικοινωνίας τη γνωστοποίηση εκ μέρους των Παρόχων  των μεταδεδομένων επικοινωνίας, εκφεύγουν του προστατευτέου πεδίου της διάταξης του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος, καθώς δεν πρόκειται για επικοινωνία, με αποτέλεσμα να μην συντρέχει ο δικαιολογητικός λόγος προστασίας του απορρήτου. Συναφώς προς τα ανωτέρω, οι ανακριτικές Αρχές δύνανται, στο πλαίσιο του δικαιώματός τους να συγκεντρώνουν τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία για τη βεβαίωση του εγκλήματος, να απαιτούν τα προαναφερόμενα συναφώς παραγόμενα δεδομένα, χωρίς την προηγούμενη τήρηση της διαδικασίας άρσεως του απορρήτου του Ν. 2225/1994, αφού, όπως ελέχθη, δεν πρόκειται για απόρρητο[27].

Κατόπιν των ανωτέρω, η Α.Δ.Α.Ε. δυνάμει της με αριθ. 234/2009 Πράξης της[28] τροποποίησε το ως άνω κανονιστικό της πλαίσιο, πραγματοποιώντας μεταβολή στη στάση της ως προς το εν λόγω ζήτημα κατά την προσπάθειά της να άρει τις αντιφάσεις, προφανώς επειδή το αίτημα των επιχειρησιακών και δικαστικών αρχών για πρόσβαση των ιδίων στα μεταδεδομένα επικοινωνίας παρέμενε πιεστικό[29]. Ειδικότερα, η Αρχή, μνημονεύοντας ρητά στο Προοίμιο της Πράξης της την ως άνω υπ’ αριθ. 12/2009 Γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου αποφάνθηκε ότι στις περιπτώσεις των κακόβουλων κλήσεων, εφόσον διενεργείται ανάκριση κατόπιν σχετικής έγκλησης, οι αρμόδιες ανακριτικές Αρχές δύνανται να ζητήσουν με ειδική παραγγελία προς τους Παρόχους, και εκείνοι υποχρεούνται να παρέχουν, για χρονικό διάστημα που δεν υπερβαίνει τον ένα μήνα, στοιχεία ταυτότητας του κακοβούλως καλούντος συνδρομητή, εφόσον κρίνουν ότι μόνο με αυτό το μέσο θα καταστεί δυνατή η βεβαίωση του εγκλήματος και η αποκάλυψη του δράστη.

Από μια συγκριτική επισκόπηση των ανωτέρω πράξεων της Α.Δ.Α.Ε. καθίσταται σαφές ότι η Ανεξάρτητη Αρχή διεύρυνε τον κύκλο παραληπτών των μεταδεδομένων επικοινωνίας του παρενοχλούντος, συμπεριλαμβάνοντας σε αυτόν και τις ανακριτικές Αρχές πλην του παρενοχλούμενου συνδρομητή, καθ’ υπέρβαση του άρθρου 8 του Ν. 3471/2006, με αποτέλεσμα να εισάγει έτσι μια δεύτερη παράλληλη διαδικασία για τη γνωστοποίηση μεταδεδομένων στις περιπτώσεις αδικημάτων, που συνδέονται με κακόβουλες κλήσεις και μάλιστα χωρίς τις εγγυήσεις του Ν. 2225/1994, παρακάμπτοντας τη διαδικασία του δικαστικού συμβουλίου και θέτοντας την παραγγελία ενός μονοπρόσωπου οργάνου στο πλαίσιο της ανακριτικής διαδικασίας μετά την υποβολή έγκλησης[30]. Στο πλαίσιο αυτού, η Α.Δ.Α.Ε. επέτρεψε την κοινολόγηση όλων των δεδομένων ταυτότητας του παρενοχλούντος, χωρίς να προβαίνει στην προγενέστερη εξαντλητική εξειδίκευσή τους, ενώ παράλληλα δεν προέβλεψε υποχρέωση των Παρόχων να ενημερώνουν τους καλούντες με ηχογραφημένο μήνυμα ότι η απόκρυψη της καλούσας γραμμής προς τον συγκεκριμένο καλούμενο αριθμό πρόκειται να εξουδετερωθεί, στερώντας τους έτσι τη δυνατότητα της εκ των προτέρων γνώσης για τυχόν γνωστοποίηση των δεδομένων ταυτότητάς τους και της εν τοις πράγμασι συναίνεσής τους να προχωρήσουν ή μη στην πραγματοποίηση της συγκεκριμένης κλήσης. Περαιτέρω, έντονη ανασφάλεια δημιούργησε η διατύπωση της ανωτέρω Πράξης της Α.Δ.Α.Ε. αναφορικά με το χρονικό διάστημα του ενός μήνα για την παροχή των στοιχείων ταυτότητας του παρενοχλούντος συνδρομητή, αφού από τη γραμματική ερμηνεία της απόφασης δεν προκύπτει σαφώς εάν το εν λόγω χρονικό διάστημα άρχεται από την ημερομηνία της εξουδετέρωσης και εφεξής ή έχει αναδρομική ισχύ. Συνάγεται ευχερώς από τα παραπάνω ότι η ανωτέρω μεταβολή της στάσης της Α.Δ.Α.Ε. σε συνδυασμό με την ηχηρή απουσία των εγγυήσεων του Ν. 2225/1994 και των ασφαλιστικών δικλείδων, που παρέχει η συμμετοχή συλλογικού οργάνου στη διαδικασία άρσης του απορρήτου, έχει δημιουργήσει έντονο προβληματισμό, καθώς μάλιστα η Α.Δ.Α.Ε., υιοθετώντας τη θέση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, της προσέδωσε κανονιστική ισχύ[31]. Τέλος, δυνάμει της υπ’ αριθ. 9/2011 Γνωμοδότησης, η Εισαγγελία του Αρείου Πάγου επανήλθε στο εν λόγω ζήτημα, επιβεβαιώνοντας ότι οι ανωτέρω Γνωμοδοτήσεις εξακολουθούν να ισχύουν μετά τις ρυθμίσεις του Ν. 3917/2011[32], τονίζοντας ότι οι αρμόδιες δικαστικές Αρχές μπορούν να ζητούν από τους Παρόχους να τους ανακοινώσουν τα στοιχεία εντοπισμού των προσώπων, που τελούν διάφορα εγκλήματα μέσω κακόβουλης επικοινωνίας, χωρίς να τηρούν την προβλεπόμενη διαδικασία άρσεως του απορρήτου, θεωρώντας ότι ο νομοθέτης με τη ρύθμιση αυτή δεν θέλησε να εισαγάγει νέο περιοριστικό καθεστώς για την χορήγηση των παραπάνω εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας[33].

Στο σημείο αυτό αξίζει να τονιστεί ότι το Δ.Ε.Ε. μέσω της νομολογίας του έχει δεχτεί πάγια ότι το άρθρο 15 παρ. 1 της οδηγίας 2002/58/ΕΚ δεν αντιτίθεται στη θέσπιση από κράτος μέλος ρύθμισης, η οποία επιτρέπει προληπτικώς τη στοχευμένη διατήρηση των μεταδεδομένων επικοινωνίας, με σκοπό την καταπολέμηση σοβαρών εγκλημάτων. Στην εγχώρια έννομη τάξη, δυνάμει του Ν. 5002/2022, ο οποίος τροποποίησε το Ν. 2225/1994, διευρύνθηκε ο κατάλογος των «ιδιαιτέρως σοβαρών αδικημάτων», για τα οποία δύναται να πραγματοποιηθεί η άρση του απορρήτου σύμφωνα με το άρθρο 19 του Συντάγματος. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν. 5002/2022 εξορθολογίσθηκε ο κατάλογος των «ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων», για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου, καθώς συμπεριλήφθηκαν εγκλήματα με ιδιαίτερη ποινική απαξία κατόπιν αξιολόγησης της φύσης τους, της προσφορότητας του μέτρου της άρσης του απορρήτου για τη διαλεύκανσή τους και της βαρύτητας της επαπειλούμενης ποινής. Όμως, παρά το γεγονός ότι στο σχετικό κατάλογο των περιοριστικώς απαριθμούμενων «ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων» συμπεριλήφθηκαν όλα τα κακουργήματα και πάνω από είκοσι πλημμελήματα[34], σε καμία περίπτωση δεν εντάχθηκε η κακόβουλη ή ενοχλητική επικοινωνία, καθώς αφορά μορφές ήσσονος παραβατικότητας σε σύγκριση με τα «ιδιαιτέρως σοβαρά εγκλήματα» ιδιαίτερης ποινικής απαξίας, με αποτέλεσμα η εν λόγω διαδικασία άρσης απορρήτου στην κακόβουλη ή ενοχλητική επικοινωνία να υπολείπεται σε διαδικαστικές εγγυήσεις ακόμα και σε σχέση με τα minima που καθιερώνει ο κατ’ εξουσιοδότηση του Συντάγματος νόμος, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει[35]. Εξάλλου, η τυχόν διεύρυνση του καταλόγου των «ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων» του άρθρου 6 Ν. 5002/2022 με την ένταξη της κακόβουλης ή ενοχλητικής επικοινωνίας σε αυτόν δεν αποτελεί λύση, αλλά αντιθέτως κρίνεται δυσανάλογη, διότι κατά την στάθμιση των αντικρουόμενων δικαιωμάτων σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας αναδεικνύεται ότι η προσβολή του ατομικού δικαιώματος της ελεύθερης και απόρρητης επικοινωνίας θα είναι σαφώς εντονότερη σε σύγκριση με την προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητας, που προξενείται από την εν λόγω επικοινωνία. Σε κάθε περίπτωση αποδεικνύεται παραχρήμα το δικαιοκρατικό έλλειμμα που ανακύπτει κατά την άρση του επικοινωνιακού απορρήτου στο πλαίσιο της κακόβουλης επικοινωνίας, όπου έχει προταχθεί η ταχύτητα και η απλούστευση της διαδικασίας χωρίς τις εγγυήσεις του Ν. 2225/1994, όπως ορίζει η συνταγματική επιταγή.

Ως εκ τούτου, είναι σαφές ότι όσο ο νομοθέτης δεν παραβάλλει τις απαιτήσεις της οδηγίας 2002/58/ΕΚ περί διαχείρισης κακόβουλων κλήσεων προς τα προβλεπόμενα στο άρθρο 19 Σ, δημιουργείται ζήτημα ανασφάλειας δικαίου και ανάγκη κανονιστικής εναρμόνισης του εγχώριου νομοθετικού πλαισίου με το ευρωπαϊκό[36]. Καθίσταται πασιφανές από τα παραπάνω ότι στην περίπτωση της κακόβουλης ή ενοχλητικής επικοινωνίας υφίσταται άμεση ανάγκη να διαμορφωθεί ένα νομικό πλαίσιο, που να θέτει ισχυρές ασφαλιστικές δικλείδες ανάλογες του Ν. 2225/1994, έτσι ώστε ο εντοπισμός του παρενοχλούντος και η χρήση των μεταδεδομένων επικοινωνίας του να πραγματοποιείται, με σκοπό να κινηθούν οι νόμιμες διαδικασίες μέσω των δικαστικών αρχών για την τιμωρία του και όχι να πραγματοποιηθεί αυτοδικία ή ανταπόδοση των ενοχλητικών κλήσεων[37]. Και τούτο, διότι, το παρόν καθεστώς δίνει το περιθώριο να χρησιμοποιείται καταχρηστικά η κακόβουλη ή ενοχλητική επικοινωνία ως δικαιολογία για να αποκαλυφθούν τα στοιχεία ταυτότητας καλούντων χωρίς να πληρούνται καν οι όροι αυτής, αφού είναι σύνηθες να παρατηρείται στην καθημερινή δικαστηριακή πρακτική ότι οι καταγγελλόμενες κλήσεις χαρακτηρίζονται ως κακόβουλες από τον καταγγέλλοντα, χωρίς την προσκόμιση κανενός αποδεικτικού μέσου, με αποτέλεσμα να αποδεικνύονται στην πράξη ψευδείς, προκειμένου ο καταγγέλλων να πληροφορηθεί τα στοιχεία ταυτότητας των «παρενοχλούντων» για λόγους που δεν αφορούν εγκληματικές σε βάρος του πράξεις, αλλά ακόμη και προσωπικά ή οικογενειακά ζητήματα[38].

Τελικά, όπως φαίνεται, τη λύση στο ανωτέρω αδιέξοδο αναμένεται να δώσει ο επερχόμενος Κανονισμός E- Privacy[39] με τις εξειδικευμένες ρυθμίσεις του στο εν λόγω ζήτημα. Δυνάμει του άρθρου 13 παρ. 2 της Πρότασης Κανονισμού δίνεται η δυνατότητα στα κράτη μέλη να καταρτίζουν ειδικότερες διατάξεις σχετικά με τη θέσπιση διαδικασιών για την προσωρινή εξουδετέρωση της δυνατότητας απάλειψης της ένδειξης της ταυτότητας της καλούσας γραμμής από τον Πάροχο, όταν ζητείται από τελικούς χρήστες ο εντοπισμός κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων, ενώ με το άρθρο 14 προβλέπεται η δυνατότητα των Παρόχων να περιορίζουν τη λήψη από την πλευρά των τελικών χρηστών ανεπιθύμητων κλήσεων. Μάλιστα, στην αιτιολογική σκέψη 29 της ως άνω Πρότασης ορίζεται ότι υπάρχει τεχνολογία που προσφέρει στους Παρόχους τη δυνατότητα να περιορίζουν, με διάφορους τρόπους, τη λήψη από τους τελικούς χρήστες ανεπιθύμητων κλήσεων, περιλαμβάνοντας τη φραγή σιωπηρών κλήσεων και άλλων δόλιων και ενοχλητικών κλήσεων, προκειμένου να προστατεύουν δωρεάν τους τελικούς χρήστες από αυτές. Άλλωστε, οι Πάροχοι θα πρέπει να διασφαλίζουν ότι οι τελικοί χρήστες γνωρίζουν την ύπαρξη αυτών των λειτουργιών, για παράδειγμα μέσω της δημοσίευσης της σχετικής ενημέρωσης στην ιστοσελίδα τους. Εξάλλου, στην αιτιολογική σκέψη 28 της Πρότασης Κανονισμού προβλέπεται ότι μόνο σε ειδικές περιπτώσεις συγχωρείται ο περιορισμός του δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής των τελικών χρηστών – συνδρομητών, όταν αυτό είναι απαραίτητο με την παρεμπόδιση της απάλειψης της ένδειξης της ταυτότητας της καλούσας γραμμής, προκειμένου να ανιχνευθούν οχληρές κλήσεις.

Καθίσταται σαφές από τις ως άνω διατυπώσεις ότι η Πρόταση του Κανονισμού E- Privacy αφήνει στα κράτη μέλη τη διακριτική ευχέρεια να θεσπίζουν ειδικότερες εθνικές διατάξεις σχετικά με την καθιέρωση διαφανών διαδικασιών παράκαμψης, εντοπισμού, εξάλειψης και εν γένει αντιμετώπισης της κακόβουλης κι ενοχλητικής επικοινωνίας[40], με αποτέλεσμα να προκρίνεται κατ’ αρχάς η φραγή των εισερχομένων κακόβουλων κλήσεων και δευτερευόντως η άρση του απορρήτου υπό τις απαιτούμενες δικαστικές εγγυήσεις στις περιπτώσεις που δια της εν λόγω επικοινωνίας διαπράττονται αδικήματα για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου. Ως εκ τούτου, σύμφωνα με την Πρόταση του Κανονισμού E- Privacy τα κράτη μέλη μπορούν να επιλέξουν τη διαδικασία με την οποία θα εξουδετερώνεται προσωρινά η απόκρυψη της ταυτότητας της καλούσας γραμμής, χωρίς να γίνεται καμία αναφορά σε τυχόν υποχρέωση του Παρόχου για άρση του απορρήτου των μεταδεδομένων επικοινωνίας του καλούντος και στη γνωστοποίηση αυτών στον αιτούντα συνδρομητή στην περίπτωση της κακόβουλης ή ενοχλητικής επικοινωνίας, σε αντίθεση με την Οδηγία 2002/58/ΕΚ, που το επιτρέπει και μάλιστα χωρίς την εκ των προτέρων συγκατάθεση του καλούντος συνδρομητή.

 

 

[1] Μαρκόπουλος, Ν. (2018) «Η συνταγματική προστασία των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας», Πρακτικά Ημερίδας της Αρχής Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών με θέμα Απόρρητο Επικοινωνιών – Σύγχρονες Προκλήσεις. Αθήνα, 08-05-2018. Αθήνα: Α.Δ.Α.Ε., σελ. 65.

[2] Παπανικολάου, Α. (2021) «Κακόβουλες κλήσεις» και επικοινωνιακό απόρρητο: μια καθόλου αυτονόητη σύμπλευση, ΤοΣ 4/2021, σελ. 1312.

[3] Χρυσόγονος, Κ. (2006) Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα. Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 256 επ.

[4] Χρυσόγονος, Κ. (1998) Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα. Αθήνα: Εκδόσεις Σάκκουλας, σελ. 213.

[5] Τσόλιας, Γ. (2013) «Απόρρητο Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών Ι – Συνταγματικό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου στον τομέα των τηλεπικοινωνιών». Σε Παύλου, Σ., Σάμιο, Θ. επιμ. Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι. Αθήνα: Εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, σελ. 3.

[6] Λυντέρης, Χ. (1995) «Η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας ως μέσο αντεγκληματικής πολιτικής – παρουσίαση του Ν. 225/1994». ΠοινΧρ, 1995, σελ. 119.

[7] Μάνεσης, Α. (2013) Συνταγματικά Δικαιώματα, α΄ Ατομικές Ελευθερίες, Πανεπιστημιακές Παραδόσεις. Αθήνα: Εκδόσεις Σάκκουλας, σελ. 245.

[8] Καμίνης, Γ. (1998) Παράνομα αποδεικτικά μέσα και συνταγματική κατοχύρωση των ατομικών δικαιωμάτων. Αθήνα: Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλας, σελ. 207.

[9] Μαρκόπουλος, Ν. (2018) «Η συνταγματική προστασία των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας», Πρακτικά Ημερίδας της Αρχής Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών με θέμα Απόρρητο Επικοινωνιών – Σύγχρονες Προκλήσεις. Αθήνα, 08-05-2018. Αθήνα: Α.Δ.Α.Ε., σελ. 67.

[10] Παπαδόπουλος, Ν. (2008) Προστασία του Απορρήτου της Επικοινωνίας, Ερμηνευτική Προσέγγιση του Άρθρου 19 του Συντάγματος της Ελλάδος. Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 172, 183.

[11] Τσόλιας, Γ. (2013), ό.π., σελ. 8.

[12] Καμίνης, Γ. (1995) «Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας: Η συνταγματική προστασία και η εφαρμογή της από τον ποινικό νομοθέτη και τα δικαστήρια». ΝοΒ, τόμος 43, σελ. 205.

[13] Καμίνης, Γ. (1995) ο.π., σελ.512.

[14] Young, K. (2004) “Internet Addiction: A New Clinical Phenomenon and Its Consequences”. American Behavioral Scientist, 48(4), σελ. 402-415. Διαθέσιμο στο Researchgate, https://www.researchgate.net/publication/232496700_Internet_Addiction_A_New_Clinical_Phenomenon_and_Its_Consequences.

[15] Loideain, N.N. (2015) “EU Law and Mass Internet Metadata Surveillance in the Post-Snowden Era”. Cogitatio Media and Communication, Τόμος 3 (Τεύχος 2), σελ. 54. Διαθέσιμο στο https://www.mendeley.com/search/?query=EU+Law+and+Mass+Internet+Metadata+Surveillance+in+the+Post-Snowden+Era&dgcid=md_homepage, σελ. 54.

[16] Felten, E. (2013) “Written Testimony”, Committee on the Judiciary Hearing on Continued Oversight of the Foreign Intelligence Surveillance Act. United States Senate, 02-10-2013, σελ. 4.

[17] Παναγοπούλου, Φ. (2023) «Σύνταγμα – Ερμηνεία κατ’ άρθρο – Άρθρο 19», Σε Βλαχόπουλο, Σπ., Κοντιάδη, Ξ., Τασόπουλο, Γ., επιμ. Ηλεκτρονική Έκδοση, Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, σελ. 16.

[18] Ν. 3471/2006 άρθρο 8.

[19] Αρχή Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών. (2006) Πράξη 2322/11-12-2006 με θέμα «Εξουδετέρωση της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής για τον εντοπισμό κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων», Αθήνα (ΦΕΚ 1853/2006).

[20] Α.Δ.Α.Ε. Πράξη 2322/2006, ό.π., άρθρο 2.

[21] Α.Δ.Α.Ε. Πράξη 2322/2006, ό.π., άρθρο 5.

[22] Αρκουλή, Κ. (2010) Σειρά Μελετών Αστικού Δικαίου – Προστασία προσωπικών δεδομένων στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες. Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 84 επ.

[23] Α.Δ.Α.Ε. Πράξη 2322/2006, ό.π., άρθρο 5 παρ. 1.

[24] Α.Δ.Α.Ε. Πράξη 2322/2006, ό.π., άρθρο 5 παρ. 3.

[25] Τσόλιας, Γ. (2013), ό.π., σελ. 9.

[26] Γνωμοδότηση Εισαγγελέα Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά 9/2009.

[27] Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Τέντε 12/2009.

[28] Αρχή Διασφάλισης Απορρήτου Επικοινωνιών. (2009) Πράξη 234/04-11-2009 Τροποποίηση της υπ’ αριθ. 2322/11-12-2006 Πράξης της Αρχής με θέμα «Εξουδετέρωση της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής για τον εντοπισμό κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων» (ΦΕΚ 2359/2009).

[29] Παπανικολάου, Α. (2021), ό.π., σελ. 1318.

[30] Παπανικολάου, Α. (2021), ό.π., σελ. 1333-1334.

[31] Τσόλιας, Γ. (2013), ό.π., σελ. 18.

[32] Ο Νόμος που ενσωμάτωσε την Οδηγία 2006/24/ΕΚ στην ελληνική έννομη τάξη, η οποία κηρύχθηκε ανίσχυρη το 2014 από το Δ.Ε.Ε. δυνάμει της απόφασης Digital Rights Ireland, επαναφέροντας με αυτόν τον τρόπο σε ισχύ το προηγούμενο νομοθετικό πλαίσιο σχετικά με τη διατήρηση των μεταδεδομένων επικοινωνίας ήτοι του άρθρου 15 παράγραφο 1 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ.

[33] Γνωμοδότηση του Αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κατσιρώδη 9/2011.

[34] Κανέλλος, Λ. (2023), The GDPR Handbook, 2023 για DPOs, Επιχειρήσεις & Οργανισμούς, Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 140-141.

[35] Παπανικολάου, Α. (2021), ό.π., σελ. 1339.

[36] Παπανικολάου, Α. (2021), ό.π., σελ. 1340.

[37] Τσόλιας, Γ. (2004) «Τα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα υπό το πρίσμα του απορρήτου: προβληματισμοί εν όψει της ενσωμάτωσης της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ». ΔΙΤΕ (π. ΔΙΜΕΕ), (Τεύχος 3/2004), σελ. 22.

[38] Τσόλιας, Γ. (2013), ό.π., σελ. 9.

[39] Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (2017) Πρόταση Κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου της 10-1-2017 για τον σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες και την κατάργηση της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, 2017/0003.

[40] Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (2021) Πρόταση Κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου της 10-02-2021 για τον σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες και την κατάργηση της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, 6087/21, άρθρο 14.

Πρόλογος

Συνιστά πλέον κοινώς παραδεδεγμένη θέση η, ιστορικώς πολλαπλώς τεκμηριωμένη στον χώρο της Νομικής Επιστήμης εν γένει,  διαπίστωση ότι ο Νόμος, ως θεσμικό θεμέλιο της οργάνωσης και της λειτουργίας του Κράτους και της ρύθμισης των εντός αυτού κοινωνικοοικονομικών σχέσεων μεταξύ ιδιωτών -φυσικών ή νομικών προσώπων- στο πεδίο της  Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας, υπό το εγγυητικό καθεστώς της αρχής της Διάκρισης των Εξουσιών και του Κράτους Δικαίου, έλκει σε μεγάλο βαθμότην απώτερη καταγωγή του από τον Νόμο στο Ρωμαϊκό Δίκαιο, ως αντίστοιχο θεσμικό θεμέλιο της «Ρωμαίων Πολιτείας» και, ιδιαιτέρως, της «Res Publica».  Κατά τούτο, είναι προφανές πως πρέπει να γίνει περαιτέρω δεκτό ότι και η σύγχρονη Νομική Επιστήμη  -τουλάχιστον στις Έννομες Τάξεις που οργανώνονται και λειτουργούν ερειδόμενες επί των θεσμικών εγγυήσεων του συστήματος της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας-  πολλά οφείλει, σε ό,τι αφορά την διαχρονική της εξέλιξη, στην Νομική Επιστήμη η οποία διαμορφώθηκε ως «πρώιμη» επιστημονική «ξυνωρίς» του Ρωμαϊκού Δικαίου στην Αρχαία Ρώμη, υπό την καταλυτική επιρροή των κορυφαίων «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti» της εποχής εκείνης.

Α. Στο σημείο δε τούτο είναι επιβεβλημένο να γίνει, για λόγους πληρότητας της επιστημονικής νομικής έρευνας, η εξής ιστορική αλλά και θεσμική «αντίστιξη»:

1. Οπωσδήποτε στις Πόλεις-Κράτη της Αρχαίας Ελλάδας -και των αποικιών που αυτές ίδρυσαν ιδίως στην Κάτω Ιταλία- ο Νόμος, ως μέσο οργάνωσης και λειτουργίας κάθε Πόλης-Κράτους και ρύθμισης των σχέσεων των εντός αυτής μελών του κοινωνικού συνόλου, προϋπήρξε προφανώς του αντίστοιχου Νόμου στην Έννομη Τάξη της Αρχαίας Ρώμης. Και όχι μόνον αυτό, αλλά στην Ιστορία του Δικαίου συναντώνται πάντοτε «ανεξίτηλα» τα ίχνη μεγάλων Νομοθετών, των οποίων η Νομοθεσία πορεύθηκε στενώς συνυφασμένη με την όλη ιστορική πορεία των κατά περίπτωση Πόλεων-Κρατών. Χαρακτηριστικά παραδείγματα παρέχουν: Στην Αθήνα, η Νομοθεσία του Δράκοντος, περί το 624 π.Χ. και η Νομοθεσία του Σόλωνος, περί το 594 π.Χ. η οποία μάλιστα, όπως θα διευκρινισθεί στον οικείο τόπο εν συνεχεία,  επηρέασε τον πρώτο βασικό νόμο της Αρχαίας Ρώμης, τον Δωδεκάδελτο Νόμο. Στην Σπάρτη, η Νομοθεσία του Λυκούργου, περί τον 8^ο αιώνα π.Χ.  Στην Κατάνη, η Νομοθεσία του Χαρώνδα, περί τον 7^ο αιώνα π.Χ.  Στους Επιζεφύριους Λοκρούς, η Νομοθεσία του Ζαλεύκου, περί το 662 π.Χ.  Και στην Κυρήνη, η Νομοθεσία του Δημώνακος, περί το 550 π.Χ.

2. Όμως ο Νόμος στην Αρχαία Ελλάδα, υπό τα προμνημονευόμενα χαρακτηριστικά του, κάθε άλλο παρά διαδραμάτισε τον ίδιο ρόλο μ’ εκείνον του Νόμου στο Ρωμαϊκό Δίκαιο και στην οργάνωση, λειτουργία και εξέλιξη της «Ρωμαίων Πολιτείας» και της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας. Και τούτο κατά κύριο λόγο  διότι στην Αρχαία Ελλάδα και στις Πόλεις-Κράτη της ουδέποτε επήλθε ενοποίηση του όλου νομοθετικού πλαισίου της εποχής, δοθέντος ότι ουδέποτε επήλθε και τελική ουσιαστική ενοποίηση των Πόλεων-Κρατών, ώστε να μπορεί να γίνει λόγος για μια «Ελλήνων Πολιτεία» ανάλογη προς την «Ρωμαίων Πολιτεία».  Εξ ου και δεν γίνεται λόγος στην Ιστορία του Δικαίου για «Αρχαίο Ελληνικό Δίκαιο»  -κατά το «πρότυπο» του Ρωμαϊκού Δικαίου-  αλλά για «Αρχαία Ελληνικά Δίκαια». Με καθένα από τα Δίκαια αυτά να διατηρεί ίδια χαρακτηριστικά και να έχει, εν τέλει, την «τύχη» της Πόλης-Κράτους στην οποία ίσχυσε. «Τύχη»,  που ουδεμία ομοιότητα παρουσιάζει με την εντυπωσιακή συνοχή της Έννομης Τάξης στην Αρχαία Ρώμη καθώς και με την πρωτοφανή «άνθηση», επί πολλούς αιώνες, της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας.  Άρα ο Νόμος στην Αρχαία Ελλάδα κατ’ ουδένα τρόπο υπήρξε το θεσμικοπολιτικό μέσο για την ίδρυση και λειτουργία ενιαίας κρατικής οντότητας με μεγάλη εδαφική έκταση και εξίσου μεγάλη διάρκεια, κάτι στο οποίο συνετέλεσε ουσιωδώς και το πολιτικό και πολιτειακό σύστημα που εφαρμοζόταν σε ορισμένες από αυτές τις Πόλεις-Κράτη, δηλαδή το σύστημα της Άμεσης Δημοκρατίας.  Επέκεινα, η λειτουργία του Νόμου στην Αρχαία Ελλάδα δεν επέτρεψε την εκεί δημιουργία και Νομικής Επιστήμης, τουλάχιστον παρεμφερούς μ’ εκείνη που προέκυψε και «μεγαλούργησε» στο πλαίσιο της Έννομης Τάξης της  Αρχαίας Ρώμης.  Είναι δε χαρακτηριστικό ότι στην Αρχαία Ελλάδα δεν υπήρξαν μεγάλοι «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti», όπως στην «Ρωμαίων Πολιτεία». Βεβαίως, την ουσία και την θεσμική «αποστολή» του Νόμου «επεξεργάσθηκαν» θεωρητικώς στην Αρχαία Ελλάδα εμβληματικές φιλοσοφικές φυσιογνωμίες, όπως π.χ. ο Πλάτων, κυρίως στον διάλογο των «Νόμων» και ο Αριστοτέλης, κυρίως στα «Πολιτικά» και στα «Ηθικά Νικομάχεια». Μόνο που αυτές οι φιλοσοφικές φυσιογνωμίες ανέλυσαν τον Νόμο υπό την φιλοσοφική του, κατά βάση, διάσταση και υφή. Και όχι υπό όρους και προϋποθέσεις αμιγώς νομικής θεωρητικής προσέγγισης, όπως συνέβη με τους «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti» στην Αρχαία Ρώμη. Για τον λόγο αυτό στην Αρχαία Ρώμη γινόταν σαφής διαχωρισμός της θεωρητικής συμβολής μεταξύ των ως άνω «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti» και των «Φιλοσόφων» του Νόμου, όπως υπήρξε κατ’ εξοχήν ο Κικέρων.

Β. Σε αντίθεση, λοιπόν, προς την Αρχαία Ελλάδα ο Νόμος στην Αρχαία Ρώμη «δέθηκε» στενά πολύ περισσότερο με την θεσμική θωράκιση του Κράτους -ήτοι τόσο της «Ρωμαίων Πολιτείας» όσο και, πιο συγκεκριμένα, της «Res Publica»- παρά με την κανονιστική ρύθμιση των κοινωνικοοικονομικών σχέσεων των εκάστοτε μελών του ρωμαϊκού κοινωνικού συνόλου.  Για την ακρίβεια, στον Νόμο η Αρχαία Ρώμη οφείλει πρωτίστως τους «αρμούς» της όλης κρατικής της οργάνωσης.  Αρχής γενομένης από την μετά την πτώση της Βασιλείας («Regnum Romanum») εποχή- ήτοι μάλλον το 510/509 π.Χ., με την εκθρόνιση του 7^ου και τελευταίου Βασιλέως των Ρωμαίων, του Λουκίου Ταρκυνίου του Υπερηφάνου (Lucius Tarquinius Superbus)-  έως την περίοδο της εκκίνησης της μεγαλειώδους πορείας της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, δηλαδή επί Αυτοκράτορος Γαΐου Οκταβιανού Αυγούστου και ουσιαστικώς από το 27 π.Χ. και ύστερα.

1. Πάνω στον Νόμο, υπό τις επιμέρους κανονιστικές μορφές που προσέλαβε στην διαδρομή της ρυθμιστικής «πορείας» του, θεμελιώθηκε η Έννομη Τάξη στην Αρχαία Ρώμη, ως σύνολο κανόνων δικαίου των οποίων την εφαρμογή στην πράξη εγγυάτο ένας ισχυρότατος -θεσμικώς οργανωμένος πλην όμως δίχως ουσιαστική δημοκρατική νομιμοποίηση- μηχανισμός αυστηρών κυρώσεων. Τον Νόμο και την Έννομη Τάξη στην Αρχαία Ρώμη οδήγησε στον «κολοφώνα» τους, τόσο από πλευράς θεωρητικής επεξεργασίας όσο και από πλευράς πρακτικής εφαρμογής,  η «νεότευκτη» Ρωμαϊκή Νομική Επιστήμη.  Αυτή ήταν έργο περιώνυμων «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti» οι οποίοι δεν έμειναν, κάθε άλλο, στο πεδίο μιας επιφανειακής φιλοσοφικής θεώρησης του Νόμου και της Έννομης Τάξης της «Ρωμαίων Πολιτείας».  Αλλά «εμβάθυναν», μ’ εντυπωσιακή μάλιστα νομική οξυδέρκεια, στα χαρακτηριστικά του Νόμου ως Κανόνα Δικαίου, προορισμένου να πλαισιώσει κανονιστικώς αφενός -και πριν απ’ όλα- την κρατική οργάνωση και, αφετέρου, τις κοινωνικοοικονομικές σχέσεις μεταξύ ιδιωτών εντός της «Ρωμαίων Πολιτείας».  Δεν είναι δε υπερβολή να υποστηριχθεί ότι χωρίς την καταλυτική αυτή συνδρομή της Νομικής Επιστήμης στην Αρχαία Ρώμη, ο ρωμαϊκής καταγωγής Νόμος και η Έννομη Τάξη της δεν θα είχαν συνθέσει το «πρότυπο» εκείνο το οποίο μετέπειτα, διά του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου κυρίως, άσκησε ουσιώδη επιρροή στην Νομική Επιστήμη κατά βάση στην Ηπειρωτική Ευρώπη.  Μια επιρροή που συνεχίσθηκε, αμείωτη, όταν πλέον «πήρε σάρκα και οστά» το Έθνος-Κράτος στην Ηπειρωτική Ευρώπη, υπό το θεσμικοπολιτικό καθεστώς της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας ως εγγύησης της Ελευθερίας και, συνακόλουθα, των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.
2. Πραγματικά, η θεωρητική επεξεργασία του Νόμου και της Έννομης Τάξης από τους εκπροσώπους της Νομικής Επιστήμης στην Αρχαία Ρώμη είναι τόσο περισσότερο επίκαιρη ακόμη και σήμερα, όσο η παρακολούθηση της εξέλιξης της Ιστορίας του Δικαίου ιδίως στην Ηπειρωτική Ευρώπη δεν είναι επαρκώς πλήρης χωρίς την αναγωγή στις ρίζες του Δικαίου τούτου, δηλαδή στην Νομοθεσία και στην Έννομη Τάξη της Αρχαίας Ρώμης. Βεβαίως, αυτός ο Νόμος ρωμαϊκής κανονιστικής «κοπής» δεν είχε, όπως ήδη επισημάνθηκε, ίχνος δημοκρατικής νομιμοποίησης ως προς την θέσπισή του και την εφαρμογή του στην πράξη. Κάτι το οποίο τον διαφοροποιεί εντόνως από τον «Κανόνα Δικαίου» ως μέσο κανονιστικής ρύθμισης στο θεσμικοπολιτικό πεδίο της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας.  Δεν μπορεί όμως να υποτιμηθεί -και πολύ περισσότερο να μηδενισθεί- η ως άνω διαχρονική επιρροή του Νόμου και της Έννομης Τάξης στην Αρχαία Ρώμη και υπό το σύγχρονο καθεστώς της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας.  Πολλώ μάλλον όταν η κατά τ’ ανωτέρω επιρροή τεκμηριώνεται ευχερώς και από τα επί της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας «κατάλοιπα» της ρωμαϊκής «Res Publica» και του ρωμαϊκής προέλευσης «Δημόσιου Συμφέροντος», ως «Δημόσιου Σκοπού» που διαφοροποιείται ουσιωδώς από το αριστοτελικής «έμπνευσης» «κοινῇ ξυμφέρον», το οποίο αφορά κατά κύριο λόγο τις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, φυσικών ή νομικών προσώπων. Στην ανάδειξη της προεκτεθείσας διαχρονικής επικαιρότητας και επιρροής του Νόμου και της Έννομης Τάξης στην Αρχαία Ρώμη -καθώς και της συναφούς τους αρχαιορωμαϊκής  Νομικής Επιστήμης-  είναι αφιερωμένες οι αναλύσεις που παρατίθενται κατωτέρω.

Ι.  Ο Νόμος ως θεσμική «αντηρίδα» της Έννομης Τάξης στο πεδίο της «Ρωμαίων Πολιτείας» και ειδικότερα της «Res Publica»

Στο πλαίσιο της ιστορικής της «ωρίμανσης» και σχεδόν παραλλήλως προς την εξέλιξη της διαμόρφωσης της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, η «Res Publica», ως βασικός πυλώνας της όλης κρατικής οργάνωσης της «Ρωμαίων Πολιτείας» (βλ., αντί άλλης παραπομπής, Προκοπίου Παυλοπούλου, «Θεσμικά «κληροδοτήματα» της ρωμαϊκής «Res Publica» στην σύγχρονη Αντιπροσωπευτική Δημοκρατία», εκδ. Gutenberg, Αθήνα, 2023, ιδίως σελ. 83 επ.) απέκτησε, με την πάροδο του χρόνου και  διά της εξελικτικής εμπέδωσης του Νόμου και της ρυθμιστικής του κανονιστικής «καταξίωσης», τον πιο «εμβληματικό» θεσμικό «πυρήνα» της. Εκείνον, ο οποίος έμεινε  ουσιαστικώς αμετάβλητος έως το τέλος της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, στο μέτρο που τα κύρια χαρακτηριστικά του δεν επηρεάσθηκαν, τουλάχιστον σε βαθμό ουσιαστικής αλλοίωσης, από τις «μεταπτώσεις» της πολιτικής συγκυρίας στην Αρχαία Ρώμη. Και τούτο, ακόμη και όταν αυτές οδήγησαν την «Ηγεμονία» σε τόσο μεγάλες περιπέτειες αυθαιρεσίας εκ μέρους του Αυτοκράτορα, ώστε άγγιζαν τα όρια της πολιτικής βαρβαρότητας. Αλλά και εκείνον ο οποίος «μετακενώθηκε», κατά μεγάλο μέρος αυτούσιος, στην «διάδοχο» της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, την Βυζαντινή Αυτοκρατορία.  Επιπλέον δε ήταν αυτός ο «πυρήνας» ο οποίος άφησε, εντέλει, στην μακραίωνη πορεία του σχηματοποιημένη, και δη σε όχι ευκαταφρόνητο βαθμό, την δομή του «Κράτους».  Δομή την οποία «κληρονόμησε» -φυσικά με τις ιστορικώς αναπόφευκτες μεταλλάξεις ή και αλλαγές-  το σύγχρονο Έθνος-Κράτος και, κατά το ίδιο χρονικό διάστημα, η σύγχρονη Αντιπροσωπευτική Δημοκρατία.  Με απλές λέξεις, το υπό τ’ ανωτέρω θεσμικά δεδομένα «Κράτος» οφείλει, εν πολλοίς, στην «Res Publica» και την θεμελιώδη συνιστώσα –«ρεπουμπλικανικής» ιδιοσυστασίας και μη επηρεαζόμενη, κατά τα ως άνω, από τις κατά καιρούς αυταρχικές αλλοιώσεις της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας-  της Έννομης Τάξης, ως συνόλου κανόνων δικαίου όπου στην βάση της «δεσπόζει» η θέση του Νόμου.

Α. Τα χαρακτηριστικά του Νόμου στην «Ρωμαίων Πολιτεία»

Κατ’ ιστορική ακρίβεια, ο Νόμος στην Αρχαία Ρώμη διευκόλυνε την οργάνωση και την λειτουργία ενός Κράτους, το οποίο όχι μόνο δομήθηκε και λειτουργούσε με βάση πλήρεις κανόνες δικαίου -υπό την έννοια των «leges perfectae», και όχι των «leges imperfectae» ή, έστω, και των «leges minus quam perfectae»-  αλλά είχε και την θεσμική ισχύ και «νομιμοποίηση» επιβολής του περιεχομένου τους, άρα της εφαρμογής τους στην πράξη,  στα κάθε είδους υποκείμενά του, μέλη του οικείου κοινωνικού συνόλου. Αντιθέτως, το έθιμο –ήτοι κανόνες δικαίου δίχως γραπτή διατύπωση, οι οποίοι δημιουργούνται μέσω μακροχρόνιας (longus usus) και ενσυνείδητης (opinio necessitatis) εφαρμογής στην πράξη- δεν διαδραμάτισε, από κανονιστική έποψη, ουσιαστικό ρόλο στο πλαίσιο του Ρωμαϊκού Δικαίου, είτε πρόκειται για το Jus Publicum είτε πρόκειται για το Jus Privatum και ιδίως για το Jus Civile. Συγκεκριμένα, το έθιμο στην Αρχαία Ρώμη διαδραμάτισε περιορισμένο ρόλο, και μόνο στις επαρχίες εκείνες που κατακτούσαν σταδιακώς οι Ρωμαίοι. Εκεί, και έως ότου επιβληθεί πλήρως το Ρωμαϊκό Δίκαιο, ίσχυαν οι προϋφιστάμενοι και προϊσχύσαντες γραπτοί ή και άγραφοι κανόνες δικαίου, φυσικά για περιορισμένο χρονικό διάστημα.

1. Το Ρωμαϊκό Δημόσιο Δίκαιο

Κατά τούτο, το Κράτος στην Αρχαία Ρώμη είχε το «προνόμιο»  -μέρος του «Imperium», όπως θ’ αναλυθεί στην συνέχεια- της θέσπισης των κανόνων δικαίου γενικώς.  Κυρίως όμως των κανόνων δικαίου για την οργάνωση και λειτουργία του, συνεπώς και για την θέσπιση των κανόνων του «Jus Publicum», του Δημόσιου Δικαίου.

α) Προστίθεται εδώ ότι μεγάλο μέρος του Δημόσιου Δικαίου διαμορφώθηκε στην Αρχαία Ρώμη όχι μόνο μέσω παραδοσιακών «θεσμικών διαδικασιών»  -βεβαίως υπό την έννοια των διαδικασιών που προβλέπονταν «καταστατικώς» στο ρυθμιστικό θεσμικό πλαίσιο της «Ρωμαίων Πολιτείας»-  αλλά και σε αρκετές περιπτώσεις μέσω «εξαιρετικών» διαδικασιών.  Δηλαδή διαδικασιών, οι οποίες εξελίχθηκαν κατά κανόνα σε περιόδους αντίστοιχης αυθαίρετης διακυβέρνησης, που μόνο σπάνιες και μεμονωμένες δεν ήταν,  όπως αποδεικνύει εναργώς το ιστορικό «αποτύπωμα» της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας.

β) Αυτούς τους κανόνες δικαίου του «Jus Publicum», ανεξαρτήτως μάλιστα από τον τρόπο θέσπισής τους, στην Αρχαία Ρώμη το Κράτος είχε την ισχύ  -διαθέτοντας την συναφή «νομιμοποίηση»-  να τους επιβάλλει στα μέλη του κοινωνικού συνόλου επιδιώκοντας την άνευ όρων εφαρμογή τους.  Εφαρμογή, η οποία σήμαινε ότι όλα τα μέλη του κοινωνικού συνόλου  -προεχόντως δε οι «Cives Romani»-  όφειλαν ν’ αποδεχθούν το περιεχόμενο των τεθειμένων κανόνων δικαίου και να υπακούσουν στις επιταγές τους, ουσιαστικά δίχως θεσμοθετημένη δυνατότητα αμφισβήτησής τους.  Ελάχιστες ήταν οι διαδικαστικές ευχέρειες άσκησης ενός έστω και στοιχειώδους «δικαιώματος του αναφέρεσθαι»  -κυρίως προς τον Αυτοκράτορα-  οι οποίες μάλιστα σπάνια είχαν «ευτυχή κατάληξη».  Επιπλέον, αυτός ο τρόπος κρατικής επιβολής κυρίως των κανόνων του «Jus Publicum» στην Αρχαία Ρώμη οδήγησε και στην εμφάνιση «οργανωμένων» μορφών κρατικού καταναγκασμού, ο οποίος αποτελούσε αναπόσπαστο τμήμα του «Imperium» των κορυφαίων ιθυνόντων εντός της «Ρωμαίων Πολιτείας», κατά βάση δε των Αυτοκρατόρων.

2. Το ρωμαϊκό Δημόσιο Δίκαιο και η σύνδεσή του με το «Δημόσιο Συμφέρον»

Ιδιαίτερη έμφαση, κατά την εφαρμογή στην πράξη του Ρωμαϊκού Δημόσιου Δικαίου, πρέπει να δοθεί στην σύνδεση της κανονιστικής του ενεργοποίησης με την επέλευση των επιμέρους συνεπειών του «Δημόσιου Συμφέροντος», όπως τούτο λειτουργούσε θεσμικώς εντός της «Res Publica».

α) Θεσμικό «απαύγασμα» της στενής σχέσης μεταξύ Νόμου και Κράτους, στο πλαίσιο της οργάνωσης της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, υπήρξε η ανάδειξη της «Res Publica» ως αντίστοιχου θεσμικού «πυρήνα» που καθόριζε, ταυτοχρόνως, από την μια πλευρά το ρυθμιστικό περιεχόμενο και τον τελικό προορισμό του Νόμου καθώς και τον εν γένει σκοπό, ο οποίος νομιμοποιεί την οργάνωση και την λειτουργία του Κράτους.  Και, από την άλλη πλευρά, την αδήριτη ανάγκη υπακοής των πολιτών του στις αποφάσεις των οργάνων του.

α1)  Η ρωμαϊκής προέλευσης «Res Publica» συνδεόταν αρρήκτως με τον θεμελιώδη κανόνα ότι το Κράτος -πάντα με την έννοια που το προσλαμβάνουμε, grosso modo, και σήμερα-  εξασφάλιζε την «νομιμοποιητική» του βάση όταν η οργάνωση και λειτουργία που υπηρετούσε το «Δημόσιο Συμφέρον». Το οποίο υπερέβαινε, και δη κατά πολύ, το κατά την Αρχαία Ελληνική Νομική Σκέψη -και ειδικότερα το κατά την Αριστοτελική σκέψη- «κοινῇ ξυμφέρον». Ήτοι, και όπως ήδη σημειώθηκε, το «άθροισμα» και την «κοινή συνισταμένη» των κατ’ ιδίαν συμφερόντων των μελών του οικείου κοινωνικού συνόλου.  Μελών, τα οποία είχαν στην καθημερινή τους ζωή σημαντική αυτοτέλεια ως προς την επιλογή των πράξεων που καθόριζαν την συμπεριφορά τους, ενώ αντιστοίχως η εξάρτησή τους από την Πολιτεία ήταν ασυγκρίτως μικρότερη από εκείνη των «Cives Romani».

α2)  Τούτο προκύπτει ως συμπέρασμα εκ του ότι, κατ’ ουσίαν και κατά βάθος, αυτό το υπό το πνεύμα του Ρωμαϊκού Δικαίου «Δημόσιο Συμφέρον» σηματοδοτεί θεσμικώς και το «συμφέρον» της Πολιτείας, ως κανονιστικώς οργανωμένης οντότητας η οποία «υπέρκειται», θεσμικώς, του κοινωνικού συνόλου που εξουσιάζει.  Η ιδιόμορφη αυτή ιεράρχηση σημαίνει, περαιτέρω, ότι το μεν κοινωνικό σύνολο είναι το θεμέλιο της νομιμοποίησης της Πολιτείας.  Πλην όμως η θεσμικώς οργανωμένη, μέσω του Νόμου, Πολιτεία είναι αυτή, η οποία δια των οργάνων της προσδιορίζει κυριάρχως τους σκοπούς -και τα μέσα επίτευξής τους- που πρέπει να επιδιωχθούν, προκειμένου και εκείνη να «επιβιώσει» και να εξελιχθεί αλλά και το οικείο κοινωνικό σύνολο να διασφαλίσει την ομαλή διαμόρφωση των μεταξύ των μελών του κοινωνικών  και οικονομικών σχέσεων.  Με άλλες λέξεις, και σύμφωνα πάντα με τα δεδομένα του Ρωμαϊκού Δικαίου, η «Res Publica» καθόριζε και τα όρια της «δημόσιας σφαίρας», απολύτως διακριτά  από εκείνα της «ιδιωτικής σφαίρας», αναδεικνυόμενη έτσι σε «προάγγελο» της σύγχρονης διάκρισης μεταξύ «Πολιτικής Κοινωνίας» και «Κοινωνίας των Πολιτών».  Αποκτά δε κάποιο ενδιαφέρον και το ότι την σύγχρονη αυτή διάκριση εμπνεύσθηκε ένας «επίγονος» των Ρωμαίων, ο Antonio Gramsci, για ν’ αποτελεί σήμερα καίριο μέρος της ανάλυσης στο πεδίο της ευρύτερης Πολιτικής Επιστήμης, και όχι μόνο.

β)     Τα προεκτεθέντα βασικά χαρακτηριστικά της «Res Publica» φέρνουν στο φως και το ότι ήταν εκείνη που αποτέλεσε το αρχικό θεμέλιο πάνω στο οποίο «κτίσθηκε» στην συνέχεια το «Δημόσιο Συμφέρον», ως στοιχείο οριοθέτησης αλλά και οιονεί «νομιμοποίησης» της δραστηριότητας του Κράτους στην σύγχρονη εποχή.

β1) Η «νομιμοποίηση» αυτή συνίσταται στο ότι η συμφωνία της κρατικής δραστηριότητας με τις επιταγές του Δημόσιου Συμφέροντος αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του κανονιστικού «πυρήνα» του Κράτους Δικαίου και της Αρχής της Νομιμότητας.  Υπό την έννοια, ότι κάθε παρέκκλιση από την εξυπηρέτηση του Δημόσιου Συμφέροντος έχει ως αναγκαία κυρωτική συνέπεια, την παρανομία των επιμέρους πράξεων των κρατικών οργάνων, και ιδίως εκείνων της Εκτελεστικής Εξουσίας.  Συγκεκριμένα στην «Res Publica» οφείλεται, μερικώς βεβαίως, η διαμόρφωση της σύγχρονης έννοιας του «Δημόσιου Συμφέροντος» ως θεσμικού «γνώμονα», με βάση τον οποίο αφενός κρίνεται η νομιμότητα κάθε κρατικής -και κυρίως διοικητικής- πράξης. Και αφετέρου, αλλά και επέκεινα, τ’ αρμόδια κρατικά όργανα, πρωτίστως δε τα δικαιοδοτικά, αποφασίζουν ως προς το αν και κατά πόσον οι πράξεις αυτές πάσχουν από «κατάχρηση εξουσίας».

β2)  Το πώς και γιατί το σύγχρονο «Δημόσιο Συμφέρον» έχει τις ρίζες του και στον γενικότερο θεσμό της «Res Publica» συνάγεται, εν πολλοίς, και από το ότι ο τελευταίος διαμορφώθηκε, στο πλαίσιο του Ρωμαϊκού Δικαίου, κατά μετεξέλιξη –σ’ επίπεδο πολιτειακής οργάνωσης, γεγονός το οποίο επιτείνει την διαφοροποίησή του, κατά τ’ ανωτέρω, από το Ελληνικής προέλευσης «γενικό συμφέρον» που ουδέποτε συνδέθηκε ευθέως με τον «Δήμο»-  του επίσης ρωμαϊκής καταγωγής θεσμού της «Res Populi».  Αυτό προκύπτει ευχερώς ιδίως από την κλασική, πολιτική και νομική, ανάλυση του Κικέρωνος (βλ. π.χ. De Re Publica, I, XXV, 19).

γ) Κατά τον Κικέρωνα, ως «Res Publica» νοείται η κοινή επιδίωξη των πολιτών -ήτοι των εχόντων την «Civitas Romana»- στο πλαίσιο της οποίας καθένας:

γ1)  Πρώτον, συμβάλλει ευθέως -δια της δημοκρατικής οδού όσο κάτι τέτοιο είναι εμπράκτως εφικτό- στον προσδιορισμό του αντίστοιχου δημόσιου σκοπού.  Εξού και είναι οιονεί «ιδιοκτήτης» του, γεγονός που δικαιολογεί την προσφυγή στον όρο «res» ο οποίος παραπέμπει, και ετυμολογικώς, στο εμπράγματο δικαίωμα της κυριότητας.

γ2) Δεύτερον, είναι βεβαίως φορέας των δικαιωμάτων που πηγάζουν από την εκπλήρωση του δημόσιου σκοπού.  Πλην όμως υποχρεούται, αυτοθρόως, ν’ αναγνωρίζει και να σέβεται στο ακέραιο τα δικαιώματα όλων των άλλων πολιτών, οι οποίοι συνέβαλαν εξίσου στον προσδιορισμό του αυτού δημόσιου σκοπού.  Κάπως έτσι εξηγείται η κατά το Ρωμαϊκό Δίκαιο υποχρέωση αλληλεγγύης μεταξύ των πολιτών, όπως περιγράφεται, μ’ εξαιρετικά γλαφυρό τρόπο, από τον Τίτο Λίβιο και με την μορφή της «Caritas Rei Publicae» στο έργο του «Ab Urbe Condita».

δ) Ένα τέτοιο αμάλγαμα επιδίωξης δημόσιου σκοπού, υπό όρους συνδυασμού δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, μπορεί να καταστεί πράξη μόνο με βάση την κατάλληλη θεσμική υποδομή.  Αφού μόνον η υποδομή αυτή είναι σε θέση να διασφαλίσει, με τις απαιτούμενες εγγυήσεις καταναγκασμού -θεσμικής πάντοτε προέλευσης- την επέλευση των πρόσφορων κανονιστικών  αποτελεσμάτων του αμαλγάματος τούτου.  Κατά συνέπεια, αυτό το θεσμικό υπόστρωμα πρέπει να στηρίζεται σε κανόνες δικαίου κανονιστικού περιεχομένου, δηλαδή κανόνες δικαίου με γενικό και απρόσωπο ρυθμιστικό περιεχόμενο.

δ1)  Και είναι ακριβώς αυτοί οι κανόνες δικαίου, πάνω στους οποίους θεμελιώνονται η έννοια και η ουσία της -βασικής για την υπόσταση της «Res Publica»-  «Juris Consensus», που κατά κάποιο τρόπο παραπέμπει και στην συναίνεση αλλά και στην αποδοχή των ως άνω κανόνων δικαίου.  Τούτο προκύπτει εκ του ότι η τελευταία υποδηλώνει και την σημασία της «Κοινωνίας των Πολιτών» ως προς την εμπέδωση του εφαρμοστέου δικαίου για την επιδίωξη του Δημόσιου Συμφέροντος.  Μάλιστα δε ανεξάρτητα από το ποιο είναι το πολιτειακό εκείνο όργανο το οποίο θεσπίζει το δίκαιο αυτό, άρα και την ωφέλεια («utilitas») που συνιστά τον πυρήνα της «Res Publica».  Γι’ αυτό και, σε τελική ανάλυση, σύμφωνα με τον Κικέρωνα ο «Λαός» στην πραγματικότητα οργανώνεται ως η κοινωνία, η οποία έχει συναντίληψη όχι αναφορικά  με μιαν αφηρημένη σύλληψη της κοινής ωφέλειας, αλλά ως προς μιαν αρκούντως συγκεκριμένη εικόνα για το κανονιστικό πλαίσιο που προσδιορίζει την ωφέλεια αυτή.

δ2) Πάνω στις προμνημονευόμενες αρχικές και πρωτόλειες, βάσεις της «Res Publica» του Ρωμαϊκού Δικαίου στηρίχθηκε κατά ένα τρόπο, βεβαίως αιώνες μετά, και αυτό τούτο το Κράτος Δικαίου. Το οποίο συνθέτει σήμερα την θεμελιωδέστερη συνιστώσα της σύγχρονης Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας, πραγματικού πυλώνα όχι μόνο της Δημοκρατίας αλλά και όλου του Δυτικού Πολιτισμού.  Και τούτο διότι το Κράτος Δικαίου, τουλάχιστον κατά τα στοιχειώδη συστατικά του στοιχεία, σημαίνει την κρατική εκείνη οντότητα που νομιμοποιείται, θεσμικώς και πολιτικώς, να υπάρχει και να δραστηριοποιείται μόνον όταν υπηρετεί το Δημόσιο Συμφέρον.  Αυτό προϋποθέτει ότι το Κράτος από την μια πλευρά οργανώνεται και λειτουργεί μόνο με βάση τους κανόνες δικαίου, οι οποίοι προσδιορίζουν και τις συντεταγμένες του Δημόσιου Συμφέροντος.  Και, από την άλλη πλευρά, υπάρχουν θεσμοθετημένες κυρώσεις  -ιδίως κυρώσεις που εκπορεύονται από τα όργανα της Δικαστικής Εξουσίας- σε περίπτωση παραβίασης της Αρχής της Νομιμότητας από τα κάθε είδους κρατικά όργανα.

δ3) Μέσα σε αυτό δε το πλαίσιο «λειτουργεί» και το Δημόσιο Συμφέρον ως θεμελιώδες στοιχείο της Αρχής της Νομιμότητας σε ό,τι αφορά την δράση των κρατικών οργάνων, κατεξοχήν δε των οργάνων της Εκτελεστικής Εξουσίας.  Σε τέτοιο μάλιστα βαθμό, ώστε στο ουσιαστικό και πρωτίστως στο δικονομικό δίκαιο των σύγχρονων Κρατών, των οποίων η οργάνωση και λειτουργία στηρίζεται στους κανόνες της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας, η παραβίαση των κανονιστικών δεδομένων του Δημόσιου Συμφέροντος -είτε με την μορφή της ευθείας προσβολής του είτε με την μορφή της εξυπηρέτησης άλλου Δημόσιου Συμφέροντος, από εκείνο που επιβάλλουν οι in concreto εφαρμοζόμενοι κανόνες δικαίου- από τα κρατικά όργανα συνεπάγεται την ακυρότητα των σχετικών πράξεών τους.  Ακόμη δε και την θέση σε κίνηση του μηχανισμού της αστικής ευθύνης του Δημοσίου ή και της αμιγώς προσωπικής τους ευθύνης.

 

Β. Η δομή του Νόμου στο πλαίσιο του Ρωμαϊκού Δικαίου

Αν και ο «Δωδεκάδελτος Νόμος»  -δηλαδή η «αρχετυπική εστία» της αρχαιορωμαϊκής νομοθεσίας-  μάλλον δανείσθηκε στοιχεία, κατά την ουσία της ρύθμισης ορισμένων  κοινωνικών και οικονομικών σχέσεων, και από τα Αρχαία Ελληνικά Δίκαια όπως διευκρινίζεται στην συνέχεια, ο Νόμος, ως «Κανόνας Δικαίου» υπό την έννοια που προσέλαβε ιδίως στον χώρο του σύγχρονου Ευρωπαϊκού Νομικού Πολιτισμού, έχει αμιγώς αρχαιορωμαϊκή καταγωγή.  Και τούτο διότι ο Νόμος, και μάλιστα ανεξαρτήτως της προέλευσής του -με άλλα λόγια ανεξαρτήτως του αν ήταν προϊόν της βούλησης λαϊκών αντιπροσωπευτικών οργάνων ή μονοπρόσωπων πολιτειακών οργάνων κάθε μορφής- ήταν εκείνος, ο οποίος δια των κανονιστικών  του δυνατοτήτων και δια της αναγκαστικής εφαρμογής του επί των μελών του οικείου κοινωνικού συνόλου επέτρεψε την θεσμική θεμελίωση της Ρωμαϊκής -και κατόπιν της Βυζαντινής- Αυτοκρατορίας ως «κρατικής οντότητας» με την μορφή που γνωρίζουμε σήμερα.  Επιπροσθέτως ο Νόμος, κατά την προμνημονευόμενη προέλευσή του, μέσω του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου και της μετέπειτα επιρροής του κυρίως στις Έννομες Τάξεις της Ηπειρωτικής Ευρώπης έχει αφήσει ανεξίτηλα τα ίχνη του στην μεγάλη πλειονότητα των Έννομων Τάξεων των Κρατών, τα οποία έχουν υιοθετήσει στην εποχή μας ως πρότυπο πολιτειακής οργάνωσης το θεσμικοπολιτικό «αμάλγαμα» της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας.

1. Η περίοδος της οιονεί «sacrosanctitas» του Νόμου στο πλαίσιο του Ρωμαϊκού Δικαίου

Αυτό οφείλεται στο ότι με τα προεκτεθέντα, πάντοτε αρχαιορωμαϊκής καταγωγής, συστατικά του στοιχεία ο Νόμος αφενός κατέστησε εφικτή την κανονιστική ρύθμιση των κοινωνικών και οικονομικών σχέσεων στην Αρχαία Ρώμη, έτσι ώστε να εξελίσσεται όσο το δυνατό περισσότερο ομαλώς η κοινωνική συνύπαρξη και, κατ’ επέκταση, να διασφαλίζεται αποτελεσματικώς η κοινωνική συνοχή. Γεγονός, βεβαίως, στοιχειώδες και για την «παραγωγική» πορεία της εν γένει πολιτισμικής δημιουργίας.  Και αφετέρου  -αλλά και κατά κύριο λόγο-  επέτρεψε την, υπό θεσμικώς αρκούντως σταθερούς όρους, οργάνωση και λειτουργία του Κράτους.  Κάτι που βρίσκεται και σήμερα στο επίκεντρο κάθε Έννομης Τάξης, η οποία οργανώνεται και λειτουργεί υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις των θεσμικών «συντεταγμένων» της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας.

α) Η πορεία του Νόμου στην Αρχαία Ρώμη, ως μέσου ρύθμισης των κοινωνικών και οικονομικών σχέσεων, δεν υπήρξε «ευθύγραμμη», ιδίως σε ό,τι αφορά την γνώση του περιεχομένου των διατάξεών του εκ μέρους των μελών του κοινωνικού συνόλου, στο οποίο απευθύνονταν και του οποίου την εν γένει ζωή ρύθμιζαν κανονιστικώς.  Πραγματικά, έως τα τέλη του 4^ου αιώνα π.Χ.  -κυρίως εξαιτίας του ότι η οργάνωση και λειτουργία των πολιτειακών θεσμών της «Ρωμαίων Πολιτείας» δεν είχε αποκτήσει ακόμη, έστω και κατ’ επίφαση, δημοκρατικά χαρακτηριστικά ως προς την δομή της Έννομης Τάξης της-  η γνώση του ισχύοντος δικαίου («Jus») και των δικονομικών κανόνων εφαρμογής του στην πράξη («Legis Actiones») περιοριζόταν, αποκλειστικώς, σε έναν πολύ στενό κύκλο προσώπων-δημόσιων λειτουργών, κατά την σύγχρονη ορολογία, περιβαλλόμενο έτσι τον «μανδύα» μιας οιονεί θεσμικής «sacrosanctitas».

β) Επιβάλλεται να διευκρινισθεί ότι η έλλειψη γνώσης του εφαρμοζόμενου δικαίου συμπεριλάμβανε έως και τις καθορισμένες ημέρες απονομής της Δικαιοσύνης, εκ μέρους των εχόντων την κατά περίπτωση δικαιοδοσία δικαστικών οργάνων («Dies Fasti»).  Κατά τις ιστορικές μαρτυρίες, η ουσιαστική γνώση του τότε ισχύοντος Ρωμαϊκού Δικαίου ανήκε μόνο στους «Pontifices» και στο βοηθητικό τους προσωπικό, γεγονός το οποίο καταδείκνυε και τις βαθιές θρησκευτικές ρίζες της όλης οργάνωσης της «Ρωμαίων Πολιτείας» κατά την εποχή εκείνη.  Με αυτόν τον τρόπο τα ως άνω όργανα αφενός είχαν ένα τεράστιο  -καταλυτικό θα μπορούσε να πει κανείς-  πλεονέκτημα έναντι των «Cives Romani», κατεξοχήν δε, όπως είναι ευνόητο, έναντι των Πληβείων.  Αφετέρου δε κατείχαν μιαν εμφανώς δεσπόζουσα θέση στην γενικότερη κρατική ιεραρχία.

2. Τα «αποκαλυπτήρια» του Νόμου στην Αρχαία Ρώμη

Όμως, στο τέλος του 4^ου αιώνα π.Χ.  -και, κατά πάσα πιθανότητα, το 304 π.Χ.-  ένας γραμματέας του Υπάτου και Κήνσορος Αππίου Κλαυδίου Καίκου (Appius Claudius Caecus), ονομαζόμενος Γναίος Φλάβιος (Gnaeus Flavius), «υπέκλεψε» από αυτόν σημαντικό μέρος των ισχυόντων στην Αρχαία Ρώμη κανόνων δικαίου.  Για την ακρίβεια δε το μεγαλύτερο μέρος του τότε ισχύοντος Ρωμαϊκού Δικαίου.

α) Έτσι το Ρωμαϊκό Δίκαιο άρχισε σταδιακώς να γίνεται ευρέως γνωστό στους κύκλους των πολιτών, τους οποίους αφορούσε.  Τούτο δε είχε ως αναγκαία συνέπεια και το ότι οι πολίτες αυτοί μπορούσαν να έχουν πλέον ελεύθερη, σχετικώς, πρόσβαση στους ουσιαστικούς και δικονομικούς κανόνες που κατοχύρωναν τα, όποια, δικαιώματα ή έννομα συμφέροντά τους, έστω και σ’ εμβρυακή μορφή.  Αν και ο Γναίος Φλάβιος ενήργησε εν προκειμένω όπως, περίπου, ο μυθικός Προμηθέας «Πυρφόρος», δεν είχε την «δεινή» τύχη την οποία περιγράφει για τον ημίθεο ο Αισχύλος, στον «Προμηθέα Δεσμώτη».  Όλως αντιθέτως, ο Γναίος Φλάβιος έγινε εν συνεχεία μέλος της Συγκλήτου και υπήρξε ένας από τους «Aediles Curules».  Έτσι μάλλον επιβραβεύθηκε σε μεγάλο βαθμό, φθάνοντας να του ανατεθεί ύπατο αξίωμα σχετιζόμενο και με την κατασκευή και συντήρηση δημόσιων έργων και κτιρίων στην Αρχαία Ρώμη.

β) Σε ό,τι αφορά την ρύθμιση των σχέσεων του κοινωνικού συνόλου μεταξύ των μελών του, ο Νόμος στην Αρχαία Ρώμη διευκόλυνε την διαμόρφωση κανόνων δικαίου οι οποίοι, με βάση το ειδικότερο περιεχόμενό τους, έφθασαν έως το επίπεδο σύστασης πραγματικών «κλάδων» του  -υπό την σημερινή εκδοχή του-  Ιδιωτικού Δικαίου.  Κλάδων σχετιζόμενων με τις stricto sensu κοινωνικές σχέσεις, όπως π.χ. με αυτές που ρύθμιζε το δίκαιο για τις οικογενειακές σχέσεις.  Και κλάδων σχετιζόμενων με τις, lato sensu, οικονομικές σχέσεις, όπως π.χ. με αυτές που ρύθμιζε το δίκαιο για τις εμπράγματες σχέσεις και για τις ενοχικές σχέσεις.  Δίκαιο το οποίο, πέραν των άλλων, μας άφησε και την μεγάλη νομική «κληρονομιά» του Ρωμαϊκού Αστικού Δικαίου (Jus Civile) αναφορικά με την έννοια και τις διακρίσεις των πραγμάτων, καθώς και αναφορικά με την διάκριση μεταξύ εμπράγματων και ενοχικών δικαιωμάτων.  Διόλου, λοιπόν, συμπτωματικό το ότι ακόμη και σήμερα η επιστημονική μελέτη του Ιδιωτικού Δικαίου, τουλάχιστον στο πλαίσιο των Έννομων Τάξεων των Κρατών της Ηπειρωτικής Ευρώπης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ολοκληρωμένη δίχως την προσφυγή στις «πηγές» του Ρωμαϊκού Δικαίου και του μετέπειτα διαμορφωθέντος στην βάση του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου.

γ)  Ως προς την ρύθμιση της οργάνωσης και λειτουργίας του Κράτους, ο Νόμος στην Αρχαία Ρώμη οδήγησε και στις «παρυφές» της εξέλιξης του, υπό την σημερινή εκδοχή του, Δημόσιου Δικαίου κατά τα όσα επισημάνθηκαν προηγουμένως ακροθιγώς.  Καθώς επίσης και στις αντίστοιχες «παρυφές» της διάκρισης μεταξύ Δημόσιου και Ιδιωτικού Δικαίου, αν ληφθούν υπόψη κυρίως οι γνωμοδοτικές «παρακαταθήκες» των σπουδαιότερων Νομομαθών της Αρχαίας Ρώμης. Ο κλασικός ορισμός της διάκρισης αυτής παραμένει πάντα επίκαιρος (Ulpianus, με στοιχεία του ορισμού τούτου ν’ απαντώνται στις Εισηγήσεις του Ιουστινιανού, 1.1.4, στον Πανδέκτη, 1.1.1.2 και στα Βασιλικά, 2.1.11): «Jus Publicum est quod ad statum Rei Romanae spectat, Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet» («Δημόσιο Δίκαιο είναι εκείνο που αφορά την «Ρωμαίων Πολιτεία». Ιδιωτικό Δίκαιο δε είναι εκείνο που ρυθμίζει τα του οφέλους των επιμέρους προσώπων»).

3. Η κανονιστική μορφή του Νόμου στο Ρωμαϊκό Δίκαιο

Αυτή η μορφή του Νόμου και η σχέση του, ως προς την καταγωγή του και την εφαρμογή του, με το Κράτος, συνέβαλαν αποφασιστικώς τόσο στην κανονιστική του «τελειοποίηση» όσο και στην επέκεινα διαμόρφωση της πρώτης, κατ’ ουσίαν, Νομικής Επιστήμης στην Αρχαία Ρώμη.  Συγκεκριμένα δε μετά τον «Δωδεκάδελτο Νόμο», ο Νόμος στην Αρχαία Ρώμη αποκτά, εξελικτικώς, την ολοκληρωμένη  -με τα σημερινά νομικά δεδομένα-  μορφή του, στηριζόμενος στην εξής δομή:

α) Προηγείτο το «Προοίμιο» («Praescriptio»), το οποίο εμπεριείχε τις βασικές διευκρινίσεις για τον λόγο θέσπισής του αλλά και για το όνομα του προτείνοντος «Άρχοντος», δηλαδή για το «Nomen Gentilicium».  Αυτό το «Προοίμιο» μπορεί κάλλιστα να θεωρηθεί ως ο αρχαιότερος «προπομπός» της αιτιολογικής έκθεσης, η οποία συνοδεύει σήμερα υποχρεωτικώς κάθε νομοθετικό κείμενο πριν καταλήξει στην τελική θεσμοθέτησή του. Και η οποία αποτελεί, ταυτοχρόνως, επισήμως αναγνωρισμένο «οδηγό» της εφαρμογής των διατάξεών του στην πράξη.

β) Ακολουθούσε η «Rogatio», η οποία ενσωμάτωνε το σύνολο των κανονιστικών ρυθμίσεων του Νόμου, ήτοι τους κανόνες δικαίου που θεσπίζονταν με αυτόν.  Με την σειρά της, η «Rogatio» αντιστοιχεί στο σύγχρονο «corpus» κάθε νομοθετικού κειμένου, στο οποίο περιλαμβάνονται οι stricto sensu κανόνες δικαίου που θεσπίζονται κατά περίπτωση.

γ) Το κανονιστικό πλαίσιο του Νόμου ολοκλήρωνε η «Sanctio», η κύρωση. Με αυτή κατοχυρώνονταν οι κυρώσεις, οι οποίες επρόκειτο να επιβληθούν εις βάρος εκείνων που, ενδεχομένως, θα παραβίαζαν τις διατάξεις του Νόμου.  Ήταν δε ακριβώς αυτή η «Sanctio» η οποία προσέδιδε στον Νόμο το θεσμικό καθεστώς του «πλήρους κανόνα δικαίου», της «lex perfecta».  Σε αντίθεση προς τους «ατελείς» («leges imperfectae») και προς τους «ημιτελείς» («leges minus quam perfectae») κανόνες δικαίου, από το κανονιστικό πλαίσιο των οποίων είτε απουσίαζε εντελώς η κύρωση είτε η κύρωση αυτή θεσπιζόταν σε μια μάλλον «εμβρυακή», και κατά τούτο αναποτελεσματική, κανονιστική μορφή.

4. Η διαχρονική θεσμική «αίγλη» του αρχαιορωμαϊκής προέλευσης Νόμου

Από τα προαναφερθέντα συνάγεται ευχερώς και το πόσο, υπό τα χαρακτηριστικά  του αυτά, ο Νόμος στην Αρχαία Ρώμη «προσεγγίζει» τον Νόμο στο σύγχρονο Κράτος Δικαίου και στην επίσης σύγχρονη Αρχή της Νομιμότητας εντός του πεδίου της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας.

α) Συγκεκριμένα, ο κανονιστικός «πυρήνας» του Κράτους Δικαίου και της Αρχής της Νομιμότητας συνίσταται όχι μόνο στην θέσπιση του κανόνα δικαίου, ως μέσου υποχρεωτικής ρύθμισης της ανθρώπινης συμπεριφοράς.  Αλλά και στην πρόβλεψη και λειτουργία των απαραίτητων κυρωτικών μηχανισμών, σε περίπτωση παραβίασής του από εκείνους προς τους οποίους απευθύνεται ρυθμιστικώς.  Γεγονός το οποίο συνεπάγεται, περαιτέρω, ότι όσο αποδυναμώνονται οι κυρωτικοί μηχανισμοί τόσο αποδυναμώνονται, αντιστοίχως, το Κράτος Δικαίου και η Αρχή της Νομιμότητας.  Αυτό δε το φαινόμενο δεν είναι, κάθε άλλο, υποθετικό στην εποχή μας, αν αναλογισθεί κανείς π.χ. τις διαστάσεις της ραγδαίας κανονιστικής αποδυνάμωσης του Διεθνούς Δικαίου, ακριβώς λόγω της απουσίας αποτελεσματικών κυρωτικών μηχανισμών κατά την εφαρμογή του.  Απουσίας, η οποία καθιστά τους κανόνες του Διεθνούς Δικαίου, τουλάχιστον σε πολλές περιπτώσεις, «leges minus quam perfectae» ή και, ευθέως, «leges imperfectae».

β) Ένα άλλο ανάλογο παράδειγμα απομείωσης της κανονιστικής ισχύος των κανόνων δικαίου, επίσης στην εποχή μας, αφορά την επέκταση του λεγόμενου «soft law» στην σύγχρονη νομική-δικαϊκή πραγματικότητα.  Το οποίο ναι μεν εμφανίζει ορισμένα, όχι ευκαταφρόνητα, πλεονεκτήματα σχετιζόμενα με την ευχερέστερη αποδοχή των κατά περίπτωση ρυθμίσεών του από τα «υποκείμενά» του, λόγω μετριασμού των μειονεκτημάτων του καταναγκασμού και της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά την εφαρμογή των κλασικών κανόνων δικαίου.  Πλην όμως η, «μοιραία» οπωσδήποτε, μειωμένης εμβέλειας υποχρεωτική εφαρμογή και εκτέλεση στην πράξη των κανόνων του «soft law» δεν παύει να πλήττει, σε πολλές μάλιστα περιπτώσεις, την εν γένει κανονιστική δυναμική συγκεκριμένων ρυθμιστικών «πτυχών» του Κράτους Δικαίου και της Αρχής της Νομιμότητας στις αντίστοιχες Έννομες Τάξεις.

5. Η Νομική Επιστήμη «στην υπηρεσία» του Ρωμαϊκού Δικαίου

Ως προς την Νομική Επιστήμη στην Αρχαία Ρώμη (βλ., ενδεικτικώς, Δημητρίου Γκόφα, «Ιστορία του Ρωμαϊκού Δικαίου», ΙΙΑ, έκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1976, ιδίως σελ. 71 έπ.) πάνω στην βάση του Νόμου, αυτή είχε ως αφετηρία την επεξεργασία και εκλαΐκευση του Δικαίου με στόχο όχι μόνο την θεωρητική του ανάλυση αλλά  -και μάλιστα πρωτίστως-  και την εφαρμογή του στην πράξη με δίκες που διεξάγονταν ενώπιον των ποικίλων «δικαιοδοτικών» οργάνων της εποχής.  Προς την κατεύθυνση αυτή «πρωτοπόρος» θεωρείται ιστορικώς ο Τιβέριος Κορουνκάνιος (Tiberius Coruncanius), πρώτος Πληβείος «Pontifex Maximus», ο οποίος περί το 280 π.Χ. άρχισε να διατυπώνει και να παρέχει δημοσίως «γνωμοδοτήσεις» σε όσους απηύθυναν προς αυτόν σχετικές ερωτήσεις για το ισχύον δίκαιο και για τους δικονομικούς κανόνες εφαρμογής του.

α) Ακολουθώντας την ίδια παράδοση και εξελίσσοντάς την, με εντυπωσιακό νομικώς τρόπο, εμφανίσθηκαν στην συνέχεια οι Νομομαθείς της Αρχαίας Ρώμης ως «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti», των οποίων η νομική δραστηριότητα, η «Jurisprudentia»  -η γνώση των ισχυόντων κανόνων δικαίου στα όρια της «αυθεντίας»-  επεκτεινόταν σε τέσσερις διαφορετικές, πλην όμως συμπληρωματικές μεταξύ τους, δραστηριότητες:

α1)     «Respondere», δηλαδή στην σύνταξη γνωμοδοτήσεων επί του ισχύοντος in concreto δικαίου και επί της εφαρμογής του στην πράξη.

α2)     «Cavere», δηλαδή στην παροχή οδηγιών προεχόντως για την κατάρτιση δικαιοπραξιών, έτσι ώστε τα συμβαλλόμενα μέρη να προστατεύουν τα έννομα συμφέροντά τους υπό όρους μιας στοιχειώδους ασφάλειας δικαίου.

α3)     «Agere», δηλαδή στην ενημέρωση ως προς τις νομικές ενέργειες, στις οποίες ο ενάγων θα μπορούσε και θα έπρεπε να προβεί ενώπιον των «δικαιοδοτικών» οργάνων για την υπεράσπιση των έννομων συμφερόντων του.

α4)     «Scribere», δηλαδή στην συγγραφή νομικών μελετών, εντός του πλαισίου των οποίων οι ισχύοντες κανόνες δικαίου εξετάζονται συστηματικώς και με περαιτέρω θεωρητική ανάλυση. Σε αυτή την δράση των «Juris Prudentes» οφείλεται, κατά μεγάλο βαθμό, η «άνθηση» της Νομικής Επιστήμης στην Αρχαία Ρώμη.  Και είναι εντυπωσιακό ότι τα σωζόμενα έργα τους  -ιδίως δε τα σωζόμενα έργα των Celsus, Gaius, Julianus, Papinianus, Paulus, Ulpianus- αποτελούν, και σήμερα, πολύτιμη «πηγή» για την ιστορική επιστημονική έρευνα ως προς τις απαρχές της Νομικής Επιστήμης και ως προς τις «ρίζες» πολλών νομικών εννοιών, σε όλο το φάσμα του νομικού επιστητού,  κατεξοχήν δε στον χώρο του Ιδιωτικού Δικαίου.

β) Το κατά τα προεκτεθέντα «προνόμιο» («beneficium») της «γνωμοδότησης» («publice respondere») απονεμόταν στους «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti» από τον Αυτοκράτορα –αρχής γενομένης μάλλον από τον Οκτωβιανό Αύγουστο- με την μορφή του «jus publice respondi».

β1)     Ήταν δε τέτοιο και τόσο το νομικό κύρος των γνωμοδοτήσεων αυτών ώστε, σύμφωνα με «μαρτυρία» του Gaius (I, 7), από την εποχή του Αυτοκράτορα Αδριανού και μετέπειτα οι επί του ιδίου, grosso modo, θέματος γνωμοδοτήσεις αποκτούσαν ισχύ πλήρους κανόνα δικαίου εάν δεν εξέφεραν διαφορετική μεταξύ τους άποψη.

β2)     Επισημαίνεται, ότι στο πλαίσιο των κατά τα προεκτεθέντα γνωμοδοτήσεων των «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti» σημαντική επιρροή ασκούσε η συχνή προσφυγή στην Αρχαίας Ελληνικής προέλευσης αρχή της «επιείκειας» («aequitas»), διά της οποίας το ισχύον δίκαιο –και με βασικό στόχο την κάλυψη ενδεχόμενων κενών  ή την αντιμετώπιση ενδεχόμενων νομοθετικών αντιφάσεων- προσαρμοζόταν καταλλήλως στις διαρκώς εξελισσόμενες «πτυχές» της κοινωνικής και οικονομικής πραγματικότητας. Την κατά τα ως άνω σημασία της «aequitas» στο πεδίο του Ρωμαϊκού Δικαίου αποδίδει εκφραστικώς η ρήση του νομομαθούς Celsus (D.1, 1, 1) για το Δίκαιο εν γένει: «Jus est ars boni et aequi».

γ) Υπό τα δεδομένα αυτά ήταν τόσο σημαντική η εξέλιξη της Νομικής Επιστήμης στην Αρχαία Ρώμη, ώστε από τότε εμφανίσθηκαν και οι πρώτες «Νομικές Σχολές» («Sectae»), κατά βάση μετά τον 1^ο αιώνα μ.Χ.  Επρόκειτο για τις αποκαλούμενες «Stationes jus publice docentium aut respondentium». Δύο από αυτές έχουν καταστεί «περιώνυμες» στο πεδίο της έρευνας της Ιστορίας του Δικαίου:

γ1)     Η «Σχολή των Προκουλιανών», η οποία πήρε το όνομά της από τον διάδοχο του ιδρυτή της, του Marcus Antistius Labeo, ήτοι από τον Proculus. Ο  Marcus Mateus Antistius Labeo υπήρξε σύγχρονος του Αυγούστου και ήταν ευθέως αντίθετος προς αυτόν. Πολυγραφότατος, άφησε έργο 400 τόμων. Αντιθέτως, για τον Proculus δεν σώζονται πολλά στοιχεία, πλην της ενεργού συμμετοχής του στην «Σχολή των Προκουλιανών». Η «Σχολή των Προκουλιανών», επηρεαζόμενη από την «Περιπατητική Σχολή», εξέφραζε  μάλλον πιο δημοκρατικές αντιλήψεις με αρκετά προοδευτικό «πρόσημο».

γ2) Kαι η «Σχολή των Σαβινιανών» ή «Κασσιανών», η οποία πήρε το όνομά της επίσης από τους διαδόχους του ιδρυτή της, του Gaius Ateius Capito, ήτοι από τον Massurius Sabinus και τον Gaius Cassius Longinus.  O Gaius Ateius  Capito, με μικρή γραπτή συνεισφορά στην Νομική Επιστήμη εντός του πλαισίου της «Σχολής των Σαβινιανών», ήταν σφοδρός πολέμιος του Marcus Antistius Labeo και ένθερμος υποστηρικτής του Αυγούστου, εξ ου και ο τελευταίος τον «έχρισε» Ύπατο. Ο Massurius Sabinus έζησε την εποχή του Νέρωνα και άφησε ως συγγραφικό έργο ένα τρίτομο «Jus Civile». Και ο Gaius Cassius Longinus έζησε την εποχή του Νέρωνα και του Κλαυδίου, διετέλεσε δε –ως «συμπαθών» προς το καθεστώς της εποχής- Πραίτωρ, Ύπατος και Ανθύπατος. Έχει γίνει δεκτό από ορισμένους μελετητές του Ρωμαϊκού Δικαίου ότι ο Gaius Cassius Longinus συνέγραψε τα έργα που αποδίδονται πλέον στον Gaius , πλην όμως η άποψη αυτή ουδόλως έχει επιβεβαιωθεί με στοιχειωδώς ασφαλή τεκμήρια. Η «Σχολή των Σαβινιανών» υποστήριζε πιο συντηρητικές θέσεις, έχοντας υιοθετήσει περισσότερο τις θεωρήσεις  της Στωϊκής Φιλοσοφίας και αποτελούσε «στήριγμα»  για το καθεστώς  της «Ηγεμονίας».

δ)     Από τα προεκτεθέντα καθίσταται προαφανές ότι η Νομική Επιστήμη στην Αρχαία Ρώμη –πάντοτε «υπό το φως» του Ρωμαϊκού Δικαίου- οφείλει τα μέγιστα στο γνωμοδοτικό  έργο αλλά και  στην γνωμοδοτική πράξη των «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti». Σε τέτοιο μάλιστα βαθμό, ώστε πολλά από τα στοιχεία και τα εν γένει τεκμήρια του Ρωμαϊκού Δικαίου, τα οποία επηρεάζουν έως και σήμερα την πορεία εξέλιξής του και την επεξεργασία του ως οιονεί «αρχετυπικής» πηγής του Δικαίου και της Νομικής Επιστήμης στον χώρο της Ηπειρωτικής Ευρώπης, προκύπτουν προεχόντως από τις «συλλογές» τους, όπως αυτές διατηρήθηκαν εν πολλοίς χάρη  στην «διάδοχο»  κατάσταση του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου.  Kαι κατά κύριο λόγο χάρη στην κωδικοποιητική επεξεργασία, η οποία κατέληξε στην εμβληματική «Ιουστινιάνεια Νομοθεσία». Μεταξύ των ως άνω «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti» -και πέραν εκείνων  που προμνημονεύθηκαν ως βασικοί εκπρόσωποι των «Σχολών» των «Προκουλιανών» και των «Σαβινιανών» ή «Κασσιανών»- ως σπουδαιότεροι μνημονεύονται εν συνεχεία, κατ’ αλφαβητική  σειρά για λόγους συστηματικούς, οι εξής:

δ1)     Ο Publius Juventius Celsus. Η νομική του δραστηριότητα αναπτύχθηκε και κορυφώθηκε την εποχή του Αυτοκράτορα Αδριανού. Την νομική του κατάρτιση οφείλει και στο γεγονός ότι ο πατέρας του υπήρξε αξιόλογος –εκ των ιδρυτικών μελών- νομομαθής της «Σχολής των Προκουλιανών». Ο Publius Juventius Celsus έγραψε  «πανδεκτική» νομική συλλογή αποτελούμενη από τριάντα εννέα βιβλία. Στο πολιτικό πεδίο διετέλεσε Πραίτωρ, Ύπατος –και μάλιστα δύο φορές- και μέλος του Consilium Principis  του Αυτοκράτορα Αδριανού.

δ2)     Ο Gaius. Η ζωή του και η διαδρομή του ως νομικού στην εποχή του τον καθιστούν μια «αινιγματική» ιστορικώς φυσιογνωμία. Και τούτο διότι η μεν επιρροή του στην εξέλιξη του Ρωμαϊκού Δικαίου και στους μεταγενέστερους νομικούς εκπροσώπους του είναι, οπωσδήποτε, αδιαμφισβήτητη και πανθομολογούμενη, όπως «μαρτυρούν» ιδίως το ότι αφενός είναι ένας εκ των πέντε σπουδαίων νομομαθών που αναφέρονται στον  «Νόμο των Αναφορών» του Αυτοκράτορα Θεοδοσίου του Β΄ (426 μ.Χ.).  Kαι, αφετέρου, στην κωδικοποίηση του Ιουστινιανού αποκαλείται, εν είδει ύψιστης αναγνώρισης, «Gaius noster» (Inst. 4, 18, 5). Πλην όμως ελάχιστα γνωρίζουμε, και σήμερα, για την ζωή του και την δραστηριότητά του στην Αρχαία Ρώμη. Σίγουρα έζησε την εποχή του Αυτοκράτορα Αδριανού (D. 3, 4, 5, 7) και ανήκε στην «Σχολή των Σαβινιανών», είναι δε αξιομνημόνευτο –αλλά και άκρως παράδοξο- ότι πιθανότατα δεν ανήκει στους «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti», στους οποίους είχε απονεμηθεί το κατά τα προεκτεθέντα  κοινό «προνόμιο» των «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti». Το βέβαιο είναι ότι ήταν Ρωμαίος Πολίτης, και δη εκ γενετής, με ιδιαίτερα πλούσια και  «εκλεπτυσμένη» Ελληνική μόρφωση –όπως συνέβαινε σχεδόν με όλους τους  ξεχωριστούς πνευματικούς Ρωμαίους πολίτες- αφού είχε την δυνατότητα να εκφράζεται και να γράφει, και μάλιστα μ’  εξαιρετική άνεση, τόσο στην Λατινική όσο και στην Ελληνική γλώσσα. Καθώς ήδη επισημάνθηκε προηγουμένως, δεν στηρίζεται σε τεκμηριωμένη βάση η άποψη που υποστηρίχθηκε από ορισμένους, σύμφωνα με την οποία τα έργα του Gaius ανήκουν στον Gaius Cassius Longinus, μαθητή του Massurius Sabinus και εκ των γνωστών νομομαθών της «Σχολής των Σαβινιανών».

δ3)     Ο Salvius Julianus. Έζησε την εποχή  των Αυτοκρατόρων Αδριανού, Αντωνίνου του «Ευσεβούς», μάλλον δε και του Μάρκου Αυρηλίου, με μεγάλη πολιτική δράση και κυρίως με  αναμφισβήτητα σπουδαία νομική  «παραγωγή», την οποία αξιοποίησε δεόντως ο Αυτοκράτορας Αδριανός. Ειδικότερα, άσκησε επί μακρόν καθήκοντα Υπάτου, Πραίτωρα και  Διοικητή Επαρχιών, κατά κύριο λόγο στην Γερμανία και στην Ισπανία. Στο πλαίσιο της Νομικής Επιστήμης στην Αρχαία Ρώμη άφησε τεράστιο «πανδεκτικό» γραπτό έργο, αποτελούμενο από ενενήντα βιβλία. Κατά ορισμένους, ο Salvius Julianus και ο Aemilius Papinianus είναι οι κατ’ εξοχήν «εμβληματικοί» εκπρόσωποι  της Νομικής Επιστήμης, η οποία ανέδειξε την διαχρονική αξία του Ρωμαϊκού Δικαίου.

δ4)     Ο Herennius Modestinus. Ίσως ο τελευταίος εξέχων Ρωμαίος εκπρόσωπος της Νομικής Επιστήμης της αποκαλούμενης «κλασσικής»  περιόδου. Ήταν μαθητής του Domitius Ulpianus και το έργο του καθιερώθηκε και αναγνωρίσθηκε ιστορικώς λόγω των σχετικών εκτενών  «αποσπασμάτων» του που εντάχθηκαν στον «Νόμον των Αναφορών» του Αυτοκράτορα Θεοδοσίου του Β΄. Υπενθυμίζεται ότι στον Herennius Modestinus ανήκει ο ορισμός του  γάμου, ο οποίος ήταν  γενικώς αποδεκτός έκτοτε –από τον 3^ο αίωνα μ.Χ.- έως και τις τελευταίες δεκαετίες: «Γάμος ἐστίν ἀνδρός καί γυναικός  συνάφεια καί συγκλήρωσις τοῦ βίου παντός,  θείου τε καί ἀνθρωπίνου δικαίου κοινωνία».

δ5)     Ο Aemilius Papinianus. Κατά την κρατήσασα μεταξύ των «επιγώνων» του νομικών άποψη, ο Aemilius Papinianus αναγνωρίζεται  ως ο κορυφαίος εκπρόσωπος της Νομικής Επιστήμης στο πεδίο του Ρωμαϊκού Δικαίου. Είναι δε άκρως αντιπροσωπευτική η αναφορά: «Ad sublimissimum Papinianus» (Const. Omnem, 1). Το γνωστό έργο του περιλαμβάνεται κυρίως στα δέκαεννέα βιβλία των «Responsa» και στα τριάντα εννέα βιβλία των «Quaestiones», που διασώθηκαν ιδίως χάρη στα τεκμήρια τα οποία αποτέλεσαν στην συνέχεια μέρος του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι ο Aemilius Papinianus  διετέλεσε Praefectus Praetorio  και μέλος  του Consilium Principis –μαζί με τον Julius Paulus- την εποχή του Αυτοκράτορα Καρακάλλα. Έζησε έως το 212 μ.Χ., όταν και καταδικάσθηκε σε θάνατο από τον Αυτοκράτορα Καρακάλλα διότι αρνήθηκε να υποστηρίξει νομικώς την από αυτόν δολοφονία του αδελφού του Γέτα.

δ6)     Ο Julius Paulus. Ο οποίος, όπως ήδη επισημάνθηκε, έζησε και έδρασε ως νομικός την ίδια, περίπου, περίοδο με τον Aemilius Papinianus. Και αυτός διατέλεσε Praefectus Praetorio και μέλος  του Consilium Principis, όταν ήταν Αυτοκράτορας  ο Αλέξανδρος Σεβήρος. Το νομικό του έργο υπήρξε εντυπωσιακό, τόσο από πλευράς έκτασης όσο και από πλευράς ποιότητας. Το έργο αυτό έμεινε γνωστό κυρίως από  την συλλογή αποσπασμάτων, εκ πέντε βιβλίων, με τίτλο «Pauli Sententiae», καθώς και από το γεγονός ότι σημαντικό μέρος του «Πανδέκτη» του Ιουστινιανού, στο πλαίσιο του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου, συντίθεται από αποσπάσματα  των νομικών συγγραφών του. Από το ως άνω έργο του αναφέρονται, ενδεικτικώς, τα «Σχόλια ad Sabinum» και τα «Responsa», τα οποία εμπεριέχονται σε είκοσι τρία βιβλία.

δ7)     Ο Sextus Pomponius. Έζησε την ίδια περίοδο με τον Salvinus Julianus, δίχως όμως ν’ αποκτήσει την δική του νομική «αίγλη» και αναγνώριση. Την σπουδαιότερη για την Νομική Επιστήμη στην Αρχαία Ρώμη συμβολή του συνιστά η προσπάθειά του να συγγράψει μια «Ιστορία του Ρωμαϊκού Δικαίου», όπως αυτή καταγράφηκε στο έργο του «Liber Singularis Enchiridii». Διευκρινίζεται ότι πολλά από τα στοιχεία του έργου τούτου του Sextus Pomponius αλλοιώθηκαν ουσιωδώς στην συνέχεια.

δ8)     Ο Domitius Ulpianus. Ο οποίος δικαίως μπορεί να  χαρακτηρισθεί ως ο πιο «κλασσικός» από τους «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti», ιδίως αν  ληφθεί υπόψη η πληρότητα και η ευκρίνεια της νομικής του σκέψης, και κατ’ εξοχήν των  «ορισμών» που διατύπωσε για πολλές και  κρίσιμες έννοιες του Ρωμαϊκού Δικαίου. Από το εξαιρετικά πλούσιο έργο του  ξεχώρισαν μέσα στον χρόνο  οι «Institutiones», τα «Σχόλια ad Edictum» –περιεχόμενα σε ογδόντα τρία βιβλία –καθώς και τα «Σχόλα ad Sabinum». Είναι δε χαρακτηριστικό της νομικής αξίας της σκέψης του Domitius Ulpianus ότι διόλου ευκαταφρόνητο μέρος του «Πανδέκτη», ο οποίος συντάχθηκε επί Ιουστινιανού, αποτελείται από εκτεταμένα αποσπάσματα του έργου του. Ως προς την lato sensu πολιτική του σταδιοδρομία, ο Domitius Ulpianus άσκησε καθήκοντα  Praefectus Praetorio και Praefectus  Annonae.

ε)     Η κατά τα  προεκτεθέντα Νομική Επιστήμη στην Αρχαία Ρώμη είχε αρχίσει  να παρακμάζει ήδη από την εποχή του Διοκλητιανού (284 μ.Χ.). Οπότε ο 3^ος αιώνας μ.Χ. αναδεικνύεται, σε ό,τι αφορά αυτή την Νομική Επιστήμη, σε μια μεταβατική περίοδο που, ταυτοχρόνως, συμπίπτει με την προϊούσα μετατόπιση του «κέντρου βάρους» της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας από την Δύση προς την Ανατολή.

 ε1)    Την ως άνω «μετάβαση» σηματοδότησε, οιονεί επισήμως, και η μεταφορά της πρωτεύουσας της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας από την Ρώμη στο Βυζάντιο.  Έκτοτε, η Νομική Επιστήμη που έως τότε είχε την «έδρα» της στην Ρώμη, «μετακομίζει»,  κατά κάποιο τρόπο,  στην Ανατολική πλευρά της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας και υφίσταται σημαντικές μεταλλάξεις, σε σχέση με τα αρχικά της χαρακτηριστικά, «συναντώντας» το ανερχόμενο «Ελληνιστικό Πνεύμα».

ε2)     Υπό τις συνθήκες αυτές, ενώ στην Δύση η Νομική Επιστήμη, η σχετιζόμενη με το Ρωμαϊκό Δίκαιο, διέρχεται περίοδο εντεινόμενης παρακμής, δημιουργούνται στην Ανατολή νέες Νομικές Σχολές.  Ήδη από τον 3^ο αιώνα είχε ιδρυθεί η Νομική Σχολή της Βηρυτού, ενώ «δομές» Νομικών Σχολών αρχίζουν ν’ ακμάζουν προοδευτικώς στην Κωνσταντινούπολη, στην Αλεξάνδρεια, στην Αντιόχεια και στην Αθήνα.  Ιδίως οι Νομικές Σχολές της Βηρυτού και της Κωνσταντινούπολης αναδεικνύουν νέες «μορφές» της νομικής σκέψης, π.χ. στα πρόσωπα του Ευδοκίου, του Κυρίλλου, του Λεοντίου και του Πατρικίου.

Γ. Η «προϊστορία» του Δωδεκάδελτου Νόμου

Στην βάση του Ρωμαϊκού Δικαίου ίσχυσε, για τέσσερις σχεδόν αιώνες  -αρχής γενομένης από τα μέσα του 5^ου αιώνα π.Χ.-  ο «Δωδεκάδελτος Νόμος» («Lex Duodecim Tabularum»).  Προ του «Δωδεκάδελτου Νόμου» φαίνεται να ίσχυε μια μορφή αρχαϊκού Ρωμαϊκού Δικαίου, το λεγόμενο «Jus Quiritium», εφαρμοζόμενο επί των «Quirites», δηλαδή κατά βάση επί των «Cives Romani».

1. Η «γέννηση» του Δωδεκάδελτου Νόμου

Το δίκαιο αυτό  -ιδίως κατά την εποχή της Βασιλείας-  ήταν κυρίως άγραφο και εθιμικό, ερειδόμενο σε μεγάλο βαθμό επί των «Mores Majorum» και επί της «Consuetudo».  Αναφέρεται μάλιστα ιστορικώς και μια συλλογή κανόνων δικαίου, το «Jus Papirianum», εκ του ονόματος του συντάκτη της, του Παπιριανού (Papirianus), πρώτου «Pontifex Maximus» μετά την κατάλυση της Βασιλείας.  Ο οποίος την κατήρτισε συγκεντρώνοντας και συστηματοποιώντας τις «Leges Regiae», που αναφέρονται ως νόμοι ψηφισθέντες επί Βασιλείας.  Μάλλον όμως δεν επρόκειτο περί ψηφισμένων νόμων αλλά περί ενός συνόλου επίσης αρχαϊκών κανόνων του «Ιερού Δικαίου», τους οποίους  εφάρμοζαν οι «Pontifices».  Στην συνέχεια θεσπίσθηκε ο «Δωδεκάδελτος Νόμος», κάτω από τις ακόλουθες συνθήκες:

α) Υπό το προμνημονευόμενο καθεστώς του εθιμικού και άγραφου δικαίου -κατά τον Pomponius, καθεστώς «sine lege certa, sine jure certo»- οι Πληβείοι αισθάνονταν ανασφαλείς και υποβαθμισμένοι μιας και το Δίκαιο απονεμόταν, σχεδόν κατά γενικό κανόνα, υπέρ των Πατρικίων.

β) Με πρωτοβουλία του Δημάρχου Τερεντίλιου Χάρσα (Terentilius Harsa) αντέδρασαν δυναμικώς και ζήτησαν γραπτή κωδικοποίηση του Δικαίου.  Οι Πατρίκιοι αρχικώς αρνήθηκαν, για να καμφθούν στην συνέχεια ύστερα από δέκα ολόκληρα χρόνια και να συμφωνήσουν στην συγκρότηση σχετικής «νομοπαρασκευαστικής επιτροπής».  Μάλιστα, κατά μία ιστορική παράδοση τριμελής πρεσβεία της έφθασε στην Αθήνα, το 455 π.Χ., για την μελέτη της νομοθεσίας Σόλωνος.  Άλλωστε,  είναι γεγονός ότι οι ίδιοι οι Ρωμαίοι αποδέχονταν μια τέτοια νομοθετική επιρροή.  Για παράδειγμα, ο Κικέρων («De Legibus», 2.23.58) και ο Gaius («De Legem XII Tabularum», D.10.1.13, 42.22.7) υποστήριζαν ότι συγκεκριμένες διατάξεις του «Δωδεκάδελτου Νόμου» είχαν ως πρότυπο την νομοθεσία του Σόλωνος.

2. Αρχαιοελληνικά «ίχνη» στο κανονιστικό πλαίσιο του Δωδεκάδελτου Νόμου

Για «του λόγου το ασφαλές», ιδιαιτέρως ενδεικτικές της επί του Δωδεκάδελτου Νόμου επιρροής των Αρχαίων Ελληνικών Δικαίων, και πρωτίστως της νομοθεσίας του Σόλωνος, είναι οι εξής «μαρτυρίες» του Gaius και του Ulpianus (βλ., ενδεικτικώς, Λυδίας Παπαρρήγα-Αρτεμιάδη, «Στοιχεία ελληνικών επιδράσεων στα λατινικά κείμενα του Corpus Juris Civilis. Αποσπάσματα από την αρχαιοελληνική γραμματεία.», εκδ. Ακαδημία Αθηνών, Αθήνα, 2006, ιδίως σελ. 79 επ.):

α) Κατά τον Gaius, ειδικώς οι διατάξεις του Δωδεκάδελτου Νόμου, κατά τις οποίες οι εταιρικές συμφωνίες -στο πλαίσιο ενός πρωτόλειου δικαιώματος του συνεταιρίζεσθαι την εποχή εκείνη- είναι ισχυρές μόνον όταν δεν αντίκεινται προς τους κείμενους νόμους (Δωδεκάδελτος Νόμος, VIII. 27: «His (sodalibus) potestatem facit lex (XII tab.), pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant; sed haec lex videtur ex lege Solonis translate est»), κατάγονται ευθέως από την Νομοθεσία του Σόλωνος  (D.47.22.4: «Gaius libro quarto ad legem duodecim, sodales sunt, qui eiusdem collegii sunt: quam Graeci ἑταιρείαν vocant· his autem potestatem facit lex pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant· sed haec lex videtur ex lege Solonis tralata esse·  nam illuc ita est: Ἐάν δὲ δῆμος ἢ φράτορες ἢ ἱερών ὀργίων ἢ ναῦται ἢ σύσσιτοι ἢ ὁμόταφοι ἢ θιασῶται ἢ ἐπὶ λείαν οἰχόμενοι ἢ εἰς ἐμπορίαν, ὅτι ἂν τούτων διαθῶνται πρὸς ἀλλήλους, κύριον εἶναι, ἐὰν μὴ ἀπαγορεύσῃ δημόσια γράμματα.»)

β) Επίσης κατά τον Gaius, σειρά διατάξεων περί του κανονισμού ορίων στο ρυθμιστικό πεδίο του Δωδεκάδελτου Νόμου (Δωδεκάδελτος Νόμος, VII, 2) έχουν τις ρίζες τους στην Νομοθεσία του Σόλωνος.   (D.10.1.13: «Gaius libro quarto ad legem duodecim tabularum, sciendum est in actione finium regundorum illud observandum esse, quod ad exemplum quodammodo eius legis scriptum est, quam Athenis Solonem dicitur tulisse: nam illic ita est: Ἐὰν τὶς αἱμασιὰν παρ’ ἀλλοτρίῳ χωρίῳ ὀρύττῃ, τὸν ὅρον μὴ παραβαίνειν· ἐὰν τειχίον, πόδα ἀπολείπειν· ἐὰν δὲ οἴκημα, δύο πόδας· ἐὰν δὲ τάφον ἢ βόθρον ὀρύττῃ, ὅσον τὸ βάθος ἤ, τοσοῦτον ἀπολείπειν· ἐὰν δὲ φρέαρ, ὀργυιάν, ἐλαίαν δὲ καὶ συκῆν ἐννέα πόδας ἐπὶ τοῦ ἀλλοτρίου φυτεύειν, τὰ δὲ ἄλλα δένδρα πέντε πόδας.»)

γ) Επιπλέον, κατά τον Ulpianus η διάκριση της κλοπής σε φανερή –«επ’ αυτοφώρῳ»-  και μη φανερή στον Δωδεκάδελτο Νόμο  (Ι.1.10) προέρχεται από αντίστοιχες αναφορές των Αρχαίων Ελληνικών Δικαίων (D.47.2.3: «Ulpianus libro quadrangesimo primo ad Sabinum, fur est manifestus, quem Graeci ἐπ’ αὐτοφώρῳ appellant, hoc est eum, qui deprehenditur cum furto.  Et parvi refert, a quo deprehendatur, utrum ab eo cuius res fuit au ab alio. Sed ultrum ita demum fur sit manifestus, si in faciendo furto deprehendatur, an vero et si alicubi fuerit deprehensus? Et magis est, ut et Iulianus scripsit, etsi non ibi deprehendatur, ubi furtum fecit, adtyamen esse furem manifestum, si cum re furtiva fuerit adprehensus, priusquam eo loci rem pertulerit, quo destinaverat.»)  Τα προεκτεθέντα επιβεβαιώνονται και από το ακόλουθο χωρίο των «Βασιλικών» (Β.60.12.2): «Καὶ μανίφεκτος μὲν κλοπὴ ἐστιν ἥν οἱ Ἕλληνες καλοῦσιν ἐπ’ αὐτοφώρῳ, τουτέστιν ὅτε ὁ κλέπτης καταλαμβάνεται μετὰ τοῦ κλαπέντος πράγματος. Καὶ οὐ διαφερόμεθα, τὶς ἐστιν ὁ ἐπέχων αὐτόν, πότερον παρ’ ἐκείνου κρατεῖται τοῦ κυρίου τοῦ πράγματος ὄντος ἢ παρ’ ἑτέρου τινός.»

3. Η ολοκλήρωση της διαδικασίας κατάρτισης του Δωδεκάδελτου Νόμου

Τελικώς,  περί το 450 π.Χ. η ορισθείσα προηγουμένως, το 451 π.Χ., με την συναίνεση Πατρικίων και Πληβείων Δεκαμελής Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή -«Decemviri Legibus Scribendis»- ολοκλήρωσε την κωδικοποίηση της νομοθεσίας της «Ρωμαίων Πολιτείας» και την κατέγραψε σε δώδεκα δέλτους.  Έτσι προέκυψε ο «Δωδεκάδελτος Νόμος», ως «Lex Duodecim Tabularum», και κυρώθηκε από την Λαϊκή Συνέλευση «Comitia Curiata», συνιστώντας τον πρώτο ψηφισμένο νόμο  -«Lex Rogata»- στην Αρχαία Ρώμη.  Κατά τον Τίτο Λίβιο, ο «Δωδεκάδελτος Νόμος» ήταν ο «Θεμελιώδης Νόμος» της «Res Publica», πηγή του συνόλου του Δημόσιου, του Ιδιωτικού και του Ποινικού Δικαίου, ουσιαστικού και δικονομικού.

α) Οι διατάξεις του «Δωδεκάδελτου Νόμου» χαράχθηκαν σε δώδεκα ορειχάλκινες πινακίδες -οι οποίες δεν διασώθηκαν- που αναρτήθηκαν στο κέντρο της Αρχαίας Ρώμης, στο «Forum», κοντά στο «Βήμα των Ρητόρων» («Rostra»), προκειμένου να έχουν όλοι πρόσβαση σε αυτές και ν’ αποτελεί έτσι το κανονιστικό τους περιεχόμενο «κοινόν κτήμα».  Κάτι το οποίο, όπως είναι ευνόητο, εξυπηρετούσε τα μέγιστα και την ασφάλεια δικαίου, ιδίως μέσω της προσφυγής στ’ αρμόδια «δικαιοδοτικά» fora της εποχής.  Πρόκειται για την πρώτη, τόσο οργανωμένη  και με τόση «επισημότητα», δημοσιοποίηση νομοθετικών ρυθμίσεων στην Αρχαιότητα, κατά κάποιον τρόπο αφενός «προάγγελο» της σύγχρονης υποχρεωτικής δημοσίευσης κυρίως των κανονιστικού περιεχομένου ρυθμίσεων στα δημοκρατικώς οργανωμένα Κράτη.  Και, αφετέρου, «αρχή απόδειξης» ότι και στην τότε «Ρωμαίων Πολιτεία» δεν απουσίαζαν παντελώς κάποια ίχνη στοιχειώδους δημοκρατικής οργάνωσης δια της, έμμεσης και a posteriori βεβαίως, λαϊκής νομιμοποίησης των ισχυόντων κανόνων δικαίου.

β) Υπενθυμίζεται,  ότι η δημοσίευση συνιστά σήμερα στα δημοκρατικώς οργανωμένα Κράτη προϋπόθεση αυτού τούτου του υποστατού των κανόνων δικαίου κανονιστικού περιεχομένου.  Υπό την έννοια ότι αν δεν δημοσιευθούν, όπως ο νόμος ορίζει, δεν είναι απλώς άκυρες αλλά κατά κανόνα πλήρως ανυπόστατες.  Γεγονός το οποίο σημαίνει ότι δεν μπορεί να επέλθει η έναρξη της ισχύος τους έναντι πάντων και, κατά λογική νομική ακολουθία, δεν μπορούν να παραγάγουν, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, έννομα αποτελέσματα. Με την πρόσθετη -οπωσδήποτε αυτονόητη πλην όμως αναγκαία- επισήμανση, ότι η διαδικασία δημοσίευσης των ισχυόντων και εφαρμοζόμενων εκάστοτε κανόνων δικαίου κανονιστικού περιεχομένου συνιστά εφαρμογή στην πράξη της αρχής της Λαϊκής Κυριαρχίας στο θεσμικό καθεστώς της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας.  Και τούτο, διότι οι πολίτες έχουν συνταγματικώς κατοχυρωμένο δικαίωμα να γνωρίζουν, και δη στο ακέραιο, τουλάχιστον τους γενικούς και απρόσωπους κανόνες δικαίου που θεσπίζονται από τα όργανα τα οποία εκλέγονται από αυτούς κατά την ενάσκηση των αντίστοιχων, επίσης συνταγματικώς κατοχυρωμένων, πολιτικών δικαιωμάτων τους σύμφωνα με τις επιταγές της αρχής της Λαϊκής Κυριαρχίας.

4. Συμπερασματικές παρατηρήσεις

Εν κατακλείδι, μάλλον πρέπει να μνημονευθεί -ως επιπροσθέτως ενδεικτικό της σημασίας του «Δωδεκάδελτου Νόμου» για τους πολίτες της Αρχαίας Ρώμης- ότι κατά τον Κικέρωνα, σε παλαιότερη εποχή, οι μαθητές στα διάφορα αναγνωρισμένα εκπαιδευτήρια «αποστήθιζαν» υποχρεωτικώς τις διατάξεις του.  Στο σημείο δε αυτό πρέπει επίσης να μνημονευθεί και η «συγγένεια» μ’ εκείνο το «έθιμο» στην Αρχαία Σπάρτη, κατά το οποίο η αγωγή των νέων περιλάμβανε, εκτός από την στρατιωτική εκπαίδευση, και την «αποστήθιση» των διατάξεων της Νομοθεσίας του Λυκούργου.  Δοθέντος ότι οι διατάξεις της καθιέρωσαν, μεταξύ άλλων, και θεσμικώς τον στρατιωτικό, κατά βάση, χαρακτήρα της Σπαρτιατικής κοινωνίας.  Η επισήμανση αυτή αποκτά τόσο μεγαλύτερη σημασία, όσο αναδεικνύει και αρκετά κοινά σημεία αναφορικά με τον στρατιωτικό χαρακτήρα της κοινωνικής οργάνωσης στην Αρχαία Σπάρτη και στην Αρχαία Ρώμη.  Στρατιωτικό χαρακτήρα, ο οποίος άσκησε ουσιώδη επιρροή στην μετέπειτα δομή και εξέλιξη της «κραταιάς» Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας.

ΙΙ.      Η εξελικτική πορεία της αρχαιορωμαϊκής Έννομης Τάξης παραλλήλως προς την άνοδο και την τελική παρακμή της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας  

Ήδη αναδείχθηκε ότι ο Δωδεκάδελτος Νόμος αποτέλεσε το σπουδαιότερο νομοθέτημα, πάνω στο οποίο στηρίχθηκε αρχικώς η Έννομη Τάξη της Αρχαίας Ρώμης.  Νομοθέτημα που συνετέλεσε τα μέγιστα και στην εμπέδωση της «Res Publica» ως θεσμικού «πυρήνα» της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, στην βάση του οποίου ρυθμίσθηκαν κανονιστικώς οι έννομες σχέσεις των «Cives Romani»,  ιδίως στα πρώτα στάδια παγίωσης και ανάπτυξης της «Ρωμαίων Πολιτείας».  Όπως είναι ευνόητο  -κυρίως αν αναλογισθεί κανείς την ραγδαία πολιτικοθεσμική ενδυνάμωση και εξάπλωση της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας-  το κανονιστικό πλαίσιο του Δωδεκάδελτου Νόμου χρειάσθηκε,  στην πορεία εδραίωσης και ενίσχυσης του θεσμικού «συμπλέγματος» της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας,  μεγάλες και καταλυτικές, ως προς την όλη δομή της Έννομης Τάξης της, αλλαγές και, ιδίως, συμπληρώσεις.  Αλλαγές και συμπληρώσεις οι οποίες «συμπορεύθηκαν» κατ’ ανάγκη  -δοθέντος ότι, εκ φύσεως, ο κανόνας δικαίου θεσμοθετείται και εφαρμόζεται ως «εποικοδόμημα» της κοινωνικοοικονομικής «υποδομής» από την οποία «πηγάζει» και με την οποία διατηρεί, αδιαλείπτως, μιαν «αμφίδρομη», οιονεί διαλεκτική, σχέση και αντίστοιχη επιρροή-  με τις μακράς χρονικής διάρκειας μεταλλάξεις της ρωμαϊκής «Res Publica».  Στην αρχή «επί τα βελτίω» και εν τέλει «επί τα χείρω», σε ό,τι αφορά την όλη διαδρομή της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας έως την τελική της κατάρρευση.  Παρά τους «κινδύνους» που συνεπάγεται, μοιραίως, μια «κατηγοριοποίηση» των θεσμικών παρεμβάσεων, οι οποίες συντελέσθηκαν στο πλαίσιο των αλλαγών και των συμπληρώσεων του Δωδεκάδελτου Νόμου, δεν απέχει αισθητώς από την ιστορική πραγματικότητα η διάκριση των παρεμβάσεων τούτων σε τρεις, grosso modo, κατηγορίες: Πρώτον, στα νομοθετήματα που θεσπίσθηκαν από τα κορυφαία όργανα της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας, και συγκεκριμένα από την Σύγκλητο και τον Αυτοκράτορα.  Δεύτερον, στους κανόνες δικαίου που «διαπλάσθηκαν» κατά την περίοδο «άνθησης» του «Jus Praetorium» ή «Jus Honorarium», με σπουδαιότερο «όχημα» θεσμικής «προώθησής» του την «Per Formulam» διαδικασία.  Και, τρίτον, στο υπό την μορφή κατ’ εξοχήν γενικών αρχών –στηριζόμενων εν πολλοίς στα κανονιστικά «προτάγματα» της επιείκιας (aequitas)- δικαϊκό «αμάλγαμα», το οποίο «πήγασε» από τον προδήλως πρωτότυπο, για τα νομικά δεδομένα της εποχής εκείνης, «νομοπαραγωγικό» μηχανισμό της «Cognitio Extra Ordinem» (βλ., εντελώς ενδεικτικώς, Αλεξάνδρου Λιτζεροπούλου (παραδόσεις), «Εισηγήσεις Ρωμαϊκού Δικαίου», εκδ. Α.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα, 1943, ιδίως σελ.84 επ.).

Α. Τα «Senatus Consulta» της Συγκλήτου και οι «Constitutiones» των Αυτοκρατόρων

Tην Έννομη Τάξη στην Αρχαία Ρώμη «εμπλούτισαν» κανονιστικώς, και δη σε μεγάλη έκταση, από την μια πλευρά οι lato sensu νομοθετικές παρεμβάσεις της Συγκλήτου, μέσω των «Senatus Consulta», ήτοι των «Συγκλητικών Γνωμοδοτήσεων».  Και, από την άλλη πλευρά, οι κανόνες δικαίου που θέσπιζαν κατά καιρούς οι Αυτοκράτορες μέσω των «Constitutiones Principum», ήτοι των «Αυτοκρατορικών Διατάξεων».

 

1. Τα «Senatus Consulta» ως θεσμικό μέσο των lato sensu νομοθετικών παρεμβάσεων της Συγκλήτου

Τα Συγκλητικά «Senatus Consulta» εκδίδονταν, και μάλιστα ευρέως, κυρίως για να ρυθμίσουν θέματα του «Jus Civile».  Δηλαδή του ρωμαϊκού Αστικού Δικαίου, μ’ έμφαση στα θέματα του δικαίου των προσώπων και του δικαίου αναφορικά με τις  κληρονομικές σχέσεις.

α) Κατ’ αρχήν, σύμφωνα με την Έννομη Τάξη στην Αρχαία Ρώμη η Σύγκλητος είχε πρωτίστως συμβουλευτικές αρμοδιότητες.  Όμως υπό την πίεση της, κατά τα προεκτεθέντα, ανάγκης κανονιστικής συμπλήρωσης του Δωδεκάδελτου Νόμου η Σύγκλητος απέκτησε και νομοθετικές αρμοδιότητες, αρχικώς κατά το δεύτερο ήμισυ της αποκαλούμενης «Δημοκρατικής Περιόδου» και στην συνέχεια  -και κατά κύριο λόγο-  όταν πλέον διαμορφώθηκε το καθεστώς της «Ηγεμονίας».  Το τέλος των ποικιλόμορφων νομοθετικών παρεμβάσεων της Συγκλήτου επήλθε μετά την επικράτηση της Απόλυτης Μοναρχίας,  και μάλλον περί τα τέλη της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας.

β) Στην αρχική τους μορφή τα «Senatus Consulta» ήταν γνωμοδοτήσεις της Συγκλήτου, τις οποίες διατύπωνε ύστερα από αιτήματα που απευθύνονταν προς αυτήν αρμοδίως.  Στην συνέχεια επικράτησε η πρακτική ν’ απευθύνουν οι κατά περίπτωση αρμόδιοι Άρχοντες στην Αρχαία Ρώμη προς την Σύγκλητο και αιτήματα έγκρισης από αυτήν των προτάσεων νόμων, πριν οι τελευταίοι υποβληθούν προς τελική θέσπιση στα αρμόδια Comitia.  Επέκεινα, και με βάση την ως άνω πρακτική, η Σύγκλητος, σε περιπτώσεις εξαιρετικώς επείγουσες, άρχισε να παίρνει την πρωτοβουλία της πρότασης προς τους αρμόδιους Άρχοντες να καταρτίζουν εκείνοι νόμους, τους οποίους στην συνέχεια όφειλαν να υποβάλουν προς τελική θέσπιση στα αρμόδια Comitia.

γ) Όμως, ολοκληρωμένη και ουσιαστικώς πλήρης νομοθετική αρμοδιότητα αναγνωρίσθηκε στην Σύγκλητο για την έκδοση των «Senatus Consulta» κατά την περίοδο της Ηγεμονίας.

γ1)     Ήταν τότε που οι Αυτοκράτορες αποφάσισαν ν’ αφαιρέσουν από τα Comitia αυτά κάθε νομοθετική αρμοδιότητα.  Πλην όμως,  και έως ότου «απορροφηθούν» οι αντιδράσεις από μια πλήρη συγκέντρωση της νομοθετικής αρμοδιότητας αποκλειστικώς στην εξουσία τους, οι Αυτοκράτορες ανέθεσαν την αρμοδιότητα αυτή στην Σύγκλητο.  Την κατά τ’ ανωτέρω «επιφυλακτική» στάση τήρησε, στο πλαίσιο της γνωστής και «σώφρονος» στάσης του να μην προκαλεί ευθέως τα κύρια συλλογικά όργανα της «Ρωμαίων Πολιτείας», κατ’ εξοχήν ο Οκταβιανός Αύγουστος.

γ2)     Οπωσδήποτε η νομοθετική αυτή αρμοδιότητα της Συγκλήτου ήταν προδήλως επιφανειακή.  Και τούτο διότι ναι μεν η Σύγκλητος μπορούσε να μην δεχθεί την πρόταση του Αυτοκράτορα, ο οποίος εμφανιζόταν ενώπιόν της και απευθυνόταν προς τα μέλη της δια της «oratio».  Αλλά λόγω της μεγάλης εξουσιαστικής επιρροής του προτείνοντος Αυτοκράτορα, στην πραγματικότητα η Σύγκλητος απλώς «επικύρωνε» τις νομοθετικές του επιλογές.  Με την οριστική επικράτηση της Απόλυτης Μοναρχίας εγκαταλείφθηκε η κατά τ’ ανωτέρω νομοθετική πρακτική των «Senatus Consulta» και, πλέον,  οι Αυτοκράτορες ασκούσαν οι ίδιοι την νομοθετική αρμοδιότητα μέσω των «Constitutiones»,  όπως εκτίθεται στην συνέχεια.

2. Οι «Constitutiones Principum»: Το νομοθετικό «οπλοστάσιο» των Αυτοκρατόρων

Πολύ περισσότερο κρίσιμη και ουσιαστική για τον «εμπλουτισμό» της Έννομης Τάξης στην Αρχαία Ρώμη υπήρξε η συμβολή των «Constitutiones Principum». Ήτοι των «Αυτοκρατορικών Διατάξεων», οι οποίες εκδίδονταν με βάση την απονεμόμενη στον Αυτοκράτορα υπέρτατη νομοθετική εξουσία διά της «Lex de Imperio». Και οι οποίες αποτέλεσαν την κυριότερη  -αν όχι την αποκλειστική σχεδόν-  «πηγή δικαίου» στο πλαίσιο της «Ρωμαίων Πολιτείας» μετά την εγκαθίδρυση της Απόλυτης Μοναρχίας, όπως επισημάνθηκε προηγουμένως.

α) Μέσω των «Constitutiones Principum» οι Αυτοκράτορες θέσπιζαν πλέον, με ίδια και αποκλειστική πρωτοβουλία και δίχως οιονδήποτε περιορισμό σε ό,τι αφορά την διάπλαση του κανονιστικού τους περιεχομένου, κάθε είδους, από πλευράς ρύθμισης,  νομοθετικές ρυθμίσεις.  Δηλαδή, εν τέλει, διατάξεις με κανονιστικό ρυθμιστικό περιεχόμενο.  Άρα ο lato sensu νόμος ήταν δημιούργημα του Αυτοκράτορα και μόνο, παίρνοντας την θεσμική μορφή μιας από τις πιο  εμβληματικές εκφάνσεις του αυτοκρατορικού «Imperium».  Εξ ού και στην Ρωμαϊκή Ιστορία αλλά και στην Νομική Επιστήμη στην Αρχαία Ρώμη διατυπώθηκε η γνωστή ρήση  -η οποία «διατρέχει» έκτοτε την Ιστορία του Δικαίου εν γένει-  «quod principi placuit legis habet vigorem».  Οι lato sensu νόμοι, οι οποίοι θεσπίζονταν μέσω των αυτοκρατορικών «Constitutiones Principum»,  ονομάζονταν «Leges Novae» και διαμόρφωσαν το «Jus Novum».  Ήτοι «Νέοι Νόμοι» που «σηματοδοτούσαν» θεσμικώς το «Νέο Δίκαιο»,  σε αντίθεση προς το προγενέστερο «Jus Vetus», δηλαδή το «Παλαιό Δίκαιο».

β) Στην Ιστορία του Ρωμαϊκού Δικαίου «καταγράφηκαν», κατά την κατηγοριοποίηση της τότε Νομικής Επιστήμης, τέσσερα είδη «Constitutiones Principum», οι οποίες θέσπιζαν ποικίλες μορφές κανόνων δικαίου:

β1)     Πρώτον, τα «Edicta».  Επρόκειτο για τις νομοθετικές εκείνες πρωτοβουλίες και παρεμβάσεις του Αυτοκράτορα, οι οποίες γνωστοποιούνταν δημοσίως και ανταποκρίνονταν περισσότερο στα χαρακτηριστικά της stricto sensu νομοθετικής ρύθμισης ίσχυαν δε στο σύνολο της επικράτειας της Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας.

β2) Δεύτερον, τα «Decreta».  Αυτά ήταν κατ’ ουσία δικαστικές αποφάσεις, και δη εξοπλισμένες με δύναμη δεδικασμένου, εκ του οποίου απέρρεε και ο συγκεκριμένος, κατά περίπτωση, κανόνας δικαίου.  Τα «Decreta» είναι η θεσμική «επιτομή» της δικαιοδοσίας που ασκούσε ο Αυτοκράτορας, δοθέντος ότι κατά την περίοδο της Απόλυτης Μοναρχίας ασκούσε στην πράξη και την ανώτατη δικαστική εξουσία, σε πρώτο και κυρίως σε δεύτερο βαθμό.

β3) Τρίτον, τα «Rescripta».  Μέσω αυτών ο Αυτοκράτορας έδινε νομοθετικές απαντήσεις στα ερωτήματα και τις αιτήσεις θεραπείας που του υπέβαλαν οι ιδιώτες, καθώς και σ’ ερωτήματα κατώτερων ειδικών διοικητικών αρχών, οι οποίες μπορούσαν ν’ απευθυνθούν στον Αυτοκράτορα ζητώντας οδηγίες ως προς την επίλυση των ενώπιόν τους αγόμενων διαφορών μεταξύ πολιτών.  Συνήθως τα «Rescripta» έπαιρναν την μορφή γνωμοδοτικών παρεμβάσεων νομικού, αμιγώς, περιεχομένου  και  εξεδίδοντο ύστερα από την γνώμη του «Consilium Principis». Είναι προφανές ότι και τα περισσότερα από αυτά τα «Rescripta» μπορούν να υπαχθούν στις lato sensu δικαιοδοτικές αρμοδιότητες του Αυτοκράτορα, με δεδομένο ότι, καθώς επισημάνθηκε, τις περισσότερες τουλάχιστον φορές είχαν ως στόχο την επίλυση διαφορών στην πράξη.

β4) Και, τέταρτον, τα «Mandata».  Αυτά συνίσταντο σε οδηγίες –σε πολλές περιπτώσεις για θέματα φορολογικού περιεχομένου- τις οποίες είχε την εξουσία ν’ απευθύνει ο Αυτοκράτορας σε ανώτερους δημόσιους λειτουργούς της «Ρωμαίων Πολιτείας» κατά την άσκηση των διοικητικών αρμοδιοτήτων τους.  Επειδή δε οι οδηγίες αυτές ενείχαν συχνά σαφώς πρωτογενείς κανονιστικές ρυθμίσεις ως προς την άσκηση αυτών των διοικητικών αρμοδιοτήτων, γι’ αυτό και τα «Mandata» μπορούν να ενταχθούν,  υπό προϋποθέσεις βεβαίως, στο ευρύτερο πεδίο της εκ μέρους του Αυτοκράτορα άσκησης νομοθετικού έργου. Σημειωτέον, ότι αρκετές από τις κατά τ’ ανωτέρω οδηγίες των «Mandata» εμπεριέχονταν και σε συστηματικές συλλογές, αποκαλούμενες «Libri Mandatorum».

Β. Το «Jus Praetorium» ή «Jus Honorarium»: Η καθοριστική συμβολή των Πραιτόρων στην «ανανέωση» του Ρωμαϊκού Δικαίου

Η, μετά αιώνες εφαρμογής του, προκύψασα ανάγκη  αντιμετώπισης του παρωχημένου, πλέον, χαρακτήρα αλλά και της κανονιστικής «ακαμψίας» του Δωδεκάδελτου Νόμου -το ιστορικό παράδειγμα του Γαΐου, ως προς την αδυναμία ρύθμισης των συνεπειών της «κοπής κλημάτων» μέσω της ρύθμι­σης περί «κοπής δένδρων», είναι άκρως χαρακτηριστικό-  που οδήγησαν σ’ ένα είδος «δικονομικής αφλογιστίας» το δια των δικονομικών τύπων των «Legis Actiones» σύστημα επίλυσης των διαφορών μεταξύ ιδιωτών, «ώθησε» το δικαστικό σύστημα της «Res Publica» στην επινόηση της «Per Formulam» διαδικασίας και, περαιτέρω, στην διαμόρφωση του «Jus Praetorium» («Jus Honorarium»).

1. Η ιστορική διαδρομή εξέλιξης και η θεσμική «φυσιογνωμία» του «Jus Praetorium» ή «Jus Honorarium»

Η «Per Formulam» διαδικασία ίσχυσε έως το 342 μ.Χ, όταν και καταργήθηκε με διάταξη του Μεγάλου Κωνσταντίνου. Την «Per Formulam» διαδικασία παγίωσε η «Lex Aebutia» (149/126 π.Χ.), καθιερώνοντας οριστικά τα δύο στάδια απο­νομής της Δικαιοσύνης, στο πλαίσιο πλέον του «Jus Praetorium».

α) Το πρώτο στάδιο («In Jure»), συνίστατο στην ενώπιον του       αρ­μόδιου Πραίτορα -συνήθως ήταν ο «Praetor Peregrinus»- δικονομική «πα­ράσταση». Αυτός διατύπωνε την γενική «Formula» της επί­λυσης της διαφοράς και όριζε τον αρμόδιο δικαστή. Ιδιώτη δικαστή, επιλεγόμενο ad hoc («Judex Datus»), αντίθετα με την προγενέστερη διαδικασία των «Legis Actiones» όπου ο δικαστής ήταν ανώτερο κρατικό όργανο, εγγεγραμμένο σε ειδικό «λεύκωμα» («Album Judicum»).

β) Ενώπιον αυτού του δικαστή εκτυλισσόταν πλέον το δεύτερο -και τελευταίο- στάδιο επίλυ­σης της διαφοράς («In Judicio»), στο πλαίσιο του οποίου εκ­διδόταν η οριστική απόφαση, πάντα όμως εντός των κανονιστικών ορίων της αντίστιοχης «Formula».

2. Η μέσω της «Jus Praetorium» ή «Jus Honorarium» διάπλαση νέων κανόνων του Ρωμαϊκού Δικαίου

Υπενθυμίζεται ότι κάθε Πραίτωρ στην αρχή της θητείας του δημοσίευε, για να γίνει γενικώς γνωστό στους Ρωμαίους Πολίτες, το δικό του «Edictum Perpetuum», χαρακτηριστικό στοιχείο του ειδικού εν προκειμένω «Imperium» που διέθετε.

α) Το «Edictum Perpetuum»  περιλάμβανε τις γενικές γραμμές  της «Per Formulam» διαδικασίας, την οποία ο αρμόδιος Πραίτωρ επρόκειτο να τηρήσει έως την απαλλαγή του από τα καθήκοντά του.

α1)     Ο επόμενος «διάδοχος» Πραίτωρ μπορούσε, μέσω του δικού του «Edictum Perpetuum», να επιφέρει τις μεταβολές της προγενέστερης «Per Formulam» διαδικασίας που θεωρούσε επιβεβλημένες. Συνήθως όμως οι μεταβολές αυτές δεν ήταν μεγάλες, αφού κάθε Πραίτωρ μάλλον σεβόταν, τουλάχιστον κατά κανόνα, την νομοθετική «παρακαταθήκη» των προκατόχων του. Με τον τρόπο αυτό ένα μέρος του «Edictum» κάθε Πραίτορα μεταβιβαζόταν αυτούσιο στον επόμενο και παρέμενε αμετάβλητο, ονομαζόταν δε «Edictum Tralaticium».  Ενώ οι εκάστοτε,  «ευάριθμες»  όπως επισημάνθηκε, νομοθετικές καινοτομίες  έφεραν τον τίτλο «Edicta Nova» ή «Clausulae Novae».

α2) Με πρωτοβουλία του Αυτοκράτορα Αδριανού, και προκειμένου να παγιωθεί οριστικώς το έως τότε «Jus Praetorium» ή «Jus Honorarium», εκδόθηκε ένα τελικό «Edictum Perpetuum», μάλλον το 130 μ.Χ.  Ο Αδριανός ανέθεσε την σύνταξή του στον γνωστό νομικό της εποχής  Salvius Julianus –συγκαταλεγόμενο, όπως επισημάνθηκε προηγουμένως, μεταξύ των κορυφαίων «Juris Prudentes» ή «Juris Consulti» της εποχής αυτής- ο οποίος όχι μόνο «κωδικοποίησε» τους προγενέστερους κανόνες αλλά επέφερε και κάποιες, επιβεβλημένες λόγω διαδρομής πολλού χρόνου, τροποποιήσεις.  Το ως άνω οριστικό «Edictum Perpetuum» δεν μπορούσε πια να μεταβληθεί ως προς το κανονιστικό του περιεχόμενο, παρά μόνο μέσω των «Constitutiones» -και συγκεκριμένα ιδίως μέσω των «Edicta»- του Αυτοκράτορα.

β) Και ναι μεν στην «Per Formulam» διαδικασία ο αρμόδιος «Praetor» δεν είχε πλήρη δικαιοπλαστική ικανότητα.

β1) Πλην όμως καθορίζοντας, κατ’ αποτέλεσμα, το όλο νομικό πλαίσιο επί­λυσης της διαφοράς οδηγείτο, κατ’ ουσία σχεδόν νομοτελειακώς, σ’ ερμηνευτικές μεθόδους δραστικής επικουρίας, συμπλήρωσης ή και διόρθω­σης των ισχυόντων κανόνων δικαίου του «Αστικού Δικαίου» («Jus Civile»).

β2) Εξ ου και ο κλασικός ορισμός που έδωσε στο, σταδιακώς διαμορφωθέν, «Jus Praetorium» o Papinianus (D.1,1,7,1): «Jus Praetorium est quod Praetores introduxerunt, adiuvandi vel supplendi vel corrigendi Iuris Civilis gratia propter utilitatem publicam, quod et Honorarium dicitur ad honorem Praetoris nominatum». («“Πραιτορικό Δίκαιο” είναι εκείνο, το οποίο εισήγαγαν οι Πραίτορες προς ενίσχυση, συμπλήρωση ή και διόρθωση του Αστικού Δικαίου για χάρη δημόσιας ωφέλειας, ονομάσθηκε δε και «Honorarium» προς τιμήν των Πραιτόρων  οι οποίοι το διαμόρφωσαν»).

Γ. Η «Cognitio Extra Ordinem»: Η «ανάδυση» των γενικών αρχών ως διαδικασία κανονιστικής «αναζωογόνησης» του Ρωμαϊκού Δικαίου

Ήδη από την εποχή του Αυγούστου, και παραλλήλως προς την διαδικασία «Per Formulam», αναπτύχθηκε σταδιακώς και μια «εξαιρετική διαγνωστική διαδικασία».  Ήτοι εκείνη της «Cognitio Extra Ordinem» για την επίλυση των ιδιωτικών διαφορών, όσο βεβαίως ήταν τότε δυνατή μια, έως ένα βαθμό «στεγανή», διάκριση μεταξύ ιδιωτικού δικαίου διαφορών και δημόσιου δικαίου διαφορών. Η «εξαιρετική διαγνωστική διαδικασία» υποκατέστησε,  σχεδόν πλήρως,  την αντίστοιχη «Per Formulam» διαδικασία μετά το τέλος του 3ου μ.Χ. αιώνα.

1. Τα κανονιστικά διακριτικά γνωρίσματα της «Conditio Extra Ordinem»

Μέσω της «Cognitio Extra Ordinem», η οποία λειτουργούσε «extra ordinem judicorum», παρακαμπτόταν στην πραγματικότητα η «Per Formulam» διαδικασία. Η επίδικη διαφορά επιλυόταν από τον αρμόδιο δικαστή -κρατικό όργανο και όχι ιδιώτη-τον οποίο όριζε ο Αυτοκράτορας. Προηγουμένως όμως αυτός, μέσω των «Rescripta» τα οποία εξέδιδε -ύστερα από την γνώμη ειδικού συμβουλίου, του «Scrinium Libellorum»- ως απαντήσεις, κατόπιν αναφορών («Libelli»), επί αμφισβη­τούμενων νομικών ζητημάτων, εν τέλει προσδιόριζε και τον κανόνα δικαίου που όφειλε να εφαρμόσει το αρμόδιο δικαιοδοτικό forum.

α) Η δικονομική πρακτική της «Cognitio Extra Ordinem» άφησε στην Ιστορία του Δικαίου μια σειρά από πολύτιμες γενικές ρήτρες –βασιζόμενες, κατά τα προεκτεθέντα, εν πολλοίς στην αρχή της επιείκειας («aequitas»)-  οι οποίες διαμορφώθηκαν μέσ’ από τα διαδοχικά «Rescripta» των Ρωμαίων Αυτοκρατόρων.

α1) Ιδίως δε εκείνων, οι οποί­οι είχαν βαθιά επηρεασθεί από την Στωική Φιλοσοφία. Εμβληματικά υπήρξαν τα σχετικά «Rescripta» ιδίως του Τραϊ­ανού, του Αδριανού, του Αντωνίνου, του Μάρκου Αυρηλίου, του Σεπτιμίου Σεβήρου  -τα «Apokrimata» του οποίου απο­τελούν, πάντα από ιστορική έποψη, πολύτιμη οργανωμένη συλλογή και επί των ημερών του οποίου μάλιστα «άκμασαν» μεγάλοι Νομικοί, όπως π.χ. οι Papinianus, Paulus, Ulpianus κ.ά.-  και του Διο­κλητιανού.

α2) Από πλευράς βιβλιογραφίας, εξαιρετικά χρήσιμες είναι οι εν προκειμένω τεκμηριωμένες πληροφορίες στις μελέτες π.χ. των Johannes Hasebroek («Untersuchungen zur Geschichte des Kaisers Septimius Severus», εκδ. Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1921), Johannes Merentitis, («Die neu gefundenen Reskripte des Septimius Severus», Αθήνα, 1978), William Linn Westermann, («Apokrimata: Decisions of Septimius Severus on Legal Matters», text, translation and historical analysis, A. Arthur Schiller Legal Commentary, εκδ. Cisalpino-Goliardica, Milano, 1973) και Wilhelm Weber («Untersuchungen zur Geschichte des Kaisers Hadrianus», Druck und Verlag von B.G. Teubner, Leipzig, 1907).    

β) Όπως ευχερώς συνάγεται από μια ενδελεχέστερη διαχρονική προσέγγιση -οπωσδήποτε χρήσιμη για την τεκμηρίωση των θεσμικών «παρακαταθηκών» που μας «κληροδότησε» το Ρωμαϊκό Δίκαιο- στις γενικές αυτές ρήτρες, οι οποίες προέκυψαν κατά την διαδικασία της «Cognitio Extra Ordinem», έχουν τις ρίζες τους αρκετές από τις γενικές αρχές τις οποίες γνωρίζει και εφαρμόζει το σύγχρονο Δίκαιο, ιδίως στις δυτικού τύπου Δημοκρατίες καθώς και στο πεδίο της Ευρωπαϊκής Έννομης Τάξης.

β1) Γενικές αρχές τις οποίες διαμορφώνει, αντιστοίχως, κυρίως η νομολογία των Εθνικών Δικαστηρίων, εντός των οικείων Εθνικών Έννομων Τάξεων, και των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων, εντός της Ευρωπαϊκής Έννομης Τάξης. Είναι δε επιβεβλημένο να τονισθεί ότι αυτή η  «παραγωγή» γενικών αρχών όχι μόνο δεν συρρικνώνεται δικαιοδοτικώς αλλά, όλως αντιθέτως, παίρνει ολοένα και μεγαλύτερες διαστάσεις -όπως, περίπου, συνέβη και στο πλαίσιο της «Ρωμαίων Πολιτείας» κατά τα προεκτεθέντα- όσο η Νομοθετική Εξουσία και, κατ’ εξουσιοδότηση του νόμου, η Εκτελεστική Εξουσία εντός των οικείων Εθνικών Έννομων Τάξεων αδυνατούν, ολοένα και πιο συχνά, ή και «διστάζουν» να καλύψουν με κανόνες δικαίου που παράγονται από αυτές την κανονιστική πλαισίωση της τρέχουσας κοινωνικοοικονομικής πραγματικότητας εντός κάθε Κράτους.

β2) Ιδιαίτερο δε χαρακτηριστικό αυτής της νομικής πραγματικότητας είναι ότι οι δικαιοδοτικώς διαμορφούμενες γενικές αρχές έρχονται, σε πλειάδα περιπτώσεων, να καλύψουν και κενά του Συντάγματος.  Γεγονός το οποίο τους προσδίδει τελικώς  κανονιστική δύναμη ίση με τους συνταγματικούς κανόνες, υπό την επιφύλαξη βεβαίως ότι οι μέσω αυτών διαπλασσόμενοι κανόνες δικαίου δεν είναι νομικώς επιτρεπτό να ισχύσουν και να εφαρμοσθούν «contra constitutionem» αλλά μόνο, κατά μέγιστο βαθμό, «praeter constitutionem».

2. Πώς ορισμένες «παρακαταθήκες» της «Cognitio Extra Ordinem» «επιβιώνουν» στις σύγχρονες Έννομες Τάξεις

Τα παραδείγματα της Ελληνικής Έννομης Τάξης και της Ευρωπαϊκής Έννομης Τάξης είναι αρκούντως αντιπροσωπευτικά της κατά τα ως άνω διαδικασίας παραγωγής και εφαρμογής τέτοιων γενικών αρχών.  Φυσικά εδώ η παραγωγή των γενικών αυτών αρχών, κατ’ εφαρμογή πρωτίστως της αρχής της Διάκρισης των Εξουσιών στο πλαίσιο της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας, ανήκει στα δικαιοδοτούντα όργανα της Δικαστικής Εξουσίας, σε πλήρη αντίθεση προς το προμνημονευόμενο σύστημα της «Cognitio Extra Ordinem» στο πεδίο του Ρωμαϊκού Δικαίου κατά τα εκτενώς προεκτεθέντα.

α) Σε ό,τι αφορά την Ελληνική Έννομη Τάξη, αυτό τον τρόπο παραγωγής των γενικών αρχών έχει αναδείξει, με τρόπο χαρακτηριστικό αλλά και συστηματικό, ιδίως η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας  ακολουθώντας, ως ένα βαθμό, το παράδειγμα του Conseil d’ État στην Γαλλία, που η νομολογία του επηρέασε ουσιωδώς την όλη διαμόρφωση του Γαλλικού Διοικητικού Δικαίου, μεγάλο μέρος του οποίου έχει νομολογιακή «καταγωγή».

α1) Κατά την νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας -την οποία υιοθετεί πλέον και η νομολογία του Αρείου Πάγου- η Δικαστική Εξουσία νομιμοποιείται να συνάγει κανόνες δικαίου με την μορφή γενικών αρχών.  Τούτο όμως  σημαίνει πως η συναγωγή αυτή δεν συνεπάγεται και ότι η νομολογία των Δικαστηρίων αποκτά «δικαιοπλαστική» δύναμη, αφού κάτι τέτοιο είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα και, πρωτίστως, προς την αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών.  Κατ’ ακρίβεια, λοιπόν, η Δικαστική Εξουσία -εν προκειμένω το Συμβούλιο Επικρατείας- συνάγει τις γενικές αρχές ως πλήρεις κανόνες δικαίου από το σύνολο των διατάξεων της Έννομης Τάξης, υπό την έννοια ότι αυτό τούτο το κανονιστικό τους πλαίσιο εμπεριέχει και γενικές αρχές, τις οποίες το δικαστικό όργανο «ανιχνεύει» και «αναγνωρίζει».  Με άλλες λέξεις, η νομολογία δεν διαπλάθει ex nihilo τις γενικές αρχές αλλά «διαπιστώνει», κατά περίπτωση, την ύπαρξή τους εντός της Ελληνικής Έννομης Τάξης και των Έννομων Τάξεων που συνδέονται αρρήκτως με αυτή (π.χ. της Διεθνούς Έννομης Τάξης και της Ευρωπαϊκής Έννομης Τάξης).

α2) Η κατά τα προεκτεθέντα νομολογιακή δικαιοδοτική δραστηριότητα ιδίως του Συμβουλίου της Επικρατείας ως προς την ύπαρξη –«προϋφιστάμενων» πάντοτε, αφού η
Δικαστική Εξουσία δεν τις δημιουργεί ex nihilo αλλά τις ανιχνεύει εντός της Έννομης Τάξης- γενικών αρχών ενεργοποιείται μόνον όταν οι εκάστοτε ισχύοντες κανόνες δικαίου εμφανίζουν κενά κανονιστικής ρύθμισης, τα οποία δεν μπορούν να καλυφθούν με την ερμηνεία τους, ακόμη και την πιο διασταλτική.  Οπότε η ίδια η φύση της δικαιοδοτικής λειτουργίας επιβάλλει την συναγωγή νέων κανόνων δικαίου για την τελική απονομή της Δικαιοσύνης, δοθέντος ότι η «αρνησιδικία» αντίκειται προς το Σύνταγμα.  Συνήθως -και όπως προαναφέρθηκε- οι ως άνω γενικές αρχές «ανιχνεύονται» νομολογιακώς όταν παρατηρούνται νομοθετικά κενά και λειτουργούν, από κανονιστική σκοπιά, συμπληρωματικώς προς τους κανόνες δικαίου που έχει θεσπίσει η Νομοθετική Εξουσία.

α3) Τούτο συνεπάγεται ότι έχουν, κατά κανόνα -ήτοι εφόσον δεν υφίσταται αντίθετη νομοθετική εξουσιοδότηση- υποδεέστερη τυπική ισχύ έναντι των ισχυουσών νομοθετικών ρυθμίσεων, αλλά υπέρτερη εκείνης των κανονιστικών διοικητικών πράξεων (βλ. π.χ. ΣτΕ 1596/1987, 2786/1989, 17/1997).  Πλην όμως γενικές αρχές συνάγονται νομολογιακώς και όταν παρατηρούνται κενά στο πεδίο του κανονιστικού πλαισίου του Συντάγματος υπό τις ανάλογες, κατά τα προμνημονευόμενα, προϋποθέσεις.  Αυτές οι γενικές αρχές έχουν υπέρτερη τυπική ισχύ σε σχέση με τις ισχύουσες νομοθετικές ρυθμίσεις -άρα και με τις διατάξεις του κοινού νόμου- αλλά υποδεέστερη τυπική ισχύ σε σχέση με τους κανόνες που θεσπίζουν οι διατάξεις του Συντάγματος.  Και τούτο διότι, όπως επεξηγήθηκε προηγουμένως, κατά τα κανονιστικά «προτάγματα»  της ιεραρχίας της Έννομης Τάξης μας αυτές οι γενικές αρχές δεν είναι επιτρεπτό να ισχύσουν και να εφαρμοσθούν «contra constitutionem» αλλά μόνο, κατά μέγιστο βαθμό, «praeter constitutionem» (βλ. ΣτΕ 1741, 2288/2015, 1992/2016, 1738/2017).

α4) Πρέπει δε να επισημανθεί ότι ορισμένες φορές αυτές οι συνταγματικού επιπέδου γενικές αρχές, μέσω των Αναθεωρήσεων του Συντάγματος και όχι μόνο, καθίστανται μέρος του ίδιου του Συντάγματος.  Όπως συνέβη π.χ. με την γενική αρχή που αφορά το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, η οποία είχε καθιερωθεί αρχικώς νομολογιακώς –από το Συμβούλιο της Επικρατείας κατά την διάρκεια της δικτατορικής περιόδου με αφορμή τις ιστορικές δίκες για την ακύρωση της αυθαίρετης απόλυσης ανώτατων δικαστικών λειτουργών- και μετά το 1975 θεσπίσθηκε ρητώς, με τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματός μας.

β) Οι γενικές ρήτρες οι οποίες, κατά τα προεκτεθέντα, προέκυψαν από την εφαρμογή της διαδικασίας της «Cognitio Extra Ordinem» μπορούν επιπλέον να θεωρηθούν -φυσικά με όλο τον υπολογισμό της απόστασης αιώνων και τηρουμένων των ιστορικών και νομικών αναλογιών- και ένας μακρινός «προάγγελος» των γενικών αρχών που, όπως επισημάνθηκε ακροθιγώς προηγουμένως, συνάγει σήμερα, από κοινού με τα λοιπά Δικαστήρια της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, λαμβάνοντας υπόψη κυρίως τις «κοινές στα Κράτη-Μέλη συνταγματικές παραδόσεις» (βλ. π.χ. τις αποφάσεις Johnston, 222/1984, 15.5.1986 και UNECTEF, 222/1986, 15.10.1987).  Συγκεκριμένα:

β1)        Το περιεχόμενο και την κανονιστική ιεραρχία της Ευρωπαϊκής Έννομης Τάξης δεν συνθέτουν μόνον οι γραπτοί κανόνες του πρωτογενούς και του παράγωγου Ευρωπαϊκού Δικαίου.  Σε αυτούς προστίθενται και ορισμένοι άγραφοι κανόνες δικαίου, οι οποίοι φέρουν την μορφή γενικών αρχών που θυμίζουν, υπό προϋποθέσεις όπως διευκρινίσθηκε, τις γενικές ρήτρες της «Cognitio Extra Ordinem».  Ειδικότερα, και στο πλαίσιο μιας επιχείρησης «συμπόρευσης» και «συνύπαρξης» των γραπτών κανόνων δικαίου της Ευρωπαϊκής Έννομης Τάξης με τους κανόνες των Έννομων Τάξεων των Κρατών-Μελών –επιχείρησης καθοριστικής, από θεσμική και πολιτική έποψη, σημασίας όσο η Ευρωπαϊκή Ένωση βαίνει, ή πρέπει να βαίνει, προς την τελική της ενοποίηση, επιδιώκοντας και την απαραίτητη προς τούτο αρμονική «συμπόρευση» και «συνύπαρξη» των Έννομων Τάξεων των Κρατών-Μελών- το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αναπτύσσοντας καταλλήλως και οιονεί «δικαιοπλαστικώς» την δικαιοδοτική του λειτουργία, διαμορφώνει κατ’ εξακολούθηση και γενικές αρχές.  Ήτοι αρχές, με τις οποίες «εμπλουτίζει» κανονιστικώς την Ευρωπαϊκή Έννομη Τάξη.

  β2) Με τον τρόπο αυτό η τελευταία διευκολύνεται στην πορεία της για την κανονιστική της ολοκλήρωση.  Τονίζεται  ότι προς αυτή την κατεύθυνση το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ακολουθεί, και εν πολλοίς αναπαράγει, την πρακτική πολλών δικαστηρίων των Κρατών-Μελών, τα οποία -χαρακτηριστικό παράδειγμα και η Ελλάδα, κατ’ εξοχήν μέσω της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας όπως ήδη εκτέθηκε-  συνάγουν παρεμφερείς γενικές αρχές για την αντίστοιχη Εθνική Έννομη Τάξη, κατά κύριο λόγο με βάση τις οικείες συνταγματικές, κατά περίπτωση, διατάξεις. Γενικές αρχές οι οποίες, κατά νομική λογική ακολουθία, έχουν συνταγματική υπόσταση και ισχύ υπό τους κατά τ’  ανωτέρω όρους.

β3) Ως προς τις «πηγές», από τις οποίες το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αντλεί αυτές τις γενικές αρχές αλλά και ως προς τις μεθόδους, μέσω των οποίων τις συνάγει, πρέπει να επισημειωθεί με ιδιαίτερη έμφαση ότι η Ευρωπαϊκή Έννομη Τάξη δεν υφίσταται ούτε λειτουργεί απομονωμένη από το ευρύτερο Ευρωπαϊκό «νομικό περιβάλλον». Και τούτο διότι η Ευρωπαϊκή Έννομη Τάξη συνυπάρχει, αναγκαίως και λειτουργικώς από κανονιστική άποψη, με τις επιμέρους Εθνικές Έννομες Τάξεις, με τις οποίες όχι μόνον επικοινωνεί αλλά τελεί, επιπλέον, και σε διαρκή αλληλεπίδραση.  Αυτή την θεσμική, νομολογιακή, «όσμωση» επιτείνει το γεγονός ότι δεν υφίσταται ακόμη «τυπικό» Σύνταγμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης.  Δηλαδή η κανονιστική εκείνη βάση,  η οποία θα καθόριζε με σταθερότητα την ιεραρχία της Ευρωπαϊκής Έννομης Τάξης και, επέκεινα, την επαρκή συνεκτικότητά της.  Μέσα σε αυτό το πλαίσιο, η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης συνάγει τις προαναφερόμενες γενικές αρχές τόσο από τους γραπτούς κανόνες του πρωτογενούς και του παράγωγου Ευρωπαϊκού Δικαίου. Όσο και, επιπροσθέτως, από τους κανόνες δικαίου των επιμέρους Εθνικών Έννομων Τάξεων, όπως επίσης και από τους κανόνες δικαίου του lato sensu Διεθνούς Δικαίου, στο ρυθμιστικό πεδίο του οποίου η Ευρωπαϊκή Ένωση έχει προσχωρήσει.

β4) Από την σκοπιά αυτή, και για την ακρίβεια από την σκοπιά που «εμπνέει» το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αναφορικά με την συναγωγή των προμνημονευόμενων γενικών αρχών, οι τελευταίες μπορούν, grosso modo, να διακριθούν σε:

• «Ενδογενείς», ήτοι αρχές προερχόμενες από αυτό τούτο το σύνολο των κανόνων του όλου Ευρωπαϊκού Δικαίου. Κύριο πεδίο, από το οποίο το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης συνάγει τέτοιες «ενδογενείς» αρχές, είναι οι κανόνες εκείνοι του Ευρωπαϊκού Δικαίου που καθορίζουν τους θεμελιώδεις στόχους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με πρώτο τον στόχο της Ευρωπαϊκής Ενοποίησης. Και οι γενικές αυτές αρχές είναι είτε «θεσμικού χαρακτήρα», στο μέτρο που αφορούν την δομή της Ευρωπαϊκής Έννομης Τάξης, με πιο αντιπροσωπευτική  σε αυτή την κατηγορία την γενική αρχή της Αλληλεγγύης, καθοριστικώς ουσιώδους για την επίτευξη της Ευρωπαϊκής Ολοκλήρωσης.  Είτε είναι γενικές αρχές «σύμφυτες με την έννοια της Κοινής Αγοράς» -κατά την νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης- επειδή αφορούν την διευκόλυνση της οργάνωσης και της λειτουργίας του «οικονομικού πυρήνα» της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με χαρακτηριστικότερα παραδείγματα τις γενικές αρχές της «αναλογίας» και της «κοινοτικής προτίμησης».
• Και «εξωγενείς», ήτοι αρχές προερχόμενες όχι από την Ευρωπαϊκή Έννομη Τάξη. Αλλά από τα προμνημονευόμενα σύνολα κανόνων δικαίου, τα οποία εντάσσονται σε Έννομες Τάξεις που βαίνουν κανονιστικώς παραλλήλως προς την Ευρωπαϊκή Έννομη Τάξη, πλην όμως διατηρούν με αυτή άρρηκτη λειτουργική επικοινωνία και, συνακόλουθα, τελούν υπό καθεστώς ανάλογης κανονιστικής «συμπόρευσης» και «συνύπαρξης». Τέτοιες «εξωγενείς» γενικές αρχές συνάγει το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης είτε από τις κοινές συνισταμένες των Εθνικών Έννομων Τάξεων των Κρατών-Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης -που αποτελούν το λεγόμενο «Jus Commune Europaeum»- όπως αυτές, καθώς ήδη επεξηγήθηκε, προκύπτουν ιδίως μέσω των Εθνικών Συνταγμάτων. Είτε από το, lato sensu, Διεθνές Δίκαιο.  Σε αυτή την περίπτωση, για την συναγωγή των γενικών αρχών το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης προσφεύγει, συνήθως, στις κατά τις διατάξεις του άρθρου 38 του Καταστατικού Χάρτη του Διεθνούς Δικαστηρίου «γενικές αρχές, που είναι παραδεδεγμένες από τα πολιτισμένα έθνη». Και, ορθότερα, στους «γενικώς παραδεδεγμένους κανόνες του Διεθνούς Δικαίου», δια των οποίων δεσμεύονται κανονιστικώς ακόμη και Κράτη που δεν έχουν προσχωρήσει σε Διεθνείς Συμβάσεις, από τις οποίες εκπορεύονται θεσμικώς οι ως άνω κανόνες του Διεθνούς Δικαίου.

Επίλογος

Από τις σκέψεις που προεκτέθηκαν συνάγεται ότι, όπως ήδη επισημάνθηκε προλογικώς, η έρευνα στο πλαίσιο της Ιστορίας του Δικαίου δεν αμφισβητεί, κατ’ ουδένα τρόπο, τις «παρακαταθήκες» που έχει «κληροδοτήσει» στην σύγχρονη Αντιπροσωπευτική Δημοκρατία και στο εντός αυτής οργανωμένο θεσμικώς Κράτος Δικαίου  το Ρωμαϊκό Δίκαιο και η δομή της Έννομης Τάξης στην Αρχαία Ρώμη, με την πολύτιμη «επικουρία» της αρχαιορωμαϊκής Νομικής Επιστήμης. Το «παράδοξο», που έχει αρχίσει να «κατακτά έδαφος» εδώ και ορισμένες πια δεκαετίες, είναι ότι οι προαναφερόμενες «παρακαταθήκες», οι οποίες στο μέτρο των θεσμικών τους προεκτάσεων συνέβαλαν αδιαλείπτως, μετά το τέλος του 18^ου αιώνα, στην εμπέδωση της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας ως εγγύησης  της Ελευθερίας –άρα και των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου- όχι μόνο δεν διατηρούν πια την κανονιστική τους «ικμάδα» και την επέκεινα «αίγλη» του ενισχυτικού εν προκειμένω ρόλου του δικαϊκού τους «κλασσικισμού», αλλά «υποχωρούν», και μάλιστα με «ανησυχητικούς» ρυθμούς. Το δε χειρότερο είναι ότι η ως άνω «υποχώρησή»  τους «συμπλέει» επώδυνα με την αντίστοιχη «υποχώρηση» των θεσμικών «αντηρίδων» της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας στην εποχή μας, ιδίως δε των «αντηρίδων»  της κανονιστικής «ευρωστίας» του Κράτους Δικαίου και του Δημόσιου Συμφέροντος.

 

Α. Δίχως αμφιβολία, ο σπουδαιότερος κίνδυνος για την «αποδυνάμωση» των προμνημονευόμενων «παρακαταθηκών» του Ρωμαϊκού Δικαίου και, επέκεινα, για την διάβρωση των θεσμικών και πολιτικών «αντηρίδων» της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας και των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων  του Ανθρώπου  προέρχεται από την –εξαιτίας της γενικευμένης οικονομικής παγκοσμιοποίησης και της υπέρ αυτής, σε πολύ μεγάλο βαθμό, χρησιμοποίησης της Τεχνολογίας- αντίστοιχη αποδυνάμωση του Κανόνα Δικαίου, της Αρχής της Νομιμότητας και, εντέλει, του Κράτους Δικαίου in globo.

1. Ήτοι της αποδόμησης εκείνων των μέσων κανονιστικής ρύθμισης της κοινωνικής ζωής –σε κάθε Κράτος in concreto, αλλά και σε ευρωπαϊκό και σε διεθνές επίπεδο- τα οποία θωρακίζονται με το τεκμήριο της δημοκρατικής νομιμοποίησης, αμέσως ή εμμέσως. Τις κατά τ’ ανωτέρω συνθήκες αβεβαιότητας επιδεινώνουν, δραματικά και πολλαπλασιαστικά, οι συνεχώς διευρυνόμενες ανισότητες παγκοσμίως, ως καταστροφικό αποτέλεσμα μιας απροκάλυπτης «επικυριαρχίας» του «οικονομικού» επί του «θεσμικού». Πολλώ μάλλον όταν οι ανισότητες αυτές πλήττουν, ευθέως και καιρίως, όχι μόνο τα μέλη ενός συγκεκριμένου κοινωνικού συνόλου αλλά και τα Κράτη μεταξύ τους, δημιουργώντας έτσι μια Παγκόσμια Κοινότητα πολλών ταχυτήτων, οικονομικών και όχι μόνο.

2. Μια Παγκόσμια Κοινότητα η οποία επιπροσθέτως βλέπει, δυστυχώς, απαθής και μοιραία, να καταρρέουν –σε κάθε Κράτος αλλά και διεθνώς- οι αντηρίδες του Κοινωνικού Κράτους και της Κοινωνικής Δικαιοσύνης, αυτού του πραγματικού εμβλήματος κατεξοχήν της Δυτικής και Ευρωπαϊκής Δημοκρατίας, καθώς και του Δυτικού και Ευρωπαϊκού Πολιτισμού. Μια τέτοια κατάσταση παγκοσμίως υπονομεύει, εκ των πραγμάτων, και τις συνθήκες ειρήνης και σταθερότητας. Συνθήκες στοιχειωδώς απαραίτητες για μιαν εξίσου στοιχειώδη βεβαιότητα ως προς την μελλοντική εξέλιξη και προοπτική της όλης ανθρώπινης δημιουργίας.

 

Β. Περαιτέρω, λόγω της θεσμικής και πολιτικής του ιδιοσυστασίας ως μέσου οριοθέτησης της δράσης των κρατικών οργάνων αναφορικά με τον σκοπό, τον οποίο οφείλουν να επιδιώκουν κατά την άσκηση των κανονιστικώς –υπό το καθεστώς του Κράτους Δικαίου και της Αρχής της Νομιμότητας- καθιερωμένων αρμοδιοτήτων τους, το Δημόσιο Συμφέρον έχει όλα τα χαρακτηριστικά μιας αποτελεσματικής θεσμικής εγγύησης υπεράσπισης της Ελευθερίας και των δικαιωμάτων, στο πλαίσιο  της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας.

1. Το σύγχρονο φαινόμενο της ρυθμιστικής –επομένως της κανονιστικής-αποδόμησης του Κανόνα Δικαίου, ιδίως λόγω των αρνητικών επιπτώσεων της Οικονομικής Παγκοσμιοποίησης, επιφέρει, όπως είναι αναμενόμενο, διαβρωτικές αλλοιώσεις και της κατά τα προεκτεθέντα έννοιας του Δημοσίου Συμφέροντος. Αλλοιώσεις, οι οποίες συνίστανται στη σταδιακή «ενσωμάτωση» στην έννοια του Δημόσιου Συμφέροντος και του λεγόμενου «δημοσιονομικού συμφέροντος» -κατά κυριολεξία «ταμειακού συμφέροντος»– δηλαδή του συμφέροντος εκείνου το οποίο αφορά την είσπραξη των εσόδων του Κράτους για την επίτευξη των εκάστοτε επιλεγόμενων δημοσιονομικών στόχων. Με άλλα λόγια πρόκειται για «συμφέρον», το οποίο συνίσταται στην ωφέλεια που προκύπτει υπέρ του Δημοσίου, μέσω της είσπραξης χρημάτων από κάθε είδους νομοθετημένους πόρους. Συνακόλουθα δε για ωφέλεια, η οποία δεν είναι θεσμικώς σε θέση ν’ αποτελέσει, από μόνη της, τον πυρήνα «γνήσιου» Δημόσιου Συμφέροντος.
2. Και τούτο διότι το εξ αυτής προκύπτον συμφέρον του Δημοσίου πρώτον, είναι άκρως γενικό και, ως εκ τούτου, θεσμικώς «άχρωμο», αφού καλύπτει αδιακρίτως όλη την κρατική δραστηριότητα. Δεν μπορεί, λοιπόν, ν’ αποκτήσει την απαιτούμενη, κατά την προηγηθείσα ανάλυση, «ειδικότητα», την οποία από την φύση του ενέχει το Δημόσιο Συμφέρον με βάση τους κανόνες δικαίου που το θεσμοθετούν. Και, δεύτερον, μόνο δευτερογενώς συνδέεται με το Δημόσιο Συμφέρον, όπως τούτο καθορίζεται ad hoc από επιμέρους ρυθμίσεις κανονιστικού περιεχομένου. Ήτοι ως αμιγώς οικονομικό μέσο πραγμάτωσης συγκεκριμένου Δημόσιου Συμφέροντος. Κατά συνέπεια, δεν είναι δυνατό ν’ αντιμετωπισθεί ως αυτοτελές και γνήσιο Δημόσιο Συμφέρον, αφού την θεσμική του ρίζα δεν προσδιορίζει κανόνας δικαίου κανονιστικού περιεχομένου, αλλά η «δυναμική» της οικονομικής πραγματικότητας. Και σήμερα μάλιστα, υπό όρους ανεξέλεγκτης παγκοσμιοποίησης. Επικουρικώς τονίζεται ότι η εκ του ταμειακού αυτού συμφέροντος προκύπτουσα ωφέλεια, λόγω της γενικότητάς της, καλύπτει και το πεδίο δράσης όπου το Δημόσιο ενεργεί ως fiscus, διεπόμενο κατ’ αρχήν από τους κανόνες του Ιδιωτικού Δικαίου. Ενώ το Δημόσιο Συμφέρον, εξ ορισμού, συνδέεται με τη δράση του Δημοσίου ως imperium, ήτοι με την δράση την οποία διέπουν, τουλάχιστον κατά κανόνα, οι ρυθμίσεις του Δημόσιου Δικαίου.

 

*  Ομιλία στο Συνέδριο που οργάνωσαν, στις 3 και 4 Οκτωβρίου 2024 στην Αθήνα, από κοινού το Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών, το Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn και η Humanistische Hochschule Berlin, με τίτλο «Democracy in Ancient and Modern Times: The ancient Greek experience and its relevance for our own times» και προδημοσιεύθηκε στην «Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου», 2024, τεύχος 3, σελ. 260 επ.

 

 

Timely conclusions vis-a-vis the course of Law and Legal Order in Ancient Rome

By Prokopios Pavlopoulos

Former President of the Hellenic Republic

Academic

Honorary Professor of the Law School of the National and Kapodistrian University of Athens

 

Introduction

A historical attestation that has been extensively endorsed and has come to be widely accepted in the field of Legal Science, is that the distant origin of the Law can be traced back to Roman Law, as the equivalent institutional basis of the Roman State, and more specifically of Res Publica; Law as the fundamental basis for the organization and functioning of the State as well as the fundamental basis for the adjustment  of the socio-economical relations among individuals within,- be it private individuals or legal persons- in the field of Representative Democracy under the guarantee system of the principle of the Separation of Powers and the Rule of Law.

Ergo, it goes without saying that, modern Legal Science too, – at least in the Legal Orders that are organized and function under the institutional guarantees of the Representative Democracy- has significantly benefited from Legal Science that emerged as an ‘inchoate’, contemporaneous field alongside the Roman State, and was substantially influenced by the renowned “Jurus Prudentes” of that time.

 

1. At this point it is mandatory, that a historical as well as institutional counterpoint be made so that the scientific, legal research will be thorough and complete.
2. With regards to the City-States of Ancient Greece and their subsequent colonies that were established primarily in Southern Italy- Law functioned both as an organizational framework and as a mechanism so that the relationships among members of the social group could be best regulated. It goes without saying that, this legal system preceded the Legal Order that was later developed in Ancient Rome.

It is also worth mentioning that the history of Law, bears the indelible marks of renowned legislators, since the historical development of every City -State has been greatly intertwined with and profoundly shaped by their legislation.

Typical examples can be found as follows: In Athens, the legislation by Drakon, around 624 BC and the legislation by Solon, around 594 BC, which influenced the first, fundamental Law of Ancient Rome, known as the “Law of the Twelve Tables” and shall be further defined and explained. In Sparta, the legislation by Lycurgus, around 8^th century BC, the legislation by Charon in Catania, around 7^th century BC, the legislation by Zaleykos in E.L. around 662 BC and the legislation by Dimonakos around 550 BC.

Still, the Law in Ancient Greece, within the context of its aforementioned characteristics, served a role that was substantially different from that of Roman Law, when discussing its influence on the organization, function and progress of the Roman Republic and the Roman Empire. And that was primarily, due to the fact that in the City-States of Ancient Greece, there was never a unification of the legislative framework, given that City-States themselves were never unified either. Hence, a Hellenic Republic, akin to the Roman Republic, never existed. Thus, when discussing the history of Law, we refer to the “Ancient Greek Laws” each of those preserving the characteristics, and ultimately the fate of the City-State in which they prevailed as opposed to the Roman Law; the “fate” of the Ancient Greek Laws, bears no resemblance to the impressive coherence of Legal Order in Ancient Rome, or to the sustained growth of the Roman Empire, throughout many centuries. Consequently, in Ancient Greece, Law provided neither the institutional nor the political means for establishing and maintaining a unified State with extensive territory and long duration. Another parameter that should be taken into consideration, is the political and state system that was implemented in many City-States of Ancient Greece; that, of direct Democracy. The way Law functioned in Ancient Greece, did not allow the creation of a Legal Science, akin to that which emerged and flourished, in Ancient Rome. It is worth noting that there were never great “Juris Prudentes” in Ancient Greece as there were in the Roman Republic. Irrefutably, distinguished philosophers, such as Plato, in the dialogue of the “Laws” and Aristotle in “Politics” and in “Nicomachean Ethics”, explored the essence and the institutional mission of Law. Yet, it should be pinpointed that the said philosophers analysed Law from a philosophical perspective, and did not adopt a strictly, legal, theoretical approach, as the “Juris Prudentes” in Ancient Rome did. For this reason, there was a distinctive separation of the eminent “Juris Prudentes”, who focused on the theoretical approach of Law, from Philosophers, like Cicero.

Β. In contrast to Ancient Greece, Law in Ancient Rome, was strongly tied to the Legal protection of the State-i.e. “Roman Republic” and to be more specific, of “Res Publica”-and less to the regulation of the socio-economical relation among the members of the Roman society. To be more specific, Ancient Rome owes its connective joints of its entire state organization, to Law, starting with the fall of Regnum Romanum- around 510/509 BC-and the ascend to the throne of the 7^th last King of the Romans, Lucius Tarquinius Superbus,- until the era of the emperor Gaius Octavius Augustus, and essentially from 27 BC onwards, when the Roman Empire flourished and prospered.

1. Based on Law, under the various regulatory forms it took throughout its Legal “journey,” the Legal Order in Ancient Rome was established as a set of Legal rules whose practical application was guaranteed by a very powerful mechanism of strict sanctions—organized institutionally, yet lacking any democratic legitimacy. The newly established Roman Legal Science was what led Law and Legal Order of Ancient Rome to their apogee, not only in terms of their theoretical development but also in terms of their practical application; it was the work of the renowned “Juris Prudentes”” who moved beyond the field of a philosophical approach. They delved into the characteristics of Law as a Rule of the State, which aimed at framing with legal acuteness and precision, the organization of the State, as well as the socio-economical relations among individuals within the Roman Republic. In fact, it would not be a hyperbole to claim that sans the decisive contribution of Legal Science in Ancient Rome, the Roman Law and its Legal Order, would not have formed the “model” which later on, primarily through Byzantine-Roman Law, exerted significant influence on Legal Science, especially in Western Continental Europe; influence that continued unabated when the Nation-State took shape in Continental Europe, under the institutional and political framework of Representative Democracy as a guarantor of Freedom and, consequently, a guarantor of Fundamental Human Rights.
2. Indeed, the theoretical development of Law and of the Legal Order by the representatives of the Legal Science in Rome, remains highly relevant even today. This is particularly true, as deep understanding of the evolution of legal history, especially in Continental Europe, cannot be achieved without touching upon the roots of this Law, namely the Laws and Legal Order of Ancient Rome. Undoubtedly, this Roman law of a regulatory “cut” lacked any traces of democratic legitimacy concerning its enactment and practical application. This distinguishes it significantly from the Rule of Law as a regulatory tool within the institutional and political realm of Representative Democracy. Yet, this enduring influence of the Law and of the Legal Order in Ancient Rome cannot, by any means, be underestimated- let alone nullified- when placed within the contemporary framework of Representative Democracy, especially when this influence is easily documented by the remnants of the Roman “Res Publica” and the Roman-origin of “Public Interest” within Representative Democracy. “Public Interest” should be seen as a “Public Purpose” that is substantially different from the Aristotelian-inspired “common interest“, which is primarily concerned with the relationships among individuals, be it private individuals or legal persons. The analysis that follows aims at highlighting the relevance and enduring influence of Law and Legal Order in Ancient Rome as well as the ancient Roman Legal Science.
3. The Law as an Institutional “Support” of the Legal Order within the Realm of the “Roman State” and, specifically, the “Res Publica”.

Within the context of its historical “evolvement,” which was almost parallel to the evolution of the Roman Empire, “Res Publica” served as the backbone of the entire organization of the “Roman State” (see, for example, Procopius Pavlopoulos, “Institutional ‘Legacies” of Roman “Res Publica in Modern Representative Democracy”, Gutenberg Publishing, Athens, 2023, especially p. 83 ff.). Over time, through the evolutionary consolidation of the Law and its regulatory “validation”, it grew into the most “emblematic” institutional “core” of the State; a core, which, until the end of the Roman Empire, remained literally intact as its main features were not altered at least substantially, by the “fluctuations” of the political circumstances in Ancient Rome. That remained the case even when these fluctuations led the “Dominion” to incidents of great autocratic excess, which even touched upon the limits of political barbarity, on the part of the Emperor. Moreover, it was this “core” that ultimately left a well-defined, and indeed noteworthy, imprint on the structure of the “State”, throughout its long history. It should be noted that the modern Nation and State as well as Representative Democracy as we know it today, inherited this structure – as shaped and influenced, of course, by the inevitable historical changes that occurred throughout the course of time. To put it simply, the “State”, under the aforementioned institutional conditions, owes much to the “Res Publica” and its fundamental component—a “republican” nature unaffected, as noted, by the periodic autocratic distortions of the Roman Empire. This Legal Order highly influenced the modern State, as a system of Legal rules where the Law holds a dominant position.

Α. The characteristics of the Law in the “Roman Republic”.

  Historically, Law in Ancient Rome facilitated a more effective organization and functioning of the State. This was achieved through a comprehensive set of legal rules, defined within the context of “leges perfectae” rather than “leges imperfectae or leges minus quam perfectae”. Additionally, Law held the institutional power to enforce and apply these rules to its subjects, namely its citizens.

1. The Roman Public Law

In this respect, the State in Ancient Rome had the “privilege”—part of the “Imperium”, as will be discussed later—of establishing Legal rules in general. To be more specific, the State was responsible for creating the Legal rules for its own organization and functioning, and thus for establishing the principles of “Jus Publicum”, or Public Law.

1. a) It should be added that, in Ancient Rome, a big part of the Public Law was formed, not only through “democratic procedures”– which were, needless to say, within the context of the procedures prescribed “constitutionally” by the regulatory institutional framework of the “Roman State”- but in many cases through “exceptional procedures”, which largely evolved in times of arbitrary governance, and such cases were neither rare nor isolated, as the historical record of the Roman Empire clearly demonstrates.
2. b) Irrespectively of the method of their enactment, the State in Ancient Rome had the power—backed by the relevant “legitimacy”—to impose these rules of “Jus Publicum” on the members of society, aiming at their unconditional application. Their subsequent application meant that all members of society- especially “Cives Romani”- had the obligation to accept the content of the rules and abide by what the rules dictated, without questioning them. There were very few procedural opportunities to exercise even a basic “right of appeal”—primarily to the Emperor—and these were rarely successful. Moreover, this way of State force of the “Jus Publicum” in Ancient Rome, led to the emergence of organized State coercion, which became an integral part of the Imperium of the highest authorities, i.e. of the Emperors, within the “Roman State”.
3. The Roman Public Law and its connection with the “Public Interest”

What needs to be emphasized is the practical application of the Roman Public Law, when analyzing the correlation between the regulatory activation of the Law and the resulting consequences of the “Public Interest”, as it functioned institutionally within the “Res Publica”.

1. a) The emergence of “Res Publica”, as an institutional core, could be viewed as the institutional reflection of the strong correlation between Law and the State, within the organization of the Roman Empire. On the one hand, “Res Publica” defined the regulatory content and the ultimate goal of the Law, as well as its overall purpose, a purpose that legalizes the organization and function of the State. On the other hand, it also defined the inescapable need for the citizens to abide by the decisions of its bodies.

a1) “Res Publica”, which has its origins in Rome, was inextricably tied to the fundamental principle that the State- in the grosso modo sense that we perceive it today- had a legal basis when the organization and the function it served, worked towards “Public Interest”. This far exceeded, what was understood in Ancient Greek Legal Thought—and specifically in the Aristotelian thought—as “common interest” (κοινῇ ξυμφέρον). This term referred to, the “sum” and the “common denominator” of the individual interests of the members of the respective social group. In their daily lives, these members, had significant autonomy, regarding the choice of actions that determined their behavior, while, their dependence on the State was incomparably of a lower degree than that of the “Cives Romani” (Roman citizens).

a2) This conclusion stems from the fact that, in essence, this “Public Interest”, under the spirit of the Roman Law, denotes the “interest” of the State as a normatively organized entity that “transcends” institutionally, the social group it governs. This unique hierarchy further implies that while the social group is the foundation of the State’s legitimacy, it is the normatively organized State, through Law, that determines the goals—as well as the means to achieve them in a sovereign manner. These goals must be pursued so that, not only the State “survives” and evolves, but also so that the smooth formation of social and economic relations among its members is guaranteed. In other words, as per the tenets of Roman Law, “Res Publica”, inter alia, defined the boundaries of the “public sphere”, boundaries which were entirely distinct from those of the “private sphere”, thereby emerging as a “forerunner” of the modern distinction between “Political Society” and “Civil Society”. It is also of some interest to note that this modern distinction was inspired by a “descendant” of the Romans, Antonio Gramsci, and today, it has become integral when analysing Political Science.

1. b) Taking the aforementioned features into account, it is safe to conclude that “Res Publica” provided the foundation for Public Interest to be developed as a critical parameter that had the dynamic to “legalize” modern state activity.

b1) This “legitimization” is contingent upon the fact that the alignment of the State activity with the mandates of Public Interest, constitutes an indispensable part of the normative “core” of the Rule of Law and the Principle of Legality. This means that any deviation from serving Public Interest, inevitably leads to the illegality of specific actions by State bodies, especially by those of the Executive Power. To be more specific, “Res Publica” is partly responsible for shaping the modern concept of “Public Interest” as an institutional “benchmark”. It goes without saying that, the Legality of every State Action—especially administrative actions—is assessed based on this benchmark. Ergo, the competent State bodies, primarily the judiciary, decide whether, and to what extent, these actions constitute an “abuse of power”.

b2) How and why the modern notion of the “Public Interest” derives from the broader institution of “Res Publica” can be deduced, mainly, from the fact that the latter was shaped, within the context of Roman Law progressively—at the level of political organization, which further differentiates it, as mentioned above, from the Greek “general interest”. The “general interest” in Ancient Greece was never directly associated with the “Demos”—of the also Roman-origin institution, called “Res Populi”. This is particularly evident in Cicero’s classic political and Legal analysis (see, for example, De Re Publica, I, XXV, 19).

γ1)   Πρώτον, συμβάλλει ευθέως, δια της δημοκρατικής οδού, στον προσδιορισμό του αντίστοιχου δημόσιου σκοπού.  Εξού και είναι οιονεί «ιδιοκτήτης» του, γεγονός που δικαιολογεί την προσφυγή στον όρο «res», ο οποίος παραπέμπει στο εμπράγματο δικαίωμα της κυριότητας.

c1) Each citizen directly contributes, through democratic means, to determining the corresponding public purpose. Hence, they are quasi-“owners” of it, which justifies the use of the term “res”, that refers to the real right of ownership.

c2) Second, citizens are, of course, bearers of the rights that arise from the fulfilment of the public purpose. However, they are also obliged, inherently, to recognize and fully respect the rights of all other citizens who equally contributed to defining this same public purpose. This is how the Roman Law obligation of solidarity among citizens is explained, and is described vividly by Titus Livius in the form of “Caritas Rei Publicae” in his work “Ab Urbe Condita”.

1. d) It should be noted that, only through the appropriate institutional infrastructure, can such an amalgamation of pursuing public purpose, under conditions of combining rights and obligations, be realized. For it may be endorsed that only this infrastructure is capable of ensuring, with the necessary institutional guarantees of coercion, the achievement of the suitable normative results of this amalgamation. Consequently, this institutional foundation must be based on legal rules of a normative nature, that is, legal rules with general and impersonal regulatory content.

d1) And it is precisely these legal rules upon which, the concept and essence of “Juris Consensus”—fundamental for the existence of “Res Publica”—are founded. “Juris Consensus” somehow refers to both the consent to, and acceptance of, the said legal rules. This arises from the fact that it also implies the importance of “Civil Society” in consolidating the applicable Law for the pursuit of the Public Interest. What is more, this is true regardless of which State Body enacts this Law and determines, therefore, the benefit (“utilitas”) that constitutes the core of “Res Publica”. Therefore, in the final analysis, according to Cicero, “People” are essentially organized as a society which shares a common understanding of a sufficiently tangible image of the normative framework and not an abstract conception of it.

d2) The Rule of Law itself was built centuries later, upon these initial and basic foundations of “Res Publica” of the Roman Law. Today, this Rule of Law, constitutes the most crucial component of modern Representative Democracy, a true pillar not only of Democracy but also of the entire Western Civilization. This is mainly due to the fact that the Rule of Law, at least according to its basic elements, represents the State entity that is legitimized, both institutionally and politically, so that it may exist and operate only under conditions that serve Public Interest. This implies that, on the one hand, the State is organized and operates solely based on legal rules, which define the coordinates of Public Interest, and on the other hand, that there are institutionalized sanctions—especially those imposed by the Judicial Authorities—in case of violation of the Principle of Legality by any State organs.

d3) Within this framework, Public Interest ‘functions’ as a fundamental element of the Principle of Legality concerning the actions of State bodies, particularly those of the Executive Branch. And this takes place to such an extent, that, in the substantive and especially procedural Law of modern States whose organization and function are based on the principles of Representative Democracy, any violation of the normative parameters of the Public Interest—be it in the form of their direct infringement or in the form of serving another Public Interest different from that required by the applicable Legal rules—by State bodies, results in the nullity of their actions or even the activation of the mechanism of the State’s civil liability.

Β. The structure of the Law within the context of the Roman Law

Although the “Law of the Twelve Tables”—the “archetypal source” of ancient Roman legislation—is said to have likely borrowed elements from Ancient Greek Laws as far as the regulation of certain social and economic relations is concerned, an issue which will be clarified later, the concept of Law as a “Rule of Law”, especially in the sense it has acquired in modern European Legal culture, is uniquely rooted in Rome. This is because Law, notwithstanding its origin—i.e. whether it was the product of the will of representative bodies or of various forms of unilateral State organs—was the means, through which its regulatory power and the compulsory enforcement of its provisions upon members of the respective social group, the institutional foundation of the Roman, and later the Byzantine Empire, was established as a “State entity” in the form we recognize today. Moreover, Law, through its aforementioned origins in Byzantine-Roman Law and its subsequent influence primarily on the legal systems of Continental Europe, has left an indelible mark on the vast majority of legal systems in States that have, nowadays, adopted, the institutional-political “amalgam” of Representative Democracy as their model of State organization.

1. The period of the quasi-“sacrosanctitas” of the Law within the framework of Roman Law.

Law, with its characteristics rooted in ancient Rome, played a critical role in establishing the regulatory framework for social and economic relations in Ancient Rome. This framework facilitated optimal social co-existence and subsequently it ensured, social cohesion, which was of profound significance to the “productive” course of cultural creation in general. Most importantly, it facilitated the organization and function of the State, under robust institutional terms; this lies in the heart of the Legal Order, which is organized and functions within the constitutional framework of Representative Democracy.

1. a) The development of Law in Ancient Rome, as a means of regulating social and economic relations, was not a “linear” process, particularly regarding the awareness and understanding of its content by the members of the social group it governed. That was mainly due to the fact that, up until the end of the 4^th century BC, the organization and function of state institutions of the “Roman Republic”, had not yet acquired, at least ostensibly, democratic characteristics vis- a- vis the form of its Legal Order- the knowledge of the current Law («Jus»), the Knowledge of the prevailing Law (“Jus“) and the procedural rules for its application in practice (“Legis Actiones“) were restricted exclusively to a very narrow circle of individuals—public officials in contemporary terms—thereby cloaking it in a form of quasi-institutional “sacrosanctitas”.
2. b) It should be clarified that the lack of knowledge regarding the applicable Law, also extended to the designated days for administering justice by those judicial bodies with jurisdiction in specific cases (“Dies Fasti”). As per historical accounts, substantive knowledge of the prevailing Roman Law was held exclusively by the “Pontifices” and their auxiliary staff. This demonstrates that the organization of the Roman State was deeply rooted in religion. In this way, the said bodies not only had a tremendous- catalytic one might say- advantage over the “Cives Romani”, but also, as might be expected, over the Plebeians. Overall, they held a clearly dominant position within the broader State hierarchy.
3. The “Revelations” of the Law in Ancient Rome

However, at the end of the 4th century BC—most likely in 304 BC—a secretary of the Consul and Censor Appius Claudius Caecus, named Gnaeus Flavius, “leaked” a significant portion of the prevailing Legal rules in Ancient Rome. In fact, he revealed the majority of the then-current Roman Law.

1. a) Eventually, Roman Law started being more popular among the social circles, it addressed. As a consequence, these citizens could now have relatively free access to the substantive and procedural rules that safeguarded their rights or Legal interests, even if those were only in an embryonic form. In spite of the fact that Gnaeus Flavius acted in a manner somewhat similar to the mythical Prometheus “Bearer of Fire”, he did not suffer the “terrible” fate described by Aeschylus for the semi god in “Prometheus Bound”. On the contrary, Gnaeus Flavius subsequently became a member of the Senate and one of the Aediles Curules. He was greatly rewarded, and was ultimately appointed to a high office, being responsible for the construction and maintenance of public works and buildings in Ancient Rome.
2. b) With regards to the regulation of the relations within social groups, Law in Ancient Rome facilitated the development of Legal rules that, according to their specific content, evolved into actual “branches” of what is now defined as Private Law. These branches pertained to stricto sensu social relations, such as those governed by Laws concerning family relationships. Mention should also be made of the branches related to, lato sensu, economic relations, such as those governed by Laws concerning property and obligations. This Legal framework, among other things, bequeathed to us a significant legal “heritage” in Civil Law regarding the concept and classifications of property, as well as the distinction between real and personal rights. It is by no means coincidental that even today, the academic study of Private Law—at least within the Legal systems of Continental European countries—cannot be considered complete without reference to the “sources” of Roman Law and its subsequent development based on the Byzantine-Roman Law.
3. c) As far as the regulation of the organization and function of the State is concerned, Law in Ancient Rome led to the “peripheries” of the evolution, under its current version, of the Public Law, as it has already been mentioned briefly. It also involved the corresponding “peripheries” of the distinction between Public and Private Law, especially when considering the advisory “legacies” of the most important Legal scholars of Ancient Rome. The classical definition of this distinction remains relevant (Ulpian, with elements of this definition appearing in Justinian’s Institutes, 1.1.4; in the Digest, 1.1.1.2; and in the Basilica, 2.1.11): “Jus Publicum est quod ad statum Rei Romanae spectat, Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet” (“Public Law is that which concerns the State of the Roman State; Private Law is that which regulates the benefit of individual persons“).
4. The normative form of the Law in Roman Law

This form of Law and its relationship, in regards to its origin and its application, with the State, made a decisive contribution both to its normative “refinement” and to the subsequent development of the former, in Ancient Rome. Specifically, after the Law of the Twelve Tables, Roman Law evolved into its comprehensive form—according to today’s legal standards—relying on the following structure:

1. a) “Praescriptio” preceded, which included the basic clarifications regarding the reason for its enactment and the name of the proposing magistrate, i.e., the “Nomen Gentilicium”. This “Praescriptio” can be regarded as the earliest precursor to the explanatory report that now must accompany every legislative text before its final enactment, and which simultaneously serves as an officially recognized “guide” for the practical application of its provisions.
2. b) Next was the “Rogatio”, which incorporated the entire set of regulatory provisions of the Law, i.e., the legal rules established by it. In turn, Rogatio” corresponds to the modern “corpus” of any legislative text, which includes the stricto sensu legal rules established on a case-by-case basis.
3. c) The regulatory framework of the Law was completed by the “Sanctio”, the sanction. This specified the penalties that would be imposed on those, who would trespass the provisions of the Law. It was precisely this “Sanctio” that gave the Law its institutional status as a “complete rule of Law”, or “lex perfecta”, which is in contrast to the “imperfect” Laws (“leges imperfectae”) and the “less than perfect” Laws (“leges minus quam perfectae”), where either the sanction was entirely absent or the sanction was established in a rather “embryonic”, and thus ineffective, regulatory form.
4. The enduring institutional “prestige” of the Law of ancient Roman origin

Within this framework, it can be inferred that, Law in Ancient Rome is close to the Law in the modern Rule of Law State and close to the modern Principle of Legality, too, within the field of Representative Democracy.

1. a) To be more specific, the regulatory “core” of the State’s Law and the Principle of Legality lies not only in the enactment of legal rules as means of mandating human behavior but also in the anticipation and implementation of sanction mechanisms. These mechanisms are deemed necessary, in order to address any possible violations by those to whom the Law applies. This also implies that as sanctioning mechanisms weaken, so do the Rule of Law and the Principle of Legality. This phenomenon is far from hypothetical in our time, considering, for instance, the rapid normative weakening of International Law due to the lack of effective sanctioning mechanisms when enforced. This lacking of sanctioning mechanisms, render the rules of International Law, at least in many cases, “leges minus quam perfectae” or, simply put, “leges imperfectae”.
2. b) Another similar example of the diminution of the normative power of Legal rules in our time is related to the expansion of the so-called “soft Law” in the contemporary Legal reality. While it does present certain, serious, advantages related to the acceptance of its provisions by its subjects, the inevitably limited scope of its mandatory application and enforcement in practice still undermines, in many cases, the overall normative effectiveness of specific regulatory aspects of the Rule of Law and the Principle of Legality within the corresponding Legal systems. This occurs due to the reduction of the drawbacks associated with coercion and the compulsory enforcement of classical Legal rules.
3. The Science of Law “in the service” of Roman Law

In Ancient Rome, the Science of Law had its origins in the processing and popularization of Legal principles, aiming not only at their theoretical analysis but—primarily—at their practical application in trials, conducted before the various “jurisdictional” bodies of the time. Historically, Tiberius Coruncanius is considered a pioneer in this regard. As the first Plebeian “Pontifex Maximus,” around 280 BC, he began to formulate and publicly provide “opinions” in response to questions about the prevailing Law and its procedural rules.

1. a) Later, legal scholars of Ancient Rome, known as “Juris prudentes” emerged and continued to develop this tradition to a significant Legal manner. Their Legal activity or “Jurisprudentia””—which refers to the knowledge of current Legal rules within the boundaries of authenticity—expanded into four distinct, yet complementary areas:

a1) “Respondere”, that is, in the drafting of opinions on the current in concreto Law and its practical application. 

a2) “Cavere”, that is, in providing guidance primarily for the drafting of legal transactions, so that the parties involved could protect their legal interests under conditions of basic legal certainty. 

a3) “Agere”, that is, in advising on the legal actions that a plaintiff could and should take, before the “jurisdictional” bodies to defend their legal interests.

a4) “Scribere”, or the writing of Legal studies, involved a thorough and pedantic examination and analysis of the current Legal rules within a theoretical framework. This activity of the “Juris prudentes” was largely responsible for the “flourishing” of Legal Science in Ancient Rome. It is notable that their surviving works—especially those of Gaius, Ulpian, Papinian, and Paulus—remain valuable sources for historical scientific research on the origins of Legal Science and the “roots” of many Legal concepts across the entire field of jurisprudence, especially within Private Law.

 

1. b) Due to these developments, the evolution of Legal Science in Ancient Rome led to the emergence of the first “Legal Schools”,primarily after the 1st century AD. Two of these schools have become “renowned” in the field of Legal History research. These are:
   

b1) The “School of Proculians,” which was named after the successor of its founder, Antistius Labeo, Proculus and,

b2) The “School of Sabinians” or “Cassians” which was named after Massurius Sabinus and Cassius Longinus, who were the successors of its founder, Ateius Capito.

 

1. c) As previously mentioned, Legal Science in Ancient Rome began to decline during the time of Diocletian (284 AD), making the 3rd century AD a transitional period for this field of study. This period coincided with the gradual shift of the “center of gravity” of the Roman Empire from the West to the East.

 

c1) This “transition” was, in a sense, officially marked by the relocation of the capital of the Roman Empire from Rome to Byzantium. From then on, Legal Science that had previously been based in Rome “moved”, so to speak, to the Eastern part of the Roman Empire and underwent significant transformations compared to its original characteristics, encountering the rising of the “Hellenistic Spirit”.

c2) Given the historical circumstances, Legal Science related to Roman Law was experiencing a period of steady decline in the West, while new Legal Schools emerged in the East. By the 3rd century, the Law School of Beirut had already been established, and “structures” of Legal Schools had begun to flourish steadily in Constantinople, Alexandria, Antioch, and Athens. The Law Schools of Beirut and Constantinople paved the way for new “forms” of legal thought, such as those represented by figures like Eudocianus, Cyril, Leontius, and Patricius.

1. The “Prehistory” of the Twelve Tables

For almost four centuries, starting from the mid-5th century BC, the Roman Law was governed by the “Law of the Twelve Tables” (Lex Duodecim Tabularum). Before the Twelve Tables, it seems that a form of archaic Roman Law known as “Jus Quiritium” was in force, applied to the “Quirites”, that is, primarily to the “Cives Romani” (Roman citizens).

1. The “birth” of the Twelve Tables Law

This Law — especially during the time of the Monarchy — was primarily a set of unwritten customs and laws, as it was largely based on the “Mores Majorum” (customs of the ancestors) and on “Consuetudo” (customary Law). The “Jus Papirianum”, a collection of Legal rules is also mentioned, and was named after its compiler, Papirianus, who was the first “Pontifex Maximus” after the overthrow of the Monarchy. He compiled and systematized the “Leges Regiae”, which are known as Laws passed during the Monarchy. Still, they were not passed Laws but rather a set of archaic rules of “Sacred Law”, which were applied by the “Pontifices”. Later on, the “Twelve Tables Law” was enacted under the following circumstances:

1. a) According to Pomponius, the said regime, which was “sine lege certa, sine jure certo”, made the Plebeians feel insecure and marginalized, as the Law was almost exclusively administered in favor of the Patricians.
2. b) At the initiative of the Tribune Terentilius Harsa, the Plebeians reacted strongly and demanded a written codification of the Law. At first, the Patricians refused, but, after ten years, they finally relented, and agreed to form a legislative committee. According to a historical tradition, a three-member delegation was sent to Athens in 455 B.C. in order to study Solon’s legislation, as his legislative influence, was widely acknowledged by the Romans themselves. For example, Cicero (in “De Legibus”23.58) and Gaius (in “De Legem XII Tabularum” D.10.1.13, 42.22.7) argued that specific provisions of the “Twelve Tables Law” were modeled after Solon’s legislation.

 

2. Ancient Greek “traces” in the regulatory framework of the Twelve Tables Law

The following “testimonies” from Gaius and Ulpian are particularly indicative of the influence of Ancient Greek Laws and of Solon’s legislation, on the Twelve Tables: see, for example, Lydia Paparriga-Artemiadi, “Elements of Greek Influence in the Latin Texts of the Corpus Juris Civilis. Excerpts from Ancient Greek Literature” Academy of Athens Press, Athens, 2006, especially pp. 79 ff.):

47. a) According to Gaius, the provisions of the Twelve Tables Law in partnership agreements, in specific — within the framework of an incipient right to associate at that time — are valid only when they do not contradict the existing Laws (Twelve Tables Law, VIII. 27): His (sodalibus) poteStatem facit lex (XII tab.), pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant; sed haec lex videtur ex lege Solonis translate est»), and are directly derived from Solon’s legislation (D.47.22.4: «Gaius libro quarto ad legem duodecim, sodales sunt, qui eiusdem collegii sunt: quam Graeci ἑταιρείαν vocant· his autem poteStatem facit lex pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant· sed haec lex videtur ex lege Solonis tralata esse· nam illuc ita est: Ἐάν δὲ δῆμος ἢ φράτορες ἢ ἱερών ὀργίων ἢ ναῦται ἢ σύσσιτοι ἢ ὁμόταφοι ἢ θιασῶται ἢ ἐπὶ λείαν οἰχόμενοι ἢ εἰς ἐμπορίαν, ὅτι ἂν τούτων διαθῶνται πρὸς ἀλλήλους, κύριον εἶναι, ἐὰν μὴ ἀπαγορεύσῃ δημόσια γράμματα.»)
48. b) Furthermore, according to Gaius, a series of provisions regarding boundary regulations in the regulatory framework of the Twelve Tables Law (Twelve Tables Law, VII, 2) have their roots in Solon’s legislation. (D.10.1.13: «Gaius libro quarto ad legem duodecim tabularum, sciendum est in actione finium regundorum illud observandum esse, quod ad exemplum quodammodo eius legis scriptum est, quam Athenis Solonem dicitur tulisse: nam illic ita est: Ἐὰν τὶς αἱμασιὰν παρ‘ ἀλλοτρίῳ χωρίῳ ὀρύττῃ, τὸν ὅρον μὴ παραβαίνειν· ἐὰν τειχίον, πόδα ἀπολείπειν· ἐὰν δὲ οἴκημα, δύο πόδας· ἐὰν δὲ τάφον ἢ βόθρον ὀρύττῃ, ὅσον τὸ βάθος ἤ, τοσοῦτον ἀπολείπειν· ἐὰν δὲ φρέαρ, ὀργυιάν, ἐλαίαν δὲ καὶ συκῆν ἐννέα πόδας ἐπὶ τοῦ ἀλλοτρίου φυτεύειν, τὰ δὲ ἄλλα δένδρα πέντε πόδας.»)
49. c) Additionally, according to Ulpian, the distinction between theft as “manifest” — “caught in the act” — and non-manifest in the Twelve Tables Law (I.1.10) originates from similar references in Ancient Greek Laws. D.47.2.3:«Ulpianus libro quadrangesimo primo ad Sabinum, fur est manifestus, quem Graeci ἐπ‘ αὐτοφώρῳ appellant, hoc est eum, qui deprehenditur cum furto. Et parvi refert, a quo deprehendatur, utrum ab eo cuius res fuit au ab alio. Sed ultrum ita demum fur sit manifestus, si in faciendo furto deprehendatur, an vero et si alicubi fuerit deprehensus? Et magis est, ut et Iulianus scripsit, etsi non ibi deprehendatur, ubi furtum fecit, adtyamen esse furem manifestum, si cum re furtiva fuerit adprehensus, priusquam eo loci rem pertulerit, quo destinaverat.») The aforementioned is also confirmed by the following passage from the “Basilika” (B.60.12.2): «Καὶ μανίφεκτος μὲν κλοπὴ ἐστιν ἥν οἱ Ἕλληνες καλοῦσιν ἐπ‘ αὐτοφώρῳ, τουτέστιν ὅτε ὁ κλέπτης καταλαμβάνεται μετὰ τοῦ κλαπέντος πράγματος. Καὶ οὐ διαφερόμεθα, τὶς ἐστιν ὁ ἐπέχων αὐτόν, πότερον παρ‘ ἐκείνου κρατεῖται τοῦ κυρίου τοῦ πράγματος ὄντος ἢ παρ‘ ἑτέρου τινός».
50. The completion of the process of drafting the Twelve Tables Law

Finally, around 450 B.C., the legislative body appointed earlier in 451 B.C., with the consent of both Patricians and Plebeians — the “Decemviri Legibus Scribendis” — completed the codification of the Laws of the Roman State and recorded them on twelve tablets. This resulted in the “Twelve Tables Law”, or “Lex Duodecim Tabularum” which was ratified by the Popular Assembly “Comitia Curiata” constituting the first enacted Law — “Lex Rogata” — in Ancient Rome. According to Livy, the “Twelve Tables Law” was the “Fundamental Law” of “Res Publica”, serving as the source for the entire body of Public, Private, and Criminal Law, both substantive and procedural.

1. a) The provisions of the “Twelve Tables Law” were inscribed on twelve bronze tablets — which have not survived — and were displayed in the center of Ancient Rome, in the “Forum”, near the “Rostra” (Speaker’s Platform), to ensure public access and to make their regulatory content a “common possession”. As it can be conferred, this arrangement, greatly served the security of the Law, particularly through recourse to the relevant “jurisdictional” fora of the time. It represents the first organized and “formal” public display of legislative regulations in antiquity, serving, in a way, as a precursor to the modern compulsory publication of regulatory provisions in democratically organized States. Moreover, it provides “proof” that even in the Roman State of that era, there were some rudimentary traces of democratic organization through the indirect and a posteriori, popular legitimization of the prevailing Legal norms.
2. b) It is worth mentioning that publication today constitutes a prerequisite for the very existence of regulatory Legal norms in democratically organized States. Should legal norms not be published as required by Law, they are not just invalid but entirely non-existent. This means that their legal force cannot commence against everyone and, consequently, they cannot produce any legal effects in any way. Notwithstanding self-evident, it is important to emphasize that the process of publishing the prevailing and applied regulatory legal norms is a practical application of the principle of Popular Sovereignty within the framework of Representative Democracy. This is because citizens have a constitutionally guaranteed right to have at least full knowledge, of the general and impersonal legal rules established by the bodies elected when exercising their constitutionally guaranteed, political rights, in accordance with the principles of Popular Sovereignty.

 

 Concluding Remarks

To make a synopsis of the above, it should be noted- as an additional indication of how important the “Law of the Twelve Tables” was for the citizens of Ancient Rome- that, according to Cicero, in older times, it was obligatory that students of various, renowned schools “memorize” its provisions. At this point, it should also be mentioned that Law was related to a “custom” of Ancient Sparta which included the compulsory memorization of the legislation of Lycurgus by young men during their military training, as these provisions established, inter alia, the institutional identity of the Spartan society. This observation tends to be of even greater importance, as it underscores several similarities between the military aspect of social organization in Ancient Sparta with that of Ancient Rome. This military character had a profound impact on the subsequent structure and development of the “mighty” Roman Empire.

1. The evolutionary trajectory of the ancient Roman Legal order parallel to the rise and eventual decline of the Roman Empire.

It has already been proven that the “Law of the Twelve Tables” was the greatest statutory Law, upon which Legal Order of Ancient Rome first laid its foundation. It was a statutory Law that played a crucial role in solidifying “Res Publica” as the institutional core of the Roman Empire, upon which the Legal relations of the “Cives Romani” were regulated, especially during the brewing and development of the “Roman State”. As one might expect — particularly considering the rapid political and institutional strengthening and expansion of the Roman Empire — the regulatory framework of the “Law of the Twelve Tables” required significant and transformative changes, as well as additions, to accommodate the evolving structure of its Legal Order. These changes and additions had to be aligned with each other — given that, by nature, Legal norms are established and applied as a “superstructure” of the socio-economic “base” from which they “emerge” and with which they maintain a continuous, bidirectional, almost dialectical relationship and influence — with the long-term transformations of the Roman “Res Publica”, at first, “for better” and eventually “for worse”, when it comes to the trajectory of the Roman Empire until its ultimate fall. In spite of the “hazards” inevitably associated with any “categorization” of the institutional interventions that occurred within the framework of the changes and additions to the “Law of the Twelve Tables”, distinguishing these interventions into three, broad categories is not far from historical reality: Firstly, legislation was enacted by the highest authorities of the Roman Empire, specifically by the Senate and the Emperor. Second, legal rules were “shaped” during the period of the “flourishing” of the “Jus Praetorium” or “Jus Honorarium”, with the most important institutional “vehicle” for its advancement being the “Per Formulam” procedure. And last but definitely not least, a legal “amalgam” in the form of predominantly general principles, which “originated” from the distinctly original, Law-producing” mechanism of the “Cognitio Extra Ordinem”, for the Legal standards of the time, ” (see, for example, Alexandros Lizeropoulos (lectures), “Roman Law Proposals,” A.N. Sakkoula Publishing, Athens, 1943, especially pp. 84 ff.).

Α. The “Senatus Consulta” of the Senate and the “Constitutiones” of the Emperors.

Legal Order in Ancient Rome was significantly enriched by regulatory measures from two main sources: on one hand, the broad legislative interventions of the Senate through the “Senatus Consulta” — that is, the “Senatorial Resolutions”. On the other hand, there were lega rules established from time to time by the Emperors through the “Constitutiones Principum” — that is, through the “Imperial Decrees”.

1. The “Senatus Consulta” as an institutional means of the broad legislative interventions of the Senate.

    The senatorial “Senatus Consulta” were issued, extensively, primarily so as to regulate matters of the “Jus Civile”, that is, of the Roman Civil Law, with an emphasis on issues related to personal status and inheritance Law

1. a) First and foremost, according to the Legal Order in Ancient Rome, the Senate had primarily advisory power. Yet, because of the need, as mentioned above, to regulate and supplement the “Law of the Twelve Tables”, the Senate acquired legislative powers, at first during the latter half of the so-called “Democratic Period” and later on, when the regime of the “Principate” was established.
2. b) In their original form, the “Senatus Consulta” were advisory opinions issued by the Senate in response to formal requests. Later, the practice evolved so that relevant magistrates in Ancient Rome would submit proposals for Laws to the Senate, before these proposals were presented for final enactment in the appropriate Comitia. Ergo, based on this practice, the Senate began to take the initiative in exceptionally urgent cases by proposing that the relevant magistrates draft Laws. These drafts were then required to be submitted for final enactment in the appropriate Comitia.
3. c) Yet, it was during the Principate, that complete and full legislative authority was granted to the Senate for the issuing of “Senatus Consulta”.

c1) It was then that the Emperors decided to strip the Comitia off of all legislative authority. However, the Emperors entrusted this authority to the Senate until the reactions against a complete consolidation of legislative power exclusively in their hands would subside. Augustus Octavian, in particular, maintained this “reserved” stance, within the framework of his well-known and “prudent” approach of not directly challenging the main collective organs of the Roman State.

c2) It can be easily deduced, that this legislative authority of the Senate was rather ostensible. And that was because, even though the Senate had the power to refuse the proposal of the Empire, who would stand in front of it and would address its members by means of the ‘oratio’ – i.e. giving a formal speech, the Senate would merely ratify his legislative choices, given that he had immense authoritative power. With the definitive establishment of the Absolute Monarchy, the said legislative practice of the “Senatus Consulta” was abandoned. From then on, the Emperors exercised legislative authority themselves through the “Constitutiones”, as will be explained further.

2. The “Constitutiones Principum”: The Legislative Arsenal of the Emperors.

The contribution of the “Constitutiones Principum” was far more critical and substantial for the enrichment of Legal order in Ancient Rome. These “Imperial Decrees” became the primary—if not the sole- source of Law within the “Roman State” after the establishment of the Absolute Monarchy, as previously noted.

1. a) Through the “Constitutiones Principum” the Emperors enacted all kinds of legislative measures with their own initiative and without any restrictions regarding the content of their regulations. In other words, these were ultimately provisions with regulatory and normative content. Thus, the lato sensu Law was the creation of the Emperor alone, taking the institutional form of one of the most emblematic expressions of imperial “Imperium”. Hence, in Roman history and Legal science, the well-known saying was formulated—“quod principi placuit legis habet vigorem”, one that has since traversed the entire history of Law. The lato sensu Laws enacted through imperial “Constitutiones Principum”, were called “Leges Novae” and formed the “Jus Novum” or “New Law”, in contrast to the earlier “Jus Vetus” or “Old Law”.
2. b) In the history of the Roman Law, four types of “Constitutiones Principum” were recorded, according to the categorization of the Legal science of the time, which established various forms of Legal rules:

b1) First of all, the “Edicta” were established. These were legislative initiatives and interventions of the Emperor that were publicized and resembled the stricto sensu legislative regulation.

b2) Secondly, the “Decreta” were established. These were, essentially, judicial decisions, endowed with the authority of res judicata, from which the specific Legal rule in question could be derived. The Decreta were the institutional “epitome” of the jurisdiction, exercised by the Emperor, given that during the period of the Absolute Monarchy, he wielded the highest judicial authority.

b3) Thirdly, there were the “Rescripta”. Through these, the Emperor would give legislative answers to questions and requests made by citizens, as well as answers to questions of inferior administrative authorities, since the latter could address the Emperor asking for instructions, vis-a-vis the resolution of disputes brought by citizens. It is evident that most of these “Rescripta” can be classified under the lato sensu judicial powers of the Emperor, given that, as noted, they were primarily aimed at resolving disputes in practice.

b4) Lastly, there were the “Mandata”. These were a set of directives that the Emperor had the authority to issue to senior public officials of the Roman State in the exercise of their administrative duties. As these directives often included clearly primary normative regulations regarding the exercise of these administrative powers, Mandata could, under certain conditions, be included within the broader scope of legislative work carried out by the Emperor.

1. The “Jus Praetorium” or “Jus Honorarium”: The Pivotal Contribution of the Praetors in the “Renewal” of Roman Law.

After centuries of practical application, it could be maintained that the “Law of the Twelve Tables” became rather obsolete and rigid.  This led to a form of procedural ineffectiveness within the system of resolving disputes between private individuals through the procedural formulas of the “Legis Actiones”, as highlighted by Gaius’s example of the inability to regulate the consequences of “cutting of vines” through the regulation concerning “cutting trees”– and became the driving force for the judicial system of the Roman Republic to invent the “Per Formulam” procedure and, consequently, to develop the “Jus Praetorium” (also known as “Jus Honorarium”).

1. The Historical Development and Institutional Character of the “Jus Praetorium” or “Jus Honorarium”.

The “Per Formulam” procedure was in effect until 342 AD, when it was abolished by an edict of Constantine the Great. This procedure was solidified by the “Lex Aebutia” (149/126 BC), which permanently established the two stages of administering justice within the framework of the “Jus Praetorium”.

1. a) The first stage (“In Jure“) involved the procedural representation before the competent Praetor—usually the “Praetor Peregrinus”. This Praetor would outline the general “Formula” for resolving a dispute and would appoint the appropriate judge. This judge, known as the “Judex Datus”, was a private individual selected ad hoc, in contrast to the earlier “Legis Actiones” procedure where the judge was a higher State official listed in a special register (“Album Judicum”).
2. b) Before this judge, the second—and final—stage of resolving the dispute (“In Judicio”) took place. During this stage, within the regulatory limits set by the corresponding “Formula” the definitive decision would be issued.

 

2. The development of new rules of Roman Law through the “Jus Praetorium” or “Jus Honorarium”.

It is worth noting that at the beginning of their term, each Praetor would publish their own “Edictum Perpetuum” (Permanent Edict), which was a characteristic feature of the specific “Imperium” they held, in order to make it generally known to the Roman citizens.

1. a) The ““Edictum Perpetuum”-outlined the general principles of the “Per Formulam” procedure that the presiding Praetor was to follow, throughout their term of office.

a1) The incoming Praetor could, through their own “Edictum Perpetuum, introduce any necessary changes, they deemed necessary, to the previous “Per Formulam” procedure. However, these changes were usually minor, as each Praetor generally respected, at least as a rule, the legislative legacy of their predecessors. In this way, a part of each Praetor’s “Edictum” was passed unchanged to the next, and was referred to as “Edictum Tralatitium”. Meanwhile, any “few” legislative innovations introduced, were designated as “Edicta Nova” or “Clausulae Novae”.

a2) At the initiative of Emperor Hadrian, and in order to firmly establish the “Jus Praetorium” or “Jus Honorarium”, a final “Edictum Perpetuum” was issued, likely in 130 AD. Hadrian assigned its drafting to the renowned jurist of the time, Salvius Julianus, who not only “codified” the previous rules but also made some necessary amendments due to the passage of time. This definitive “Edictum Perpetuum” could be altered in its regulatory content, only through the Emperor’s “Constitutiones”—and specifically through the “Edicta” of the Emperor.

1. b) While the “Praetor” in the “Per Formulam” procedure did not possess full legislative power, most of the times, he was led to employ interpretative methods that provided significant support, supplementation, or even correction of the existing rules of “Civil Law” (“Jus Civile”), by determining the overall legal framework for resolving disputes.

b2) Hence the classic definition given by Papinian of the gradually developed “Jus Praetorium” (D.1,1,7,1): “Jus Praetorium est quod Praetores introduxerunt, adiuvandi vel supplendi vel corrigendi Iuris Civilis gratia propter utilitatem publicam, quod et Honorarium dicitur ad honorem Praetoris nominatum”. (“Praetorian Law is that which the Praetors introduced for the purpose of assisting, supplementing, or correcting Civil Law for the public good, and it is also called Honorarium in honor of the Praetors who shaped it”.)

1. “Cognitio Extra Ordinem”: The “emergence” of general principles as a process of normative “revitalization” of Roman Law

A “special adjudicative procedure” along with the “Per Formulam” procedure gradually developed since the time of Augustus. This was the “Cognitio Extra Ordinem”, used for the resolution of private disputes, to that extent which a somewhat “rigid” distinction between private and public Law disputes, was feasible. The “special adjudicative procedure” replaced, almost entirely, the respective “Per Formulam” procedure after the end of the 3rd century AD.

1. The Normative Distinguishing Features of “Cognitio Extra Ordinem“

Through the “Cognitio Extra Ordinem”, which operated “extra ordinem judicorum” (i.e. outside the ordinary judicial process), the “Per Formulam” procedure was effectively bypassed. The dispute was resolved by a competent judge—who was a state official, not a private individual—appointed by the “Princeps” (the Emperor). Before this stage, however, the Emperor, through the issuing of “Rescripta” (imperial responses)—which were based on the opinion of a special council, the “Scrinium Libellorum”—provided answers to submitted petitions (“Libelli”) about disputed legal issues, that would ultimately determine the Legal rule that the competent judicial forum had to apply.

1. a) The procedural practice of “Cognitio Extra Ordinem” left a series of valuable general clauses in the History of Law, which were shaped through the successive “Rescripta” (imperial responses) of the Roman Emperors.

a1) Especially those Emperors who were deeply influenced by Stoic philosophy. The related “Rescripta” (imperial responses) of Emperors such as Trajan, Hadrian, Antoninus, Marcus Aurelius, and Septimius Severus—whose “Apokrimata” (imperial decisions) constitute a valuable, historically organized collection—were particularly emblematic. Prominent jurists such as Ulpian, Papinian, and Paulus, among others, flourished during Severus’ reign. The contributions of Diocletian also hold great significance.

a2) From a bibliographic perspective, well-documented information in the studies listed below, is of great importance and is noteworthy: Johannes Hasebroek («Untersuchungen zur Geschichte des Kaisers Septimius Severus», pub. Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1921), Johannes Merentitis, («Die neu gefundenen Reskripte des Septimius Severus», Athens, 1978), William Linn Westermann, («Apokrimata: Decisions of Septimius Severus on Legal Matters», text, translation and historical analysis, A. Arthur Schiller Legal Commentary, pub. Cisalpino-Goliardica, Milano, 1973) and Wilhelm Weber («Untersuchungen zur Geschichte des Kaisers Hadrianus», Druck und Verlag von B.G. Teubner, Leipzig, 1907).

1. b) As it can be easily inferred from a more scholastic, historical approach—which is certainly useful for documenting the institutional “legacies” bequeathed to us by the Roman Law—many a general clause that emerged during the “Cognitio Extra Ordinem” process forms the roots of several general principles recognized and applied by modern Law, particularly in Western-style democracies and within the framework of the European Legal Order.

b1) These are general principles, which are mainly shaped by the case Law of national courts within their respective national legal systems, and by European courts within the European Legal Order. It is of paramount importance to emphasize that this “production” of general principles is not being judicially diminished but, on the contrary, it tends to expand significantly—much like what happened within the framework of the “Roman State”, as previously mentioned. This occurs because the legislative authority, by delegation of the Law, and the executive authority within national Legal systems become gradually incapable of addressing the regulatory needs of the current socio-economic reality within each State through the generated Laws and rules.

b2) A distinctive feature of this legal reality is that, in many cases, the judicially developed general principles that tend to fill in the gaps of the Constitution. This ultimately grants them regulatory power equal to that of constitutional rules, with the important caveat being that legal rules shaped through these principles cannot be legally applied “contra constitutionem” (against the Constitution) but only, to the greatest extent possible, “praeter constitutionem”(alongside the Constitution).

2. How certain “legacies” of “Cognitio Extra Ordinem” “survive” in modern Legal systems.

Examples from the Greek Legal system and the European Legal order could adequately showcase the process of producing and applying such general principles. Naturally, in these cases, the creation of these general principles, primarily in application of the principle of Separation of Powers within the framework of Representative Democracy, falls within the judicial bodies. This is in stark contrast to the previously mentioned system of “Cognitio Extra Ordinem” in Roman Law.

1. a) Apropos of the Greek Legal system, this method of producing general principles has been notably and systematically demonstrated by the case Law of the Council of State. This approach follows, to some extent, the example set by the Conseil d’État in France, whose case Law has considerably influenced the development of the French Administrative Law, a large part of which, has a jurisprudential origin.

a1) According to the case Law of the Council of State—which is now also adopted by the case Law of the Supreme Court (Areios Pagos)—the Judicial Authority is authorized to derive legal rules in the form of general principles. However, this does not mean that such derivation implies that the judicial case Law acquires “Law-making” power, as this would be in stark contrast to the Constitution and, most importantly, to the principle of Separation of Powers. Specifically, the Judicial Authority—in this case, the Council of State—derives general principles as complete legal rules from the entire body of legal provisions, meaning that this normative framework contains general principles that the judicial body “discovers” and “recognizes”. In other words, Case Law does not create general principles ex nihilo but “discerns”, on a case-by-case basis, their existence within the Greek Legal order and related legal systems (e.g., International Law and European Law).

a2) As previously outlined, the case Law judicial activity of the Council of State, regarding the existence of general principles-always “pre-existing”, since the Judicial Authority does not create them ex nihilo but detects them within Legal order—is activated only when the applicable Legal rules exhibit gaps in regulatory coverage that cannot be filled even by the most extensive interpretation. In such cases, given that “denial of justice” is contrary to the Constitution, the very nature of the judicial function necessitates the derivation of new Legal rules for the final administration of justice. Generally— as previously mentioned—these general principles are “discovered” judicially when legislative gaps are observed and when they function, from a regulatory perspective, as supplementary to the Legal rules established by the Legislative Authority.

a3) This implies that, as a rule,—provided there is no contrary legislative authorization—general principles have a lower formal authority compared to existing legislative provisions but a higher authority if compared to regulatory administrative acts (see, e.g., Council of State rulings 1596/1987, 2786/1989, 17/1997). However, as previously mentioned, general principles are also derived judicially, when there are gaps in the constitutional regulatory framework under similar conditions. These general principles have higher formal authority compared to existing legislative provisions—including ordinary Laws—but lower formal authority compared to the rules established by constitutional provisions. This is because, as previously explained, according to the normative “mandates” of the hierarchy of our Legal order, these general principles cannot be applied “contra constitutionem” (against the Constitution) but only at most “praeter constitutionem” (alongside the Constitution) (see, e.g., Council of State rulings 1741, 2288/2015, 1992/2016, 1738/2017).

a4) Mention should also be made of the fact that sometimes these general, constitutional, principles, become part of the Constitution itself, through constitutional amendments and other means. For example, the general principle regarding the right to a prior hearing, which was initially established judicially, was explicitly enshrined in our Constitution with the provisions of Article 20, paragraph 2, after 1975.

15. b) As previously explained, the general principles which emerged from the application of the “Cognitio Extra Ordinem” procedure, can additionally be considered—taking into account all the calculations of centuries of distance as well as the historical and Legal analogies—as a distant “precursor” to the general principles that, as briefly noted earlier, are now derived, together with the other Courts of the European Union, by the Court of Justice of the European Union, taking into account, the “common constitutional traditions of the Member States” (see, for example, the decisions in Johnston, 222/1984, 15.5.1986 and UNECTEF, 222/1986, 15.10.1987). Specifically:

b1) The content and normative hierarchy of the European Legal Order are not only composed of the written rules of primary and secondary European Law, but are also composed of certain unwritten Legal rules, which take the form of general principles that, under certain conditions, resemble the general principles of “Cognitio Extra Ordinem”. The Court of Justice of the European Union, suitably and quasi-legislatively develops its jurisdictional function and continuously formulates general principles, that is, principles with which it “enriches” the European Legal Order in a normative manner. This is carried out, within the framework of an effort to achieve “convergence” and “coexistence” of the written Legal rules of the European Legal Order with the rules of the Legal Orders of the Member States- which is an effort of significant importance both from an institutional and political viewpoint. For the European Union progresses or should progress, towards its ultimate goal, which is integration, seeking at the same time the necessary harmonious “convergence” and “coexistence” of the Legal Orders of the Member States.

b2) In this way, the Court of Justice of the European Union is facilitated in its process towards normative completion. It should be clarified that, in this regard, the Court of Justice of the European Union follows, and in many respects reproduces, the practice of many a court in the Member States—Greece being a notable example, particularly through the case Law of the Council of State as previously emphasized. These courts derive similar general principles for the corresponding National Legal Order, primarily based on the relevant constitutional provisions. These general principles, according to Legal logic, have constitutional status and validity under the conditions previously mentioned.

b3) Apropos of the “sources” from which the Court of Justice of the European Union derives these general principles, as well as the methods through which it derives them, it must be strongly emphasized that the European Legal Order does not exist or function in a detached manner, from the broader European “legal environment”. This is because the European Legal Order coexists, necessarily and functionally from a normative perspective, with the individual National Legal Orders, with which it both manages to communicate and be in a continuous interaction. This institutional, jurisprudential “osmosis” is intensified by the fact that there is still no “formal” Constitution of the European Union, i.e. a normative basis which would determine with stability the hierarchy of the European Legal Order and, subsequently, its sufficient coherence. Within this framework, the case Law of the Court of Justice of the European Union derives the said general principles both from the written rules of primary and secondary European Law, from the Legal rules of the individual National Legal Orders, as well as from the Legal rules of lato sensu International Law, to which the European Union has acceded.

b4) From this perspective, and to be more precise, from the perspective that “inspires” the Court of Justice of the European Union regarding the derivation of the said principles, these principles can be, broadly, distinguished into:

• “Endogenous” i.e., principles stemming from the body of rules of the entire European Law. The main area from which the Court of Justice of the European Union derives such “endogenous” principles is the rules of European Law that define the fundamental objectives of the European Union, with the ultimate goal being European integration. These general principles are either “institutional” in nature, as they pertain to the structure of the European Legal Order, with the most representative in this category being the general principle of Solidarity, which is crucial for achieving European Integration, or they are “intrinsic to the concept of the Common Market”—according to the case Law of the Court of Justice of the European Union—because they relate to facilitating the organization and functioning of the “economic core” of the European Union, with more characteristic examples being the general principles of “proportionality” and “community preference.”
• And “exogenous”, i.e., principles originating not from the European Legal Order but from the aforementioned sets of Legal rules. Even though they are part of Legal Orders that function normatively in parallel with the European Legal Order, they maintain an inseparable functional communication with it and, consequently, they are subject to a regime of analogous normative “convergence”” and “coexistence”. Such exogenous” general principles are derived by the Court of Justice of the European Union either from the common elements of the National Legal Orders of the Member States of the European Union—which constitute the so-called “Jus Commune Europaeum””—as these emerge particularly through National Constitutions, or they are derived from lato sensu International Law. In this case, for the derivation of general principles, the Court of Justice of the European Union typically refers to the “general principles recognized by civilized nations”, as outlined in Article 38 of the Statute of the International Court of Justice. To be more specific, it refers to the “generally accepted rules of International Law”, which bind States that may have not acceded to International Conventions from which these rules of International Law are institutionally derived.

                  Concluding Remarks

From all the considerations outlined, one may reach the conclusion that, research within the framework of the History of Law does not in any way question the “legacies” that Roman Law and the structure of Legal Order in Ancient Rome, with the valuable “assistance” of Ancient Roman Legal science, have “bequeathed” to modern Representative Democracy and the Legally organized State under the Rule of Law. The “paradox”, which has been “gaining ground” for some decades now, is that these said “legacies”, which, based on the extent of their institutional extensions, continue to have impact, since the end of the 18th century on the consolidation of Representative Democracy as a guarantee of Freedom—and thus on Fundamental Human Rights. Not only have they ceased to retain their normative “vitality” and the corresponding “prestige” of their classical Legal role, but they are also “declining“, and indeed happen to be at “worrisome” levels. Worse still, this “decline” is painfully intertwined with the corresponding “decline” of the institutional “supports” of Representative Democracy in our time, particularly the “supports” of the normative “robustness” of the Rule of Law and the Public Interest.

1. Irrefutably, the greatest danger to the “diminishment” of the said “legacies” of Roman Law and, consequently, to the erosion of the institutional and political “supports” of Representative Democracy and Fundamental Human Rights comes from the corresponding weakening of the Rule of Law, the Principle of Legality, and, ultimately, of Rule of Law in general, due to the economic globalization and the extensive use of Technology.
2. 1. In other words, the economic globalization and the extensive use of Technology tend to lead to the deconstruction of those means of normative regulation of social life—not only at every state level, but also at European and international levels—that are protected by the presumption of democratic legitimacy, either directly or indirectly. Under these circumstances, the uncertainty is dramatically and multiplicatively heightened by the continuously widening global inequalities, that emerge as a destructive result of a blatant “economic” dominance over the “institutional”. This is even more pronounced when these inequalities affect not only individual members of a specific social group but also States, thereby creating a Global Community with varying speeds, economically and otherwise.
3. 2. The global community, which among other things, observes with fatalism and in a nonchalant manner, the collapse—both within each State and internationally—of the supports of the Welfare State and Social Justice, the true emblem of Western and European Democracy, as well as Western and European Culture. Such a global situation undermines, by its very nature, the conditions for peace and stability. These conditions are fundamentally necessary for a basic certainty regarding the future development and prospects of all human creation.
4. Furthermore, Public Interest, due to its institutional and political peculiarities, serves as a means to restrict the actions of State bodies concerning the purposes they must serve while exercising their regulatory and established authorities—under the rule of Law and under the principle of Legality. It embodies an effective institutional guarantee of freedom and of rights within the framework of Representative Democracy.
5. The contemporary phenomenon of regulatory—and thus normative—deconstruction of the Rule of Law, primarily due to the negative impacts of Economic Globalization, inevitably leads to corrosive distortions of the previously outlined concept of the Public Interest. These distortions consist in the gradual “incorporation” of the concept of Public Interest into that of the so-called “fiscal interest”—literally, “cash interest”—that is, the interest related to the collection of state revenues to achieve various fiscal objectives. In other words, it pertains to an “interest” that consists of the benefit derived by the State through the collection of funds from all types of legislated resources. Consequently, this benefit is not institutionally capable of constituting, by itself, the core of genuine Public Interest.
6. Public Interest arising from this benefit is, first, highly general and, as a consequence, it is institutionally “colorless”, as it indiscriminately covers all state activities. Thus, it cannot attain the required “specificity”, as previously analysed, which Public Interest inherently possesses, based on the Legal rules that institutionalize it. Moreover, it is only secondarily related to Public Interest, as defined ad hoc by specific regulatory provisions. In other words, it serves purely as an economic means of achieving a specific Public Interest. Consequently, it may be argued that it cannot be considered an autonomous and genuine Public Interest, as its institutional root is not defined by a normative Legal rule but by the “dynamics” of economic reality. Under conditions of uncontrolled globalization, it could be argued that this holds true today. Additionally, it is worth mentioning that the benefit arising from this fiscal interest, due to its general nature also covers the area where the State acts as a fiscus, governed primarily by Private Law rules. In contrast, Public Interest, by definition, is associated with the State’s actions as an imperium, i.e. actions governed, at least generally, by Public Law regulations.

 

 

 

 

 

Εισαγωγή

Με αφορμή την υπόθεση της παρακολούθησης τηλεφωνικών συνδιαλέξεων του αρχηγού του ΠΑΣΟΚ Ν.Ανδρουλάκη, τέθηκαν σημαντικά νομικά ζητήματα που έχουν συνταγματική διάσταση και αφορούν το απόρρητο των επικοινωνιών. Την τελευταία εικοσαετία, και ιδίως μετά την έξαρση του φαινομένου της διεθνούς τρομοκρατίας, η ένταση ασφάλειας – ελευθερίας αποτελεί ένα νομικό και πολιτικό ζήτημα διαρκούς επικαιρότητας[1]. Ένα από τα πεδία  στα οποία διαφαίνεται καθαρά αυτή η σύγκρουση είναι η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας για λόγους εθνικής ασφάλειας. Όσο αποκαρδιωτικό κι αν ακούγεται, είναι μάλλον αναμενόμενο ότι συνταγματικές διατάξεις, υπερεθνικοί κανόνες ή ακόμα και διοικητικοί ή δικαστικοί ελεγκτικοί μηχανισμοί δεν μπορούν να τιθασεύσουν εξολοκλήρου τη δράση κρατικών υπηρεσιών πληροφοριών[2]. Για σκάνδαλα υποκλοπών τηλεφωνικών συνδιαλέξεων δύο πρώην πρωθυπουργοί (Ανδρέας Παπανδρέου και Κωνσταντίνος Μητσοτάκης) παραπέμφθηκαν στο Ειδικό Δικαστήριο, χωρίς όμως να οδηγηθούν σε δίκη, λόγω αναστολής των διώξεών τους από τη Βουλή[3], μνήμες που αναβιώνουν επ’ αφορμή των πρόσφατων γεγονότων παρακολουθήσεων πολιτικών προσώπων. Σε διεθνές περιβάλλον, ανάλογο ζήτημα ετέθη για αρκετούς ηγέτες, σημαντικών κρατών του δυτικού κόσμου (E. Macron, A. Merkel, D. Trump[4], A. Costa[5] κ.ά.). Αντίστοιχα, με αφορμή τις αποκαλύψεις απόρρητων πληροφοριών σχετικών με τη δράση των μυστικών υπηρεσιών (π.χ υποθέσεις Snowden, Assange), τέθηκε το ερώτημα της οριοθέτησης της δράσης τους και της αιτιολόγησης των λόγων εθνικής ασφαλείας, τους οποίους εκάστοτε επικαλούνται οι εν λόγω υπηρεσίες.

Αντικείμενο του παρόντος είναι οι τρόποι και οι προϋποθέσεις μέσω των οποίων μπορεί να κάμπτεται το απόρρητο των επικοινωνιών οποιουδήποτε προσώπου (ημεδαπού ή αλλοδαπού) εμπίπτει στο πεδίο της ελληνικής έννομης τάξης, για λόγους εθνικής ασφάλειας.

 

1.      Η υπερνομοθετική προστασία της επικοινωνίας και οι λόγοι εθνικής ασφάλειας, όπως οριοθετούνται στο Σύνταγμα και την νομοθεσία

Το υπερνομοθετικό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας στην Ελλάδα προβλέπεται από το συνδυασμό του άρθρου 19 (1) Σ.[6], του άρθρου 8 ΕΣΔΑ[7] και του άρθρου 7 ΧΘΔΕΕ[8], καθώς και μία σειρά άλλων διεθνών κειμένων δεσμευτικών για τη χώρα. Η προστατευόμενη, κατά τα κείμενα αυτά, ‘επικοινωνία’ δεν είναι μόνο άμεση και δια ζώσης, αλλά αφορά και μορφές εξ αποστάσεως ανταπόκρισης[9], όπως αυτή που απολαμβάνεται μέσω δικτύων επικοινωνιών[10]. Επιλογή του συντακτικού νομοθέτη είναι να περιβάλει την επικοινωνία με εγγυήσεις απορρήτου, ως συστατικό στοιχείο της. Το απόρρητο είναι το έδαφος επί του οποίου αναπτύσσονται οι προβληματισμοί: α) για τα όρια του προστατευμένου δικαιώματος που είναι η επικοινωνία και β) της προστασίας της εθνικής ασφάλειας, η οποία αποτελεί συνταγματικά προστατευόμενο δημόσιο συμφέρον.

Δικαιολογητικός λόγος για την άρση του απόρρητου χαρακτήρα της επικοινωνίας είναι, κατά το Σύνταγμα, η προστασία της εθνικής ασφάλειας. Καίτοι η εθνική ασφάλεια, ως λόγος περιορισμού δικαιωμάτων πρέπει να ερμηνεύεται στενά[11], η ιστορική εμπειρία καταδεικνύει πως, ως αόριστη νομική έννοια[12], στην πράξη είναι δεκτική διασταλτικών ερμηνειών, ιδίως από την εκάστοτε κρατική υπηρεσία που προβαίνει σε άρση του απορρήτου. Ο εμφανής κίνδυνος της κατάστασης αυτής είναι να ανατραπεί η σχέση κανόνα (που είναι η προστασία της επικοινωνίας) προς την εξαίρεση (που είναι η άρση του απορρήτου κυρίως με την συχνά προσχηματική επίκληση λόγων εθνικής ασφάλειας). Μάλιστα, με δεδομένο ότι κατά το άρθρο 19 Σ. είναι διακριτή η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας από την άρση του για λόγους διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, στην πρώτη περίπτωση εμπίπτουν περιπτώσεις: α) ακόμη και επουσιωδών (μη ιδιαιτέρως σοβαρών) πράξεων, β) στερούμενων των ειδικών εγγυήσεων του άρθρου 7 Σ. για τον θιγόμενο. Τούτο, διότι η επίκληση λόγων εθνικής ασφάλειας δεν συνδέεται πάντα με την τέλεση εγκλήματος, και συνεπώς δεν τίθεται ζήτημα άσκησης ποινικής δίωξης[13], παρά μόνο στις περιπτώσεις που προκύψουν ενδείξεις που στοιχειοθετούν την τέλεση ποινικών αδικημάτων. Περαιτέρω, ο θιγόμενος συχνά δεν εμπίπτει στο πεδίο της  ενωσιακής και κατ’ επέκταση και της εθνικής προστασίας, διότι στερείται των ειδικών εγγυήσεων του Γενικού Κανονισμού για την Προστασία των Δεδομένων[14], ο οποίος στο άρθρο 2 παρ. 2 περ.α εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του δραστηριότητες  που θα μπορούσαν να δικαιολογηθούν με την επίκληση λόγων εθνικής ασφάλειας[15].

Υπό τα δεδομένα αυτά, καθίσταται αναγκαία η οριοθέτηση της εθνικής ασφάλειας, μέσω του ορισμού της έννοιας, ώστε να μην καθίσταται διαρκώς επισφαλής ο απόρρητος χαρακτήρας της επικοινωνίας. Κατά το ενωσιακό δίκαιο, ο ορισμός της εθνικής ασφάλειας παραμένει, κατ’ αρχήν, στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών μελών[16]. Διαχρονικά, η εθνική ασφάλεια ερμηνεύεται ως μία έννοια συνδεόμενη με γεγονότα και καταστάσεις της εξωτερικής ασφάλειας του κράτους[17]. Στον αντίποδα, η εσωτερική ασφάλεια περιγράφεται συχνά στο Σύνταγμα με τον όρο «δημόσια τάξη»[18]. Συγγενής έννοια είναι η «δημόσια ασφάλεια»[19], η οποία, κατά το ΔΕΕ, καλύπτει τόσο την εξωτερική, όσο και την εσωτερική ασφάλεια του κράτους[20] και ως εκ τούτου είναι έννοια ευρύτερη της εθνικής ασφάλειας[21].

Μία απόπειρα νομοθετικού ορισμού έγινε πρόσφατα με το άρθρο 3 ν. 5002/2022, το οποίο ορίζει ως λόγους εθνικής ασφάλειας για την άρση του απορρήτου εκείνους: «που συνάπτονται με την προστασία των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεμελιωδών συμφερόντων των Ελλήνων πολιτών, όπως, ιδίως, λόγοι σχετικοί με την εθνική άμυνα, την εξωτερική πολιτική, την ενεργειακή ασφάλεια και την κυβερνοασφάλεια».

Αυτό που μπορούμε να παρατηρήσουμε σε πρώτη ανάγνωση, και με την επιφύλαξη της εφαρμογής του νόμου και της χρήσης του όρου από τη διοίκηση και τα δικαστήρια, είναι ότι, προκειμένου να προσδιοριστεί η  υπό ερμηνεία έννοια (εθνική ασφάλεια), χρησιμοποιούνται πρόσθετες αόριστες νομικές έννοιες (βασικές λειτουργίες του κράτους, θεμελιώδη συμφέροντα των Ελλήνων πολιτών) ή αναφέρονται απλώς τομείς της κρατικής δράσης (εθνική άμυνα, εξωτερική πολιτική, ενεργειακή ασφάλεια κυβερνοασφάλεια), χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό και διευκρινίσεις, με αποτέλεσμα να περιπλέκεται έτι περισσότερο το ζήτημα, αντί να περιορίζεται. Είναι, πάντως, θετικό ότι ο προσδιορισμός των πεδίων της κρατικής δράσης γίνεται με αναφορά σε εξωτερικές και όχι αμιγώς εσωτερικές καταστάσεις του κράτους. Παρά τα εγγενή προβλήματα που έχει κάποιος να αντιμετωπίσει ως προς τον ορισμό της εθνικής ασφάλειας, η κατηγοριοποίηση στην οποία προβαίνει ο νόμος δεν μπορεί να είναι ενδεικτική, αλλά αποκλειστική, διότι διαφορετικά θα στερείτο κάθε σημασίας η νομοθετική προσπάθεια οριοθέτησης της διοικητικής δράσης  ώστε η τελευταία να μην επικαλείται την εθνική ασφάλεια αδιακρίτως και χωρίς ειδική αιτιολογία[22]. Τυχόν ανάγκη για επέκταση των περιπτώσεων κρατικής δράσης χάριν της εθνικής ασφάλειας πρέπει να αντιμετωπίζεται μόνο κατόπιν παρέμβασης του νομοθέτη, αξιολογώντας τα επίκαιρα δεδομένα της εκάστοτε συγκυρίας και τις απειλές εναντίον του κράτους και της ασφάλειάς του.

 

2.      Οι νομικές προϋποθέσεις της άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας

Δυνητικές πηγές κινδύνου του δικαιώματος σε επίπεδο φορέων είναι όλοι εκείνοι που κατέχουν και χρησιμοποιούν συστήματα παρακολούθησης. Νομίμως, κατέχουν τέτοια συστήματα η Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών (ΕΥΠ), η Διεύθυνση Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλημάτων Βίας (ΔΑΕΕΒ) και η Διεύθυνση Ανάλυσης Πληροφοριών της ΕΛΑΣ.

Δεν είναι εύκολα εφικτό να προσδιοριστούν οι φορείς ή τα πρόσωπα που κατέχουν και χρησιμοποιούν, χωρίς νόμιμη άδεια, τα εν λόγω συστήματα, εντός και εκτός δημοσίων υπηρεσιών ασφάλειας. Τα νόμιμα συστήματα παρακολούθησης^[23] λειτουργούν συνήθως μέσω της συνδρομής των παρόχων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών. Στις περιπτώσεις αυτές είναι τεχνολογικά προσφορότερο, με την συνεργασία του τηλεπικοινωνιακού παρόχου, να παρέχεται στις υπηρεσίες ασφαλείας η δυνατότητα καταγραφής του περιεχομένου των τηλεφωνικών συνομιλιών τού υπό παρακολούθηση ατόμου. Ωστόσο, δεν είναι αδύνατη και η παράκαμψη του παρόχου, μέσω του εντοπισμού και της αξιοποίησης κενών ασφαλείας των ηλεκτρικών συστημάτων και χρήσης τεχνικών παραμέτρων (exploit, trojan, remote code execution, απόκτηση 0-day exploit, SQL injection κλπ) που επιτρέπουν την άμεση πρόσβαση στο περιεχόμενο της (τηλεφωνικής ή ηλεκτρονικής) επικοινωνίας.

Ως «επέμβαση» στη σφαίρα της ιδιωτικής ζωής έχουν, μεταξύ άλλων, κριθεί στο επίπεδο της νομολογίας του ΕΔΔΑ: η καταγραφή συνομιλίας από ειδικό εξοπλισμό[24] χωρίς να απαιτείται μεταγενέστερη χρήση τους[25], η απλή αποθήκευση προσωπικών δεδομένων[26], η συστηματική συλλογή και αποθήκευση δεδομένων από τις υπηρεσίες ασφαλείας για συγκεκριμένα άτομα ακόμη και αν τα δεδομένα αυτά συλλέγονται σε δημόσιο χώρο[27] και μάλιστα ακόμη κι αν αφορούν απλώς επαγγελματικές ή δημόσιες δραστηριότητες του προσώπου[28], η συλλογή μέσω προσαρμοσμένης στο αυτοκίνητο του θιγόμενου συσκευής GPS και η αποθήκευση δεδομένων σχετικά με την τοποθεσία και τις κινήσεις του[29], η συστηματική παρακολούθηση των κινήσεων του θιγομένου[30] και η μαζική παρακολούθηση πολιτών[31]. Για να χαρακτηριστεί ένα μέτρο ως επέμβαση, δεν απαιτείται η παρακολούθηση και καταγραφή δεδομένων να γίνεται με τρόπο αντιληπτό στον μέσο άνθρωπο, αλλά ακόμα και να μπορεί το αποθηκευμένο υλικό να είναι σε κωδικοποιημένη μορφή, ώστε να καθίσταται κατανοητό μόνο με τη χρήση ειδικού εξοπλισμού ή μόνο από ειδικούς[32].

Για να είναι νόμιμη η κάμψη του απόρρητου χαρακτήρα της επικοινωνίας, το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β Σ. επιφυλάσσεται υπέρ εκτελεστικού νόμου, ο οποίος μπορεί να προβλέπει πως, κατόπιν εντολής δικαστικής αρχής, δύναται να αρθεί το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Ασφαλώς, ο νόμος αυτός πρέπει να συνοδεύεται από εγγυήσεις σεβασμού του δικαιώματος στην επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης και της αρχής της αναλογικότητας του άρθρου 25 Σ.

Πράγματι, ο νομοθέτης θέσπισε, αρχικά, το ν. 2225/1994, τον οποίο αντικατέστησε πρόσφατα με το ν. 5002/2022. Το κρίσιμο άρθρο 4 του ν. 5002/2022 προβλέπει τη συνεργασία διοικητικών αρχών που είναι επιφορτισμένες με την προστασία, μεταξύ άλλων, της εθνικής ασφάλειας και εισαγγελικών λειτουργών. Αρμόδιες για να εκκινήσουν τη νόμιμη διαδικασία άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας είναι η Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών (ΕΥΠ) και η Διεύθυνση Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλημάτων Βίας (ΔΑΕΕΒ)[33] της ΕΛΑΣ, συνεργαζόμενες η μεν ΕΥΠ με τον εισαγγελέα που την εποπτεύει[34], η δε ΔΑΕΕΒ με τον εισαγγελέα του Επιστημονικού Συμβουλίου Ανάλυσης, Ερευνών και Προγραμματισμού[35]. Συνοπτικά, η διαδικασία έχει ως εξής[36]: η υπηρεσία (ΕΥΠ/ΔΑΕΕΒ), με ίδια πρωτοβουλία ή κατόπιν ενημέρωσης από δικαστική/πολιτική/στρατιωτική/αστυνομική αρχή, υποβάλει αίτημα στον αντίστοιχο εισαγγελέα, το οποίο περιλαμβάνει υποχρεωτικά: α) τους λόγους που στοιχειοθετούν κίνδυνο για την εθνική ασφάλεια, β) την αναγκαιότητα της άρσης του απορρήτου για την αντιμετώπιση του κινδύνου, γ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας για τα οποία ζητείται η άρση, δ) το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής, ε) την εδαφική έκταση εφαρμογής και στ) την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης. Ο εισαγγελέας αποφασίζει, εντός 24ωρου, εάν θα χορηγήσει την έγκριση για την άρση, αιτιολογώντας την απόφασή του[37]. Σε περιπτώσεις που ειδικές περιστάσεις εθνικής ασφάλειας το υπαγορεύουν, ο εισαγγελέας μπορεί, κατόπιν εισήγησης της υπηρεσίας, να παραλείψει την αιτιολογία ή να την παραθέσει συνοπτικά. Έτσι, η αιτιολογία στις περιπτώσεις αυτές, δεν απαιτείται να περιέχεται ούτε στο σώμα της πράξης, ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας, αλλά ούτε να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου[38].

Ένα πρώτο σημείο που αξίζει σχολιασμού είναι αυτή ακριβώς η παράλειψη της αιτιολογίας. Είναι σαφές ότι οι αναιτιολόγητες εισαγγελικές διατάξεις, για όποιον λόγο κι αν έχουν εκδοθεί, καθιστούν αδύνατο τον αναγκαίο και επιβεβλημένο εκ του Συντάγματος έλεγχο της αναλογικότητας, σε περίπτωση που η υπόθεση αχθεί ενώπιον δικαστικής κρίσης[39].  Περαιτέρω, ο νομοθέτης δεν συμπεριέλαβε στην απαρίθμηση των στοιχείων που απαιτούνται την εγκριτική εισαγγελική διάταξη καθώς και το όνομα του προσώπου που αφορά, γεγονός το οποίο εγείρει αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα της επιλογής με την ΕΣΔΑ[40]. Ωστόσο είναι  προφανές ότι στην εισήγηση της υπηρεσίας προς τον εισαγγελέα πρέπει να περιλαμβάνονται το όνομα και η αιτιολογία[41] και όχι μόνο ο σκοπός της άρσης και μάλιστα ταυτολογικά, δηλαδή με την απλή αναφορά «για λόγους εθνικής ασφάλειας»[42]. Έχει παρατηρηθεί το ανησυχητικό φαινόμενο, οι εισαγγελικές διατάξεις να είναι προδιατυπωμένες με πανομοιότυπο τρόπο, επαναλαμβάνοντας την φράση: «για λόγους εθνικής ασφάλειας των οποίων η μορφή δεν είναι αναγκαίο να εκτεθεί περαιτέρω στην παρούσα διάταξη»[43], στοιχείο που ασφαλώς δεν μπορεί να θεωρηθεί ως επαρκής αιτιολογία. Περαιτέρω, ανησυχητικό είναι το γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν προσδιόρισε ανώτατα όρια ή ορισμένο εύρος εντός του οποίου πρέπει να κυμαίνεται η διάρκεια της παρακολούθησης, γεγονός που εγείρει ζητήματα κρατικής αυθαιρεσίας, στον αντίποδα με όσα έχει κρίνει παγίως η νομολογία του ΕΔΔΑ[44].

Σε ένα δεύτερο στάδιο, η εγκριτική διάταξη του εισαγγελέα, μαζί με τα στοιχεία του φακέλου, υποβάλλονται αμελλητί σε δεύτερο εισαγγελέα[45], ο οποίος επίσης εντός 24ωρου, εγκρίνει ή απορρίπτει το αίτημα και κατόπιν επιστρέφει το σύνολο των εγγράφων του φακέλου στον πρώτο εισαγγελέα, χωρίς να έχει δικαίωμα τήρησης αρχείου. Η σύμπραξη και συνεργασία των δύο εισαγγελέων καθίσταται, έτσι, αναγκαίο προαπαιτούμενο για την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, καθώς η ισχύς της έγκρισης του αιτήματος εκκινεί υποχρεωτικά από τη χορήγηση της άδειας από τον δεύτερο εισαγγελέα. Με τον τρόπο αυτόν, αποφεύγεται η ενδεχόμενη μεροληψία ενός μονοπρόσωπου οργάνου[46]. Ωστόσο, η σχετική διάταξη δεν  προβλέπει τις αναγκαίες δικαιοκρατικές εγγυήσεις που θα έπρεπε να συνοδεύουν την εφαρμογή των σχετικών διαδικασιών, όπως θα αποτελούσε ο σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας και του πυρήνα των θιγομένων δικαιωμάτων[47]. Κατόπιν τούτων, η εγκριτική εισαγγελική διάταξη διαβιβάζεται στον αντίστοιχο τηλεπικοινωνιακό πάροχο, ώστε να ξεκινήσουν οι υλικές ενέργειες που απαιτούνται για την άρση του απορρήτου[48].

Η εισαγγελική διάταξη που ζητά από τους τηλεπικοινωνιακούς παρόχους να άρουν το απόρρητο δεν αποτελεί ατομική διοικητική πράξη που κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο αλλά συνιστά «διοικητικό μέτρο»[49], εκδιδόμενο από δικαστικό λειτουργό στο πλαίσιο της άσκησης διοικητικών καθηκόντων, κατά της οποίας ο θιγόμενος δεν έχει την δυνατότητα δικαστικής αμφισβήτησης, αφού δεν πληροφορείται την παραβίαση της ιδιωτικότητας αλλά και των προσωπικών δεδομένων του, παρά μονάχα μετά το πέρας τριετίας και υπό προϋποθέσεις. Πράγματι η δυνατότητα ενημέρωσης μετά την άρση είχε καταργηθεί με το άρθρο 87 του ν. 4790/2021 και πλέον προβλέπεται δυνητικά μετά από απόφαση τριμελούς επιτροπής και αφού παρέλθει τουλάχιστον τριετία από την παρακολούθηση[50]. Επομένως, πρόκειται για ένα σύστημα, εντός του οποίου οι δυνατότητες δικαστικής προστασίας είναι εγγενώς περιορισμένες.

Η παρακολούθηση δεν συνιστά, κατ’ ανάγκη, ανακριτική πράξη διότι μια παρακολούθηση για λόγους εθνικής ασφάλειας μπορεί να μην οδηγήσει σε στοιχειοθέτηση ποινικού αδικήματος, ούτε καν παρασκευαστικής πράξης γι’ αυτό άλλωστε διαφοροποιείται στο Σύνταγμα από την άρση του απορρήτου για διάπραξη σοβαρών εγκλημάτων[51]. Το Σύνταγμα αναγνωρίζει διακριτική ευχέρεια στην εκάστοτε υπηρεσία πληροφοριών να εκτιμήσει τις περιστάσεις και υπό τις δικαστικές εγγυήσεις που προβλέπονται, να ζητήσει συγκεκριμένες παρακολουθήσεις[52].

Για παράδειγμα, λόγος άρσης του απορρήτου ενός στρατιωτικού που γνωρίζει ευαίσθητα εθνικά μυστικά θα μπορούσε να είναι η επιθυμία της υπηρεσίας πληροφοριών να γνωρίζει τυχόν τρίτα πρόσωπα στα οποία αυτός διαδίδει τις εν λόγω πληροφορίες, χωρίς να είναι βέβαιο ότι θα κινηθεί εναντίον του ποινική δίωξη, η οποία ενδεχομένως θα έθετε σε κίνδυνο την ολοκλήρωση της έρευνας. Δυνητικά θα μπορούσε η παρακολούθηση να οδηγήσει και σε εξιχνίαση ποινικού αδικήματος, αλλά όχι πάντα. Είναι θεωρητικά  απεριόριστες οι εκδοχές τέτοιων περιπτώσεων, καθώς, ειδικά σήμερα, με την συνεχή ροή των πληροφοριών και την διασύνδεση οικονομίας, γεωπολιτικής και ασφάλειας ελάχιστη είναι πλέον οι τομείς που δεν έχουν μια έστω και ασθενή σύνδεση με την εθνική ασφάλεια, η προστασία της οποίας δικαιολογεί άρση του απορρήτου. Ασφαλώς, ελλοχεύει πάντοτε ο κίνδυνος κατάχρησης – καταστρατήγησης της έννοιας, ώστε να διατάσσονται σωρηδόν άρσεις του απορρήτου. Η παρουσία της εισαγγελικής αρχής, όμως, εξυπηρετεί ακριβώς αυτή την ανάγκη, καθώς παρέχει την -έστω και ανεπαρκή-εγγύηση ότι ελέγχονται οι συγκεκριμένες περιπτώσεις[53].

 

3.      Οι αρμοδιότητες  της ΑΔΑΕ κατά τον έλεγχο της άρσης του απορρήτου στην επικοινωνία

Οι ανεξάρτητες αρχές αποτελούν ένα δημοκρατικό εχέγγυο ιδίως σε τομείς όπου οι σύγχρονες τεχνολογικές εξελίξεις μπορούν να θέσουν σε διακινδύνευση δικαιώματα[54], όπως είναι οι πολυάριθμες σύγχρονες δυνατότητες παραβίασης του απόρρητου χαρακτήρα της επικοινωνίας. Το άρθρο 19 παρ. 2 Σ. προβλέπει τη δημιουργία ανεξάρτητης αρχής, με βασική αρμοδιότητα να διασφαλίζει το σεβασμό του απόρρητου χαρακτήρα της επικοινωνίας. Στην Ελλάδα, η αρχή αυτή είναι η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), η οποία ιδρύθηκε με τον ν. 3115/2003[55]. Η δημιουργία μιας Αρχής με αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ αποτελεί ικανοποίηση απαίτησης και του ενωσιακού δικαίου[56], στοιχείο που θέτει έναν επιπλέον φραγμό σε πιθανή μείωση των αρμοδιοτήτων της από το νομοθέτη.

Στο άρθρο 1 ν. 3115/2003 ορίζεται, ως συστατικός σκοπός της Αρχής, η προστασία του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο, περιλαμβανομένου και του ελέγχου της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Το ίδιο άρθρο επιβεβαιώνει τη συνταγματική πρόβλεψη ανεξαρτησίας, αλλά και διοικητικής αυτοτέλειας της Αρχής. Στις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ[57] περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, και η δυνατότητα ελέγχου της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Η ΑΔΑΕ διαθέτει ευρεία ελεγκτική αρμοδιότητα, σε επίπεδο φορέων που εμπίπτουν στο ελεγκτικό της πεδίο και σε ό,τι αφορά στο αντικείμενο του ελέγχου[58] και μπορεί: α) να ελέγχει την τήρηση των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς, όμως, να εξετάζει την κρίση των εισαγγελικών λειτουργών[59] και β) να γνωμοδοτεί και να απευθύνει συστάσεις και υποδείξεις τόσο για τη λήψη μέτρων διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, όσο και για τη διαδικασία της άρσης του[60]. Έτσι, η ΑΔΑΕ, ως ανεξάρτητη αρχή, είναι εκ του Συντάγματος και του εκτελεστικού του νόμου αρμόδια για να ασκεί διοικητικό έλεγχο στις υπηρεσίες (ΕΥΠ και ΔΑΕΕΒ) που ζητούν την άρση του απορρήτου και οι οποίες δεν μπορούν να επικαλούνται τον απόρρητο χαρακτήρα των πληροφοριών που κατέχουν προκειμένου να αποφεύγουν τον έλεγχο της αρχής[61]. Ο έλεγχος αυτός, μεταξύ άλλων, περιλαμβάνει τη διαπίστωση της ύπαρξης εγκριτικών εισαγγελικών διατάξεων που καθιστούν νόμιμη την άρση του απορρήτου και την τήρηση της νόμιμης διαδικασίας[62]. Συνεπώς, η συνταγματική αυτή κατοχύρωση της αρχής δεν μπορεί να καταστεί άνευ αντικειμένου από πράξεις του κοινού νομοθέτη ή δικαστικής αρχής[63], πολλώ δε μάλλον όταν χορηγούνται καθ’ υπέρβαση αρμοδιότητας[64].

Κατά κανόνα, και με δεδομένο ότι η πλειονότητα ίσως των εισαγγελικών διατάξεων για τα σχετικά ζητήματα είναι αναιτιολόγητες ή πλημμελώς αιτιολογημένες, η ΑΔΑΕ δεν εξετάζει προληπτικά ή αμέσως μετά την έκδοσή τους τις διατάξεις αυτές, παρά διερευνά εκ των υστέρων καταγγελίες ή ασκώντας αυτεπάγγελτο έλεγχο. Ουσιαστικά, εγγυάται ότι οι διαδικασίες άρσης του απορρήτου διενεργούνται εντός των ορίων που θέτει το Σύνταγμα. Η κατάσταση αυτή εγείρει εύλογα ερωτήματα, αναφορικά με τον τρόπο που θα μπορούσε ενδεχομένως η ΑΔΑΕ να γνωρίζει πλήρως και εγκαίρως τα στοιχεία που απαιτούνται για την προσήκουσα άσκηση των καθηκόντων της, πολλώ δε μάλλον πριν την έκδοση της εγκριτικής εισαγγελικής διάταξης. Υπάρχει μεν η νομική υποχρέωση των φορέων που υπόκεινται στην ελεγκτική αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ να την ενημερώνουν για οποιοδήποτε ζήτημα μπορεί να συμβάλει στην εκπλήρωση της αποστολής της, ιδίως δε όταν πρόκειται για περίπτωση παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών που διαπιστώνεται από τον ίδιο τον πάροχο των υπηρεσιών αυτών[65], τίθεται, όμως, ζήτημα πρακτικής εφαρμοσιμότητας της υποχρέωσης, σε ένα πεδίο που εγγενώς διακρίνεται για την αδιαφάνεια και την απόκρυψη πληροφοριών. Στον δύσκολο αυτό γρίφο, πρέπει κανείς να λάβει υπ’ όψιν του τόσο την πιθανότητα καταστροφής ή αλλοίωσης των στοιχείων της εκάστοτε υπόθεσης[66], όσο και τη δυνατότητα του προσωπικού της ΕΥΠ να αρνηθεί την προσκόμιση στοιχείων στην ΑΔΑΕ, με βάση το καθήκον εχεμύθειας που προβλέπεται από την νομοθεσία[67]. Συνεπώς, η ΑΔΑΕ λαμβάνει, κατά κανόνα, αποσπασματική, συχνά αναιτιολόγητη και οπωσδήποτε εκ των υστέρων πληροφόρηση επί των σχετικών ζητημάτων.

Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς δεν προσφέρει πάντοτε σαφείς και επαρκείς απαντήσεις. Ακόμα και η πρόβλεψη του ν. 3115/2003[68] περί κοινοποίησης στον Υπουργό Δικαιοσύνης του σώματος κάθε διάταξης ατόνησε διότι το Υπουργείο Δικαιοσύνης δεν μπορούσε να διαχειριστεί τον όγκο των εγγράφων[69]. Όλες οι εισαγγελικές διατάξεις και τα βουλεύματα (εγκριτικά ή απορριπτικά) παραδίδονται με ηλεκτρονικό κρυπτογραφημένο μήνυμα στην ΑΔΑΕ και τηρούνται σε ειδικά ηλεκτρονικά αρχεία, σε βάση δεδομένων, στην οποία έχουν πρόσβαση αυστηρά προσδιορισμένα πρόσωπα[70]. Ωστόσο, η ΑΔΑΕ δεν δύναται να ενημερώσει, κατόπιν καταγγελίας, ότι ορισμένο πρόσωπο παρακολουθείται, διότι με τον τρόπο αυτόν, θα παραβίαζε τον κανόνα της τριετίας, τα δε μέλη της θα έρχονταν αντιμέτωπα με ποινικές διώξεις. Αντίστοιχες διώξεις θα αντιμετώπιζαν και σε περίπτωση εξαγωγής οποιουδήποτε στοιχείο και με οποιονδήποτε τρόπο από τις βάσεις δεδομένων. Αντιλαμβάνεται κανείς ότι, με τις νομικές αυτές ρυθμίσεις, δημιουργούνται πρόσφορες συνθήκες αυτονόμησης των κρατικών υπηρεσιών εθνικής ασφάλειας με την δημιουργία στεγανών επί των οποίων ασκείται περιορισμένος διοικητικός και δικαστικός έλεγχος.

 

4.      Προβληματισμοί επί των επιλογών του νομοθέτη, υπό το πρίσμα της νομολογίας του ΕΔΔΑ

Το ζήτημα της επίκλησης λόγων εθνικής ασφαλείας για τον περιορισμό ή την παραβίαση ατομικών δικαιωμάτων αποτέλεσε αντικείμενο ελέγχου από το ΕΔΔΑ, με βάση το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. Ως γενική νομολογιακή αρχή, τέθηκαν ορισμένες προϋποθέσεις προκειμένου  η μυστική παρακολούθηση των επικοινωνιών ενός προσώπου να μπορεί να δικαιολογηθεί : α) να προβλέπεται από τον νόμο[71], β) να υπηρετεί έναν ή περισσότερους από τους θεμιτούς σκοπούς της παραγράφου 2, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η εθνική ασφάλεια, γ) να είναι «αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία» προκειμένου να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος σκοπός, εν προκειμένω, δηλαδή, η προστασία της εθνικής ασφάλειας[72]. Το ΕΔΔΑ διαχρονικά αναγνωρίζει στα συμβαλλόμενα κράτη ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης των αναγκών της εθνικής ασφάλειας και δεν θεωρεί ασυμβίβαστες με την ΕΣΔΑ ακόμα και μαζικές παρακολουθήσεις προσώπων με άγνωστη ή μη αποκαλυπτόμενη ταυτότητα[73]. Ουσιαστικά, δηλαδή, αποδέχεται μια χαλάρωση των κριτηρίων ελέγχου άρσης του απορρήτου και έναν αντίστοιχο μετριασμό της αναλογικότητας, με την επίκληση «απροσδιόριστων κινδύνων» ως βάση των περιορισμών, χωρίς καν να απαιτούνται «εύλογες υπόνοιες» ως προς την ύπαρξη λόγων εθνικής ασφάλειας[74].

Παρά ταύτα, ακριβώς λόγω της προφανούς πιθανότητας αυθαίρετων συμπεριφορών από τις κρατικές υπηρεσίες, έχει κριθεί ότι το περιθώριο εκτίμησης ελέγχεται με γνώμονα τις αξίες του κράτους δικαίου. Ένα περιθώριο μυστικής παρακολούθησης για να είναι επιτρεπτό πρέπει να κρίνεται ως  απολύτως αναγκαίο για τη διαφύλαξη των δημοκρατικών θεσμών και, ειδικότερα, για την απόκτηση ζωτικής σημασίας πληροφοριών[75]. Για να διαπιστωθεί αυτή η αναγκαιότητα, πρέπει να ελέγχεται συνολικά η υπόθεση θέτοντας ως  κριτήρια, μεταξύ άλλων, την φύση, την έκταση, την διάρκεια των μέτρων, τους δικαιολογητικούς λόγους που τυχόν επικαλούνται οι διοικητικές και δικαστικές αρχές που συμμετέχουν στη διαδικασία, καθώς και την  δυνατότητα προσφυγής σε διοικητική ή δικαστική αρχή [76]. Ο νόμος που προβλέπει τη δυνατότητα παρακολουθήσεων πρέπει να αναφέρει την καθ’ ύλη αρμοδιότητα, το βαθμό διακριτικής ευχέρειας που απολαμβάνουν οι αρμόδιες υπηρεσίες και τον τρόπο άσκησής της. Όλα αυτά θα πρέπει να ορίζονται με επαρκή σαφήνεια, λαμβανομένου υπόψη του νόμιμου σκοπού του μέτρου[77] και με σεβασμό στα κριτήρια αναλογικότητας[78]. Στην προσπάθεια να ελεγχθούν μακροσκοπικά οι πρακτικές των αρμοδίων κρατικών υπηρεσιών, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι αποτελεί βασικό στοιχείο της διαφάνειας και της προβλεψιμότητας κάθε εθνικού συστήματος άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, η ύπαρξη μιας εύλογης αναλογίας μεταξύ του ποσοστού των απορρίψεων των αιτημάτων για άρση του απορρήτου από τη δικαιοσύνη ή από ανεξάρτητη αρχή σε σχέση με τον συνολικό αριθμό αιτήσεων άρσης του απορρήτου που υποβάλλει η αρμόδια υπηρεσία[79].

Για να διασφαλιστεί η προστασία των δικαιωμάτων από την αυθαιρεσία των υπηρεσιών ασφαλείας, είναι αναλογικά εφαρμοστέες και στο πεδίο της εθνικής ασφάλειας[80], οι εγγυήσεις που αφορούν στις παρακολουθήσεις στο πλαίσιο ποινικών ερευνών[81]. Το ΕΔΔΑ έχει αρκετές φορές επαναλάβει στα κράτη μέρη του Συμβουλίου της Ευρώπης που δεσμεύονται από την Σύμβαση,  την σύσταση να θεσπίζουν εποπτικούς ελέγχους από δικαστικές αρχές, καθώς ο δικαστικός έλεγχος προσφέρει ισχυρότερες εγγυήσεις ανεξαρτησίας, αμεροληψίας και ορθότητας της διαδικασίας[82].

Στην Ελλάδα, με τον ν. 4622/2019 περί επιτελικού κράτους[83], η ΕΥΠ υπάγεται στον Πρωθυπουργό και στις αντίστοιχες υπηρεσίες της Προεδρίας της Κυβέρνησης. Επομένως, ένα δημοκρατικά εκλεγμένο, άμεσο όργανο του κράτους, ασκεί τον πολιτικό έλεγχο της ΕΥΠ, φέροντας και την αντίστοιχη πολιτική ευθύνη[84]. Στο θεσμικό οπλοστάσιο δικαιοπολιτικού ελέγχου της ΕΥΠ συγκαταλέγεται, ακόμα, ο προαναφερθείς εισαγγελικός έλεγχος[85] και η προαναφερθείσα εποπτεία από την ΑΔΑΕ[86]. Όλα αυτά τα όργανα επιτελούν μια παραπληρωματική πλην κρίσιμη, λειτουργία σε σχέση με την προστασία του απόρρητου.

Ως προς το ζήτημα της γνωστοποίησης της παρακολούθησης, το ΕΔΔΑ ουδέποτε έφθασε στο σημείο να κρίνει ότι εάν τα πρόσωπα που θίγονται από μυστικά μέτρα παρακολούθησης δεν ειδοποιούνται μετά τη λήξη της παρακολούθησης θεμελιώνεται, άνευ ετέρου, παραβίαση του άρθρου 8 ΕΣΔΑ. Αυτό αποτελεί μία έμμεση ομολογία ότι η ενημέρωση ίσως να οδηγήσει σε αχρείαστες και ζημιογόνες αντιδράσεις και σε μια μόνιμη ένταση που θα δηλητηριάσει τις σχέσεις κράτους και πολιτών, ιδίως όταν δεν προέκυψε κάτι το μεμπτό.

Το ΕΔΔΑ διευκρίνισε, ωστόσο, ότι πρέπει να παρέχονται πληροφορίες στους θιγομένους, μετά τη λήξη του μέτρου της άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας και εφόσον δεν τίθεται σε κίνδυνο ο σκοπός της άρσης[87]. Στη βάση αυτή, το ΕΔΔΑ, εξετάζει κατά περίπτωση το εκάστοτε εθνικό σύστημα γνωστοποίησης. Έχει διαπιστωθεί παραβίαση, όταν εθνικά συστήματα δεν παρείχαν στον θιγόμενο καμία δυνατότητα ενημέρωσης εκτός εάν είχε κινηθεί ποινική διαδικασία εναντίον του και τα υποκλαπέντα δεδομένα του είχαν χρησιμοποιηθεί ως αποδεικτικά στοιχεία ή αν δεν διέρρευσαν απλώς στοιχεία περί της παρακολούθησης[88]. Ομοίως, παραβίαση διαπιστώθηκε σε περίπτωση νομοθετικού καθεστώτος που δεν προέβλεπε καμία επανεξέταση της παρακολούθησης ενώ  ο τυπικός δικαστικός έλεγχος ήταν ουσιαστικά ανενεργός. Επίσης κρίθηκε ότι συνιστά παράβαση όταν οι αρχές δεν αποσαφηνίζουν με ακρίβεια τον τρόπο ελέγχου των πληροφοριών που λαμβάνονται μέσω της παρακολούθησης και επιπλέον δεν είναι γνωστές οι διαδικασίες διατήρησης της ακεραιότητας και της εμπιστευτικότητάς των πληροφοριών καθώς  και οι διαδικασίες καταστροφής τους όταν δεν επιφέρουν αποτελέσματα. Σε κάθε περίπτωση το ΕΔΔΑ θεωρεί ότι είναι κρίσιμος ό έλεγχος των παραπάνω διαδικασιών που διενεργείται από ανεξάρτητη αρχή ενώ πρέπει να παρέχεται η δυνατότητα σε ορισμένα στάδια της διαδικασίας να ενημερώνονται οι θιγόμενοι[89].

Αντιθέτως, δεν διαπιστώθηκε παραβίαση σε περίπτωση εθνικού νομοθετικού συστήματος που προέβλεπε μία σειρά εγγυήσεων που αφορούν στην οριοθέτηση των  επιπτώσεων της άρσης του απορρήτου (αποτύπωση της αρχής της αναλογικότητας, περιορισμός της παρακολούθησης στα ελάχιστα αναγκαία πρόσωπα, ενημέρωση ειδικής κοινοβουλευτικής επιτροπής με ουσιαστικές αρμοδιότητες, δυνατότητα γνωστοποίησης της παρακολούθησης μετά τη λήξη της και χωρίς να τίθεται σε κίνδυνο ο επιδιωκόμενος σκοπός κ.ά)[90]. Επίσης δεν  διαπιστώθηκε παραβίαση, σε περίπτωση που υπήρχε δυνατότητα του θιγομένου να προσφύγει σε ανεξάρτητη και αμερόληπτη επιτροπή δικαιοδοτικού χαρακτήρα, η οποία αποτελούνταν από εξειδικευμένους και  έμπειρους δικαστές και δικηγόρους και ήταν εξοπλισμένη με πραγματικές εξουσίες επέμβασης[91].

Υπό το πρίσμα των παραπάνω αρχών, αμφισβητήθηκε ευλόγως η συνταγματικότητα και η συμβατότητα με την ΕΣΔΑ[92] της νομοθετικής κατάργησης [93] της δυνατότητας της ΑΔΑΕ να γνωστοποιεί στους θιγομένους την επιβολή της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας[94], σε κάθε περίπτωση, ακόμα και όταν δεν διακυβευόταν ο σκοπός για τον οποίον επιβλήθηκε, όταν η άρση έλαβε χώρα για λόγους εθνικής ασφάλειας. Ο νομοθέτης έσπευσε να διορθώσει την ατυχή αυτή νομοθετική επιλογή με το άρθρο 4 ν. 5002/2022, το οποίο, στην παράγραφο 7 επανέφερε τη γνωστοποίηση στο θιγόμενο, και μάλιστα ως υποχρέωση («γνωστοποιείται») και όχι ως δυνατότητα. Τούτο, υπό τις προϋποθέσεις ότι έχει παρέλθει τουλάχιστον τριετία από την παύση της ισχύος της διάταξης άρσης του απορρήτου και ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο αυτό διατάχθηκε. Παρά την θετική αυτή ρύθμιση ο νέος νόμος ενισχύει τις προϋποθέσεις επί τη βάση των οποίων ικανοποιείται η υποχρέωση γνωστοποίησης[95]. Συγκεκριμένα, για να γίνει η ενημέρωση, πρέπει προηγουμένως να αποφανθεί θετικά μία τριμελής επιτροπή, κατόπιν αιτήματος που υποβάλει ο θιγόμενος στην ΑΔΑΕ[96]. Προβληματισμοί εγείρονται αναφορικά με τη νομοθετική επιλογή συγκρότησης της επιτροπής αυτής. Μέλη της είναι ο πρόεδρος της ΑΔΑΕ και οι δύο εισαγγελείς που έδωσαν έγκριση για την άρση του απορρήτου. Έτσι, τα ίδια πρόσωπα που έδωσαν έγκριση για την άρση του απορρήτου μπορούν πλειοψηφικά να αποφασίζουν για το αν ο θιγόμενος δικαιούται να ενημερωθεί, γεγονός που εγείρει εύλογα ζητήματα μεροληψίας και πρακτικής αδράνειας του δικαιώματος[97]. Το ζήτημα θα μπορούσε να λυθεί πολύ αποτελεσματικότερα με την ανάθεση της σχετικής αρμοδιότητας στην ΑΔΑΕ. Σημειώνεται δε ότι σε περίπτωση που αποφασιστεί τελικά η ενημέρωση, αυτή αφορά μόνο την γνωστοποίηση της επιβολής  και της διάρκειας του μέτρου, χωρίς κρίσιμα στοιχεία, όπως η αιτιολογία της άρσης και τα τυχόν αποδεικτικά στοιχεία του φακέλου που οδήγησαν σε αυτήν. Περαιτέρω, προβληματισμοί εγείρονται και για την  προϋπόθεση της παρέλευσης τριετίας, η οποία αποτελεί ένα δυσανάλογα μεγάλο χρονικό διάστημα που καθιστά αναποτελεσματική και κατ’ ουσία άκαιρη την ενημέρωση του θιγομένου.

Η ΑΠΔΠΧ έχει επισημάνει σχετικά ότι οι χρονικοί και διαδικαστικοί περιορισμοί που επιβάλλονται ως προϋποθέσεις προκειμένου να ενημερωθούν οι θιγόμενοι, σε συνδυασμό με την έλλειψη ειδικότερων ρυθμίσεων για την προστασία συναφών δικαιωμάτων ( δικαιώματα πρόσβασης, εναντίωσης, διαγραφής των δεδομένων, περιορισμού της επεξεργασίας κλπ) αφαιρούν από το δικαίωμα ενημέρωσης ουσιώδεις πρακτικές διαστάσεις θίγοντάς το στον πυρήνα του. Η Αρχή προσθέτει, μάλιστα, ότι λοιπά δικαιώματα του θιγομένου δεν αναφέρονται καν στο νέο νόμο[98]. Στο ίδιο κριτικό πνεύμα, έχει υποστηριχθεί ότι δεν έχουν τηρηθεί[99] και οι προϋποθέσεις, όπως προβλέπονται από το άρθρο 23 παρ. 2 του  ΓΚΠΔ, προκειμένου να θεωρηθεί νόμιμος ο περιορισμός του δικαιώματος στα προσωπικά δεδομένα των υποκειμένων της επεξεργασίας.

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον ενόψει της νέας ελληνικής νομοθετικής διάταξης έχει η υπόθεση Dumitru Popescu, στην οποία το ΕΔΔΑ έκρινε ότι ούτε ο αρμόδιος για την έγκριση των παρακολουθήσεων εισαγγελέας, αλλά ούτε και ο ιεραρχικά προϊστάμενος του, μπορούν να θεωρηθούν ότι πληρούν την απαίτηση ανεξαρτησίας από την εκτελεστική εξουσία[100]. Πράγματι, μία τέτοια σύνθεση της επιτροπής που εγκρίνει την ενημέρωση για τις παρακολουθήσεις, η οποία αποτελείται από δύο ειδικούς με τα συναφή ζητήματα εισαγγελείς, οι οποίοι μάλιστα συμμετείχαν στη διαδικασία άρσης του απορρήτου, πολύ δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί ότι συμβιβάζεται με τις απαιτήσεις της νομολογίας του ΕΔΔΑ σχετικά με τη δυνατότητα του θιγομένου να προσφύγει σε ανεξάρτητο και αμερόληπτο διοικητικό όργανο. Άλλη μία κρίση που έχει ενδιαφέρον είναι εκείνη της υπόθεσης Szabó & Vissy, όπου το ΕΔΔΑ ρητώς επεσήμανε ότι η εποπτεία από ένα πολιτικά υπεύθυνο μέλος της εκτελεστικής εξουσίας, όπως ο Υπουργός Δικαιοσύνης, δεν παρέχει τις απαραίτητες εγγυήσεις[101]. Έτσι, και η υπαγωγή της ΕΥΠ στον Πρωθυπουργό κρίνεται προβληματική από δικαιοκρατικής άποψης, όταν δεν συνοδεύεται με επαρκείς εγγυήσεις μεταγενέστερων και ειδικότερων  ελέγχων. Γι’ αυτό είναι ιδιαιτέρως κρίσιμο οι σχετικοί εισαγγελείς να εκτελούν ευσυνείδητα τα καθήκοντά τους, διότι στην πραγματικότητα είναι οι τελευταίοι θύλακες δικαιοκρατικών εγγυήσεων, σε ένα τόσο προβληματικό για το κράτος δικαίου περιβάλλον.

            Σύμφωνα με την ΑΔΑΕ, μόνο το 2021 υπεγράφησαν 15.475 εισαγγελικές διατάξεις που αφορούσαν στην άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους «εθνικής ασφάλειας» [102], ενώ φαίνεται να διέρρευσε πως μόλις ένας αναλογικά πολύ μικρός αριθμός (περί των 140 αιτήσεων) απορρίφθηκαν από την αρμόδια εισαγγελέα[103]. Η διοικητική αυτή πρακτική εγείρει υπόνοιες για το κατά πόσο συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για όλες αυτές τις περιπτώσεις. Αμφισβητήσιμο είναι, επίσης, το κατά πόσον ο αρμόδιος εισαγγελέας μπορεί να ανταποκριθεί, εντός του απολύτως ασφυκτικού περιθωρίου των 24 ωρών, στο σύνολο των αιτημάτων που του υποβάλλονται καθημερινά από την ΕΥΠ[104].

 

Καταληκτικές σκέψεις

Με βάση τα παραπάνω η προστασία που παρέχει το ελληνικό Σύνταγμα στην ελεύθερη επικοινωνία, ενώ στο περίβλημά της μοιάζει ολοκληρωμένη, κατά την νομοθετική της εξειδίκευση και, κατά την διοικητική πρακτική της ΕΥΠ και άλλων υπηρεσιών, παρουσιάζει δικαιοκρατικά κενά[105]. Μετά τον θόρυβο που προέκυψε με την υπόθεση Ανδρουλάκη, η Κυβέρνηση εξέδωσε Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου[106] και κατόπιν τον ν. 5002/2022[107]. Στις οικείες ρυθμίσεις προβλέπεται, μεταξύ άλλων, η προαναφερθείσα συμμετοχή του δεύτερου εισαγγελέα στη διαδικασία της άρσης του απορρήτου[108]. Παρά τη βελτίωση του προηγούμενου νομοθετικού καθεστώτος, και με το νέο νομοθετικό πλαίσιο δεν λείπουν οι αστοχίες. Η κριτική που έχει ήδη διατυπωθεί στη θεωρία[109] επικεντρώνεται στον ανεπαρκή χαρακτήρα των νομοθετικών πρωτοβουλιών, στην έλλειψη μείζονων συνταγματικών εγγυήσεων και στην απουσία ενός δικαστικού συμβουλίου που θα επιλαμβάνεται σχετικών ζητημάτων. Ομοίως εύστοχη είναι και η κριτική στη νομοθετική επιλογή της συμμετοχής των ίδιων εισαγγελέων που αποφασίζουν για την άρση του απορρήτου στην τριμελή επιτροπή που αποφασίζει σχετικά με τη σκοπιμότητα ενημέρωσης του θιγομένου. Θα ήταν δικαιοκρατικά προσφορότερο η αρμοδιότητα αυτή να επανέλθει στην ΑΔΑΕ, η οποία, ως ανεξάρτητη αρχή, διαθέτει, κατά τεκμήριο, την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και την νομολογία του ΕΔΔΑ, ανεξαρτησία από την εκτελεστική εξουσία, αλλά και την αμεροληψία σε σχέση με τις άρσεις του απορρήτου στην πρόβλεψη των οποίων δεν έχει μετάσχει. Περαιτέρω, κατά την ίδια κριτική, η τριετία που πρέπει να παρέλθει για την ενημέρωση του θιγομένου αποτελεί μεγάλο χρονικό που δεν επιτρέπει ευχερή προσφυγή στην δικαιοσύνη λόγω πιθανής έλλειψης στοιχείων.

Σε κάθε περίπτωση, παρά τις θετικές νομοθετικές αλλαγές μια σειρά από προτάσεις που έχουν ήδη διατυπωθεί στον δημόσιο διάλογο φαίνεται να κινούνται προς ορθότερη κατεύθυνση[110]. Πρόκειται ιδίως για τον νομοθετικό επαναπροσδιορισμό της έννοιας «εθνική ασφάλεια» σε συμφωνία με τις νομολογιακές κατευθύνσεις που έθεσαν το ΔΕΕ και το ΕΔΔΑ, την ενίσχυση των ελεγκτικών αρμοδιοτήτων των κοινοβουλευτικών επιτροπών, την επανεξέταση της σκοπιμότητας υπαγωγής της ΕΥΠ στην Προεδρία της Κυβέρνησης και άρα στον ίδιο τον Πρωθυπουργό, τον έλεγχο της κυκλοφορίας και των προμηθειών κακόβουλων λογισμικών, καθώς επίσης και την κωδικοποίηση της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών. Περαιτέρω, αναγκαία φαίνεται η πιθανή συγχώνευση της ΑΔΑΕ με την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, δεδομένου ιδίως του γεγονότος ότι οι ποικίλες μέθοδοι παρακολούθησης των επικοινωνιών συνδέονται πλέον, κατά τρόπο άρρηκτο, με τις αρμοδιότητες και των δύο Ανεξάρτητων Αρχών[111].

Σε πολιτικό επίπεδο, και σε σχέση προς την επιβεβαιωμένη παρακολούθηση του Ν. Ανδρουλάκη για λόγους εθνικής ασφάλειας, ο Πρωθυπουργός δήλωσε ότι η παρακολούθηση ήταν «τυπικά επαρκής, όμως πολιτικά μη αποδεκτή»[112] και για το λόγο αυτό δέχθηκε την παραίτηση του διοικητή της ΕΥΠ και οδήγησε σε παραίτηση το στενότερο συνεργάτη του, τον Γ.Γ του Πρωθυπουργού. Σε σχετικά πρόσφατη αγόρευσή του στην Βουλή, ο Πρωθυπουργός άφησε αιχμές, ανάμεσα στα άλλα και για την ύπαρξη ατζέντας του Προέδρου της ΑΔΑΕ[113]. Οι ατεκμηρίωτες αυτές δηλώσεις υπονομεύουν το κύρος των ανεξαρτήτων αρχών, θίγουν προσωπικότητες του δημοσίου βίου προσβάλλοντας την τιμή και την υπόληψή τους, δεν συμβάλλουν στην αποτελεσματικότερη λειτουργία των θεσμών του κράτους δικαίου και, για τους λόγους αυτούς, είναι αποδοκιμαστέες[114].

Έστω και υπό συνθήκες πολιτικών εντάσεων, θα ήταν ευχής έργον να προταθούν και να υλοποιηθούν περαιτέρω θεσμικές αλλαγές που να αποτρέπουν παραβιάσεις θεμελιωδών δικαιωμάτων και να καταργηθούν πρακτικές της διοίκησης που προσβάλλουν την δημοκρατία μας, χωρίς όμως να ξεχνάμε ότι ένα κράτος εντός του ταραγμένου διεθνούς περιβάλλοντος δεν μπορεί να λειτουργήσει αποδοτικά χωρίς υπηρεσίες πληροφοριών που μοιραία ενίοτε λειτουργούν στα όρια της νομιμότητας και της διαφάνειας.

Βιβλιογραφία

Αλιβιζάτος Ν., Η συνταγματική θέση των ενόπλων δυνάμεων, Αθήνα, 1987.

Ανθόπουλος Χ., Οι συνταγματολόγοι και η γνωμοδότηση Ντογιάκου, constitutionalism, 2023.

Αποστολίδης Π., Οι υπηρεσίες πληροφοριών στο εθνικό σύστημα ασφαλείας: Η περίπτωση της ΕΥΠ, ΕΛΙΑΜΕΠ, 2007.

Βενιζέλος Ε., Η σχέση εισαγγελικών αρχών και ανεξάρτητων αρχών – Σεβασμός ή παραβίαση των εγγυήσεων του κράτους δικαίου; Σχόλιο στην 1/2023 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2023.

Βενιζέλος Ε., Τα συνταγματικά όρια στην άρση του τηλεφωνικού απορρήτου των πολιτών και των πολιτικών προσώπων για λόγους εθνικής ασφάλειας – Η υπόθεση Ανδρουλάκη, ΔτΑ 94/2022, σελ. 849 επ.

Βιδάλης Τ., Οι ανεξάρτητες αρχές και η «βάση του πολιτεύματος», syntagmawatch, 2023.

Βολουδάκης Β. Επικαιρικά συνταγματικά ζητήματα (1983-1994), Τόμος Β’. Αθήνα, 1994.

Γιαννακόπουλος Κ. Αναζητώντας αποτελεσματικότερες εγγυήσεις διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, ΔτΑ, 94/2022, σελ. 921 επ.

Γιαννακόπουλος Κ., Η διάβρωση των θεσμικών αντιβάρων, constitutionalism, 2023.

Γιαννακόπουλος Κ., Το ενδεχόμενο συγχώνευσης και ο σεβασμός της διάρκειας της θητείας των μελών της ΑΠΔΠΧ και της ΑΔΑΕ, constitutionalism, 2023.

Δαγτόγλου Π., Συνταγματικό Δίκαιο: Ατομικά Δικαιώματα, Αθήνα, 2012.

Δρόσος Γ., Άρρητα Απόρρητα, constitutionalism, 2022.

Ηλιοπούλου-Στράγγα Τ., Υποκλοπές: Συνταγματικές παράμετροι, constitutionalism, 2022/

Καμτσίδου Ι., Τα απόρρητα, το κράτος δικαίου και η Δημοκρατία, constitutionalism, 2022.

Κατρούγκαλος Γ., Ευθεία βολή στο Σύνταγμα, στη Δικαιοσύνη και τη δημοκρατία, Εφημερίδα των Συντακτών, 2023.

Κοντιάδης Ξ. & Σωτηρέλης Γ., Τα πολλαπλά ατοπήματα της γνωμοδότησης του εισαγγελέα του Αρείου Πάγου σχετικά με τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, syntagmawatch, 2023.

Κοντιάδης Ξ., Η επίκληση του απορρήτου της ΕΥΠ στην Επιτροπή Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, syntagmawatch, 2022.

Μακρής Σ., Το Predator και τα προσωπικά δεδομένα: Οι πολλαπλές παραβιάσεις της εθνικής και ευρωπαϊκής νομοθεσίας και τα πρακτικά και νομικά προβλήματα για την εφαρμογή της, constitutionalism, 2023

Παλαμιώτης Φ. & Παπατόλιας Α., Το Σύνταγμα στη δίνη των υποκλοπών: Συνταγματικές και δικαιοπολιτικές όψεις της υπόθεσης των παρακολουθήσεων, constitutionalism, 2022,

Παναγοπούλου Φ., Άρθρο 19, στο: Σπ. Βλαχόπουλος, Ξ. Κοντιάδης & Γ. Τασόπουλος (επιμ.), Σύνταγμα: Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2023, διαθέσιμο στο: https://www.syntagmawatch.gr/my-constitution/arthro-19/

Παπαδόπουλος Ν., Προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας: Ερμηνευτική προσέγγιση του άρθρου 19 του Συντάγματος της Ελλάδας: Θεσσαλονίκη 2008.

Παπανικολάου Α., Άρση του Επικοινωνιακού Απορρήτου και Υποχρέωση Γνωστοποίησης: Ένα Δικαιοκρατικό Ζήτημα σε Εκκρεμότητα, ΔτΑ 94/2022, σελ. 955-974.

Παπανικολάου Α., Περιορισμοί στο δικαίωμα της ελεύθερης, απόρρητης επικοινωνίας: επίκαιρες σκέψεις για ένα διαχρονικό δίλημμα, constitutionalism, 2020.

Παπανικολάου Α., Το δικαίωμα στο απόρρητο της επικοινωνίας είναι δείκτης δημοκρατίας, adae, 2022.

Παπασπύρου Ν., Οι αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ και το κράτος δικαίου, constitutionalism, 2023.

Παπατόλιας, Α. Τα όρια του κοινοβουλευτικού ελέγχου των παρακολουθήσεων, constitutionalism, 2022.

Παυλόπουλος Π., Παρατηρήσεις ως προς την συνταγματική κατοχύρωση των αρμοδιοτήτων της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, constitutionalism, 2023.

Πέρβου Ι., Η προστασία του επικοινωνιακού απορρήτου: δογματικές και δικαιοπολιτικές επισημάνσεις, ΕφημΔΔ 2/2023, σελ. 239 επ.

Ράμμος Χ., Η υποβάθμιση ενός ούτως ή άλλως δυσχερούς και ευαίσθητου δικαιώματος: Η περίπτωση του άρθρου 19 του Συντάγματος, ΝΟΜΑΡΧΙΑ, 2024

Ράμμος Χ., Γκρίτζαλης Σ. & Παπανικολάου Α., Αντίθεση του άρθρου 87 Ν. 4790/2021 προς τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ για διαφύλαξη του απορρήτου των επικοινωνιών, constitutionalism, 2021.

Σανιδάς Γ., Δικαστική λειτουργία, ανεξάρτητες Αρχές και η γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου (1/2023), Πρώτο Θέμα, 2023.

Σοϊλεντάκης Ν., Υπουργοί στο Ειδικό Δικαστήριο (1821 – 2000), Αθήνα, 2005.

Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Άρση απορρήτου επικοινωνιών και επαγγελματικό απόρρητο, constitutionalism, 2023.

Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Το σχέδιο νόμου σχετικά με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών: κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες «αστοχίες», constitutionalism, 2022.

Σωτηρέλης Γ., 50 χρόνια μετά. Η δραματική οπισθοδρόμηση της Ελληνικής Δημοκρατίας, constitutionalism, 2023α.

Σωτηρέλης Γ., Συνταγματική αποτίμηση και θεσμικές προεκτάσεις της ομόθυμης καταδίκης της γνωμοδότησης Ντογιάκου, constitutionalism, 2023β.

Σωτηρέλης Γ., Η παραίτηση του Πρωθυπουργού είναι μονόδρομος: Η πολιτική ευθύνη για τις αντισυνταγματικές υποκλοπές είναι αντικειμενική και μη μεταβιβάσιμη, ΔτΑ, 95/2023, σελ. 69 επ.

Τασόπουλος Γ., Ο Κούφιος Πυρήνας του Δικαιώματος Για Το Απόρρητο Της Επικοινωνίας Και Η Εθνική Ασφάλεια, e-ΠΟΛΙΤΕΙΑ, 3/2022, σελ. 340 επ.

Τασόπουλος Γ., Πριονίζοντας τα συνταγματικά θεμέλια των Ανεξάρτητων Αρχών, syntagmawatch, 2023.

Τσεβάς Α., Οι ενέργειες της ποινικής δικαιοσύνης σε βάρος των Ανεξαρτήτων Αρχών ως έναυσμα αναστοχασμού: Παρατηρήσεις με αφορμή την αντισυνταγματική γνωμοδότηση 1/2023 του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και τις απειλές που διατυπώνει, syntagmawatch, 2023.

Τσιάλας Π., Υποκλοπές και κοινοβουλευτικός έλεγχος, constitutionalism, 2022.

Τσίρης Π., Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, Αθήνα, 2002.

Τσόλιας Γ., Η άρση του απορρήτου των μορφών της τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης για την διακρίβωση εγκλημάτων, διδακτορική διατριβή, 2022.

Χρήστου Β, Απόρρητα, εθνική ασφάλεια και Βουλή, ΔτΑ 94/2022, σελ. 943 επ.

Χρυσόγονος Κ. & Βλαχόπουλος Σ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Αθήνα, 2017.

Χρυσόγονος Κ., Το απόρρητο της επικοινωνίας και το πρόβλημα της δημοκρατικής ποιότητας του πολιτεύματος, constitutionalism, 2023.

Χρυσόγονος Κ., Το άρθρο 19 του Συντάγματος υπό την σκιά του “Μεγάλου Αδελφού”. Ο ν. 5002/2022 και η 1/2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2023.

Η μελέτη αφιερώνεται -και αποτελεί προδημοσίευση για τον τιμητικό της τόμο- στην σημαντική καθηγήτρια του Ευρωπαϊκού Δικαίου Ζ.Σαχπεκίδου, η οποία συνέβαλε -μαζί με τον καθηγητή Π.Στάγκο- στην καθιέρωση του μαθήματος Ευρωπαϊκό Δίκαιο στην Νομική Σχολή του ΑΠΘ. Η Ζ.Σαχπεκίδου υπήρξε καθηγήτρια μου και της οφείλω την έμπνευση και την ενθάρρυνση και στο αρχικό στάδιο των σπουδών μου και μετέπειτα στην ακαδημαϊκή μου πορεία όπου και με τίμησε με την φιλία της.

 

Θέλω να ευχαριστήσω τον συνεργάτη μου και υπ. διδάκτορα Νομικής ΑΠΘ, ΜΔΔΠΕ και Δικηγόρο Π.Πασχαλίδη για την επιμέλεια και την τεκμηρίωση της μελέτης που αποτελεί γραπτή και εμπλουτισμένη απόδοση της προφορικής εισήγησης μου στο συνέδριο «Η ιδιωτικότητα στην ψηφιακή εποχή» (ΚΕΝΟΠ, Θεσσαλονίκη 7-8/12/2023), Νομική Βιβλιοθήκη, 2024.

 

[1]  Για την σχέση του κράτους με την ασφάλεια των πολιτών βλ. γενικά βλ. Π.Μαντζούφα, Η συνταγματική προστασία των δικαιωμάτων στην κοινωνία της διακινδύνευσης, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σ. 41 επ. και ειδικότερα  για το συγκεκριμένο θέμα   Π. Αποστολίδη, Οι υπηρεσίες πληροφοριών στο εθνικό σύστημα ασφαλείας: Η περίπτωση της ΕΥΠ, ΕΛΙΑΜΕΠ, 2007, σελ. 5.

[2] Μάλιστα, οι εν λόγω υπηρεσίες μπορεί να είναι φορείς έντονης διακινδύνευσης ή και διάπραξης έκνομων, έως και εγκληματικών ενεργειών, σε περιπτώσεις όπου, λόγου χάρη, ασκούν κυβερνοπόλεμο, διαδίδουν συστηματικά ψευδείς ειδήσεις, παραβιάζουν κρατικές και ιδιωτικές ιστοσελίδες, παρακολουθούν πολίτες κλπ.

[3] Βλ. αναλυτικότερα για το ζήτημα: Ν. Σοϊλεντάκης, Υπουργοί στο Ειδικό Δικαστήριο (1821 – 2000), Αθήνα, 2005.

[4] Στην περίπτωση του D. Trump, μάλιστα, η δικαστική διαδικασία  που ξεκίνησε για διάπραξη εγκλημάτων κατά του πολιτεύματος και το δικαίωμα ή όχι συμμετοχής του στις προσεχείς προεδρικές εκλογές των ΗΠΑ, βασίστηκε, κατά ένα μεγάλο μέρος της, σε τηλεφωνικές προτροπές του Trump σε οπαδούς του να εισβάλουν στο Καπιτώλιο, οι οποίες, κατά πάσα πιθανότητα, έχουν καταγραφεί από την NSA, δηλαδή την Εθνική Υπηρεσία Ασφαλείας των ΗΠΑ.

[5] Στην περίπτωση του A. Costa, πρώην πρωθυπουργού της Πορτογαλίας, η υπηρεσία πληροφοριών της χώρας του φαίνεται να παρακολουθούσε τηλέφωνα υπουργών, διότι υπήρχαν υπόνοιες σκανδάλου παράνομων αναθέσεων έργων.

[6] «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Nόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων».

[7] «1. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.

2. Δεν επιτρέπεται παρέμβαση δημόσιας αρχής στην άσκηση αυτού του δικαιώματος, εκτός εάν η εν λόγω παρέμβαση προβλέπεται από τον νόμο και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μια δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο για την εθνική ασφάλεια, τη δημόσια ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξης και την πρόληψη ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών τρίτων».

[8] «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του».

[9] Βλ. Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο: Ατομικά Δικαιώματα, Αθήνα, 2012, σελ. 358.

[10] Βλ. Γ. Τσόλια, Η άρση του απορρήτου των μορφών της τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης για την διακρίβωση εγκλημάτων, διδακτορική διατριβή, 2022, σελ. 39.

[11] Βλ. K. Γιαννακόπουλου, Αναζητώντας αποτελεσματικότερες εγγυήσεις διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, ΔτΑ, 94/2022, σελ. 924.

[12] Μεταξύ άλλων, βλ. Ν. Αλιβιζάτου, Η συνταγματική θέση των ενόπλων δυνάμεων, Αθήνα, 1987, σελ. 200 επ.· Α. Παπανικολάου, Περιορισμοί στο δικαίωμα της ελεύθερης, απόρρητης επικοινωνίας: επίκαιρες σκέψεις για ένα διαχρονικό δίλημμα, constitutionalism, 2020, σελ. 8 επ.

[13] Όπως θα αναλυθεί παρακάτω, η τέλεση σοβαρών εγκλημάτων είναι διακριτή προϋπόθεση για την άρση του απορρήτου, σε σχέση με την εθνική ασφάλεια. Έτσι και ο K. Γιαννακόπουλος, Αναζητώντας αποτελεσματικότερες εγγυήσεις διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, ΔτΑ, 94/2022, σελ. 927.

[14] Βλ. τον Κανονισμό 2016/679 για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών και την κατάργηση της οδηγίας 95/46/ΕΚ (Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων).

[15] Έτσι και ο Σ. Μακρής, Το Predator και τα προσωπικά δεδομένα: Οι πολλαπλές παραβιάσεις της εθνικής και ευρωπαϊκής νομοθεσίας και τα πρακτικά και νομικά προβλήματα για την εφαρμογή της, constitutionalism, 2023. Βλ. πάντως και τα άρθρα άρθρο 5 (1) (α) ν. 3649/2008 και 83 ν.4624/2019 για τις υποχρεώσεις των αρμοδίων υπηρεσιών ασφαλείας ως προς την τήρηση ευρωπαϊκών προτύπων.

[16] Άρθρο 4 (2) ΣΕΕ. Βλ. όμως και τον περιορισμό του κρατικού μονοπωλίου, όπως αποτυπώνεται στη νομολογία του ΔΕΕ, μεταξύ των οποίων στις: ΔΕΕ C‑387/05, Επιτροπή/Ιταλία, 15.12.2009, σκ. 45, ΔΕΕ C-300/11, ZZ, 04.06.2013, σκ. 38 και ΔΕΕ C-623/17, Privacy International, 06.10.2020, σκ. 44.

[17]  Βλ. Κ. Χρυσόγονου & Σ. Βλαχόπουλου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Αθήνα, 2017, σελ. 301 επ.· Π. Τσίρη, Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, Αθήνα, 2002, σελ. 110 επ.

[18] Άρθρα 13 παρ. 2 και 18 παρ. 3 Σ.

[19] Άρθρο 11 παρ.2 Σ.

[20] Μεταξύ άλλων: ΔΕΕ C-145/09, Tsakouridis, 23.11.2010, σκ. 43, ΔΕΕ  C-373/13, Τ., 24.06.2015, σκ. 78, ΔΕΕ  C-304/14, CS, 13.09.2016, σκ. 39, ΔΕΕ  C-18/19, Stadt Frankfurt am Mainι, 02.07.2020, σκ. 44.

[21] Πρβλ. Φ. Παναγοπούλου, Άρθρο 19, στο: Σπ. Βλαχόπουλος, Ξ. Κοντιάδης & Γ. Τασόπουλος (επιμ.), Σύνταγμα: Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2023, σελ. 31, διαθέσιμο στο: https://www.syntagmawatch.gr/my-constitution/arthro-19/ (τελευταία πρόσβαση 12.03.2024).

[22] Contra, Φ. Παναγοπούλου, ο.π., 2023, σελ. 41.

[23] Κατά άλλη ορολογία, «συστήματα νόμιμων συνακροάσεων».

[24] ΕΔΔΑ Bykov κατά Ρωσίας, 10.03.2009 (πρ. 4378/02) απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως παρ. 77 επ.·

ΕΔΔΑ Oleynik κατά Ρωσίας, 21.06.2016 (πρ. 23559/07) παρ. 75 επ.

[25] ΕΔΔΑ Amann κατά Ελβετίας, 16.02.2000 (πρ. 27798/95) απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως παρ. 69.

[26] ΕΔΔΑ Leander κατά Σουηδίας, 26.03.1987 (πρ. 9248/81) παρ. 48.

[27] ΕΔΔΑ P.G. & J.H. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.09.2001 (πρ. 44787/98) παρ. 56· ΕΔΔΑ Peck κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 28.01.2003 (πρ..44647/98) παρ. 59.

[28] ΕΔΔΑ Amann κατά Ελβετίας, 16.02.2000 (πρ. 27798/95) απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως παρ. 66·ΕΔΔΑ Rotaru κατά Ρουμανίας, 04.05.2000 (πρ. 28341/95) απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως παρ. 44.

[29] ΕΔΔΑ Uzun κατά Γερμανίας, 02.09.2010 (πρ. 35623/05) παρ. 51 επ.

[30] ΕΔΔΑ Shimovolos κατά Ρωσίας, 21.06.2011 (πρ. 30194/09) παρ. 66.

[31] ΕΔΔΑ Big Brother Watch κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.05.2021 (πρ. 58170/13, 62322/14 & 24960/15), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 325 επ.· ΕΔΔΑ Centrum för rättvisa κατά Σουηδίας, 25.05.2021 (πρ. 35252/08), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως,  παρ. 239 επ.

[32] ΕΔΔΑ S. & Marper κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 04.12.2008 (πρ. 30562/04 & 30566/04) παρ. 75, ΕΔΔΑ Big Brother Watch κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.05.2021 (πρ. 58170/13, 62322/14 & 24960/15), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 330· ΕΔΔΑ Centrum för rättvisa κατά Σουηδίας, 25.05.2021 (πρ. 35252/08), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 244.

[33] Ευρέως, χρησιμοποιείται ο όρος «αντιτρομοκρατική» υπηρεσία.

[34] Βλ. άρθρο 5 παρ. 3 ν.3649/2008.

[35] Βλ. άρθρο 4 ν.2265/1994.

[36] Η παρακάτω κατηγοριοποίηση δεν αφορά την ειδική περίπτωση των πολιτικών προσώπων, η οποία ρυθμίζεται στην παράγραφο 3 του άρθρου 4 ν.5002/2022.

[37] Η τυχόν εγκριτική διάταξη του εισαγγελέα περιλαμβάνει υποχρεωτικά: α) το όργανο που αιτείται την άρση, β) ο σκοπός της άρσης, γ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας στα οποία επιβάλλεται η άρση, δ) το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής, ε) η εδαφική έκταση εφαρμογής, εφόσον απαιτείται για τις ανάγκες της άρσης, και την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης και στ) η ημερομηνία έκδοσης της διάταξης. Αντιθέτως, εφόσον η διάταξη του εισαγγελέα είναι απορριπτική, περιλαμβάνει μόνο: α) το όργανο που είχε αιτηθεί την άρση, και β) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης.

[38] Βλ. Χ. Ράμμου, Η υποβάθμιση ενός ούτως ή άλλως δυσχερούς και ευαίσθητου δικαιώματος: Η περίπτωση του άρθρου 19 του Συντάγματος, ΝΟΜΑΡΧΙΑ, 2024 με σχετική κριτική επί της νομοθετικής επιλογής.

[39] Βλ. κριτική για τη δυνατότητα αυτή, Α. Παπανικολάου, ο.π., constitutionalism, 2020, σελ. 27 επ.

[40] Πρβλ για το ζήτημα της δυνατότητας παρακολούθησης ευρέων κατηγοριών προσώπων, ακόμα κι αν δεν τους αποδίδεται άμεση σύνδεση με ορισμένη πράξη: ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 67 επ.

[41] Κατά την Ι. Καμτσίδου, η αιτιολογία της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας απαιτεί «να προκύπτει,  από πραγματικά περιστατικά- στοιχεία του φακέλου, ο κίνδυνος που επαπειλεί την εδαφική ακεραιότητα ή την εξωτερική κυριαρχία της χώρας και ο οποίος δεν μπορεί να αποκρουστεί παρά μόνον με την παρακολούθηση συγκεκριμένων προσώπων». Βλ. Ι Καμτσίδου, Τα απόρρητα, το κράτος δικαίου και η Δημοκρατία, constitutionalism, 2022, άνευ σελιδοποίησης.

[42]  Η εισήγηση αυτή παραμένει στον φάκελο ως απόρρητη αλλά κατά μια εκτίμηση, πρέπει να τίθεται στη διάθεση των κοινοβουλευτικών και δικαστικών οργάνων που ασκούν εποπτεία και της ΑΔΑΕ που έχει την προβλεπόμενη από την ειδική διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 19 Σ. αρμοδιότητα,  εκτός αν αυτά καταστραφούν διότι δεν διαπιστώθηκε από τις υπηρεσίες ενδιαφέρον που να συνδέεται με την εθνική ασφάλεια και επομένως ως αχρείαστα προσωπικά δεδομένα έπρεπε να διαγραφούν σύμφωνα με το Κανονισμό.

[43] Βλ. Φ. Παλαμιώτη- Α. Παπατόλια, Το Σύνταγμα στη δίνη των υποκλοπών: Συνταγματικές και δικαιοπολιτικές όψεις της υπόθεσης των παρακολουθήσεων, constitutionalism, 2022,  Α. Παπατόλια, Τα όρια του κοινοβουλευτικού ελέγχου των παρακολουθήσεων, constitutionalism, 2022.

[44] Βλ. επί της νομολογίας αυτής, παρακάτω, υπό 4.

[45] Ο δεύτερος αυτός εισαγγελέας πρέπει να έχει το βαθμό του αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου ή του Εισαγγελέα Εφετών και ορίζεται, όπως και ο αναπληρωτής του, με απόφαση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για ενιαύσια θητεία, με δυνατότητα ανανέωσης για ένα έτος.

[46] Βλ. Φ. Παναγοπούλου, ο.π., 2023, σελ. 42.

[47] Πρβλ. Κ. Χρυσόγονου, Το απόρρητο της επικοινωνίας και το πρόβλημα της δημοκρατικής ποιότητας του πολιτεύματος, constitutionalism, 2023.

[48] Το σύνολο των εισαγγελέων διατάξεων, εγκριτικών ή απορριπτικών, τηρούνται σε ηλεκτρονικό αρχείο της αντίστοιχης υπηρεσίας.

[49] Βλ. K. Γιαννακόπουλου, Αναζητώντας αποτελεσματικότερες εγγυήσεις διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, ΔτΑ, 94/2022, σελ. 927.

[50] Βλ. άρθρο 4 παρ. 7 ν.5002/2022.

[51] Contra, Ε. Βενιζέλος, Τα συνταγματικά όρια στην άρση του τηλεφωνικού απορρήτου των πολιτών και των πολιτικών προσώπων για λόγους εθνικής ασφάλειας – Η υπόθεση Ανδρουλάκη, ΔτΑ 94/2022, σελ. 857 επ. και Π. Τσιάλας, Υποκλοπές και κοινοβουλευτικός έλεγχος, constitutionalism, 2022.

[52] Για την ανάλυση της διακριτικής ευχέρειας, υπό το πρίσμα της νομολογίας του ΕΔΔΑ, βλ. παρακάτω υπό 4. Πρβλ. και: Α. Παπανικολάου, ο.π., constitutionalism, 2020, σελ. 16 επ.

[53] Βλ. Φ. Παναγοπούλου, ο.π., 2023, σελ. 35.

[54] Πρβλ. Τ. Βιδάλη, Οι ανεξάρτητες αρχές και η «βάση του πολιτεύματος», syntagmawatch.

[55] Το απόρρητο, βεβαίως, προστατεύεται και από άλλες αρχές, όπως είναι η ΑΠΔΠΧ, το ΕΣΡ και ο ΣτΠ.

[56] Άρθρο 8 παρ. 3 ΧΘΔΕΕ και 54 ΓΚΠΔ. Πρβλ. και για το ζήτημα της υπεροχής: Α. Τσεβά, Οι ενέργειες της ποινικής δικαιοσύνης σε βάρος των Ανεξαρτήτων Αρχών ως έναυσμα αναστοχασμού: Παρατηρήσεις με αφορμή την αντισυνταγματική γνωμοδότηση 1/2023 του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και τις απειλές που διατυπώνει, syntagmawatch, 2023 και Π. Τσιάλα, ο.π., 2022.

[57] Άρθρο 6 ν. 3115/2003.

[58] Βλ. Χ. Ράμμου, ο.π., 2024.

[59] Άρθρο 6 παρ. 1 περ. στ. ν. 3115/2003. Πρβλ. Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Άρση απορρήτου επικοινωνιών και επαγγελματικό απόρρητο, constitutionalism, 2023.

[60] Άρθρο 6  παρ.1 περ. ι ν. 3115/2003.

[61]Βλ. Α. Παπανικολάου, Το δικαίωμα στο απόρρητο της επικοινωνίας είναι δείκτης δημοκρατίας, adae, 2022, Α. Παπατόλια, ο.π., 2022.  Πρβλ. για την ίδια αδυναμία επίκλησης του απορρήτου και ενώπιον της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής: Γ. Δρόσου, Άρρητα Απόρρητα, constitutionalism, 2022,  Ξ. Κοντιάδη, Η επίκληση του απορρήτου της ΕΥΠ στην Επιτροπή Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, syntagmawatch, 2022. Α. Παπατόλια, ο.π., 2022, Β. Χρήστου, Απόρρητα, εθνική ασφάλεια και Βουλή, ΔτΑ 94/2022, σελ. 948 επ.

[62] Βλ. Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, ο.π., 2023.

[63] Πρβλ. Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου αριθ. 1/2023.

[64] Βλ. Χ. Ανθόπουλου, Οι συνταγματολόγοι και η γνωμοδότηση Ντογιάκου, constitutionalism, 2023, Ε. Βενιζέλου,  Η σχέση εισαγγελικών αρχών και ανεξάρτητων αρχών – Σεβασμός ή παραβίαση των εγγυήσεων του κράτους δικαίου; Σχόλιο στην 1/2023 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2023, Κ. Γιαννακόπουλου, Η διάβρωση των θεσμικών αντιβάρων, constitutionalism, 2023,  Ξ. Κοντιάδη -Γ. Σωτηρέλη, Τα πολλαπλά ατοπήματα της γνωμοδότησης του εισαγγελέα του Αρείου Πάγου σχετικά με τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, syntagmawatch, 2023,  Ν. Παπασπύρου, Οι αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ και το κράτος δικαίου, constitutionalism, 2023,  Π. Παυλόπουλου, Παρατηρήσεις ως προς την συνταγματική κατοχύρωση των αρμοδιοτήτων της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, constitutionalism, 2023,  Γ. Σωτηρέλη, Συνταγματική αποτίμηση και θεσμικές προεκτάσεις της ομόθυμης καταδίκης της γνωμοδότησης Ντογιάκου, constitutionalism, 2023, Α. Τσεβά, ο.π., 2023, Κ. Χρυσόγονου, Το άρθρο 19 του Συντάγματος υπό την σκιά του “Μεγάλου Αδελφού”. Ο ν. 5002/2022 και η 1/2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2023. Contra, Γ. Σανιδάς, Δικαστική λειτουργία, ανεξάρτητες Αρχές και η γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου (1/2023), Πρώτο Θέμα, 2023. Σημειώνεται ότι επί του σχετικού ζητήματος που ανέκυψε, έχει γίνει και δημόσια δήλωση 16 καθηγητών Συνταγματικού Δικαίου, της οποίας το περιεχόμενο είναι διαθέσιμο στον ακόλουθο σύνδεσμο: https://www.kathimerini.gr/politics/562224004/dilosi-16-kathigiton-syntagmatikoy-dikaioy/ (τελευταία πρόσβαση: 12.03.2024).

[65] ΣτΕ 73/2021, σκ. 18.

[66] Τυχόν αντίστοιχη πράξη συνιστά ποινικό αδίκημα με βάση το άρθρο 242 ΠΚ

[67] Άρθρο 14 ν. 3649/2008.

[68] Άρθρο 1 παρ. 2 ν. 3115/2003.

[69] Βλ. Ε. Βενιζέλου, ο.π., 2022, σελ. 859.

[70] Άρθρο 8 παρ. 2 ν. 5022/2022.

[71] Η εν λόγω προϋπόθεση διασφαλίζει και μία αυξημένη ποιότητα του νόμου, σε συμφωνία με τις δικαιοκρατικές εγγυήσεις, όπως παγίως αξιώνει το ΕΔΔΑ σε ποικίλους τομείς.

[72] Μεταξύ άλλων: ΕΔΔΑ Rotaru κατά Ρουμανίας, 04.05.2000 (πρ. 28341/95) απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως παρ. 52·ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 227· ΕΔΔΑ Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 18.05.2010 (πρ. 26839/05) παρ. 130.

[73] Για το ειδικό ζήτημα των μαζικών παρακολουθήσεων, βλ. ΕΔΔΑ Big Brother Watch κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.05.2021 (πρ. 58170/13, 62322/14 & 24960/15), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 325 επ.· ΕΔΔΑ Centrum för rättvisa κατά Σουηδίας, 25.05.2021 (πρ. 35252/08), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 239 επ. Στις εν λόγω αποφάσεις, το ΕΔΔΑ προέβη και σε διακριτή μεθοδολογία του τρόπου εξέτασης σχετικών περιπτώσεων.

[74] Βλ. Γ.Τασόπουλου, Ο κούφιος πυρήνας του Δικαιώματος για το απόρρητο της επικοινωνίας και η εθνική ασφάλεια, e-ΠΟΛΙΤΕΙΑ, 3/2022, σελ. 347.

[75] ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 73.

[76] ΕΔΔΑ Big Brother Watch κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.05.2021 (πρ. 58170/13, 62322/14 & 24960/15), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 339.

[77] Μεταξύ άλλων: ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 229· ΕΔΔΑ Leander κατά Σουηδίας, 26.03.1987 (πρ. 9248/81) παρ. 51· ΕΔΔΑ Association for European Integration and Human Rights και Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας, 28.06.2007 (πρ. 62540/00) παρ. 75·ΕΔΔΑ Zoltán Varga κατά Σλοβακίας, 20.07.2021 (πρ. 58361/12) παρ. 151.

[78] ΕΔΔΑ Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, απόφαση της Ολομέλειας, 06.09.1978 (πρ. 5029/71) παρ. 42· ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 236· ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 72 επ.

[79] ΕΔΔΑ Iordachi και άλλοι κατά Μολδαβίας, 10.02.2009 (πρ. 25198/02), παρ. 51 επ.

[80] ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 237 επ.

[81] Αυτές οι εγγυήσεις αφορούν τον έλεγχο α) της φύσης των αδικημάτων που μπορούν να οδηγήσουν σε άρση του απορρήτου, β) του καθορισμού των κατηγοριών προσώπων για τα οποία μπορεί να γίνει η άρση, γ) της διάρκειας της υποκλοπής, δ) της δέουσας διαδικασίας για την καταγραφή, χρήση και αποθήκευση των δεδομένων, ε) των προστατευτικών μέτρων για την ασφάλεια των δεδομένων, στ) των περιστάσεων υπό τις οποίες μπορούν ή πρέπει να διαγράφονται ή να καταστρέφονται τα δεδομένα.

[82] ΕΔΔΑ Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, απόφαση της Ολομέλειας, 06.09.1978 (πρ. 5029/71) παρ. 55 επ.·ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 233· ΕΔΔΑ Big Brother Watch κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.05.2021 (πρ. 58170/13, 62322/14 & 24960/15), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 336· ΕΔΔΑ Centrum för rättvisa κατά Σουηδίας, 25.05.2021 (πρ. 35252/08), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 250.

[83] Άρθρο 21 παρ. 4 ν. 4622/2019 και άρθρο 2 παρ. 3 πδ. 98/2020.

[84] Κατά τον Γ. Σωτηρέλη, η ευθύνη αυτή είναι «πλήρης και αποκλειστική», καθώς και «μη μεταβιβάσιμη, αντικειμενική». Βλ. Γ. Σωτηρέλη, Η παραίτηση του Πρωθυπουργού είναι μονόδρομος: Η πολιτική ευθύνη για τις αντισυνταγματικές υποκλοπές είναι αντικειμενική και μη μεταβιβάσιμη, ΔτΑ, 95/2023, σελ. 72 επ.

[85] Βλ. παραπάνω, υπό 2.

[86] Βλ. παραπάνω υπό 3.

[87] ΕΔΔΑ Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, απόφαση της Ολομέλειας, 06.09.1978 (πρ. 5029/71) παρ. 58, ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 287, ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 86.  Πρβλ. Επιτροπή Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης, Σύσταση αριθ. R (87) 15 προς τα κράτη μέλη σχετικά με τη ρύθμιση της χρήσης δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στον αστυνομικό τομέα, σημείο 2.2.

[88] ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 290 επ. Μάλιστα, ακόμα και σε αυτές τις περιπτώσεις, η ενημέρωση τελούσε υπό αυστηρές προϋποθέσεις του εθνικού δικαίου.

[89] ΕΔΔΑ Association for European Integration and Human Rights και Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας, 28.06.2007 (πρ. 62540/00) παρ. 80 επ.

[90] ΕΔΔΑ Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, απόφαση της Ολομέλειας, 06.09.1978 (πρ. 5029/71) παρ. 51 επ. Ομοίως και: ΕΔΔΑ Weber και Saravia κατά Γερμανίας, απόφαση επί του παραδεκτού, 29.06.2006 (πρ. 54934/00) παρ. 136.

[91] ΕΔΔΑ Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 18.05.2010 (πρ. 26839/05) παρ. 167 επ.

[92] Βλ. Χ. Ράμμου -Σ. Γκρίτζαλη-Α. Παπανικολάου, Αντίθεση του άρθρου 87 Ν. 4790/2021 προς τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ για διαφύλαξη του απορρήτου των επικοινωνιών, constitutionalism, 2021. Α. Παπανικολάου, Άρση του Επικοινωνιακού Απορρήτου και Υποχρέωση Γνωστοποίησης: Ένα Δικαιοκρατικό Ζήτημα σε Εκκρεμότητα, ΔτΑ 94/2022, σελ. 965 επ.. Τ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, Υποκλοπές: Συνταγματικές παράμετροι, constitutionalism, 2022.

[93] Άρθρο 87 ν. 4790/2021.

[94] Τις αντιρρήσεις αυτές έκανε δεκτές το ΣτΕ καθώς έκρινε ως αντισυνταγματική την σχετική διάταξη του άρθρου 87 Ν. 4790/2021. Βλ.  ΣτΕ 465/2024 Ολομ. – Με την 465/2024 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας έγινε εν μέρει δεκτή αίτηση ακυρώσεως κατά πράξης του Προέδρου της Α.Δ.Α.Ε., με την οποία απορρίφθηκε το από 7.9.2022 αίτημα του αιτούντος, ευρωβουλευτή και Προέδρου του ΠΑΣΟΚ – ΚΙΝΑΛ, να του γνωστοποιηθούν, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των παραγράφων 4 και 9 του άρθρου 5 του ν. 2225/1994, η εισαγγελική διάταξη και ο πλήρης φάκελος με το υλικό που είχε συλλεγεί, μετά την επιβολή σε βάρος του του μέτρου άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών του.(περίληψη σε http://www.adjustice.gr) καθώς και τα σχόλια για την απόφαση των Κ.Μποτόπουλου, Συμβούλιο της Επικρατείας και «απόφαση Ανδρουλάκη, syntagmawatch, (9-4-2024) και Ξ.Κοντιάδη, Η απόφαση Ανδρουλάκη του ΣτΕ, η ΕΥΠ και ο ρόλος της ΑΔΑΕ, syntagmawatch, (8-4-2024)

[95] Όπως πληροφορούμαστε από τον ημερήσιο Τύπο, σε αίτηση ακυρώσεως που ασκήθηκε κατά της άρνησης της ΑΔΑΕ να ενημερώσει τον Ν. Ανδρουλάκη για την παρακολούθησή του, τέθηκε από την πλευρά της ΑΔΑΕ, όσο και από την εισηγήτρια της υπόθεσης ζήτημα απουσίας εννόμου συμφέροντος κατά το χρόνο της συζήτησης, λόγω της μεσολαβούσας ψήφισης του νόμου 5002/2022 που τροποποίησε το προγενέστερο καθεστώς και την οριζόμενη σε αυτό απαγόρευση, επιβάλλοντας τον κανόνα της τριετίας. Στο ζήτημα αυτό απάντησε η ΣτΕ 465/2024 Ολομ. δεχόμενη ως παραδεκτή  την αίτηση ακυρώσεως.

[96] Μάλιστα, ο νόμος ορίζει ότι δεν επιτρέπεται η υποβολή νέου αιτήματος, προτού παρέλθει ένα έτος από την υποβολή του προηγούμενου.

[97] Πρβλ. Γ. Τασόπουλου, Πριονίζοντας τα συνταγματικά θεμέλια των Ανεξάρτητων Αρχών, syntagmawatch, 2023 και  Κ. Χρυσόγονου, ο.π., 2023.

[98] Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, Γνωμοδότηση 5/2022 παρ. 18.

[99] Βλ. Σ. Μακρή, ο.π., 2023.

[100] ΕΔΔΑ Dumitru Popescu κατά Ρουμανίας (2η υπόθεση), 26.04.2007 (πρ. 71525/01) παρ. 71 επ.

[101] ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 77.

[102] Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), Έκθεση Πεπραγμένων τους έτους 2021, σελ. 60 επ, διαθέσιμη στο: http://www.adae.gr/fileadmin/docs/pepragmena/2021-2/Pepragmena_2021.pdf (τελευταία πρόσβαση: 09.03.2024).

[103]Βλ.  Π. Τσιάλα, ο.π., 2022.

[104] Πρβλ. Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Το σχέδιο νόμου σχετικά με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών: κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες «αστοχίες», constitutionalism, 2022.

[105] Ένα τέτοιο παράδειγμα είναι ο προαναφερόμενος προβληματικός τρόπος ενημέρωσης του θιγομένου, ακόμα και μετά την παρέλευση της τριετίας, ότι είχε αρθεί το απόρρητό του.

[106] Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου, με θέμα «Επείγουσες διατάξεις για την ενίσχυση της ακεραιότητας στη λειτουργία της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών», δημοσιευμένη στο ΦΕΚ Α 152/09.08.2022.

[107] ΦΕΚ Α 228/9.12.2022.

[108] Βλ. παραπάνω υπό 2.

[109] Για την ασκηθείσα από τη θεωρία κριτική, μεταξύ άλλων: Φ. Παλαμιώτη -Α. Παπατόλια, ο.π. 2022, · Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, ο.π., 2022, · Κ. Χρυσόγονου, Το άρθρο 19 του Συντάγματος υπό την σκιά του “Μεγάλου Αδελφού”: Ο ν. 5002/2022 και η 1/2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2022, Γ. Κατρούγκαλου, Ευθεία βολή στο Σύνταγμα, στη Δικαιοσύνη και τη δημοκρατία, Εφημερίδα των Συντακτών, 2023,Γ. Σωτηρέλη, ο.π., 2023β, · Γ. Τασόπουλου, ο.π., 2023. Βλ. επίσης: Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, Γνωμοδότηση 5/2022 και ιδίως παρ. 17 επ. και Committee of Inquiry to investigate the use of Pegasus and equivalent surveillance spyware, European Parliament draft recommendation to the Council and the Commission following the investigation of alleged contraventions and maladministration in the application of Union law in relation to the use of Pegasus and equivalent surveillance spyware, (2023/2500(RSP), ιδίως σημείο AL.18.

[110] Πρβλ. Ι.Πέρβου, Η προστασία του επικοινωνιακού απορρήτου: δογματικές και δικαιοπολιτικές επισημάνσεις, ΕφημΔΔ 2/2023, σελ. 242 επ.

[111] Έτσι και ο Κ. Γιαννακόπουλος, Το ενδεχόμενο συγχώνευσης και ο σεβασμός της διάρκειας της θητείας των μελών της ΑΠΔΠΧ και της ΑΔΑΕ, constitutionalism, 2023.

[112] Η δημόσια δήλωση του Πρωθυπουργού, Κυριάκου Μητσοτάκη, έγινε με βίντεο που αναρτήθηκε στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης του Πρωθυπουργού, στις 8 Αυγούστου 2022, συνοδευόμενη από σχετικό κείμενο.

[113] Βουλή των Ελλήνων, Πρακτικά της ΜΓ’ Συνεδρίασης της Κ’ κοινοβουλευτικής περιόδου (σύνοδος Α’), 01.11.2023, διαθέσιμα στο: https://www.hellenicparliament.gr/Praktika/Synedriaseis-Olomeleias?pageNo=4 (τελευταία πρόσβαση 09.03.2024).

[114] Πρβλ. Γ. Σωτηρέλη, 50 χρόνια μετά. Η δραματική οπισθοδρόμηση της Ελληνικής Δημοκρατίας, constitutionalism, 2023.

Πρόλογος

«Συνεπής» στην πάγια τακτική της να προσθέτει διαρκώς προδήλως ανύπαρκτα και νομικώς ανυπόστατα ζητήματα δήθεν προς «διαπραγμάτευση» με την Ελλάδα -και, συνακόλουθα, ν’ αμφισβητεί την αδιαπραγμάτευτη Εθνική μας Θέση ότι μεταξύ μας υφίσταται μια, και μόνη, διαφορά, εκείνη της οριοθέτησης της Νησιωτικής Υφαλοκρηπίδας και της αντίστοιχης Αποκλειστικής Οικονομικής Ζώνης- η Τουρκία εγείρει κατά καιρούς και το ζήτημα ως προς το αν η Ελλάδα έχει το δικαίωμα να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο.  Και μάλιστα ανεξαρτήτως του ποια είναι η έκτασή τους καθώς και του αν κατοικούνται ή όχι.

Α. Είναι δε άκρως χαρακτηριστικό της προκλητικότητάς της, το ότι η Τουρκία εγείρει το ζήτημα αυτό είτε διαστρεβλώνοντας πλήρως το νόημα συγκεκριμένων διατάξεων της Συνθήκης της Λωζάνης,  του 1923 και της μετέπειτα τροποποιητικής της Συνθήκης του Μοντρέ, του 1936.   Είτε -ακόμη χειρότερα- επικαλούμενη Διεθνείς Συνθήκες στις οποίες δεν είναι καν συμβαλλόμενο μέρος, όπως π.χ. την Συνθήκη Ειρήνης των Παρισίων,  του 1947,  για τα Δωδεκάνησα.  Συνθήκη η οποία κατά το Διεθνές Δίκαιο αποτελεί για την Τουρκία, ως προς το πεδίο εφαρμογής της, «res inter alios acta».  Στις αδιανόητες, θεσμικώς και πολιτικώς, και ιταμές αυτές προκλήσεις της Τουρκίας η Ελλάδα παγίως απαντά, πάντα με βάση το Διεθνές Δίκαιο -και ενεργώντας επιπλέον και για λογαριασμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αφού κατά το πρωτογενές Ευρωπαϊκό Δίκαιο το έδαφος και τα σύνορα της Ελλάδας είναι έδαφος και σύνορα και της Ευρωπαϊκής Ένωσης- ότι έχει όχι μόνο θεμελιωμένο δικαίωμα αλλά και εξίσου θεμελιωμένη υποχρέωση αμυντικής θωράκισης όλων, ανεξαιρέτως και δίχως οιαδήποτε διάκριση, των Νησιών της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο. Επιπλέον, το δικαίωμα αυτό της Ελλάδας βρίσκει σταθερό έρεισμα και στις διατάξεις του πρωτογενούς Ευρωπαϊκού Δικαίου, δοθέντος ότι συγκεκριμένοι κανόνες της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΣΕΕ)  και της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) το εγγυώνται, ιδίως όταν εφαρμόζονται σε συνδυασμό με αντίστοιχες διατάξεις του εθιμικού και του γραπτού Διεθνούς Δικαίου -εν προκειμένω κατά κύριο λόγο του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ- που ήδη αποτελούν μέρος του Ευρωπαϊκού Κεκτημένου.

Β. Κατά την υποστήριξη των ως άνω θέσεών μας για την αμυντική θωράκιση των Νησιών μας στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο οφείλουμε να έχουμε  πάντα κατά νου και ότι η Τουρκία, όπως  αποδεικνύει και η μακροχρόνια  διεθνώς καταδικαστέα αναθεωρητική στάση της, είναι παντελώς αναξιόπιστη.  Πρωτίστως υπό την έννοια ότι δεν διστάζει ν’ αθετεί τις κάθε είδους δεσμεύσεις, τις οποίες αναλαμβάνει εκάστοτε κατά το Διεθνές Δίκαιο, έναντι πάντων.  Γεγονός το οποίο την έχει καταστήσει, κατά γενική ομολογία και παραδοχή, «διεθνή ταραξία» ως καθ’ έξη και καθ’ υποτροπή «παραβάτη» της Διεθνούς Νομιμότητας. Αυτό ισχύει πολύ περισσότερο έναντι της Ελλάδας, όπως τεκμηριώνεται και από την εντελώς πρόσφατη συμπεριφορά της Τουρκίας  μετά την «Διακήρυξη των Αθηνών περί Σχέσεων Φιλίας και Καλής Γειτονίας», η οποία υπογράφηκε στην Αθήνα την 7^η Δεκεμβρίου 2023.  Μολονότι το κείμενο αυτό δεν έχει ουσιαστική νομική ισχύ  -κάτι το οποίο αυτονοήτως το καθιστά, από πλευράς Διεθνούς Δικαίου,  μια μορφή το πολύ «lex imperfecta»- αλλ’ αποτελεί μια «διακήρυξη αρχών» προκειμένου να εξομαλυνθούν οι σχέσεις φιλίας και καλής γειτονίας μεταξύ Ελλάδας και Τουρκίας, εν πάση περιπτώσει μπορεί να χρησιμεύσει ως “κείμενο προθέσεων».  Ήτοι κείμενο δια του οποίου επιβεβαιώνεται στην πράξη τουλάχιστον η ειλικρίνεια του κάθε υπογράφοντος μέρους.  Κατά τούτο, η εκ μέρους της Τουρκίας ανερμάτιστη και κυνική αμφισβήτηση του «πυρήνα» των στοιχειωδών αρχών, οι οποίες απορρέουν από την ως άνω «Διακήρυξη», και μάλιστα αμέσως μετά την υπογραφή της και κατ’ επανάληψη έως σήμερα, πρέπει ν’ αποτελεί για την Ελλάδα «δείκτη πορείας» για το ότι ουδεμία εμπιστοσύνη μπορεί να «εμπνέει» η τουρκική πλευρά ιδίως σε ό,τι αφορά τα Εθνικά μας Θέματα.  Και προεχόντως σε ό,τι αφορά τα θέματα εκείνα, τα οποία σχετίζονται με την αμυντική θωράκιση των Νησιών μας στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο.  Ειδικώς δε ως προς αυτά η ασφαλής και πλήρως τεκμηριωμένη επιχειρηματολογία της Ελλάδας, με βάση το Διεθνές Δίκαιο και το Ευρωπαϊκό Δίκαιο,  εδράζεται κυρίως επί των εξής:

 

Ι. Το νομικό καθεστώς της Συνθήκης της Λωζάνης, του 1923 και της μετέπειτα Συνθήκης του Μοντρέ, του 1936, καθώς και της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων,  του 1947

Πριν απ’ όλα επισημαίνεται ότι το αναφαίρετο δικαίωμα της Ελλάδας να θωρακίζει αμυντικώς ορισμένα Νησιά της στο Αιγαίο εδράζεται, με την δέουσα και ευκρινέστατη νομική ασφάλεια, στην Συνθήκη της Λωζάνης, του 1923, στο μέτρο που αυτή τροποποιήθηκε μεταγενεστέρως, το 1936, με την Συνθήκη του Μοντρέ.  Ενώ ως προς  άλλα Ελληνικά Νησιά στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο                          -συγκεκριμένα δε ως προς τα Δωδεκάνησα- η Τουρκία κατ’ ουδένα τρόπο νομιμοποιείται να επικαλείται την Συνθήκη Ειρήνης των Παρισίων, του 1947.

Α. Η Συνθήκη της Λωζάνης, του 1923, και η τροποποίησή της από την Συνθήκη του Μοντρέ, του 1936

Η Συνθήκη της Λωζάνης, του 1923, μεταξύ άλλων στο πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 1 δίδει τον ορισμό των «Στενών».  Και στο πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 4 καθορίζει τις νομικές διαστάσεις της αποστρατιωτικοποίησης των Νησιών της περιοχής, ορίζοντας και ότι: «Ουδετεροποιούνται αι κάτωθι οριζόμεναι ζώναι και νήσοι… 3. Εν τω Αιγαίω, αι νήσοι Σαμοθράκη, Λήμνος, Ίμβρος, Τένεδος και αι Λαγούσοι Νήσοι (Μαυρυαί)».

1. Τα νομικά δεδομένα της Συνθήκης του Μοντρέ, του 1936

Το καθεστώς αυτό της Συνθήκης της Λωζάνης τροποποιήθηκε με την Συνθήκη του Μοντρέ, του 1936.  Η οποία από την μία πλευρά επαναλαμβάνει στο προοίμιό της, σχετικώς αορίστως, τον ορισμό των «Στενών» και, από την άλλη πλευρά, δεν απαριθμεί πλέον ρητώς τα ως άνω πέντε Νησιά.  Ερμηνεύοντας την κατά τ’ ανωτέρω διατύπωση της Συνθήκης του Μοντρέ, του 1936, ως άρση του καθεστώτος αποστρατιωτικοποίησης η Τουρκία έσπευσε, αμέσως μετά την έναρξη ισχύος της, να στρατιωτικοποιήσει τα τρία Νησιά που υπάγονται στην κυριαρχία της, δηλαδή την Ίμβρο, την Τένεδο και τις Λαγούσες.  Με δεδομένο ότι κατά την Συνθήκη της Λωζάνης, του 1923  -και κατά ρητή μάλιστα δήλωση του τότε Mustafa Ismet Pasha και, μετά το 1934,  Ismet Inönü,  στο πλαίσιο της σχετικής Συνδιάσκεψης της Λωζάνης-  αναφορικά με την αποστρατιωτικοποίησή τους και τα πέντε προμνημονευόμενα νησιά θεωρήθηκαν ως «ενιαίο γεωγραφικό σύνολο» για τους σκοπούς του νομικού προσδιορισμού της «Ζώνης των Στενών», δεν είναι νοητή η διαφορετική μεταχείρισή τους στο πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης του Μοντρέ, του 1936.

2. Η ανάγκη ενιαίας θεσμικής αντιμετώπισης του καθεστώτος όλων των Νησιών που υπάγονται στην «Ζώνη των Στενών»

Άρα -και ιδίως σύμφωνα με την κατά την αρχή της αναλογικής ισότητας ερμηνεία των κάθε είδους διατάξεων του Διεθνούς Δικαίου- δεν είναι νοητό και επιτρεπτό να γίνεται δεκτή, μετά την Συνθήκη του Μοντρέ, του 1936,  μόνον η επαναστρατιωτικοποίηση των τριών νησιών της Τουρκίας Ίμβρου, Τενέδου και Λαγουσών, όχι όμως και εκείνη των Ελληνικών Νησιών της Σαμοθράκης και της Λήμνου.  Πράγμα που σημαίνει ότι ως εντασσόμενα όλα, ανεξαιρέτως, τα προμνημονευόμενα Νησιά στην «νομική ενότητα των Στενών», μετά την Συνθήκη του Μοντρέ, του 1936, επαναστρατιωτικοποιήθηκαν, και δη στο σύνολό τους. Επομένως, οιονεί «αυτοθρόως» επαναστρατιωτικοποιήθηκαν τόσον η Λήμνος όσο και η Σαμοθράκη.

Β. Η Συνθήκη Ειρήνης των Παρισίων, του 1947

Προκαταρκτικώς διευκρινίζεται ότι το καθεστώς της τελικής παραχώρησης των Δωδεκανήσων στην Ελλάδα διέπεται από τις διατάξεις της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων (Απρίλιος του 1947) μεταξύ των Συμμάχων, νικητών του Β΄ Παγκόσμιου Πολέμου, και της Ιταλίας.  Ιδιαίτερη σημασία, εντός αυτού του θεσμικού πλαισίου, έχουν οι διατάξεις του άρθρου 14 της ως άνω Συνθήκης, σύμφωνα με τις οποίες: «1. Η Ιταλία εκχωρεί εις την Ελλάδα εν πλήρει κυριαρχία τας νήσους της Δωδεκανήσου τας κατωτέρω απαριθμουμένας, ήτοι: Αστυπάλαιαν, Ρόδον, Χάλκην, Κάρπαθον, Κάσον, Τήλον, Νίσυρον, Κάλυμνον, Λέρον, Πάτμον, Λιψόν, Σύμην, Κω και Καστελλόριζον ως και τας παρακειμένας νησίδας. 2. Αι ανωτέρω νήσοι θα αποστρατιωτικοποιηθώσι και θα παραμείνωσιν αποστρατιω-τικοποιημέναι». Από τις διατάξεις αυτές, ερμηνευόμενες με βάση το σύνολο τόσο του Διεθνούς  Δικαίου όσο και του Ευρωπαϊκού Δικαίου, καθ’ ό μέτρο αποτελούν πλέον και μέρος του Ευρωπαϊκού Κεκτημένου -άρα και με βάση τις γενικές αρχές που διέπουν την ερμηνεία του Διεθνούς Δικαίου και του Ευρωπαϊκού Δικαίου- συνάγονται και τ’ ακόλουθα ως προς το σημερινό νομικό καθεστώς των Δωδεκανήσων σε ό,τι αφορά την έκταση της αμυντικής τους θωράκισης.

1. Οι διατάξεις του άρθρου 14 παρ. 1 της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947

Η διατύπωση των διατάξεων της παραγράφου 1 του άρθρου 14 της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947, είναι τόσο σαφής, ώστε δεν αφήνει περιθώριο αμφιβολίας ως προς την ουσία και την έκταση της lato sensu Κυριαρχίας της Ελλάδας επί των Δωδεκανήσων.  Ειδικότερα:

α) Η Κυριαρχία αυτή είναι «πλήρης», πράγμα το οποίο σημαίνει ότι ουδένα περιορισμό επιδέχεται κατά την άσκησή της.  Το δε ειδικότερο περιεχόμενο της «πλήρους» Κυριαρχίας προσδιο-ρίζεται, ως προς τα Δωδεκάνησα, κατ’ εξοχήν με βάση τους κανόνες του ισχύοντος Ελληνικού Συντάγματος περί Κυριαρχίας, καθώς και με βάση τις περί Κυριαρχίας των Κρατών-Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης διατάξεις, ιδίως του άρθρου 4 παρ. 2 της ΣΕΕ.  Οιαδήποτε, λοιπόν, αμφισβήτηση της ερμηνείας των διατάξεων της παραγράφου 1 του άρθρου 14 της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947, συνιστά, αυτοθρόως, παραβίαση και του Διεθνούς Δικαίου αλλά και του Ευρωπαϊκού Δικαίου.

β) Η Κυριαρχία της Ελλάδας, με την ως άνω έννοια, εκτείνεται όχι μόνο σε όλα τα Νησιά που αναφέρονται ρητώς στις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 14 της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947, αλλά, κατά την κατηγορηματική διατύπωση της κατά τ’ ανωτέρω παραγράφου, επιπροσθέτως και επί των «παρακειμένων νησίδων», στο σύνολό τους.  Επειδή δε οι διατάξεις αυτές ουδεμία διάκριση δέχονται εν προκειμένω, η διατύπωσή τους καταλαμβάνει και τις κάθε είδους «παρακείμενες νησίδες», ανεξαρτήτως μεγέθους τους ή άλλου χαρακτηριστικού τους (π.χ. αν είναι κατοικημένες ή μη).  Υπό το πρίσμα δε αυτό είναι προφανές πως και στην περιοχή των Δωδεκανήσων δεν είναι νοητές, από πλευράς Διεθνούς Δικαίου αλλά και Ευρωπαϊκού Δικαίου, «γκρίζες ζώνες» αναφορικά με την έκταση και το περιεχόμενο της Ελληνικής Κυριαρχίας.

2. Η in concreto εφαρμογή της αρχής του Διεθνούς Δικαίου «res inter alios acta» έναντι της Τουρκίας

    Ως προς την αποστρατιωτικοποίηση των Δωδεκανήσων, την οποία προέβλεπαν οι διατάξεις του άρθρου 14 παρ. 2 της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947, με βάση τους κανόνες του Διεθνούς Δικαίου ισχύουν τα εξής:

α) Τα περί αποστρατιωτικοποίησης των Δωδεκανήσων, κατά τις διατάξεις του άρθρου 14 παρ.  2 της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947, πρέπει να ερμηνεύονται και υπό το φως της εκ μέρους της Ελλάδας άσκησης, έναντι της Τουρκίας, του δικαιώματος στρατιωτικοποίησης και νησιών Κράτους-Μέλους του ΟΗΕ που απειλούνται από άλλο Κράτος-Μέλος, όπως αναλύεται εκτενέστερα στον οικείο τόπο.

β) Πέραν όμως της  επιχειρηματολογίας αυτής  η Τουρκία δεν έχει, εν πάση περιπτώσει, δικαίωμα να επικαλείται την Συνθήκη Ειρήνης των Παρισίων, του 1947. Και τούτο διότι:

β1) Οι διατάξεις των άρθρων 34, 35 και 36 της Συνθήκης της Βιέννης περί του Δικαίου των Διεθνών Συνθηκών (1969) ορίζουν, μεταξύ άλλων, και ότι:

• Κάθε Συνθήκη ισχύει –επέκεινα δε δημιουργεί δικαιώματα και υποχρεώσεις- μόνον μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών.  Έναντι, λοιπόν, τρίτων Κρατών η Συνθήκη, ως κανονιστικό πλαίσιο, συνιστά «res inter alios acta».
• Εξ αυτού του λόγου μια Συνθήκη ισχύει έναντι τρίτου Κράτους μόνον υπό την διπλή προϋπόθεση, ότι από την μια πλευρά αυτή είναι η πρόθεση των συμβαλλόμενων μερών.  Και, από την άλλη πλευρά, το τρίτο Κράτος έχει αποδεχθεί την υποχρέωση ρητώς και εγγράφως.
• Κατά λογική νομική ακολουθία, μια Συνθήκη δημιουργεί δικαίωμα για τρίτο Κράτος μόνον υπό την, επίσης διπλή, προϋπόθεση ότι από την μια πλευρά τα συμβαλλόμενα μέρη επιδιώκουν δια της Συνθήκης και εκχώρηση δικαιώματος στο τρίτο Κράτος. Και, από την άλλη πλευρά, το τελευταίο συγκατατίθεται προς τούτο, ρητώς και εγγράφως.

β2) Η Τουρκία δεν είναι, υφ’ οιανδήποτε νομικώς παραδεκτή ερμηνεία, συμβαλλόμενο μέρος στην Συνθήκη Ειρήνης των Παρισίων, του 1947.  Άρα η Συνθήκη αυτή, ως προς την οποία η Τουρκία είναι τρίτο Κράτος, δεν δημιουργεί δικαιώματα ή υποχρεώσεις υπέρ ή εις βάρος της αντιστοίχως.  Επιπλέον:

• Ουδεμία διάταξη της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947 -όπως άλλωστε αποδεικνύει η έως τώρα εφαρμογή της- τεκμηριώνει, έστω και καθ’ υποφοράν, ότι τα συμβαλλόμενα μέρη επιδίωξαν δι’ αυτής να εκχωρήσουν οιοδήποτε δικαίωμα στην Τουρκία, πολλώ δε μάλλον δικαίωμα σχετικό με το στρατιωτικό καθεστώς των Δωδεκανήσων. Πραγματικά, όπως ανενδοιάστως προκύπτει από τις περιστάσεις, υπό τις οποίες είχε συναφθεί η Συνθήκη Ειρήνης των Παρισίων, του 1947, η αποστρατιω-τικοποίηση των Δωδεκανήσων αποφασίσθηκε ύστερα από πρόταση της τότε Σοβιετικής Ένωσης, προκειμένου αυτή να δεχθεί την παραχώρησή τους στην Ελλάδα.  Και τούτο λόγω των επιφυλάξεων της σοβιετικής πλευράς αναφορικά με την χρησιμοποίηση των Δωδεκανήσων  για στρατιωτικούς λόγους από Χώρα του «δυτικού μπλοκ», όπως η Ελλάδα.  Ουδεμία, δηλαδή, σχέση είχε η πρόβλεψη της αποστρατιωτικοποίησης των Δωδεκανήσων με την Τουρκία και την ασφάλειά της.
• Τ’ ανωτέρω ενισχύονται και από το ότι ουδέποτε ζητήθηκε συγκατάθεση της Τουρκίας για εκχώρηση τέτοιου δικαιώματος και ουδέποτε, κατά συνέπεια, υπήρξε εκ μέρους της τέτοια συγκατάθεση. Την ακρίβεια του επιχειρήματος τούτου τεκμηριώνει, και δη αμαχήτως, η ίδια η συμπεριφορά της Τουρκίας.  Για παράδειγμα, η Τουρκία είχε απευθυνθεί –βλ. το τουρκικό Aide-Mémoire της 3^ης Απριλίου 1975- στα συμβαλλόμενα μέρη της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947, καταγγέλλοντας δήθεν παραβιάσεις της εκ μέρους της Ελλάδας στην ευρύτερη περιοχή των Δωδεκανήσων.  Η καταγγελία της αυτή κατέληγε με το εξής: «Εναπόκειται στις κυβερνήσεις των συμβαλλομένων χωρών… να απαιτήσουν από την Ελληνική Κυβέρνηση να συμμορφωθεί στο πνεύμα και στο γράμμα» της ως άνω Συνθήκης Ειρήνης.  Και μόνο από την διατύπωση αυτή προκύπτει, καταφανώς, πως ούτε η ίδια η Τουρκία ισχυρίσθηκε ότι αντλεί δικαίωμα προερχόμενο εκ της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947,  ως προς το στρατιωτικό  καθεστώς των Δωδεκανήσων.  Η δε «εκκωφαντική» σιωπή των συμβαλλόμενων μερών σε αυτή την «καταγγελία» της Τουρκίας «βεβαιώνει του λόγου το ασφαλές».

 

ΙΙ. Η επί όλων, ανεξαιρέτως, των Ελληνικών Νησιών στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο εφαρμογή της κατά το Διεθνές Δίκαιο αρχής «ό,τι απειλείται δεν αποστρατιωτικοποιείται»

   Ανεξάρτητα από τις κατά τα προεκτεθέντα ειδικές ρυθμίσεις Διεθνών Συνθηκών -εδώ της Συνθήκης της Λωζάνης, του 1923 και της τροποποιητικής της Συνθήκης του Μοντρέ, του 1936 και της Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων, του 1947-  θεμελιώδους σημασίας ρυθμίσεις του Διεθνούς Δικαίου εν γένει κατοχυρώνουν, με κανονιστική ενάργεια και δίχως περιθώρια αμφισβήτησης, το δικαίωμα της Ελλάδας να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο.  Και δη ανεξάρτητα από οιεσδήποτε ειδικότερες, έστω και κατ’ επίφαση αντίθετες, προβλέψεις επιμέρους Διεθνών Συνθηκών.  Πρόκειται για όλες εκείνες τις ρυθμίσεις του Διεθνούς Δικαίου οι οποίες στην βάση του «προτάγματος» της προστασίας της εδαφικής Κυριαρχίας ενός Κράτους καταλήγουν και στην θεσμική κατοχύρωση της αρχής «ό,τι απειλείται δεν αποστρατιωτικοποιείται, ασχέτως ειδικότερων ad hoc συμβατικών ρυθμίσεων».  Αρχής η οποία οδηγεί, οιονεί e contrario, στην ισοδύναμη κανονιστικώς αρχή «ό,τι απειλείται μπορεί, εν πάση περιπτώσει, να θωρακισθεί αμυντικώς έναντι του ενδεχομένου πραγματοποίησης της απειλής αυτής».  Όπως συνάγεται από τα εκτιθέμενα στην συνέχεια, αυτές οι συμπληρωματικές μεταξύ τους αρχές τεκμηριώνονται από νομικής σκοπιάς ασφαλώς με βάση τον συνδυασμό αφενός της αρχής του Διεθνούς Εθιμικού Δικαίου,  κατά την οποία υφίσταται αναφαίρετο δικαίωμα των Κρατών να προστατεύουν,  με κάθε νόμιμο αμυντικό μέσο, την  εδαφική Κυριαρχία τους.  Και, αφετέρου, της εφαρμογής στην πράξη των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1,  2  παρ. 4 και 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ.

Α. Η επίκληση αποκλειστικώς και μόνο των διατάξεων του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ για την αμυντική θωράκιση απειλούμενου τμήματος του εδάφους ενός Κράτους, επί του οποίου εκτείνεται η Κυριαρχία του

Ευθύς εξ αρχής πρέπει να τονισθεί ότι υποστηρίζεται, και μάλιστα με πολλά επιχειρήματα, η άποψη ότι το δικαίωμα της Ελλάδας να θωρακίζει αμυντικώς όλα,  ανεξαιρέτως,  τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο μπορεί να στηριχθεί επαρκώς αποκλειστικώς στις διατάξεις του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ, υπό το ερμηνευτικό «φως» της αρχής της «νόμιμης άμυνας» έναντι «επικείμενης απειλής» και, a fortiori, «απειλής χρήσης βίας».

1. Το νομικό θεμέλιο των διατάξεων του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ

Κατά την προμνημονευόμενη άποψη πρόκειται για δικαίωμα, το οποίο έχει γεννηθεί υπέρ της Ελλάδας προ πολλών δεκαετιών, δεδομένης της διαχρονικής τουρκικής επιθετικότητας και προκλητικότητας.  Ιδίως όμως έχει θεμελιωθεί, με αμάχητα τεκμήρια όπως θ’ αναλυθεί εκτενέστερα στην συνέχεια,  ύστερα από την τουρκική εισβολή και κατοχή στην Κύπρο, το 1974, κατεξοχήν δε μετά την «σύναψη», τον Νοέμβριο του 2019, του λεγόμενου «τουρκολιβυκού μνημονίου», μεταξύ της Τουρκίας και του φερόμενου τότε ως «πρωθυπουργού»  της Λιβύης.

α)  Και τούτο, διότι αυτή και μόνη η τουρκική εισβολή και κατοχή στην Κύπρο -και για όσο χρονικό διάστημα συνεχίζεται -συνιστά, οπωσδήποτε, απροκάλυπτη «επικείμενη απειλή» κατά της Ελλάδας ή και σαφή «απειλή χρήσης βίας» εναντίον της.

α1) Ενώ η διαρκώς διευρυνόμενη τουρκική προκλητικότητα και επιθετικότητα στο Αιγαίο, κυρίως σε ό,τι αφορά την αμφισβήτηση των κυριαρχικών και άλλων δικαιωμάτων της Ελλάδας ως προς την Υφαλοκρηπίδα και τις Θαλάσσιες  Ζώνες- με αποκορύφωμα την Αποκλειστική Οικονομική Ζώνη- διαιωνίζει και επιτείνει την προαναφερόμενη «επικείμενη απειλή» εκ μέρους της.

α2) Ιδίως δε, και όπως προεκτέθηκε, μετά την «σύναψη» του νομικώς ανυπόστατου «τουρκολιβυκού μνημονίου» τον Νοέμβριο του 2019, η συμπεριφορά της Τουρκίας έχει υπερβεί κάθε όριο προκλητικότητας και ωμής παραβίασης του Διεθνούς Δικαίου, κυρίως δε του Δικαίου της Θάλασσας του ΟΗΕ κατά την Συνθήκη του Montego Bay, του 1982.  Συνθήκη, η οποία δεσμεύει, ως προς όλες τις διατάξεις της, και την Τουρκία, μολονότι δεν έχει προσχωρήσει σε αυτή.  Και τούτο διότι η ως άνω Συνθήκη, λόγω του μεγάλου αριθμού των Κρατών-Μελών του ΟΗΕ που έχουν προσχωρήσει σε αυτήν -ως και η Ευρωπαϊκή Ένωση έχει προσχωρήσει, ως αυτοτελές νομικό πρόσωπο, ήδη από το 1998- παράγει, σύμφωνα με την νομολογία του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης, γενικώς δεσμευτικούς εθιμικούς κανόνες ή, κατά την ορθότερη άποψη, εξίσου δεσμευτικούς «γενικώς παραδεδεγμένους κανόνες του Διεθνούς Δικαίου».

β) Όπως ήδη επισημάνθηκε, κατά την προμνημονευόμενη άποψη, το δικαίωμα αυτό της Ελλάδας θεμελιώνεται στις διατάξεις του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ, οι οποίες καθιερώνουν –και μάλιστα ως jus cogens- το δικαίωμα της «νόμιμης άμυνας» Κράτους-Μέλους του ΟΗΕ και σε περίπτωση «επικείμενης απειλής», πολλώ δε μάλλον σε περίπτωση «απειλής χρήσης βίας».

β1) Παρά την διατύπωση των διατάξεων αυτών που, prima faciae, φαίνεται να θέτουν ως προϋπόθεση προσφυγής στην διαδικασία της κατά τ’ ανωτέρω «νόμιμης άμυνας» την εκδηλωμένη ένοπλη επίθεση, η μεγάλη πλειοψηφία των διεθνολόγων αλλά και η ίδια η διεθνής πρακτική δέχονται ότι για την άσκηση του δικαιώματος τούτου αρκεί και η «επικείμενη απειλή».  Πολλώ δε μάλλον η «απειλή χρήσης βίας», η οποία και συνιστά ευθεία παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 4 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ.

β2) Έτσι π.χ. οι ΗΠΑ, μετά τις τρομοκρατικές επιθέσεις της 11^ης Σεπτεμβρίου 2001, προσέφυγαν στην άσκηση του δικαιώματος «νόμιμης άμυνας» –και μάλιστα χωρίς χρονικό περιορισμό, αφού η απειλή εμφανίσθηκε ως επικείμενη επ’ αόριστο- υπό την μορφή  νόμιμης προληπτικής δράσης λόγω επικείμενης απειλής και, κατ’ ακολουθία, επικείμενης επίθεσης. Την άποψη αυτή υιοθέτησε πλήρως ο ίδιος ο Γενικός Γραμματέας του ΟΗΕ, δηλώνοντας –στις 21 Μαρτίου 2005- μεταξύ άλλων και ότι: «Επικείμενες απειλές καλύπτονται πλήρως από το άρθρο 51, το οποίο διασφαλίζει το φυσικό δικαίωμα των κυρίαρχων κρατών να αμυνθούν εναντίον ένοπλης επίθεσης».

2. Το δικαίωμα της «νόμιμης άμυνας»

   Ενόψει των προεκτεθέντων, a fortiori η Ελλάδα νομιμοποιείται, όταν και εφόσον το κρίνει σκόπιμο για την άμυνά της, να κάνει χρήση και ως προς  όλα τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο του κατά τις διατάξεις του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ δικαιώματος «νόμιμης άμυνας» έναντι της Τουρκίας, δίχως μάλιστα χρονικό περιορισμό.

α) Και τούτο διότι, ιδίως μετά το 1974 κατά τ’ ανωτέρω, η «απειλή χρήσης βίας» εκ μέρους της Τουρκίας –άρα και η συνακόλουθη «επικείμενη απειλή»- είναι αφενός κάτι παραπάνω από προφανής, και δη με επανειλημμένες και διαφόρων μορφών προκλήσεις.  Και, αφετέρου, διαρκής, όπως καταδεικνύει ακόμη και η σημερινή τουρκική συμπεριφορά στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο, ιδίως μετά την κατά τα προεκτεθέντα «σύναψη» του νομικώς ανυπόστατου «τουρκολιβυκού μνημονίου». Συμπεριφορά, η οποία λόγω της αυθαίρετης προσπάθειας της Τουρκίας να εφαρμόσει στην πράξη το νομικώς ανυπόστατο «τουρκολιβυκό μνημόνιο»  φέρει όλα τα χαρακτηριστικά και  της «απειλής χρήσης βίας», υπό την ανωτέρω εκτεθείσα έννοια.

β) Πρόσθετη απόδειξη αυτών συνιστά και το γεγονός του, εντελώς αντίθετου με κάθε έννοια του Διεθνούς Δικαίου, «casus belli» της Τουρκίας, ως προς την επέκταση της Αιγιαλίτιδας Ζώνης της Ελλάδας. Το ως άνω «casus belli», πέραν του ότι αποφασίσθηκε -στις 8.6.1995, αμέσως μετά την θέση σε ισχύ της Σύμβασης του Montego Bay, του 1982, για το Δίκαιο της Θάλασσας- από την τουρκική Εθνοσυνέλευση κατά τρόπο αντίθετο ακόμη και με αυτό τούτο το σύνταγμα της Τουρκίας, συνιστά έκτοτε διαρκή «απειλή χρήσης βίας» εναντίον της Ελλάδας.

γ) Τέλος, την προμνημονευόμενη «επικείμενη απειλή» ή και «απειλή χρήσης βίας», εκ μέρους της Τουρκίας και εναντίον της Ελλάδας, ολοκληρώνει ο σχηματισμός της λεγόμενης τουρκικής «Στρατιάς του Αιγαίου», τον Ιούλιο του 1975, και μάλιστα με πολυάριθμες αμφίβιες δυνάμεις.  Πρόκειται για μετεξέλιξη και μετονομασία της 4^ης Στρατιάς (4. Ordu) της Τουρκίας, η οποία εδρεύει στην Σμύρνη και, στην πραγματικότητα, έχει οργανωθεί προκειμένου να εκπαιδεύει τον τουρκικό στρατό για ενδεχόμενη επίθεση εναντίον των Ελληνικών Νησιών στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο.

Β. Η ολοκληρωμένη θεμελίωση του δικαιώματος της Ελλάδας να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο στην βάση του συνδυασμού αρχών του Διεθνούς Εθιμικού Δικαίου με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 2 παρ. 4 και 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ

    Ορθότερη, ως νομικώς πληρέστερη, εμφανίζεται όμως η άποψη εκείνη, η οποία στηρίζει την θεμελίωση του δικαιώματος της Ελλάδας να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο στην βάση του συνδυασμού αρχών του Διεθνούς Εθιμικού Δικαίου με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 2 παρ. 4 και 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ.

1. Το εν προκειμένω κανονιστικό πλαίσιο που οριοθετείται από τον συνδυασμό αρχών του Διεθνούς Εθιμικού Δικαίου με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 2 παρ. 4 και 51 του Κανονιστικού Χάρτη του ΟΗΕ

    Το ως άνω κανονιστικό πλαίσιο, επί του οποίου εδράζεται με ολοκληρωμένο τρόπο το δικαίωμα της Ελλάδας να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο, βασίζεται θεσμικώς στις ακόλουθες δύο κανονιστικές συνιστώσες:

   α)  Η πρώτη κανονιστική συνιστώσα «συγκροτείται» θεσμικώς, σύμφωνα και με τα προεκτεθέντα, από την θεμελιώδη αρχή του Διεθνούς Εθιμικού Δικαίου, σύμφωνα με την οποία οι περί αποστρατιωτικοποίησης Κανόνες του Διεθνούς Δικαίου δεν είναι επιτρεπτό ν’ αναιρούν το αναφαίρετο δικαίωμα κάθε Κράτους να υπερασπίζεται, ιδίως θωρακίζοντας αμυντικώς τ’ απειλούμενα εδάφη του, την lato sensu Κυριαρχία του.

α1) Ειδικότερα, στην προκείμενη περίπτωση η ως άνω αμυντική θωράκιση δεν θεωρείται τόσο ως «προληπτική άμυνα», ούτε και ως «αποτρεπτική νόμιμη άμυνα», αλλά προεχόντως ως «αυτοτελές δικαίωμα» που παρέχει στο «απειλούμενο» Κράτος την κατά το Διεθνές Δίκαιο νομική δυνατότητα  -με παράλληλη εφαρμογή της στην πράξη ανά πάσα στιγμή-  να προβαίνει σε όλες τις επιτρεπόμενες προπαρασκευαστικές ενέργειες για την αποτελεσματική αποτροπή μιας ενδεχόμενης πραγμάτωσης της εναντίον του απειλής από ένα άλλο Κράτος.

 α2) Περαιτέρω,  η προμνημονευόμενη απειλή εναντίον της εδαφικής Κυριαρχίας ενός Κράτους από άλλο είναι αναγκαία αλλά και ικανή προϋπόθεση για να γίνει δεκτό, πάντοτε κατά το Διεθνές Εθιμικό Δίκαιο, ότι και αν υπάρχουν ειδικότερες διατάξεις του Διεθνούς Δικαίου που προβλέπουν καθεστώς ενός είδους “αποστρατιωτικοποίησης“, η λόγω της in concreto απειλής νέα κατάσταση έχει επιφέρει τέτοια μεταβολή των συνθηκών και περιστάσεων, ώστε οι περί «αποστρατιωτικοποίησης» διατάξεις έχουν αποδυναμωθεί, de facto και de jure, κανονιστικώς στην πράξη.  Και τούτο διότι προέχει η εφαρμογή του κατά το Διεθνές Δίκαιο κανόνα της υπεράσπισης της εδαφικής Κυριαρχίας κάθε Κράτους, ως στοιχειώδους προϋπόθεσης της ειρηνικής συνύπαρξης  των Κρατών-Μελών της Διεθνούς Κοινότητας.

β) Η δεύτερη κανονιστική συνιστώσα «συγκροτείται» θεσμικώς  -και πάλι σύμφωνα με τα προεκτεθέντα- από τον συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 51 του Κανονιστικού Χάρτη του ΟΗΕ, ερμηνευόμενων και υπό το «φως» των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 παρ. 4 του ίδιου Χάρτη.  Και τούτο διότι,  όπως φαίνονται από την γραμματική και κυρίως από την τελεολογική και συστηματική ερμηνεία τους, πρέπει να εκλαμβάνονται, κατά την ερμηνεία και εφαρμογή τους, ως ενιαίο κανονιστικό σύνολο.  Κατ’ ακρίβεια:

β1) Πρώτον, οι ρυθμίσεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ περί των σκοπών του ΟΗΕ προβλέπουν τα εξής: «1.Να διατηρούν τη διεθνή ειρήνη και ασφάλεια, και για να επιτευχθεί αυτό: να παίρνουν αποτελεσματικά συλλογικά μέτρα για να προλαβαίνουν και να απομακρύνουν κάθε απειλή της ειρήνης και για να καταστέλλουν κάθε επιθετική ενέργεια ή άλλης μορφής παραβίαση της ειρήνης και να επιτυχαίνουν, με ειρηνικά μέσα και σύμφωνα με τις αρχές της δικαιοσύνης και του διεθνούς δικαίου, διευθέτηση ή διακανονισμό διεθνών διαφορών ή καταστάσεων που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε διατάραξη της ειρήνης.»

β2) Δεύτερον, οι ρυθμίσεις του άρθρου 2 παρ. 4 του Κανονιστικού Χάρτη του ΟΗΕ περί του τρόπου επίτευξης των σκοπών του ΟΗΕ προβλέπουν τα εξής: «4. Όλα τα Μέλη στις διεθνείς τους σχέσεις θα απέχουν από την απειλή ή τη χρήση βίας, που εκδηλώνεται εναντίον της εδαφικής ακεραιότητας ή της πολιτικής ανεξαρτησίας οποιουδήποτε κράτους είτε με οποιαδήποτε άλλη ενέργεια ασυμβίβαστη προς τους Σκοπούς των Ηνωμένων Εθνών.»

β3) Και, τρίτον, οι ρυθμίσεις του άρθρου 51 του Κανονιστικού Χάρτη του ΟΗΕ προβλέπουν τα εξής: «51. Καμιά διάταξη αυτού του Χάρτη δε θα εμποδίζει το φυσικό δικαίωμα της ατομικής ή συλλογικής νόμιμης άμυνας, σε περίπτωση που ένα Μέλος των Ηνωμένων Εθνών δέχεται ένοπλη επίθεση, ως τη στιγμή που το Συμβούλιο Ασφαλείας θα πάρει τα αναγκαία μέτρα για να διατηρήσει τη διεθνή ειρήνη και ασφάλεια.  Τα μέτρα που θα παίρνουν τα Μέλη των Ηνωμένων Εθνών κατά την άσκηση αυτού του δικαιώματος της νόμιμης άμυνας θα ανακοινώνονται αμέσως στο Συμβούλιο Ασφαλείας, και σε καμία περίπτωση δε θα θίγουν την εξουσία και την υποχρέωση που έχει το Συμβούλιο Ασφαλείας, σύμφωνα μ’ αυτόν το Χάρτη, να αναλαμβάνει οποτεδήποτε τη δράση που κρίνει αναγκαία για τη διατήρηση ή για την αποκατάσταση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας.»

2. Τα από πλευράς της Τουρκίας προκλητικά «δείγματα γραφής» που τεκμηριώνουν πλήρως την συνδρομή των προϋποθέσεων «επικείμενης απειλής» ή και «απειλής χρήσης βίας» εις βάρος της εδαφικής ακεραιότητας των Νησιών της Ελλάδας στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο

   Συνοψίζοντας τα όσα ήδη εκτέθηκαν πρέπει να γίνει, περαιτέρω, δεκτό  -στην βάση του συνδυασμού των προμνημονευόμενων δύο κανονιστικών συνιστωσών αφενός του Διεθνούς Εθιμικού Δικαίου και, αφετέρου, των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1, 2 παρ. 4 και 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ-  ότι η Ελλάδα έχει το αναφαίρετο δικαίωμα να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο  -και δη ανεξάρτητα από επιμέρους διατάξεις ειδικών Διεθνών Συνθηκών-  επειδή η Τουρκία τα απειλεί καταδήλως, ακόμη και με προσφυγή στην χρήση βίας.  Τα ειδικότερα, και πιο προφανή, παραδείγματα μιας τέτοιας «επικείμενης απειλής» ή και «απειλής χρήσης βίας» από την πλευρά της Τουρκίας εναντίον των Ελληνικών Νησιών στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο είναι, όπως τονίσθηκε εν μέρει και προηγουμένως για συγκεκριμένα από αυτά, τα εξής:

α) Πρώτο παράδειγμα είναι, όπως ήδη επισημάνθηκε, εκείνο της συνεχιζόμενης επί 50 ολόκληρα χρόνια κατοχής του ενός τρίτου και πλέον του εδάφους της Κυπριακής Δημοκρατίας, μετά την βάρβαρη εισβολή της Τουρκίας τον Ιούλιο του 1974. Και ναι μεν η Κυπριακή Δημοκρατία είναι ανεξάρτητο Κράτος-Μέλος της Διεθνούς Κοινότητας και, μετά την 1^η Μαΐου του 2004, και πλήρες Κράτος-Μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του «στενού πυρήνα» της, της Ευρωζώνης, γι’ αυτό δε και το Κυπριακό Ζήτημα θεωρείται  -και ορθώς-  Διεθνές και Ευρωπαϊκό Ζήτημα.  Πλην όμως η μακραίωνη ιδιαίτερη σχέση της Κύπρου με την Ελλάδα, η οποία την είχε καταστήσει «έκπαλαι» αναπόσπαστο μέρος του «κορμού» του lato sensu Ελληνισμού, καθώς και οι συνθήκες υπό τις οποίες συντελέσθηκε το βάρβαρο έγκλημα της τουρκικής εισβολής, το 1974,  καταδεικνύουν δίχως αμφιβολία ότι κατ’ ουσία  μέσω της κατοχής  στην Κύπρο η Τουρκία «υποβλέπει», ευθέως και διαρκώς, και την Ελλάδα. Οπότε η κατάσταση της μακροχρόνιας τουρκικής κατοχής στην Κύπρο έχει και χαρακτηριστικά μιας εις βάρος της Ελλάδας «επικείμενης απειλής»  ή και  της «απειλής χρήσης βίας».

β) Δεύτερο παράδειγμα, το οποίο επιβεβαιώνει  και το προηγούμενο, είναι, όπως επίσης ήδη επισημάνθηκε, εκείνο της οργάνωσης της λεγόμενης τουρκικής «Στρατιάς του Αιγαίου». Η «Στρατιά του Αιγαίου» σχηματίσθηκε τον Ιούλιο του 1975 –ήτοι ένα χρόνο μετά την τουρκική εισβολή στην Κύπρο και, αναμφιβόλως, σε συνέχεια αυτής- διαθέτοντας, μεταξύ άλλων, και πολυάριθμες αμφίβιες δυνάμεις. Ακριβέστερα δε η ως άνω «Στρατιά του Αιγαίου» συνιστά,  καταφανώς, μετεξέλιξη –με συνακόλουθη μετονομασία- της 4^ης Στρατιάς (4. Ordu) της Τουρκίας η οποία έχει την έδρα της στην Σμύρνη. Και στην πραγματικότητα έχει οργανωθεί προκειμένου να εκπαιδεύει σημαντικό μέρος του τουρκικού στρατού ώστε να είναι έτοιμο, ανά πάσα στιγμή, για ενδεχόμενη ξαφνική επίθεση εναντίον των Ελληνικών Νησιών στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο. Η κατά τ’ ανωτέρω σκοπιμότητα της Τουρκίας καθίσταται ολοένα και περισσότερο εμφανής όταν αναπτύσσει την «σουλτανικών φαντασιώσεων» «ρητορική» της περί «Γαλάζιας Πατρίδας», με την ιταμή απειλή «θα έρθουμε νύχτα». Για όλους αυτούς τους λόγους η δημιουργία και συντήρηση της «Στρατιάς του Αιγαίου» από την Τουρκία λειτουργεί στην πράξη ως «επιτομή» της «απειλής χρήσης βίας» εναντίον της Ελλάδας, και συγκεκριμένα εναντίον των Νησιών της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο.

γ) Τρίτο παράδειγμα, προς την ίδια κατεύθυνση, είναι εκείνο του κατά τα προεκτεθέντα «casus belli»,  το οποίο «κραδαίνει»  η Τουρκία εις βάρος της Ελλάδας από το 1995. Πρόκειται για την καταφώρως  προβαλλόμενη από την Τουρκία ευθεία απειλή πολέμου, σε περίπτωση κατά την οποία η Ελλάδα ασκήσει το αναφαίρετο δικαίωμά της να επεκτείνει, υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις του Δικαίου της Θάλασσας του ΟΗΕ (Σύμβαση του Montego Bay, του 1982) την Αιγιαλίτιδα  Ζώνη της έως τα 12 ν.μ. Το προαναφερόμενο «casus belli» αποφασίσθηκε, με προφανώς μάλιστα παράνομο τρόπο, από την παντελώς αναρμόδια εν προκειμένω σύμφωνα με το Σύνταγμα της Τουρκίας τουρκική Εθνοσυνέλευση, στις 8.6.1995, αμέσως μετά την έναρξη της ισχύος της Σύμβασης του Montego Bay, του 1982. Στην οποία η Τουρκία δεν έχει έως τώρα προσχωρήσει, πλην όμως την επικαλείται, αυθαιρέτως και κατά βούληση, όπως προκύπτει και από την σύναψη του λεγόμενου «τουρκολυβικού μνημονίου», για το οποίο γίνεται λόγος και στην συνέχεια. Ουδείς μπορεί, υπό τα προεκτεθέντα δεδομένα, να θέτει υπό αμφισβήτηση το ότι αυτό το «casus belli» της Τουρκίας συνιστά διαρκή και άκρως επικίνδυνη «απειλή χρήσης βίας» εναντίον της Ελλάδας, κατά παράβαση κάθε έννοιας του Διεθνούς Δικαίου.

δ) Τέλος, το τέταρτο παράδειγμα είναι εκείνο του κατά τ’ ανωτέρω «τουρκολυβικού μνημονίου», το οποίο έχει «συναφθεί» από τον Νοέμβριο του 2019, επίσης κατά πρόδηλη παράβαση, και δη τουλάχιστον διπλή, του Διεθνούς Δικαίου. Και τούτο διότι από την μια πλευρά η σύναψή του έγινε μέσω συμφωνίας της Τουρκίας με μια προσωρινή και πλήρως αμφισβητούμενη –ακόμη και μέσα στην Λιβύη- κυβέρνηση. Και, από την άλλη πλευρά, οι «προβλέψεις» του έρχονται σε κατάδηλη αντίθεση με καίριες και κρίσιμες διατάξεις της Σύμβασης του Montego Bay,  του 1982. Διότι,  μεταξύ άλλων,  κατά την οριοθέτηση ΑΟΖ  αγνοούν ως και τους «γεωγραφικούς όγκους» της Ρόδου και της Κρήτης. Άρα, το λεγόμενο «τουρκολυβικό μνημόνιο» δεν είναι απλώς παράνομο και άκυρο αλλά παντελώς ανυπόστατο νομικώς, γεγονός το οποίο συνεπάγεται και ότι δεν παράγει έννομα αποτελέσματα. Τούτο δε έγινε δεκτό ρητώς και στα συμπεράσματα της Συνόδου του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου στις 10 Δεκεμβρίου 2019, αφού οι «προβλέψεις» του «μνημονίου» αυτού πλήττουν την Ελλάδα, ήτοι Κράτος-Μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, άρα και την ίδια  την Ευρωπαϊκή Ένωση. Υπό τις συνθήκες αυτές, και με δεδομένο το ότι έκτοτε η Τουρκία παραβιάζει, συνεχώς και ασυστόλως, το καθεστώς των Θαλάσσιων Ζωνών  της Ελλάδας –άρα και της Ευρωπαϊκής Ένωσης- στην Ανατολική Μεσόγειο, αυτό τούτο το λεγόμενο «τουρκολυβικό μνημόνιο»  αποτελεί αδιαλείπτως όχι μόνον « επικείμενη απειλή» αλλά και «απειλή χρήσης βίας» εις βάρος της Ελλάδας. Όλα τ’ ανωτέρω δε συνηγορούν υπέρ του ότι η Ελλάδα, έπρεπε από το 2019 να έχει επεκτείνει την Αιγιαλίτιδα Ζώνη της στα 12 ν.μ. σε όλη την έκταση των Νησιών της ιδίως στην Νοτιοανατολική Μεσόγειο, αμφισβητώντας και ακυρώνοντας στην πράξη το νομικώς ανυπόστατο «τουρκολυβικό μνημόνιο».

ΙΙΙ. Το Διεθνές  Εθιμικό Δίκαιο και οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 2 παρ. 4 και 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ ως μέρος του Ευρωπαϊκού Κεκτημένου και οι εντεύθεν έννομες συνέπειες για την αμυντική θωράκιση όλων, ανεξαιρέτως, των Ελληνικών Νησιών στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο

Οι προμνημονευόμενες διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 2 παρ. 4 και 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ, πέραν της κατά τ’ ανωτέρω αυτοτελούς κανονιστικής τους ισχύος από πλευράς Διεθνούς Δικαίου, παράγουν έννομα αποτελέσματα και ως μέρος του Ευρωπαϊκού Κεκτημένου.  Και τούτο διότι οι διατάξεις του άρθρου 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ παραπέμπουν ευθέως στις διατάξεις του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ, κατά την οργάνωση και θέση σ’ εφαρμογή της ρήτρας «Αμοιβαίας Άμυνας» μεταξύ των Κρατών-Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης.  Όπως είναι προφανές, η «όσμωση» αυτή Διεθνούς Δικαίου και Ευρωπαϊκού Δικαίου, στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 51 –άρα και των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 παρ. 4- του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ, έχει σημαντικές έννομες συνέπειες ως προς την Ελλάδα. Και τούτο τόσο σε ό,τι αφορά την ενεργοποίηση της ρήτρας «Αμοιβαίας Άμυνας» απέναντι στην «επικείμενη απειλή» ή και στην «απειλή χρήσης βίας» εκ μέρους της Τουρκίας.  Όσο και σε ό,τι αφορά την ίδια την αμυντική θωράκιση των Ελληνικών Νησιών στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο τα οποία, αυτονοήτως, αποτελούν μέρος και της Ευρωπαϊκής «Επικράτειας».  Συγκεκριμένα:

Α. Οι ρήτρες «Αμοιβαίας Άμυνας» και «Αλληλεγγύης»

Την προμνημονευόμενη ρήτρα «Αμοιβαίας Άμυνας» («Mutual Defence» Clause), στο πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Δικαίου, διαμορφώνουν ρυθμιστικώς, στην ολοκληρωμένη μορφή της που συμπεριλαμβάνει -φυσικά συμπληρωματικώς, και με εντελώς δευτερεύουσα σημασία στην προκείμενη περίπτωση- και την ρήτρα «Αλληλεγγύης» («Solidarity» Clause), συγκεκριμένες διατάξεις:

1. Οι διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 7 της ΣΕΕ και 222 παρ. 1 της ΣΛΕΕ

Πρόκειται για τις διατάξεις:

α) Του άρθρου 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ, κατά τις οποίες: «Σε περίπτωση κατά την οποία κράτος-μέλος δεχθεί ένοπλη επίθεση στο έδαφός του, τα άλλα κράτη-μέλη οφείλουν να του παράσχουν βοήθεια και συνδρομή με όλα τα μέσα που έχουν στην διάθεσή τους, σύμφωνα με το άρθρο 51 του Καταστατικού Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών».

β) Και του άρθρου 222 παρ. 1 της ΣΛΕΕ, κατά τις οποίες: «Η Ένωση και τα κράτη μέλη της ενεργούν από κοινού, με πνεύμα αλληλεγγύης, εάν ένα κράτος μέλος δεχθεί τρομοκρατική επίθεση ή πληγεί από φυσική ή ανθρωπογενή καταστροφή.  Η Ένωση κινητοποιεί όλα τα μέσα που έχει στη διάθεσή της, συμπεριλαμβανομένων των στρατιωτικών μέσων που θέτουν στη διάθεσή της τα κράτη μέλη, για: α) την πρόληψη τρομοκρατικής απειλής στο έδαφος των κρατών μελών, την προστασία των δημοκρατικών θεσμών και του άμαχου πληθυσμού από ενδεχόμενη τρομοκρατική επίθεση, την παροχή συνδρομής σε κράτος μέλος στο έδαφός του, μετά από αίτηση των πολιτικών του αρχών, σε περίπτωση τρομοκρατικής επίθεσης, β) την παροχή συνδρομής σε κράτος μέλος στο έδαφός του μετά από αίτηση των πολιτικών του αρχών, σε περίπτωση φυσικής ή ανθρωπογενούς καταστροφής».

2. Η δεσμευτικότητα των ρητρών της «Αμοιβαίας Άμυνας» και της «Αλληλεγγύης»

Οι συνδυαστικώς -αλλά και συμπληρωματικώς, όπως προεκτέθηκε- εφαρμοζόμενες ρήτρες «Αμοιβαίας Άμυνας» και «Αλληλεγγύης» είναι, από πλευράς κανονιστικής ισχύος, πλήρεις leges perfectae, άρα δεσμευτικές στο ακέραιο.

α) Τούτο προκύπτει κυρίως από την Γνώμη, την οποία διατύπωσε -ύστερα από σχετικό αίτημα προς τούτο- η Νομική Υπηρεσία του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, το 2016.  Για την ακρίβεια, στις 12.7.2016 η Νομική Υπηρεσία του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου αποφάνθηκε, με σειρά τεκμηριωμένων νομικών συλλογισμών, ότι οι κατά τ’ ανωτέρω ρήτρες παράγουν πλήρη έννομα αποτελέσματα, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ και 222 παρ. 1 της ΣΛΕΕ, αντιστοίχως.

β)     Κατά την ίδια Γνώμη, η θέση σ’ εφαρμογή του μηχανισμού των ρητρών «Αμοιβαίας Άμυνας» και «Αλληλεγγύης» μπορεί να οδηγήσει στην λήψη σειράς μέτρων, ιδίως δε διπλωματικών, διοικητικών, τεχνικών και -κατ’ εξοχήν μάλιστα- στρατιωτικών, δια της ενεργοποίησης των κατά περίπτωση ένοπλων δυνάμεων.  Πρέπει δε να επισημανθεί μ’ έμφαση ότι η ως άνω ενεργοποίηση μέσων και ένοπλων δυνάμεων προβλέπεται ρητώς από τις διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ και 222 παρ. 1 της ΣΛΕΕ.

β1) Είναι άκρως ενδεικτικό, ότι στην σχετικώς πρόσφατη Συνθήκη του Aachen, του 2019, μεταξύ Γαλλίας και Γερμανίας, η οποία τέθηκε σε ισχύ τον Ιανουάριο του 2020 -και ειδικότερα στο άρθρο 4 εδάφιο β΄ αυτής, που περιλαμβάνεται στο Κεφάλαιο 2 «Ειρήνη, Ασφάλεια και Ανάπτυξη»- θεσπίζεται ρήτρα αμοιβαίας αμυντικής συνδρομής, «συμπεριλαμβανομένης της χρήσης στρατιωτικής δύναμης», σε περίπτωση ένοπλης επίθεσης στην επικράτεια ενός εκ των Μερών, υπό το πρίσμα, όπως ορίζεται επί λέξει στο πρώτο εδάφιο του ίδιου άρθρου, των υποχρεώσεων των δύο Κρατών όχι μόνο με βάση το άρθρο 5 της Συνθήκης του ΝΑΤΟ, αλλά και με βάση το άρθρο 42 παρ. 7 της ΣΕΕ.

β2) Μάλιστα η τότε Καγκελάριος Α. Merkel, στις δηλώσεις της κατά την υπογραφή της Συνθήκης, ανέφερε, όσον αφορά ειδικότερα τις διατάξεις του 2^ου Κεφαλαίου για την αμυντική συνεργασία Γαλλίας και Γερμανίας, ότι πρόκειται για την «συνεισφορά της Γερμανίας στην έλευση ενός Ευρωπαϊκού Στρατού».

γ) Ουσιαστικώς, η ρήτρα «Αμοιβαίας Άμυνας» -όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 42 παρ. 7 της ΣΕΕ,  με την παραπομπή και στο άρθρο 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ- συνιστά εφαρμοστέο δίκαιο και στις διμερείς διακρατικές συμφωνίες των Κρατών-Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης οι οποίες, ουσιαστικώς, προλειαίνουν το έδαφος της διαμόρφωσης μιας κοινής αμυντικής πολιτικής με κοινές στρατιωτικές δυνάμεις της ίδιας της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Β. Η πρακτική εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ και 222 παρ. 1 της ΣΛΕΕ

Από πλευράς πρακτικής εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ και 222 παρ. 1 της ΣΛΕΕ, ως προς τις ρήτρες «Αμοιβαίας Άμυνας» και «Αλληλεγγύης», υφίστανται έως τώρα δύο, τουλάχιστον, άκρως χαρακτηριστικά παραδείγματα:

1. Το παράδειγμα των τρομοκρατικών επιθέσεων στην Γαλλία τον Νοέμβριο του 2015

Τον Νοέμβριο του 2015, μετά τις πολύνεκρες τρομοκρατικές επιθέσεις στο Παρίσι, η Γαλλία, δια του τότε Προέδρου της François Hollande, ζήτησε και πέτυχε την ενεργοποίηση της εφαρμογής της ρήτρας «Αμοιβαίας Άμυνας» του άρθρου 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ.

α) Ας σημειωθεί ότι η Γαλλία στηρίχθηκε, εν προκειμένω, και στο προηγούμενο της εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ από τις ΗΠΑ, κατά το τρομοκρατικό χτύπημα στους Δίδυμους Πύργους στις 11 Σεπτεμβρίου 2001, όπως ήδη επισημάνθηκε. Τονίζεται ότι η Γαλλική Κυβέρνηση αποφάσισε, συνειδητά, να επικαλεσθεί αποκλειστικώς την ρήτρα «Αμοιβαίας Άμυνας» του άρθρου 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ και όχι την αντίστοιχη ρήτρα του άρθρου 5 του Βορειοατλαντικού Συμφώνου.

β) Μάλιστα, ο τότε Υπουργός Άμυνας και μετέπειτα Υπουργός Εξωτερικών της Γαλλίας Jean-Yves Le Drian ανέφερε σε δήλωσή του ότι «η Γαλλία δεν μπορεί να κάνει τα πάντα», επικαλούμενος ευθέως, ως προς την παροχή στρατιωτικής συνδρομής των Κρατών-Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τις αυξημένες επιχειρησιακές ανάγκες για την καταπολέμηση της ισλαμικής τρομοκρατίας στην Μέση Ανατολή και στην Αφρική.  Στο «κάλεσμα» αυτό ανταποκρίθηκαν πολλά Κράτη-Μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

2. Το παράδειγμα της Συνόδου των Υπουργών Άμυνας της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 16.6.2020

    Ως προηγούμενο προς την ίδια κατεύθυνση μπορεί να χαρακτηρισθεί και η αναφορά στις προμνημονευόμενες ρήτρες κατά την διάρκεια της Συνόδου των Υπουργών Άμυνας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στις 16.6.2020.  Και μάλιστα ακριβώς ενόψει των κρίσιμων δεδομένων που έχει δημιουργήσει η τουρκική προκλητικότητα στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο.  Ειδικότερα, στο στοιχείο 6 των συμπερασμάτων η Σύνοδος αυτή: «Επαναλαμβάνει την σημασία της αλληλοβοήθειας ή και αλληλεγγύης, σύμφωνα με τις προβλέψεις του άρθρου 42(7) της ΣΕΕ και του άρθρου 222 της ΣΛΕΕ.  Και συμφωνεί να συνεχισθεί η προσπάθεια για μια κοινή κατανόηση του άρθρου 42(7) της ΣΕΕ καθώς και την συναγωγή των σχετικών διδαγμάτων, οικοδομώντας πολιτικές, βασισμένες σε συγκεκριμένα σενάρια κατά τους προσεχείς μήνες».

3. Συμπερασματικές παρατηρήσεις

    Υπό το φως των κατά τ’ ανωτέρω διαπιστώσεων καθίσταται προφανές και ότι:

α) Το δικαίωμα της Ελλάδας να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο βρίσκει έρεισμα και στο Ευρωπαϊκό Δίκαιο, μέσω του Ευρωπαϊκού Κεκτημένου που περιλαμβάνει τις κρίσιμες, ως προς τούτο, διατάξεις του Διεθνούς Δικαίου.

α1) Και για την ακρίβεια, η ευθεία αναφορά των διατάξεων του άρθρου 42 παρ. 7 εδ. α΄ στις διατάξεις του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ συνεπάγεται και  το ότι η Ελλάδα δικαιούται να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο και με βάση το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, υπό τους όρους και τις  προϋποθέσεις της παγιωμένης πλέον ερμηνείας των διατάξεων του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ.  Ήτοι όχι μόνον όταν υπάρχει ευθεία επίθεση εναντίον των Νησιών στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο, αλλά και όταν υπάρχει «επικείμενη απειλή» ή, a fortiori, «απειλή χρήσης βίας».  Και η σημερινή στάση της Τουρκίας, η οποία διακρίνεται για την πρωτόγνωρη προκλητικότητά της όπως ήδη διευκρινίσθηκε αναλυτικώς, όχι μόνο φθάνει στα όρια της «επικείμενης απειλής» αλλά και τα υπερβαίνει κατά πολύ, τουλάχιστον στον βαθμό «απειλής χρήσης βίας».

α2) Την θέση αυτή επιβεβαίωσαν, «πανηγυρικώς», και τα συμπεράσματα της Ευρωμεσογειακής Διάσκεψης της 10^ης Σεπτεμβρίου 2020 στο Αιάκειο της Κορσικής, στο μέτρο που διαπίστωσαν ότι, υπό την τρέχουσα συγκυρία, η Τουρκία προβαίνει σε, κατά συρροήν μάλιστα, παραβιάσεις της Κυριαρχίας και των Κυριαρχικών Δικαιωμάτων της Ελλάδας και της Κύπρου.  Ειδικότερα, στην παράγραφο 6 των ως άνω συμπερασμάτων αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι οι συμμετέχοντες: «Εκφράζουν την πλήρη στήριξη και αλληλεγγύη τους στην Ελλάδα και στην Κύπρο, για τις επανειλημμένες παραβιάσεις κυριαρχίας και κυριαρχικών δικαιωμάτων όπως και για τις επιθετικές ενέργειες της Τουρκίας». Συνακόλουθα, η Ελλάδα δικαιούται να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο τόσο με βάση το Διεθνές Δίκαιο όσο και με βάση το Ευρωπαϊκό Δίκαιο.

β) Επειδή οι διατάξεις του άρθρου 42 παρ. 7 της ΣΕΕ παραπέμπουν ευθέως στις διατάξεις του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ, ως προς την ενεργοποίηση του μηχανισμού της ρήτρας «Αμοιβαίας Άμυνας» -συνδυαστικώς δε και συμπληρωματικώς και του μηχανισμού της ρήτρας «Αλληλεγγύης»- καθίσταται προφανές και τούτο:

β1) Λόγω του ότι  η προκλητική συμπεριφορά της Τουρκίας βρίσκεται μέσα στα όρια -ή και υπερβαίνει πλέον τα όρια- της «επικείμενης απειλής», η Ελλάδα δικαιούται, ανά πάσα στιγμή και κατά την κρίση της, να ζητήσει από τ’ αρμόδια όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης την ενεργοποίηση του μηχανισμού της ρήτρας «Αμοιβαίας Άμυνας», σε συνδυασμό -όταν και εφόσον τούτο δικαιολογείται από τις περιστάσεις- με την ενεργοποίηση του μηχανισμού της ρήτρας «Αλληλεγγύης», κατά τις διατάξεις των άρθρων, αντιστοίχως, 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ και 222 παρ. 1 της ΣΛΕΕ.

β2) Το συμπέρασμα αυτό, στο πλαίσιο εφαρμογής του Ευρωπαϊκού Δικαίου, ενισχύεται καταλυτικώς και από όλες τις δηλώσεις των οργάνων της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά και μεμονωμένων Ευρωπαίων Αξιωματούχων, οι οποίες αναφέρονται ευθέως στην τουρκική αυθαιρεσία εις βάρος της Ελλάδας.  Ιδίως δε ενισχύεται από τα προμνημονευόμενα συμπεράσματα της Ευρωμεσογειακής Διάσκεψης της 10^ης Σεπτεμβρίου 2020 στο Αιάκειο της Κορσικής.

 

Επίλογος

Η ανάλυση που προηγήθηκε μπορεί να «συμπυκνωθεί» στ’ ακόλουθα συμπεράσματα:

Α. Αδιαπραγμάτευτη Εθνική μας Θέση είναι ότι μεταξύ Ελλάδας και Τουρκίας υφίσταται μία, και μόνη, διαφορά: Ήτοι εκείνη της οριοθέτησης της Νησιωτικής Υφαλοκρηπίδας και της αντίστοιχης ΑΟΖ.  Ουδένα δε ζήτημα υφίσταται ως προς την αμυντική θωράκιση των Ελληνικών Νησιών στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο. Η Ελλάδα έχει το αναφαίρετο δικαίωμα -αλλά και την υποχρέωση, αφού τούτο αφορά την προστασία της Ελληνικής Επικράτειας- τόσο για δικό της λογαριασμό όσο και απέναντι στην Ευρωπαϊκή Ένωση ως πλήρες Κράτος-Μέλος της, να θωρακίζει αμυντικώς όλα, ανεξαιρέτως, τα Νησιά της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο, ανεξαρτήτως της έκτασης του εδάφους τους και του αν κατοικούνται ή όχι. Το δικαίωμα αυτό στηρίζεται στις αρχές του Διεθνούς Εθιμικού Δικαίου σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 2 παρ. 4 και 51 του Καταστατικού χάρτη του ΟΗΕ, οι οποίες κατοχυρώνουν το δικαίωμα Κράτους-Μέλους του ΟΗΕ ν’ αμυνθεί με κάθε νόμιμο μέσο όχι μόνο σε περίπτωση ένοπλης επίθεσης εναντίον του, αλλά και σε περίπτωση «απειλής χρήσης βίας» ή ακόμη και «επικείμενης απειλής», όπως προκύπτει και από την πρακτική αυτού τούτου του ΟΗΕ.  Και είναι δεδομένο ότι η Τουρκία, ιδίως μετά την εισβολή στην Κύπρο το 1974, τον σχηματισμό της «Στρατιάς του Αιγαίου» και το εντελώς αυθαίρετο «casus belli» ως προς την επέκταση της Αιγιαλίτιδας Ζώνης μας, απειλεί διαχρονικώς και ευθέως την Ελλάδα και με την χρήση βίας -όπως αποδεικνύει, επιπροσθέτως, και η πρόσφατη στάση της, μετά την «σύναψη» του λεγόμενου «τουρκολιβυκού μνημονίου»- παραβιάζοντας ευθέως το Διεθνές Δίκαιο και, κατ’ εξοχήν, το Δίκαιο της Θάλασσας κατά την Σύμβαση του Montego Bay,  του 1982.  Σύμβαση, η οποία δεσμεύει και την Τουρκία, μέσω γενικώς παραδεδεγμένων κανόνων του Διεθνούς Δικαίου.

1. B. To ίδιο δικαίωμα -άρα και την ίδια υποχρέωση- αντλεί η Ελλάδα και με βάση το Ευρωπαϊκό Δίκαιο και το αντίστοιχο Ευρωπαϊκό Κεκτημένο, σύμφωνα με τις ακόλουθες διευκρινίσεις και υπό τα δεδομένα της διαρκώς εντεινόμενης προκλητικής και επιθετικής συμπεριφοράς της Τουρκίας απέναντί της η οποία, κατά τα συμπεράσματα της Ευρωμεσογειακής Διάσκεψης της 10^ης Σεπτεμβρίου 2020 στο Αιάκειο της Κορσικής, παραβιάζει ευθέως την Κυριαρχία και τα κυριαρχικά δικαιώματα της Ελλάδας: Οι διατάξεις του άρθρου 42 παρ. 7 εδ. α΄ της ΣΕΕ, οι οποίες κατοχυρώνουν τις θεσμικές εγγυήσεις ενεργοποίησης της ρήτρας «Αμοιβαίας Άμυνας», όταν απειλείται Κράτος-Μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, παραπέμπουν ευθέως, ως προς τις προϋποθέσεις ενεργοποίησης της ρήτρας αυτής, στις προμνημονευόμενες διατάξεις του άρθρου 51 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ. Κατά τούτο, οι ως άνω διατάξεις –όπως και οι συναφείς διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 2 παρ. 4 του Καταστατικού Χάρτη του ΟΗΕ- αποτελούν μέρος του Ευρωπαϊκού Κεκτημένου, οπότε η Ελλάδα έχει το δικαίωμα αμυντικής θωράκισης όλων, ανεξαιρέτως, των Νησιών της στο Αιγαίο και στην Ανατολική Μεσόγειο εναντίον της τουρκικής απειλής ή και απειλής χρήσης βίας και με βάση το θεσμικό πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Δικαίου και του αντίστοιχου Ευρωπαϊκού Κεκτημένου. Επιπλέον, και ενόψει της κατάφωρης τουρκικής προκλητικότητας και ευθείας απειλής εναντίον της, η Ελλάδα δικαιούται, ανά πάσα στιγμή, να ζητήσει, ως Κράτος-Μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, την ενεργοποίηση της ρήτρας «Αμοιβαίας Άμυνας», κατά τις διατάξεις του άρθρου 42 παρ. 7 της ΣΕΕ. Προς την κατεύθυνση αυτή η Ελλάδα μπορεί να επικαλεσθεί και την πρακτική, η οποία έχει έως τώρα ακολουθηθεί στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης για την ενεργοποίηση της ως άνω ρήτρας.

 

 

 

 

Η θέαση της Ευρώπης και του ενωσιακού της εγχειρήματος διέπεται συχνά από μια άρρητη πρόσληψη αυτονοήτου και μονιμότητας. Τούτο συνιστά μια φενάκη. Πολλές καθημερινές ευχέρειες, τις οποίες ειδικώς οι νέες γενιές, που δεν έζησαν το “πριν”, προσλαμβάνουν ως αυτονόητες δεν συνιστούν δικαιώματα απορρέοντα από την ανθρώπινη ιδιότητα του εκάστοτε φορέα τους, αλλά από την ιδιότητά του ως ενωσιακού πολίτη. Επίσης, δεν είναι διόλου ιστορικά ακριβές ότι οι πολιτικές κοινωνίες και τα συστήματα οργανωμένης συλλογικής πολιτικής και θεσμικής συμβίωσης δεν φθίνουν ή αποδομούνται. Το πράττουν και μάλιστα ενίοτε ραγδαία και απότομα, συχνά δε “δι’ ασήμαντον αφορμήν” ή κατόπιν αναπάντεχων «ατυχημάτων» που συμπαρασύρουν θεμελιακές φαινομενικά σταθερές δομές σε πλήρη κατάρρευση. Μην ξεχνούμε δε κάτι μάλλον σημαντικό, το οποίο συχνά υποτιμάται: Σήμερα την Ένωση συναπαρτίζουν λαοί που έχουν βιώσει την ενίοτε ακαριαία και βίαιη θνητότητα των πολιτικών πραγμάτων και μάλιστα έχουν κατατάξει ψυχολογικά τη σχετική τους εμπειρία ως έναυσμα «ελευθερίας» και «χειραφέτησης» (αναφέρομαι σε λαούς της ανατολικής και κεντρικής Ευρώπης). Δεν είναι συνεπώς άστοχο να υποθέσει κανείς ότι ενδέχεται, ενόψει αυτής της ιστορικής τους εμπειρίας, να μην προσεγγίζουν διαλυτικές ανακατατάξεις με κάποια μείζονα περίσκεψη ή δέος, αλλά, αντιθέτως, μάλλον αυτοματιστικά ως περίπου «λυτρωτικές». To εν λόγω ζήτημα συνδέεται και με την έλλειψη διεξοδικής κριτικής αποτίμησης της μόνιμης τάσης για μια συνεχή πορεία διεύρυνσης της Ένωσης. Διεύρυνση με αποκλειστικό γνώμονα μια στενά οικονομιστική ή επιπόλαιη γεωστρατηγική προσέγγιση, λίαν συχνά υπονομεύει τη θεσμική και πολιτική ωρίμανση και συνοχή της ενοποιητικής διαδικασίας.

Η πεποίθηση μιας μη αναστρεψιμότητας της ενωσιακής προσπάθειας παραγνωρίζει την εγγενή δυσχέρεια συγκρότησης και διατήρησης συζεύξεων στο μεταεθνικό επίπεδο. Πράγματι, η εξοικείωση του πολίτη με μια μεταεθνική συνείδηση δεν είναι ευχερής. Και τούτο διότι η ταυτοτική «εργαλειοθήκη» του έθνους-κράτους, σε αντίστιξη με αυτή της Ένωσης, είναι εξόχως ευρύχωρη: κοινές ιστορικές, αισθητικές μνήμες, κοινή γλώσσα και τόπος, αίσθημα κοινότητος και άλλα πολλά και λίαν δομικά, τα οποία ενίοτε προσλαμβάνονται ως ανάσχεση στην προσχώρησης και σε μια μεταεθνική ταυτότητα. Το «και» αποτυπώνει παρεμπιπτόντως κάτι σημαντικό: Το ενωσιακό εγχείρημα δεν έχει συγκροτηθεί στη βάση αξιώσεων αποχωρισμού-εκβολής της εθνικής συνείδησης και ιδιαιτερότητας. Πάντα λόγος γίνεται για μία ένωση εθνών, αποφασισμένων όμως -γιατί απλά χωρίς αυτό η Ένωση δεν υφίσταται- να προβούν σε περιστολή της κυριαρχίας τους και μεταβίβαση αρμοδιοτήτων στο ενωσιακό επίπεδο: η εμβληματική ρήση της Ένωσης ομιλεί για «Ενότητα στην πολυμορφία «Unity in diversity». Η ευρωπαϊκή πολιτισμική ταυτότητα συγκροτείται ανέκαθεν στη βάση της διαλεκτικής σύνθεσης μεταξύ ενότητας και ποικιλότητας, ήτοι στη βάση συνάρθρωσης διαφορετικοτήτων. 

Εντούτοις, η ενωσιακή πορεία δεν μπορεί να κινείται ερήμην της υφιστάμενης ανάγκης του ατόμου για ψυχικές και συναισθηματικές ταυτίσεις και αναπληρώσεις. Σ’ ένα διαρκώς μεταβαλλόμενο κόσμο, με λίγες, πλέον, σταθερές, η αίσθηση της απώλειας του «γνωστού», βιωμένου εθνικού παρελθόντος, των σκληρών συνόρων και των κυρίαρχων, φυλετικά καθαρών εθνών-κρατών συχνά συνθλίβει, φοβίζει καίρια, μεγιστοποιώντας δομικές ανασφάλειες και ούτως ή άλλως υφιστάμενα βιωτικά άγχη του μέσου πολίτη. Στο πλαίσιο αυτό, δεν έχει τόση σημασία αν το βιωμένο παρελθόν παραπέμπει σε μια όντως ιδανική ή μάλλον ψευδαισθησιακά εξιδανικευμένη ή ακόμη και πλήρως φαντασιακά συγκροτημένη, ουδέποτε υπάρξασα (ως τέτοια, ήτοι ιδανική) πρότερη κατάσταση. Από μόνη της η διαμάχη μεταξύ βιωμένης εξιδανικευτικής προβολής του παρελθόντος και του διαμεσολαβούμενου από ένα ενίοτε ζοφερό παρόν, ασαφούς αβέβαιου μέλλοντος φαίνεται κατά κανόνα άνιση.

Εν προκειμένω, έστω και ο έντονος και χρονικά παρατεταμένος φόβος απέναντι στο ενδεχόμενο η ‘Ενωση να αποσυντεθεί προσεχώς πολιτικά και οικονομικά μπορεί να θέσει σε κίνηση προσεγγίσεις και πολιτικές συμπεριφορές που θα επιταχύνουν τις διαλυτικές τάσεις καίρια. Ας μην υποτιμούμε συνεπώς την ενίοτε βίαιη θνητότητα των συλλογικών πολιτικοθεσμικών συστημάτων. Εξάλλου, ουδέν σίγουρο και μόνιμο στα ανθρώπινα. Συχνά μάλιστα η εκτίμηση της αληθούς διάστασης και αξίας των όποιων «κεκτημένων» επέρχεται μετά την απώλειά τους. Αλλά και κάτι ακόμη ας ειπωθεί: ειδικώς στην περίπτωση της Ευρωπαϊκής Ένωσης πολλά από τα αρνητικά που της καταμαρτυρούνται συνιστούν εκούσιες επιλογές, πράξεις ή παραλείψεις των ίδιων των κρατών μελών και των κατά καιρούς ηγεσιών τους. Αυτές τις οποίες εμείς στο πλαίσιο της πολιτικής μας ευθύνης επιλέγουμε και ψηφίζουμε δια της συμμετοχής ή ακούσιας απουσίας μας.

 

Δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα ΤΟ ΒΗΜΑ 01.09.24

Βρισκόμαστε  στον Απρίλιο του 1937. Το Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών γιορτάζει τα 100 του χρόνια και στο πλαίσιο των εορταστικών εκδηλώσεων απονέμεται ο τίτλος του επίτιμου διδάκτορα σε 162 πρόσωπα. Δύο όμως ξεχωρίζουν, για διαφορετικούς βέβαια λόγους: Ο ένας είναι ο Μπέρνχαρντ Ρουστ, υπουργός Παιδείας της  ναζιστικής Γερμανίας. Ο Ρουστ τυγχάνει επίσημης υποδοχής. Γίνεται δεκτός στο υπουργείο Εξωτερικών από τον πρωθυπουργό Ιωάννη Μεταξά, ο οποίος του εγχειρίζει τα διάσημα του Μεγαλόσταυρου του Τάγματος του Φοίνικος. Ο Ρουστ αναγορεύεται πρώτος, ξεχωριστά από το κύριο σώμα των επιτίμων διδακτόρων, και το δίπλωμα του απονέμεται στο Βερολίνο τον Φεβρουάριο του 1938 από τον Πρέσβη της Ελλάδας, Αλέξανδρο Ρίζο Ραγκαβή, με την παρουσία του Κοσμήτορα της Φιλοσοφικής Σχολής, Ιωάννη Καλιτσουνάκη. Όπως αντιλαμβάνεται εύκολα κανείς από το αξίωμά του, ο Ρουστ (που αυτοκτόνησε τον Μάιο του 1945) δεν ήταν κάποιο τυχαίο πρόσωπο για το ναζιστικό καθεστώς. Υπήρξε ο θεμελιωτής του εκναζισμού της γερμανικής εκπαίδευσης, ενώ είχε υποστηρίξει ακόμη και τη φυλετική καταγωγή των Ελλήνων από τους Γερμανούς! Σύμφωνα μάλιστα με δημοσίευμα της εφημερίδας του ναζιστικού κόμματος, Völkisher Beobachter («Λαϊκός Παρατηρητής»), o Ρουστ δέχτηκε το δίπλωμα «επ’ ονόματι και του εθνικοσοσιαλιστικού κινήματος, το οποίο έδωσε νέο νόημα στην παλαιά αγάπη των Γερμανών για την Ελλάδα».

Ο άλλος επίτιμος διδάκτορας τυγχάνει θερμής υποδοχής από τους φοιτητές. Πρόκειται για τον υπουργό Παιδείας της Γαλλίας, Ζαν Ζαι. Είναι το ηγετικό στέλεχος του Ριζοσπαστικού Σοσιαλιστικού Κόμματος που εντάχθηκε στο Λαϊκό Μέτωπο του Λεόν Μπλουμ και δολοφονήθηκε τον Ιούνιο του 1944 από την Μιλίτσια του Νταρνάν, την παραστρατιωτική οργάνωση της κατοχικής κυβέρνησης του Βισύ. Ο Ζαν Ζαι έρχεται με υδροπλάνο της Αιρ Φρανς στον αερολιμένα του Μεγάλου Πεύκου και κατευθύνεται στο ξενοδοχείο της Μεγάλης Βρετανίας. Εκεί, όπως αναφέρουν οι εφημερίδες της εποχής, «εγένετο αντικείμενον θερμοτάτων εκδηλώσεων εκ μέρους υπερχιλίων φοιτητών, οίτινες είχον συγκεντρωθή εκεί δια να τον επευφημήσουν». Μπέρνχαρντ Ρουστ  και Ζαν Ζαι: Πράγματι, δύο επίτιμοι διδάκτορες, δύο διαφορετικοί κόσμοι.

Υπάρχουν όμως και άλλοι επίτιμοι διδάκτορες, οι οποίοι ξεχωρίζουν. Ένας από αυτούς είναι ο Χάρολντ Λάσκι,  βρετανός καθηγητής και μετέπειτα αρχηγός του εργατικού κόμματος, ο οποίος γίνεται επίτιμος διδάκτορας στη Νομική Σχολή. Αντίθετα τη διάκριση του επίτιμου διδάκτορα της Νομικής Σχολής δεν λαμβάνει ο Φριτς Πρινκσάιμ, τακτικός καθηγητής του Ρωμαϊκού Δικαίου στο Φράιμπουργκ. Σύμφωνα με τη μελέτη της Άννα Καρακατσούλη για τους γερμανούς επίτιμους διδάκτορες του Πανεπιστημίου Αθηνών, όπως «ενημέρωσε το Σώμα ο κοσμήτορας Κωνσταντίνος Τριανταφυλλόπουλος σε συνεδρίαση της Νομικής Σχολής διαγράφηκε από τον αρχικό κατάλογο των προτεινομένων διδακτόρων ‘κατόπιν υποδείξεως της κυβερνήσεως’ … Ο Pringscheim … που περιγράφεται από τον βιογράφο του ως ‘πατριώτης και νομικός’, είχε εκδιωχθεί από την έδρα του λόγω εβραϊκής καταγωγής το 1935» .

Στη Φυσικομαθηματική Σχολή υπήρξαν σκέψεις για την επιτιμοποίηση του Άλμπερτ Αϊνστάιν που όμως δεν προχώρησαν, ίσως λόγω του ότι ο Αϊνστάιν ήταν ήδη «κόκκινο πανί» για τους εθνικοσοσιαλιστές. Άλλωστε και όπως ήδη αναφέρθηκε, ο κατάλογος των επίτιμων διδακτόρων διαμορφώνεται ύστερα από έλεγχο και έγκριση του καθεστώτος Μεταξά. Ωστόσο, επίτιμος διδάκτορας γίνεται ο Μαξ Πλανκ, ο μεγάλος γερμανός φυσικός που ανέδειξε τον Αϊνστάιν. Όπως μας πληροφορεί και πάλι η Άννα Καρακατσούλη, λόγω «αντιρρήσεων καθαρά πολιτικού και όχι επιστημονικού χαρακτήρα δύο καθηγητών της Χημείας Τροφίμων, του Γεώργιου Ματθαιόπουλου (πρώην Πρύτανη του ΕΚΠΑ κατά τα έτη 1928/29) και του μαθητή του, Σπυρίδωνα Γαλανού, η υποψηφιότητα του Einstein δεν προκρίθηκε και αντικαταστάθηκε από τον Max Planck (Βραβείο Νόμπελ 1918). Το επιχείρημα ήταν ότι ο Planck είχε μεν αποχωρήσει από την ενεργό επιστημονική δράση (το 1937 ήταν 79 ετών), αλλά είχε παραμείνει στη Γερμανία». Σε συμβολικό πάντως επίπεδο και εκ των υστέρων, η επιτιμοποίηση του Μαξ Πλανκ αντί του Αϊνστάϊν, όσον αφορά την αντίσταση στον εθνικοσοσιαλισμό, ίσως έχει ακόμη μεγαλύτερη αξία: Τον Ιανουάριο του 1945 εκτελείται από τους ναζί ο νεότερος γιος του Μαξ Πλανκ γατί συμμετείχε σε δολοφονική απόπειρα εναντίον του Χίτλερ τον Ιούλιο του 1944.

Μικρές ιστορίες, οι οποίες όμως δείχνουν πολλά για την κοινωνία, το κράτος και τους θεσμούς. Αρκεί να θυμόμαστε και να παραδειγματιζόμαστε, έστω και σε άλλες συγκυρίες, από τις ιστορίες αυτές.

 

– Δημοσιεύθηκε στο Βήμα της Κυριακής (Νέες Εποχές) στις 18/8/2024

Ι. Η αυστηρότητα του ελληνικού Συντάγματος και οι συνέπειές της – Μη δυνατή πλέον η λειτουργία συντακτικής συνέλευσης

Το ελληνικό Σύνταγμα (όπως άλλωστε και τα προγενέστερα ελληνικά Συντάγματα) είναι αυστηρό Σύνταγμα, όχι ήπιο. Ήπιο είναι ένα Σύνταγμα όταν έχει ίση τυπική ισχύ με αυτή των κοινών νόμων και επομένως μπορεί να τροποποιηθεί ή καταργηθεί με τη συνήθη διαδικασία τροποποίησης ή κατάργησης ενός κοινού νόμου. Αυστηρό, αντίθετα, είναι το Σύνταγμα που έχει μείζονα τυπική ισχύ από εκείνη των κοινών νόμων και οι κανόνες του θεσπίζονται, τροποποιούνται ή καταργούνται με ειδική διαδικασία, αυστηρότερη εκείνης που απαιτείται για τους κοινούς νόμους. Η αυστηρότητα ενός Συντάγματος ποικίλλει. Απόλυτη αυστηρότητα υπάρχει όταν απαγορεύεται οποιαδήποτε αναθεώρησή του. Αλλιώς έχουμε σχετική αυστηρότητα, όταν επιτρέπεται υπό όρους και περιορισμούς και με ειδική διαδικασία η αναθεώρηση. Φυσικά υπάρχουν πολλές διαβαθμίσεις της σχετικής αυστηρότητας, ανάλογα με τη δυσκολία ή ευκολία της αναθεώρησης.

Η αυστηρότητα του ισχύοντος ελληνικού Συντάγματος είναι σχετική, προκύπτει δε αφενός από την πρόβλεψη συνταγματικών κανόνων που ουδέποτε μπορούν να αναθεωρηθούν (άρθρο 110 § 1 Συντ.) και αφετέρου από την πρόβλεψη, για τους αναθεωρήσιμους συνταγματικούς κανόνες, ειδικής διαδικασίας αναθεώρησης δυσχερέστερης από αυτήν των κοινών νόμων, όπως αυξημένη πλειοψηφία κλπ. (άρθρο 110 §§ 2-6 Συντ.).

Η πρώτη έκφραση της αυστηρότητας του Συντάγματος, το ότι δηλαδή υπάρχουν μη αναθεωρήσιμοι συνταγματικοί κανόνες, που έτσι έχουν υπέρ εαυτών τη λεγόμενη ρήτρα της αιωνιότητας (ισχύουν ακλόνητοι εσαεί!), έχει ως συνέπεια το ότι δεν είναι πλέον κατά το Σύνταγμά μας δυνατή η άσκηση συντακτικής εξουσίας. Γι’ αυτήν δεν αφήνει κανένα περιθώριο το Σύνταγμα. Νοείται φυσικά μια πλήρης συντακτική εξουσία, για την οποία δεν υφίσταται οποιαδήποτε δέσμευση, για μια εξουσία που εκκινεί, μέσα σε ένα ανύπαρκτο θεσμικό πλαίσιο, εκ του μηδενός, μια απεριόριστη εξουσία που θα θέσπιζε συνταγματικούς κανόνες πρωτογενώς. Μερικές φορές γίνεται λόγος και για δευτερογενή (ή περιορισμένη) συντακτική εξουσία που στηρίζεται σε προϋπάρχον θεσμικό (συνταγματικό) πλαίσιο. Αλλά τότε κατά ακριβολογία θα πρόκειται για αναθεωρητική λειτουργία[1].

Όποιος μιλά για πρωτογενή συντακτική εξουσία (σαν κάτι δήθεν δημοκρατικά επιτρεπτό, αν π.χ. το θέλει ο λαός «από τον οποίο πηγάζουν όλες οι εξουσίες»), θα πρέπει να έχει υπόψη ότι τούτο σημαίνει, από πλευράς εσωτερικού δικαίου[2], πως η εξουσία αυτή μπορεί να αλλάξει τα πάντα, άρα και τη δημοκρατική αρχή και τους λοιπούς σήμερα μη αναθεωρήσιμους συνταγματικούς κανόνες. Θα πρέπει επιπλέον να απαντηθεί το ερώτημα, ποια θα είναι η διαδικασία άσκησης μιας τέτοιας εξουσίας και ποιος θα την αποφασίσει· και επίσης ποιος θα είναι ο φορέας της εξουσίας αυτής: Η πλειοψηφία του λαού, εκδηλούμενη π.χ. με δημοψήφισμα; Και θα μπορεί η πλειοψηφία αυτή (ασκώντας πρωτογενή συντακτική εξουσία) να καταργεί ανθρώπινα δικαιώματα, δηλαδή δικαιώματα που πρέπει να προστατεύονται και ενάντια στις πλειοψηφίες του λαού; Ποια διαδικασία άσκησης συντακτικής εξουσίας θα αποτελεί φραγμό σε τέτοιους κινδύνους; Αλλά, πέρα από την αδυναμία να απαντήσουμε στα ερωτήματα αυτά, τελικά, εφόσον σεβόμαστε τις εν λόγω θεμελιώδεις αξίες, δεν έχουμε ανάγκη από άσκηση πρωτογενούς συντακτικής εξουσίας. Αρκεί η –αν χρειασθεί, ευρύτατη- συνταγματική αναθεώρηση.

Είναι γνωστό βέβαια ότι στο παρελθόν και στις συχνές ανώμαλες περιόδους της ιστορίας μας έχει ασκηθεί πολλές φορές πρωτογενής συντακτική εξουσία. Αυτό έγινε και το 1974-1975, όταν είχαμε πολιτειακά βρεθεί σε «ώρα μηδέν», γιατί είχε προηγηθεί η επτάχρονη δικτατορία. Τότε ασκήθηκε πράγματι πρωτογενής συντακτική εξουσία, η οποία, ύστερα από την έκδοση τριών Συντακτικών Πράξεων (της 1.8.1974, της 7.8.1974 και της 4.10.1974) και αφού με αυτές έθεσε προσωρινά σε ισχύ το Σύνταγμα του 1952, λειτούργησε ως «Ε΄ Αναθεωρητική Βουλή» και θέσπισε το Σύνταγμα του 1975. Πώς όμως θα ξαναέλθουμε σήμερα σε ώρα μηδέν; Μήπως για τον σκοπό αυτόν θα πρέπει πρώτα να έλθει μια νέα δικτατορία; Αλλά και πάλι δεν θα πετυχαίναμε τίποτε. Γιατί σήμερα με το Σύνταγμα του 1975 φθάσαμε σε ένα επίπεδο συνταγματικής ομαλότητας και τέτοιας συνταγματικής ωρίμανσης, ώστε να θεωρούμε ως ακατάλυτες τις αξίες της δημοκρατικής αρχής και ορισμένων θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Και αν αυτά θελήσει να τα καταλύσει π.χ. ένα πραξικόπημα, η κατάλυση δεν θα ισχύει και ως ισχύον δίκαιο θα παραμένει το εν τοις πράγμασι μόνο «καταλυθέν» (βλ. ακροτελεύτια διάταξη του Συντάγματος, άρθρο 120 §§ 2, 3, 4).

 

ΙΙ. Συνταγματικές διατάξεις που απολαύουν της ρήτρας αιωνιότητας (μη αναθεωρήσιμες) 

1. Εξαίρεση οι διατάξεις αυτές
   

Οι συνταγματικές διατάξεις που έχουν το προνόμιο της αιωνιότητας ως μη υποκείμενες σε αναθεώρηση είναι, κατά το άρθρο 110 § 1 Συντ., εκείνες που καθορίζουν τη βάση και τη μορφή του πολιτεύματος, ως Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας καθώς και οι διατάξεις των άρθρων 2 § 1, 4 §§ 1, 4 και 7, 5 §§ 1 και 3, 13 § 1 και 26. Οι προικισμένες με τη ρήτρα της αιωνιότητας ρυθμίσεις έχουν τέτοια αξία, ώστε δικαιολογείται να ισχύουν εσαεί (βλ. παρακάτω υπό 2).

Ορθώς το ισχύον Σύνταγμα απένειμε τη ρήτρα αιωνιότητας σε λίγες και συγκεκριμένες, ειδικά αναφερόμενες συνταγματικές διατάξεις και όχι γενικά σε «θεμελιώδεις» συνταγματικές διατάξεις, όπως προέβλεπαν τα προηγούμενα Συντάγματα του 1864 (άρθρ. 107), του 1911 (άρθρο 108) και του 1952 (άρθρο 108). Το προνόμιο της αιωνιότητας δεν μπορεί να απονέμεται με κριτήριο μια αόριστη νομική έννοια («θεμελιώδης» διάταξη), δεκτική ελαστικής ερμηνείας (ευρύτερης, στενότερης κλπ.), με συνέπεια την αβεβαιότητα δικαίου σε ένα τόσο κρίσιμο ζήτημα. Οι εσαεί ισχύουσες διατάξεις πρέπει να είναι λίγες και συγκεκριμένες, ώστε να μη δεσμεύονται υπέρμετρα οι επόμενες γενιές. Τούτο θα ήταν και άδικο, αλλά και επικίνδυνο, διότι θα ενείχε τον σπόρο της ανομίας, της επανάστασης κατά του Συντάγματος κλπ. Ο κανόνας λοιπόν για τις συνταγματικές διατάξεις είναι η αναθεωρησιμότητά τους και εξαίρεση ο εφοδιασμός τους με τη ρήτρα αιωνιότητας (βλ. και διατύπωση του άρθρου 110 § 1 Συντ: «Οι διατάξεις του Συντάγματος υπόκεινται σε αναθεώρηση [ο κανόνας], εκτός από εκείνες που καθορίζουν τη βάση και τη μορφή του πολιτεύματος, ως Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας, καθώς και από τις διατάξεις των άρθρων 2 παράγραφος 1, 4 παράγραφοι 1, 4 και 7, 5 παράγραφοι 1 και 3, 13 παράγραφος 1 και 26» [η εξαίρεση]).

Έχει υποστηριχθεί ότι το ζήτημα, ποιες ρυθμίσεις «καθορίζουν τη βάση και τη μορφή του πολιτεύματος, ως Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας», είναι θέμα ερμηνείας, η οποία πρέπει να είναι στενή διότι αφορά εξαιρέσεις[3]. Βεβαίως, όπως ήδη τονίσθηκε, οι μη αναθεωρήσιμες διατάξεις είναι η εξαίρεση[4]. Τούτο όμως δεν μπορεί να απολυτοποιηθεί. Η τελική λύση είναι ζήτημα τελολογικής ερμηνείας. Είναι δυνατόν ένας εξαιρετικός κανόνας να εκφράζει μια νομοθετική σκέψη και να εξυπηρετεί ένα νομοθετικό σκοπό, που μπορεί να βρει εφαρμογή και σε άλλες όμοιες περιπτώσεις, τις οποίες π.χ. ο νομοθέτης δεν σκέφθηκε ή δεν μπορούσε να είχε σκεφθεί. Η διεύρυνση της εξαίρεσης τότε με ευρεία ή διασταλτική ερμηνεία ή αναλογική εφαρμογή είναι δυνατή. Τούτο ίσως να μην είναι σύνηθες, αλλά δεν μπορεί να αποκλεισθεί εκ των προτέρων χωρίς κάποια ερμηνευτική προσέγγιση των συγκεκριμένων υπό κρίση κανόνων. Και ο αποκλεισμός της διεύρυνσης της εφαρμογής του εξαιρετικού κανόνα συνιστά επίσης ερμηνεία, που απαιτεί αναζήτηση της ratio του κανόνα κλπ. Τη λύση επομένως, ιδίως αν η διατύπωση του Συντάγματος επιδέχεται διάφορες εκδοχές, θα προσφέρει τελικά η τελολογική ερμηνεία. Η παραπάνω γνώμη για στενή ερμηνεία, είναι κατά τούτο όμως χρήσιμη: Ο σκοπός της διάταξης δεν δικαιολογεί, όπως θα δειχθεί παρακάτω, εύκολη διεύρυνση της συζητούμενης εξαίρεσης.

 

2. Η ratio της ρήτρας αιωνιότητας
   

Ερωτάται όμως: Γιατί πρέπει να υπάρχει, έστω για λίγες συνταγματικές διατάξεις, η ρήτρα αιωνιότητας; Ποιό το πνεύμα της, ποιός ο σκοπός της, ποια η δικαιολόγησή της; Και, για να ανατρέξουμε σε μια ιστορική διάταξη, τι θα απαντήσουμε σ’ αυτό που διακήρυξε ο Γάλλος συντακτικός νομοθέτης στη Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη του 1793 (άρθρο 28) ότι «ένας λαός έχει πάντα το δικαίωμα να αναθεωρεί και μεταβάλλει το Σύνταγμα. Μια γενιά δεν μπορεί να υποτάσσει στους νόμους της τις επόμενες»; Και τι θα απαντήσουμε σε ανάλογες απόψεις που συχνά εκφράζονται και εκφράσθηκαν και στην Ε΄ Αναθεωρητική Βουλή του 1975 κατά τις συζητήσεις για την κατάρτιση του νέου Συντάγματος[5];

Θα απαντούσαμε, πρώτον, ότι αυτό πράγματι είναι σωστό και ισχύει ως προς όλες τις συνταγματικές διατάξεις με την εξαίρεση των λίγων διατάξεων που κρίθηκε ότι αξίζουν να έχουν το προνόμιο της ρήτρας αιωνιότητας· και, δεύτερον, ότι μάλλον τότε, στον καιρό της Γαλλικής Επανάστασης, δεν είχαν σκεφθεί ότι μερικές αξίες είναι όντως αιώνιες, π.χ. η εσαεί κατάργηση της βασιλείας, όπως πέτυχε η Επανάσταση, χωρίς όμως να διασφαλισθεί η αιωνιότητα αυτή τότε στη Γαλλία!

Οι διατάξεις που αξίζουν την αιωνιότητα πρέπει να είναι (και είναι κατά το άρθρο 110 § 1) λίγες και συγκεκριμένες, εξειδικεύονται δε με αναφορά στα συγκεκριμένα άρθρα που τις προβλέπουν. Επομένως δεν δικαιολογείται, όπως μερικές φορές υποστηρίζεται[6], η γενική, ευρεία και χωρίς σαφή όρια πρόσδοση του προνομίου της μη αναθεωρησιμότητας και άρα της αιωνιότητας σε συνταγματικές αρχές και «βάσεις» (στον πληθυντικό, τον οποίο δεν χρησιμοποιεί το άρθρο 110 § 1) του πολιτεύματος, με συνέπεια την υπέρμετρη διεύρυνση των εσαεί δεσμεύσεων.

Αυτό που είναι κρίσιμο, για να αποφανθεί κανείς ότι μια συνταγματική ρύθμιση αξίζει να εφοδιασθεί με τη ρήτρας της αιωνιότητας, είναι να αποδεχθεί ότι υπάρχουν συνταγματικές ρυθμίσεις που έχουν τέτοιο ηθικό βάρος, τέτοιο δημοκρατικό βάρος, τέτοια αξία και τέτοιο κύρος, ώστε να δικαιολογείται να περιβάλλονται, βάσει του άρθρου 110 § 1 Συντ., με τη ρήτρα της αιωνιότητας. Τι είναι αυτό για το οποίο μπορούμε να αξιώσουμε (και αξιώνει το άρθρο αυτό του Συντάγματος) ότι όλες οι μελλοντικές γενιές πρέπει να το σέβονται; Ενδεικτικά: Η αξία του ανθρώπου; (άρθρο 2 § 1). Βεβαίως. Η δημοκρατία-λαϊκή κυριαρχία; (άρθρ. 1 §§ 1 και 2). Βεβαίως. Η ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης; (άρθρ. 13 § 1). Βεβαίως. Η ισότητα και οι ελευθερίες των άρθρων 1 και 5; Βεβαίως[7]. Μπορεί όμως να λεχθεί το ίδιο π.χ. για την έκταση των αρμοδιοτήτων του Προέδρου της δημοκρατίας, για το αν αυτές πρέπει να είναι λίγες ή πολλές;

Ασφαλώς, κάθε θέση, όπως αυτή για τον αναλλοίωτο χαρακτήρα των μη αναθεωρήσιμων συνταγματικών διατάξεων, είναι πάντοτε ανοιχτή σε αναστοχασμό. Αλλά αναστοχασμός που θα κατέληγε σε απόρριψη των θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της λαϊκής κυριαρχίας και άξιος να ληφθεί υπόψη δεν μπορεί να αφορά την εποχή μας ούτε το ορατό μέλλον. Μια τέτοια κατάληξη μπορεί να αφορά το πολύ ένα απώτατο, μη προβλέψιμο, μη προσδιορίσιμο, φαντασιακό μέλλον.

 

IΙΙ. Ειδικά η βάση και η μορφή του πολιτεύματος 

1. Οι τρεις αιώνιες αξίες της βάσης και της μορφής του πολιτεύματος

Από τις «αιώνιες» διατάξεις του ισχύοντος Συντάγματος θα εξετασθεί η πρώτη μόνο κατηγορία, δηλαδή οι διατάξεις που καθορίζουν τη βάση και τη μορφή του πολιτεύματος, ως Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας. Αυτές είναι που έχουν τη μεγαλύτερη αοριστία και επομένως ανάγκη μεγαλύτερης ερμηνευτικής προσπάθειας. Πρέπει να εξηγηθεί, γιατί κατά τον συντακτικό νομοθέτη (και υπό ποια έννοιά τους) αξίζουν να απολαύουν της ρήτρας αιωνιότητας.

Η διάταξη του άρθρου 1 § 1 και αυτή του άρθρου 110 § 1 Συντ. εξειδικεύουν «τη βάση και τη μορφή» του πολιτεύματος με την προσθήκη «ως Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας». Βάση του πολιτεύματος είναι η δημοκρατία (δημοκρατική βάση) και μορφές της η Προεδρευόμενη και Κοινοβουλευτική Δημοκρατία. Σ’ αυτούς τους τρεις λοιπόν όρους εντοπίζεται η βάση και η μορφή του πολιτεύματος. Πρέπει, πρώτον, να υπάρχει δημοκρατία και αυτή, δεύτερον, να είναι προεδρευόμενη και, τρίτον, να είναι κοινοβουλευτική.

 

2. Η δημοκρατική βάση του πολιτεύματος

Για το πρώτο, τη δημοκρατία, δεν χρειάζεται να λεχθούν πολλά: Η δημοκρατία, θεμέλιο της οποίας είναι η λαϊκή κυριαρχία, όπως το επισημαίνει η § 2 του άρθρου 1, έχει πράγματι αιώνια αξία, που δεν μπορεί να αμφισβητηθεί. Την επιβάλλει η ισότητα των πολιτών («όλοι γεννιούνται ίσοι και ελεύθεροι»[8]). Την επιβάλλει επίσης και η κοινή λογική για πρακτικούς λόγους. Διότι η δημοκρατία, όσα ελαττώματα και αν τις προσάψει κανείς και όσα ελλείμματα και αν εμφανίζει στην πράξη,  πράγμα που ζούμε και στην εποχή μας! (π.χ. ο λαός πολλές φορές παρασύρεται από δημαγωγούς, ο ανταγωνισμός των κομμάτων δημιουργεί συχνά φανατισμό, όξυνση παθών, με αρνητικές συνέπειες στις λαμβανόμενες αποφάσεις κλπ.), δεν παύει να είναι το καλύτερο δυνατό πολίτευμα τη στιγμή που τελικά αποφαίνεται -όπως αποφαίνεται- ο λαός. Όπως γράφει ο Άγγλος φιλόσοφος Bertrand Russell (απαντώντας στην πλατωνική διδασκαλία, κατά την οποία την πολιτεία πρέπει να την κυβερνούν οι άριστοι των πολιτών, οι φιλόσοφοι), η τελική δικαίωση της δημοκρατίας είναι ότι δεν έχει βρεθεί μια ομάδα σοφών ανθρώπων, για να αφεθεί η διακυβέρνηση του κράτους σ’ αυτούς[9]. Θα μπορούσε να παρατηρηθεί ότι τους σοφούς αυτούς είναι δυνατόν να τους επιλέξει μια αμερόληπτη επιτροπή. Αλλά πάλι εγείρεται το ερώτημα: Και ποιος θα εκλέξει τα μέλη της επιτροπής αυτής και, παραπέρα, αυτούς τους εκλέκτορες που θα εκλέξουν τα μέλη της επιτροπής ποιος θα τους εκλέξει κ.ο.κ., έως ότου κατ’ ανάγκην φθάνουμε στον λαό, δηλαδή στο σύνολο των πολιτών. Πέρα απ’ αυτό δεν υπάρχει κάτι άλλο. Η επισήμανση λοιπόν των ελλειμμάτων δεν σημαίνει άρνηση της δημοκρατίας, γιατί αυτή παραμένει το καλύτερο δυνατό πολίτευμα ή το λιγότερο κακό. Δικαίως επομένως η δημοκρατία εξοπλίζεται με τη ρήτρα αιωνιότητας.

Χρειάζεται όμως μια διευκρίνιση. Η πραγμάτωση της δημοκρατίας μπορεί να λάβει διάφορες μορφές, που συνήθως ποικίλλουν από χώρα σε χώρα ή από εποχή σε εποχή. Αυτό που προστατεύεται είναι ο πυρήνας της δημοκρατίας και όχι οι ειδικότερες εκφάνσεις της. Και στον πυρήνα αυτόν ανήκει, αφενός, η βούληση του λαού ή των αντιπροσώπων του, όπως εκφράζεται βάσει της αρχής της πλειοψηφίας. Στη λαϊκή βούληση (άμεσα ή έμμεσα εκφραζόμενη) πρέπει να στηρίζεται η διακυβέρνηση μιας πολιτείας. Η βούληση αυτή πρέπει να διαμορφώνεται με ελεύθερη και ισότιμη συμμετοχή των πολιτών και να ανανεώνεται κατά τακτά χρονικά διαστήματα. Αφετέρου, στον πυρήνα της δημοκρατικής αρχής ανήκει ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου και των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων του, πρωτίστως της ελευθερίας και της ισότητας. Αλλά τα ανθρώπινα δικαιώματα εφοδιάζονται με τη ρήτρα αιωνιότητας, στο μέτρο που υπάρχει ειδική πρόβλεψη στο άρθρο 110 § 1 Συντ. Επομένως αυτό που μένει για τη, χωριστά αναφερόμενη στο άρθρο 110 § 1 Συντ. ως μη αναθεωρήσιμη, «δημοκρατική» βάση του πολιτεύματος είναι η αρχή της πλειοψηφίας της βούλησης του λαού, που εκδηλώνεται κατά την εκτεθείσα έννοια.

 

3. Η μορφή της προεδρευόμενης δημοκρατίας

α) Οι διαφορετικές ερμηνευτικές προσεγγίσεις

Ο όρος «Προεδρευόμενη» (δημοκρατία) είναι αυτός που έχει προκαλέσει τις περισσότερες διαφωνίες και απαιτεί εγγύτερη ερμηνευτική προσέγγιση. Ποιο είναι το νόημά του, που δικαιολογεί την αναγόρευσή του σε θεμελιώδη, αμετάβλητη, αιώνια αξία, την οποία δεν επιτρέπεται να θίξουμε ποτέ; Υπάρχουν δύο δυνατές ερμηνείες. Πρώτον, να εννοήσουμε την Προεδρευόμενη Δημοκρατία σε αντιδιαστολή προς τη Βασιλευόμενη και τίποτε άλλο. Άρα, Προεδρευόμενη Δημοκρατία σημαίνει απλώς ότι ο αρχηγός του Κράτους θα είναι αιρετός, φυσικά και με θητεία.

Υπάρχει όμως και μια άλλη ερμηνεία, ότι δηλαδή Προεδρευόμενη Δημοκρατία σημαίνει και κάτι επιπλέον: Ότι ο όρος προβλέπεται σε αντιδιαστολή και προς την Προεδρική Δημοκρατία. Η διαφορά μεταξύ Προεδρικής και Προεδρευόμενης Δημοκρατίας βρίσκεται κατά βάση στην έκταση των αρμοδιοτήτων του Προέδρου της Δημοκρατίας[10]. Στην Προεδρική ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας έχει πολύ περισσότερες αρμοδιότητες από ό,τι στην Προεδρευόμενη. Συνήθως μάλιστα εκλέγεται από τον λαό και είναι ανεξάρτητος από το Κοινοβούλιο, με συνέπεια να αυξάνεται η εξουσία του. Μόνο αν η εξουσία του και οι αρμοδιότητές του είναι λίγες, όπως π.χ. σήμερα στη χώρα μας, μπορεί να γίνει λόγος για Προεδρευόμενη. Αν αυξηθούν ουσιωδώς και φθάνουμε στην Προεδρική, θα εμποδίζεται να καθιερωθεί με αναθεώρηση. Το άρθρο 1, κατά τη γνώμη αυτή, προβλέπει Προεδρευόμενη και με αυτή την έννοια, δηλαδή όχι Προεδρική. Αλλά και αν οι αρμοδιότητες του Προέδρου δεν αυξηθούν τόσο όσο οι αρμοδιότητες π.χ. του Προέδρου των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής, αλλά έως κάποιο ενδιάμεσο στάδιο, γίνεται λόγος για ημι-προεδρικό σύστημα, πάλι απαγορευόμενο αιωνίως, κατά την ίδια ερμηνεία, αφού δεν είναι Προεδρευόμενη Δημοκρατία. Ποια λοιπόν είναι η σωστή έννοια της Προεδρευόμενης Δημοκρατίας, κατά το άρθρο 1;

 

β) Ιστορική ερμηνεία 

Ανατρέχοντας στην ιστορία θέσπισης της πρόβλεψης, στο άρθρο 1 του Συντ., του όρου «Προεδρευόμενη», φθάνουμε στο δημοψήφισμα της 8.12.1974, στο οποίο ο λαός κλήθηκε να επιλέξει μεταξύ βασιλευόμενης δημοκρατίας (που ίσχυε προηγουμένως στην Ελλάδα υπό το Σύνταγμα του 1952) και αβασίλευτης, με άλλη έκφραση μεταξύ βασιλευόμενης και προεδρευόμενης δημοκρατίας. Η Συντακτική Πράξη της 3.10.1974 «Περί προσφυγής εις την λαϊκήν ετυμηγορίαν προς ολοκλήρωσιν της δημοκρατικής νομιμότητος» ονομάζει τις δύο επιλογές που έχει ο πολίτης ενώπιόν του «αβασίλευτη δημοκρατία» και «βασιλευόμενη δημοκρατία» (άρθρο 2 §§ 2 και 3). Στην πρώτη περίπτωση τον (εκλεγησόμενο, αν επικρατήσει αυτή η επιλογή) αρχηγό του Κράτους τον ονομάζει «Πρόεδρο της Δημοκρατίας», η οποία πλέον θα είναι προεδρευόμενη και όχι βασιλευόμενη. Προεδρευόμενη δηλαδή σήμαινε τότε αβασίλευτη. Ο λαός στο δημοψήφισμα είχε να κρίνει αν ήθελε να έχει πάλι επικεφαλής του Κράτους βασιλέα ή όχι· αν ήθελε βασιλευόμενη ή αβασίλευτη δημοκρατία. Αυτό ήταν το δίλημμα. Αν δεν επιλεγόταν βασιλευόμενη δημοκρατία, ο επικεφαλής του Κράτους θα ήταν φυσικά Πρόεδρος. Το ειδικότερο συνταγματικό καθεστώς του Προέδρου, η έκταση των εξουσιών του και ο τρόπος της εκλογής του (από τον λαό ή από τη Βουλή ή με άλλο τρόπο) δεν απασχόλησαν τον ελληνικό λαό, γιατί δεν ήταν θέμα του δημοψηφίσματος. Και αυτή τη βούληση του ελληνικού λαού αποτύπωσε (όπως όφειλε) ο συντακτικός νομοθέτης με την έκφραση «προεδρευόμενη» (δηλαδή όχι βασιλευόμενη) κοινοβουλευτική δημοκρατία.

Την ιστορική αυτή ερμηνεία για την έννοια της προεδρευόμενης δημοκρατίας ενισχύουν και άλλα στοιχεία από τις συζητήσεις στην Ε΄ Αναθεωρητική Βουλή του 1975. Πράγματι στις συζητήσεις αυτές και ύστερα από τις τοποθετήσεις αρκετών  Βουλευτών σχετικά με τον όρο «Προεδρευόμενη» Δημοκρατία, που δημιουργούσαν αβεβαιότητα ως προς το νόημά του (ιδίως ως προς το αν ο όρος αυτός αποσκοπεί στη διάκριση αποκλειστικά από τη βασιλευόμενη δημοκρατία ή και από την προεδρική) και επιπλέον αβεβαιότητα ως προς την ανάγκη πρόβλεψής του στο άρθρο 1 § 1, ο Κ. Τσάτσος, εισηγητής της πλειοψηφίας (αλλά και Πρόεδρος της Συντακτικής Επιτροπής[11]) διευκρίνισε τελικά το ζήτημα ως εξής:

Ο Δ. Τσάτσος (εισηγητής της μειοψηφίας) ερωτά τον Κ. Τσάτσο: «Είπατε, θέλω προεδρευομένη δια να αποκλείσω την βασιλευομένη. Εννοείτε ότι με αυτή την προστασία του 110 διασφαλίζεται αιωνίως και η συγκεκριμένη δομή των εξουσιών του Προέδρου, ναι ή όχι». Κ. Τσάτσος: «Η συγκεκριμένη δομή των εξουσιών του Προέδρου είναι μεταξύ των αναθεωρητέων [εννοεί μεταξύ των αναθεωρήσιμων] διατάξεων. Ιδού η απάντησις»[12]. Και ήταν τελικά η βούληση της πλειοψηφίας της Ε΄ Αναθεωρητικής Βουλής που επέβαλλε τις συνταγματικές διατάξεις.

Άλλωστε, πριν από την αναθεώρηση του Συντάγματος το 1986, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας είχε τόσες αρμοδιότητες, ώστε να δικαιολογείται ο χαρακτηρισμός του πολιτεύματος ως ημιπροεδρικού[13]. Μεταξύ άλλων, ο Πρόεδρος είχε το δικαίωμα αναπομπής στη Βουλή ψηφισθέντος απ’ αυτήν νομοσχεδίου προς νέα επιψήφιση (άρθρο 42), το δικαίωμα (αφού ακούσει απλώς τη γνώμη του Συμβουλίου Δημοκρατίας) παύσης της Κυβέρνησης και διάλυσης της Βουλής, αν διαπιστώνει προφανή δυσαρμονία της Κυβέρνησης προς το λαϊκό αίσθημα ή κίνδυνο για την κυβερνητική σταθερότητα (άρθρα 38, 41), το δικαίωμα να προκηρύσσει τη διεξαγωγή δημοψηφίσματος «επί κρισίμων εθνικών θεμάτων» (άρθρο 44 § 2) και να απευθύνει μόνος του διαγγέλματα «εις όλως εξαιρετικάς περιπτώσεις» (άρθρο 44 § 3) κλπ. Αλλά και το ημιπροεδρικό σύστημα δεν είναι προεδρευόμενο υπό την παραπάνω ερμηνεία. Θα λέγαμε λοιπόν σήμερα ότι στα πρώτα έντεκα χρόνια το Σύνταγμά μας ήταν αντίθετο με ό,τι υποστηρίζουμε σήμερα ότι είναι μη αναθεωρήσιμο; Η αντίφαση είναι καταφανής. Ορθώς έχει επισημανθεί[14], ότι «η αναθεώρηση του 1986 επιβεβαίωσε την άποψη περί περιορισμού του νοηματικού εύρους του όρου Προεδρευομένη στον αιρετό τρόπο επιλογής του αρχηγού του κράτους σε αντιδιαστολή με τη Βασιλευόμενη Δημοκρατία».

 

γ) Λογική και τελολογική ερμηνεία 

Η ιστορική ερμηνεία δεν δίνει βέβαια την οριστική λύση. Διότι οι νόμοι είναι, όπως προσφυώς λέγεται, εξυπνότεροι από τον ιστορικό νομοθέτη, ο οποίος δεν μπορεί να συλλάβει και μάλιστα εκ των προτέρων τα πάντα. Έτσι έχει μεθοδολογικά επικρατήσει για τους κοινούς νόμους η γνώμη ότι η ερμηνεία (με αφετηρία μεν το γράμμα του νόμου και τις απόψεις του ιστορικού νομοθέτη, αλλά συγχρόνως με αξιολογικές σταθμίσεις, με αναζήτηση της ενυπάρχουσας στην ερμηνευόμενη διάταξη λογικής και με βάση τον νομοθετικό σκοπό και το πνεύμα του νόμου που καλύπτει, και πρέπει ως ένα βαθμό να καλύπτει, τις εξελίξεις και τις μεταβαλλόμενες καταστάσεις και αντιλήψεις, τις συνθήκες και ανάγκες της κοινωνίας κλπ.) μπορεί να προσαρμοσθεί στα νέα δεδομένα. Στην πορεία του χρόνου ο νόμος δεν μένει προσκολλημένος στην αφετηρία του, αλλά εξελίσσεται ερμηνευτικά και αυτός. Τούτο δεν μπορεί να μην ισχύει και για το Σύνταγμα[15]. Έτσι θα μπορούσε σήμερα να υποστηριχθεί μια διαφορετική ερμηνεία από την παραπάνω ιστορική ερμηνεία, με επιχείρημα τον όρο Προεδρευόμενη Δημοκρατία[16], που πράγματι συνήθως χρησιμοποιείται και σε αντιδιαστολή προς τον όρο Προεδρική Δημοκρατία.

Πιστεύω όμως ότι οι αντιλήψεις της εποχής σύνταξης του Συντάγματος και οι σημερινές δεν έχουν αλλάξει στον πυρήνα τους. Εν πρώτοις, ο χαρακτηρισμός μιας συνταγματικής ρύθμισης ως μη αναθεωρήσιμης και άρα ως εσαεί δεσμευτικής, κατά τη βούληση του συντακτικού νομοθέτη (άρθρο 110 § 1) και σύμφωνα με τη λογική και την τελολογία της ρύθμισης, επιβάλλει την αποφυγή ερμηνευτικής διεύρυνσης. Βούληση υπεράγαν ευρείας δέσμευσης δεν αρμόζει σε δημοκρατικό νομοθέτη. Και στο συγκεκριμένο ζήτημα δεν μπορεί να είναι το πνεύμα του Συντάγματος (και ειδικά μάλιστα του άρθρου 110 § 1) να καθηλώσει τη δημοκρατία σε ένα ειδικότερο σύστημα δημοκρατικής διακυβέρνησης, όταν υπάρχουν και άλλες, επίσης δημοκρατικές, μορφές διακυβέρνησης. Η ακαμψία στο ζήτημα αυτό, η αγκύλωση, η καθήλωση της δημοκρατίας σε ένα μόνο τρόπο δημοκρατικής διακυβέρνησης ούτε στη βούληση και τον σκοπό του συντακτικού νομοθέτη ανταποκρίνεται αλλά ούτε και στη λογική της ρύθμισης. Αλλιώς θα φθάναμε σε μια δέσμευση όλων των μελλοντικών γενεών, ως προς το ζήτημα της έκτασης των αρμοδιοτήτων του Προέδρου.  Αυτό δεν νομίζω ότι ανταποκρίνεται στον σκοπό του άρθρου 110 και του άρθρου 1 του Συντάγματος. Η τελολογική ερμηνεία του Συντάγματος επιβάλλει να δεχθούμε ότι Προεδρευόμενη Δημοκρατία σημαίνει αβασίλευτη δημοκρατία, δημοκρατία με αιρετό ανώτατο άρχοντα και τίποτε παραπάνω.

Ο ερμηνευτής δεν μπορεί να έχει τον νου προσηλωμένο και προσανατολισμένο στο παρόν και στην ιστορική εμπειρία, δηλαδή στα όσα γίνονται ή έχουν γίνει σχετικώς, αλλά στο μέλλον, το εγγύς και το απώτερο. Ο συντακτικός νομοθέτης, όταν προσνέμει σε ορισμένες ρυθμίσεις τη ρήτρα της αιωνιότητας, προσβλέπει και στο μέλλον, ιδίως στο μέλλον, σε όσα θα γίνουν ή μπορεί να γίνουν – πρέπει να προσβλέπει σ’ αυτά. Ο συντακτικός νομοθέτης αυτό έπραξε, διότι αυτό όφειλε να πράξει. Και ο ερμηνευτής το ίδιο. Χρειάζεται λοιπόν και δυνατότητα αφαίρεσης από τα παρόντα και τα παρελθόντα. Χρειάζεται αφαιρετική και καθολική σκέψη.

Το συμπέρασμα είναι ότι η ερμηνεία του όρου «Προεδρευόμενη» Δημοκρατία στο άρθρο 1 § 1 Συντ. είναι ότι αυτό που δεν μπορεί να καταλυθεί με οποιαδήποτε συνταγματική αναθεώρηση είναι το αβασίλευτο του πολιτεύματος και όχι ο τρόπος εκλογής και η έκταση της εξουσίας και των αρμοδιοτήτων του Προέδρου (αρχηγού του Κράτους). Το αιρετό της ανάδειξής του, και μόνο αυτό, είναι που περιβάλλει με τη ρήτρα της αιωνιότητας η έκφραση «Προεδρευόμενη» Δημοκρατία[17]. Άρα ένα προεδρικό πολίτευμα είναι δυνατό να καθιερωθεί με αναθεώρηση του Συντάγματος, στο μέτρο όμως που τούτο επιτρέπεται από τον, επίσης μη αναθεωρήσιμο, κοινοβουλετικό χαρακτήρα του Συντάγματος, ζήτημα για το οποίο βλ. παρακάτω υπό 4.

 

δ) Ειδικά η αυταξία της αβασίλευτης δημοκρατίας  

Αξίζει τώρα να εξηγηθεί, γιατί η Προεδρευόμενη, δηλαδή αβασίλευτη κατά τα λεχθέντα, Δημοκρατία αξίζει να έχει υπέρ εαυτής τη ρήτρα αιωνιότητας.

Η βασική απάντηση συνίσταται στο ότι ο αιρετός χαρακτήρας ανάδειξης της Κεφαλής του Κράτους συνδέεται άμεσα με τον πυρήνα της δημοκρατίας, τη λαϊκή κυριαρχία. Ο βασιλικός θεσμός, δηλαδή ο θεσμός του ισόβιου και κληρονομικού άρχοντα, μειώνει τη δημοκρατία, όποια και αν είναι η πολιτική του φορέα του θεσμού αυτού. Το λεγομένο ότι θα ήταν δήθεν δημοκρατικότερο να επαναληφθεί κάποτε το δημοψήφισμα της 8.12.1974 με νέο πια εκλογικό σώμα (το οποίο μπορεί τώρα να αποφανθεί διαφορετικά), θα είχε δημοκρατική δικαίωση μόνο αν μια τέτοια προσφυγή στον λαό επαναλαμβανόταν σε τακτά χρονικά διαστήματα. Αλλά τούτο θα σήμαινε στην ουσία πλήρη προσχώρηση σε αιρετό άρχοντα, ό,τι δηλαδή δηλώνει ο όρος «Πρόεδρος». Διότι «Βασιλέας» με χρονικά περιορισμένη θητεία (έως την επόμενη εκλογή, δημοψηφισματική ή άλλη) ισοδυναμεί με Πρόεδρο. Ο βασιλέας είναι εξ ορισμού ισόβιος και κληρονομικός και δεν υπάγεται σε λαϊκή αναβάπτιση. Άρα τελικά το νέο δημοψήφισμα, αν τηρούσαμε τη δημοκρατική αξίωση για επανάληψή του (μάλλον: επαναλήψεις του), δεν θα άλλαζε τίποτε.

Σωστότερο είναι μάλιστα να λεχθεί ότι, αν πιστεύει κανείς στην αιώνια αξία της (αβασίλευτης) δημοκρατίας, δεν χρειάζεται κανένα δημοψήφισμα για να αποφανθεί ο λαός περί αυτού. Ο λαός δεν μπορεί να αυτοκαταργηθεί και πολύ περισσότερο να δεσμεύσει και τις επόμενες γενιές, αποφαινόμενος υπέρ της μη αιρετής ανάδειξης του αρχηγού του κράτους. Τόσο από δημοκρατική όσο και από λογική άποψη το αιρετό σύστημα, ύστερα από την περιπετειώδη (και κατανοητή) ιστορία του στη σύγχρονη Ελλάδα, είναι σήμερα αξία αυτοθεμελιούμενη και αυτοεπιβαλλόμενη. Δεν έχει χρεία δημοψηφισμάτων και Συντακτικών Πράξεων. Είναι αυταξία, όπως και η ιδέα της δικαιοσύνης, που κατά την πλατωνική διδασκαλία είναι ιδέα αιώνια και αμετάβλητη, συνιστώσα «αγαθό καθεαυτό», που δεν αντλεί την αξία του από κάτι άλλο[18].

 

ε) Παρέκβαση – Δικαίωση του πατέρα της (αβασίλευτης) Δημοκρατίας Αλέξανδρου Παπαναστασίου  

Για λόγους ιστορικής δικαιοσύνης αξίζει να αναφερθεί ότι στο νεότερο Ελληνικό Κράτος, ύστερα από κυριαρχία του βασιλικού θεσμού επί ένα περίπου αιώνα, εγκαθιδρύθηκε αβασίλευτη δημοκρατία το 1924, χάρη στον, δικαίως αποκαλούμενο πατέρα της Δημοκρατίας, Αλέξανδρο Παπαναστασίου[19]. Η διαφωνία που είχε ανακύψει τότε στην Εθνοσυνέλευση (την «Δ΄ εν Αθήναις Συντακτική Συνέλευση», που ασκούσε συντακτική εξουσία) μεταξύ Ελευθερίου Βενιζέλου και Αλέξανδρου Παπαναστασίου σχετικά με τη διαδικασία που έπρεπε να ακολουθηθεί για να ληφθεί η απόφαση, αν θα επιλεγεί ή όχι η αβασίλευτη δημοκρατία, ανήκει στην ιστορία. Πάντως η διαδικασία, που πρότεινε ο Αλέξανδρος Παπαναστασίου και ακολουθήθηκε τελικά[20], οδήγησε στο θετικό για τη δημοκρατία αποτέλεσμα, ενώ είναι αμφίβολο αν τούτο θα επιτυγχανόταν στην περίπτωση που η Εθνοσυνέλευση θα ακολουθούσε τον Βενιζέλο[21], ο οποίος, σημειωτέον, δεν είναι βέβαιο ότι ήθελε όντως την αβασίλευτη (ίσως υπό την επήρεια της φιλοβασιλικής Αγγλίας). Τελικά: Χωρίς τον Παπαναστασίου μάλλον δεν θα είχε ανακηρυχθεί η αβασίλευτη δημοκρατία. Όσοι είναι υπέρ αυτής και πιστεύουν ότι είναι αυτοθεμελιούμενη δημοκρατική αξία (κατά τα λεχθέντα παραπάνω υπό δ), χαίρονται που υπήρχε ο Παπαναστασίου[22].

Δυστυχώς, οι αντίπαλοι της αβασίλευτης πέτυχαν την ανατροπή της το 1935 (κίνημα, νέο δημοψήφισμα κλπ.), κάτι που εκ των υστέρων εξηγεί της ανησυχίες του Παπαναστασίου ως προς το αν θα μπορούσε να σταθεροποιηθεί το σπουδαίο δημοκρατικό επίτευγμά του, ενόψει του φανατισμού που επικρατούσε μεταξύ βασιλικών και δημοκρατικών· ανησυχίες που τον οδήγησαν στην καθιέρωση του λεγόμενου «κατοχυρωτικού» νόμου (ν.δ. της 24.4.1924 «περί κατοχυρώσεως του δημοκρατικού πολιτεύματος»)[23]. Ο νόμος αυτός ήταν ασφαλώς υπέρμετρα και αδικαιολόγητα περιοριστικός των ελευθεριών των πολιτών, αλλά και αναποτελεσματικός, διότι, υπό τον επικρατούντα φανατισμό, δεν θα μπορούσε να «κατοχυρώσει» το δημοκρατικό πολίτευμα, που τελικά πράγματι ανατράπηκε.

Αξίζει όμως να σημειωθεί ότι ένα είδος «κατοχυρωτικού» υπήρχε και υπάρχει και στον Ποινικό Κώδικα, τόσο υπό τα προηγούμενα Συντάγματα της βασιλευόμενης δημοκρατίας όσο και σήμερα προς κατοχύρωση της αβασίλευτης. Πρόκειται για το άρθρο 135 ΠΚ, που τιμωρεί με κάθειρξη έως 10 έτη τις προπαρασκευαστικές πράξεις, οι οποίες αποσκοπούν στη διέγερση άλλων στο να επιχειρήσουν βίαιη[24] μεταβολή του δημοκρατικού πολιτεύματος, π.χ. προς τη βασιλευόμενη δημοκρατία. Η κατά το άρθρο 135 ΠΚ κατοχύρωση είναι ασφαλώς λιγότερο ακραία ως προς τον περιορισμό των ελευθεριών των πολιτών. Θεσπίσθηκε για να ισχύει σε ομαλές από δημοκρατική άποψη περιόδους. Το Κατοχυρωτικό του 1924 συντάχθηκε σε περίοδο ακραίου φανατισμού και ήταν περισσότερο (και πράγματι αδικαιολόγητα) ακραίο.

 

4. Η μορφή της κοινοβουλευτικής δημοκρατίας
   

α) Η έννοια και οι ποικίλες μορφές του κοινοβουλευτισμού

Η τελευταία μη αναθεωρήσιμη μορφή του πολιτεύματος είναι η «Κοινοβουλευτική» Δημοκρατία. Καθιερώνεται έτσι, εφοδιασμένο με τη ρήτρα αιωνιότητας, το κοινοβουλευτικό σύστημα, που σημαίνει όχι μόνο ύπαρξη Κοινοβουλίου (Βουλής) αντιπροσωπευτικού του λαού, αλλά και κάτι ακόμη, δηλαδή, όπως ομόφωνα γίνεται δεκτό, ότι η Κυβέρνηση πρέπει να έχει την εμπιστοσύνη της Βουλής.[25] Τούτο ήδη συνεπάγεται χαλάρωση της διάκρισης των εξουσιών[26] ή, με άλλα λόγια, η κοινοβουλευτική αρχή περιορίζει την επίσης μη αναθεωρήσιμη αρχή της διάκρισης των εξουσιών (άρθρο 110 § 1 Συντ.).

Το Κοινοβούλιο σημαίνει αντιπροσωπευτική δημοκρατία. Τα μέλη του είναι οι εκλεγμένοι αντιπρόσωποι του λαού. Άμεση δημοκρατία (κατά το πρότυπο της αρχαίας Αθήνας) θα ήταν σήμερα, στις πολυπληθείς κοινωνίες της εποχής μας, εκτός πραγματικότητας. Η εξαίρεση της δυνατότητας δημοψηφισμάτων (άρθρο 44 § 2 Συντ.) ή η πρόβλεψη νομοθετικής πρωτοβουλίας των πολιτών (άρθρο 73 § 6 Συντ.) δεν μεταβάλλουν  τον κανόνα, ότι τους νόμους σήμερα θέτει μια εκλεγμένη από τον λαό συνέλευση αντιπροσώπων. Ανάλογα ισχύουν και για την εκτελεστική εξουσία, οι φορείς της οποίας εκλέγονται συνήθως έμμεσα. Ο Κοινοβουλευτισμός προϋποθέτει λοιπόν αντιπροσωπευτική Δημοκρατία. Η κοινοβουλευτική αρχή (με ή χωρίς ρήτρα αιωνιότητας) θα καταστεί περιττή, αν η σήμερα ουτοπική άμεση δημοκρατία γίνει, έστω στο απώτερο μέλλον (μια και μιλάμε για αιωνιότητα) πραγματικότητα, π.χ. μέσω της λεγόμενης «υπερέξυπνης» τεχνητής νοημοσύνης[27].

Ο κοινοβουλευτισμός, όπως έχει εξελιχθεί σήμερα, μπορεί να παρουσιάζεται υπό διάφορες μορφές. Άλλος είναι π.χ. ο κοινοβουλευτισμός, όταν η κυβέρνηση εξαρτάται αποκλειστικά από την εμπιστοσύνη της Βουλής και άλλος ο κοινοβουλευτισμός, όταν η Κυβέρνηση εξαρτάται από την εμπιστοσύνη τόσο της Βουλής όσο και του Αρχηγού του Κράτους κλπ.[28] Επίσης η εξάρτηση της Κυβέρνησης από τη Βουλή μπορεί να έχει πολλές διαβαθμίσεις, από έντονη και στενή εξάρτηση έως χαλαρή. Έτσι, μπορεί να προβλέπεται ότι η Βουλή, αν έχει δώσει μια φορά ψήφο εμπιστοσύνης στην Κυβέρνηση, δεν θα μπορεί να άρει την εμπιστοσύνη της παρά μόνο αν εκφράζει «εποικοδομητική ψήφο δυσπιστίας», δηλαδή αν με την (πλειοψηφική) ψήφο της εκλέγει άλλη κυβέρνηση (έτσι άρθρο 67 του γερμανικού Συντάγματος). Ή μπορεί να μη προβλέπεται εκ των προτέρων ψήφος εμπιστοσύνης της Βουλής προς την Κυβέρνηση, αλλά μόνο δυνατότητα ψήφου δυσπιστίας που οδηγεί στην πτώση της Κυβέρνησης[29] ή άλλες παραλλαγές εξάρτησης της Κυβέρνησης από τη Βουλή. Πάντως η Βουλή πρέπει να έχει ουσιαστική ισχύ. Ανίσχυρη Βουλή θα ήταν αντίθετη προς την «κοινοβουλευτική» δημοκρατία.

 

β) Η άξια αιωνιότητας μορφή κοινοβουλευτισμού

Η κοινοβουλευτική δημοκρατία του άρθρου 1 § 1 Συντ., αφού εφοδιάζεται με τη ρήτρα αιωνιότητας, δεν θα πρέπει να συνδεθεί με τα εξειδικευόμενα κάθε φορά (σε κάθε Σύνταγμα) χαρακτηριστικά του παρόντος και του παρελθόντος, γιατί αυτό θα οδηγούσε σε μια ακαμψία που δεν αρμόζει, όπως εξηγήθηκε ήδη, στη ρήτρα αιωνιότητας. Η κοινοβουλευτική δημοκρατία του άρθρου 1 § 1 Συντ. δεν είναι μόνο το κοινοβουλευτικό σύστημα του άρθρου 84 Συντ., ούτε ένα μόνο είδος κοινοβουλευτισμού, από τα παραπάνω υπό α΄ αναφερθέντα. Έτσι, οι επιμέρους προβλέψεις του άρθρου 84 δεν είναι μη αναθεωρήσιμες. Δεν μπορεί να εφοδιασθούν με το προνόμιο της αιωνιότητας. Άλλωστε, δεν τις προβλέπει το άρθρο 110 § 1 Συντ.

Το άρθρο 1 § 1 Συντ. χορηγεί το προνόμιο της αιωνιότητας μόνο στον πυρήνα της κοινοβουλευτικής αρχής, που συνίσταται, πρώτον στην ύπαρξη κοινοβουλίου (αφού το πολίτευμα έχει, όπως λέχθηκε, κατ’ ανάγκην αντιπροσωπευτικό χαρακτήρα[30])· και, δεύτερον, στην (οποιαδήποτε, έντονη, χαλαρή κλπ.) εξάρτηση της Κυβέρνησης από τη Βουλή, με έκφραση εμπιστοσύνης της τελευταίας προς την πρώτη (εκ των προτέρων ή, τουλάχιστον, εκ των υστέρων και με οποιοδήποτε τρόπο). Η ειδικότερη διαμόρφωση της εξάρτησης είναι εκτός αιωνιότητας. Ένα minimum εξάρτησης αρκεί. Γιατί πρόκειται για αιωνιότητα! Και μόνο το minimum, δηλαδή ο πυρήνας του κοινοβουλευτισμού, αξίζει την αιωνιότητα.

 

γ) «Προεδρικό» σύστημα και κοινοβουλευτική αρχή

Συνέπεια των λεχθέντων είναι τα εξής δύο συμπεράσματα:

Πρώτον, ένα πολίτευμα, στο οποίο ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας έχει οσοδήποτε πολλές και ουσιαστικές αρμοδιότητες δεν είναι ασυμβίβαστο με την κοινοβουλευτική δημοκρατία, εφόσον προβλέπεται και η έκφραση της εμπιστοσύνης της Βουλής στην Κυβέρνηση, ακόμη και αν η τελευταία διορίζεται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. Αν υπήρξε στο παρελθόν κάτι ανάλογο (π.χ. ορλεανισμός ή κοινοβουλευτικός δυϊσμός[31]) δεν ενδιαφέρει, διότι εδώ, μιλώντας για ρήτρα αιωνιότητας, πρέπει, όπως τονίσθηκε παραπάνω, να στρέφουμε την προσοχή μας περισσότερο στο μέλλον και όχι στο παρόν και πολύ λιγότερο στο παρελθόν.

Δεύτερον, Κυβέρνηση έχουσα την εμπιστοσύνη μόνο του Προέδρου (π.χ. διοριζόμενη απ’ αυτόν) και όχι της Βουλής δεν ανταποκρίνεται στην Κοινοβουλευτική Δημοκρατία του άρθρου 1 § 1 Συντ. και αιωνίως δεν είναι δυνατή στην Ελλάδα. Η εμπιστοσύνη ενός μόνο προσώπου, του Προέδρου, προς την Κυβέρνηση κάθε άλλο παρά αιώνια αξία μπορεί να έχει όπως η εμπιστοσύνη της πλειοψηφίας της Βουλής. Ένα τέτοιο δε προεδρικό σύστημα αποκλείεται από την κοινοβουλευτική δημοκρατία.

 

IV. Τελικές παρατηρήσεις

Σύνοψη συμπερασμάτων

Το πώς θα ονομασθεί ένα πολίτευμα που προβλέπει πολλές ή λίγες ουσιαστικές αρμοδιότητες του Προέδρου της Δημοκρατίας (προεδρικό, ημιπροεδρικό, προεδρευόμενο ή όπως αλλιώς), μπορεί να χρησιμεύει για την ευκολότερη και ταχύτερη συνεννόηση. Των όποιων όμως χαρακτηρισμών προέχει η ουσία, δηλαδή ο εξυπηρετούμενος με αυτούς σκοπός, ο οποίος αποτυπώνεται πρωτίστως στις επιδιωκόμενες έννομες συνέπειες, όπως το αν επιτρέπεται ή όχι η συνταγματική αναθεώρηση. Έτσι δεν χρειάζεται π.χ. να υπαγάγουμε τυχόν προτεινόμενη νέα συνταγματική ρύθμιση πρώτα σε ένα πολίτευμα που χαρακτηρίζεται προεδρικό ή ημιπροεδρικό, για να συναγάγουμε στη συνέχεια την έννομη συνέπεια ότι δεν επιτρέπεται η αναθεώρηση. Αρκεί να εξετάσουμε αν η προτεινόμενη ρύθμιση έρχεται ή όχι σε αντίθεση με τις ισχύουσες κατά το άρθρο 110 § 1 Συντ. ρήτρες αιωνιότητας.

Ειδικά δε για τη μη αναθεωρήσιμη βάση και μορφή του πολιτεύματος ως «Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας» κατά το άρθρο 1 § 1 Συντ., η ρήτρα αιωνιότητας θα γίνει δεκτή μόνο αν το προτεινόμενο πολίτευμα είναι α) Δημοκρατία, με τήρηση της αρχής πλειοψηφίας της λαϊκής βούλησης, ανανεωνόμενης κατά τακτά χρονικά διαστήματα, β) με αιρετό αρχηγό του Κράτους (αβασίλευτη δημοκρατία) και γ) με Κυβέρνηση (εκτελεστική εξουσία) που πρέπει να έχει την εμπιστοσύνη του Κοινοβουλίου, οπωσδήποτε και οποτεδήποτε παρεχόμενη (εκ των προτέρων ή, πάντως, έστω εκ των υστέρων). Αυτά τα τρία στοιχεία αποτελούν τον πυρήνα της «Προεδρευόμενης Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας». Αυτός ο πυρήνας προστατεύεται με τη ρήτρα αιωνιότητας και όχι οι ειδικότερες εκφάνσεις του[32].

Επομένως, πέρα από αυτούς του τρεις περιορισμούς, όλες οι άλλες συνταγματικές ρυθμίσεις οι σχετικές με τη βάση και τη μορφή του πολιτεύματος είναι αναθεωρήσιμες. Οι αναθεωρητικές δυνατότητες είναι ευρύτερες από ό,τι συνήθως νομίζεται. Και, ειδικά στο θέμα της εξουσίας του Προέδρου της Δημοκρατίας, τυχόν μελλοντική αναθεώρηση του Συντάγματός μας μπορεί, αν έτσι κριθεί, να του προσδώσει ουσιαστικές αρμοδιότητες (λίγες ή πολλές), εφόσον τηρηθούν οι παραπάνω τρεις προϋποθέσεις.

Ίσως η παραπάνω λιτή παράθεση ενός minimum αναλλοίωτων και αιώνιων αξιών του δημοκρατικού κοινοβουλευτισμού ξενίζει εκείνους που είναι εξοικειωμένοι με τον πλούσιο σε αξίες, ισχύοντα σήμερα, δημοκρατικό κοινοβουλευτισμό. Ας συγκρίνουμε όμως τη λιτότητα αυτή με την ακραία άποψη, κάθε άλλο παρά παράλογη, ότι δεν θα έπρεπε να υπάρχει κανένας περιορισμός (ούτε οι εδώ υποστηριζόμενοι ελάχιστοι) για τις επόμενες γενιές (πρβλ. παραπάνω υπό ΙΙ 2). Αλλά ο μελλοντικός συνταγματικός νομοθέτης ούτε τελείως αδέσμευτος είναι (όπως ίσως κάποια γνώμη θα ήθελε), ούτε υπάγεται σε πολλαπλές δεσμεύσεις (όπως συνήθως πιστεύεται).

 

2. Επί του πρακτέου – Αναγκαία τα αντίβαρα

Ο γράφων δεν παίρνει με τα παραπάνω θέση στο ζήτημα, αν και πόσες ουσιαστικές αρμοδιότητες πρέπει να έχει ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας. Βέβαια ένας εφοδιασμένος με ουσιαστική εξουσία Πρόεδρος της Δημοκρατίας θα μπορούσε να αποτελέσει θεσμικό αντίβαρο στη μεγάλη εξουσία του Πρωθυπουργού και μάλιστα μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 1986, η οποία ενίσχυσε υπέρμετρα το πρωθυπουργοκεντρικό σύστημα, χωρίς σοβαρά αντίβαρα[33]. Πάντως το αντίβαρο του Προέδρου της Δημοκρατίας δεν θα ήταν αποφασιστικής σημασίας. Διότι υπάρχουν και πολλά άλλα θεσμικά αντίβαρα που μπορούν και θα έπρεπε να καθιερωθούν, ώστε να αποτραπεί η ανέλεγκτη άσκηση εξουσίας (αντιστάσεως μη ούσης!), όσο κυριαρχεί ο πρωθυπουργοκεντρισμός. Τα άλλα θεσμικά αντίβαρα υπερέχουν, σε σύγκριση με το μονοπρόσωπο θεσμικό αντίβαρο του Προέδρου της Δημοκρατίας, οσάκις τη σχετική αρμοδιότητα αναλαμβάνουν συλλογικά όργανα, των οποίων οι αποφάσεις είναι δημοκρατικότερες (αλλά και «αδιαφθορότερες»[34]) από αυτές μονομελούς οργάνου.

Ως τέτοια δυνατά θεσμικά αντίβαρα μπορούν να αναφερθούν, ενδεικτικά, η λειτουργία Γερουσίας, όχι ως δεύτερου νομοθετικού σώματος που ψηφίζει νόμους (το έργο αυτό ανήκει στη Βουλή -άρθρ. 26 § 1- ρύθμιση μη αναθεωρήσιμη), αλλά με εισηγητικές νομοθετικές πρωτοβουλίες (όπως π.χ. αυτές που προβλέπονται για 500.000 πολίτες στο άρθρο 73 § 6 Συντ.), με ελεγκτικές της Βουλής (και άρα της ασκούμενης πολιτικής εξουσίας), αλλά όχι δεσμευτικές αρμοδιότητες κλπ.· η θέσπιση νέων ανεξάρτητων, αποκεντρωμένων αρχών με πολιτικές εξουσίες· η ενίσχυση της αρχής της διάκρισης των εξουσιών (αρχής που σήμερα νοθεύεται με τη συγκέντρωση όλης της εξουσίας στην ελέγχουσα κομματικά και τη Βουλή Κυβέρνηση), με πρόβλεψη ασυμβιβάστου μεταξύ της ιδιότητας Πρωθυπουργού και Υπουργών αφενός και της ιδιότητας βουλευτή αφετέρου, έτσι ώστε να αποκτήσει η Βουλή πολιτική εξουσία ανεξάρτητη από την Κυβέρνηση κλπ.

Αλλά ο καλύτερος τρόπος αντιμετώπισης της υπερσυγκέντρωσης πολιτικής εξουσίας είναι η καθιέρωση του συστήματος της απλής αναλογικής (την οποία ο γράφων υποστηρίζει από δεκαετίες). Το σύστημα αυτό, που άλλωστε επιβάλλεται από τη συνταγματική αρχή της ισότητας των πολιτών, οδηγεί σε αποτροπή της μονοπώλησης εξουσίας, σε συγκλίσεις απόψεων και πολιτικές συναινέσεις και τελικά σε κυβερνητικές συνεργασίες. Οι συνεργαζόμενες πολιτικές δυνάμεις λειτουργούν εξισορροπητικά, ως αντίβαρο η μία στην άλλη ή στις άλλες[35]. Τέτοιες κυβερνήσεις συνεργασίας έχουν καθιερωθεί στις περισσότερες χώρες της ηπειρωτικής Ευρώπης, διαψεύδοντας το αντεπιχείρημα κατά της απλής αναλογικής περί δήθεν κυβερνητικής αστάθειας. Ο ελληνικός λαός θα έδειχνε, πιστεύω, την αναγκαία ωριμότητα να συμπράξει στην καθιέρωση ενός πνεύματος συνεργασίας, αν οι διαμορφωτές της κοινής γνώμης εκπλήρωναν σωστά την ενημερωτική αποστολή τους. Για το τελευταίο όμως αυτό δεν νομίζω ότι δικαιολογείται πολλή αισιοδοξία.

 

* Η μελέτη αυτή αφιερώνεται στη συνάδελφο Ευαγγελία Κουτούπα-Ρεγκάκου, ομότιμη Καθηγήτρια του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου και θα περιληφθεί στον υπό δημοσίευση Τιμητικό της Τόμο.  Ευχαριστίες οφείλω στον νέο συνάδελφο συνταγματολόγο Νίκο Παπασπύρου για τον γόνιμο διάλογο που είχαμε σε ζητήματα της μελέτης.

 

[1] Έτσι σωστά και Βενιζέλος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, Νέα Έκδοση, 2021, σ. 32.

[2] Η μελέτη δεν ασχολείται με την άσκηση συντακτικής εξουσίας από την Ευρωπαϊκή Ένωση, αν ποτέ φθάσουμε σε διαδικασία σύνταξης ευρωπαϊκού Συντάγματος. Βλ. πάντως παρακ. σημ. 32.

[3] Παντελής, Εγχειρίδιο Συνταγματικού Δικαίου, 3η έκδ., 2016, σ. 423.

[4] Ότι δε ο εξαιρετικός κανόνας ερμηνεύεται στενά υποστηρίζεται και στη νομολογία· βλ. π.χ. ΟλΑΠ 11/2006, ΕλλΔνη 2006, 737.

[5] Πρβλ. τις απόψεις που υποστήριζαν, κατά τις συζητήσεις στην Ε΄Αναθεωρητική Βουλή του 1975, οι αρχηγοί της τότε αντιπολίτευσης Γ. Μαύρος, Α. Παπανδρέου και Η. Ηλιού, αναφερόμενοι στις προτεινόμενες ως μη αναθεωρήσιμες ρυθμίσεις του υπό κρίση Σχεδίου Συντάγματος. (βλ. Πρακτικά Ε΄ Αναθεωρητικής Βουλής, σ. 879-881). Διαφωνούσαν με τυχόν καθήλωση «του μέλλοντος στο σήμερα», με την εσαεί δέσμευση των επόμενων γενεών (πέρα από τη μόνη ανεκτή δέσμευση στη δημοκρατική αρχή του πολιτεύματος).

[6] Βλ. ιδίως Κασιμάτη, στην Ερμηνεία του Συντάγματος Κασιμάτη/Μαυριά, Τόμος Α΄, 1999, άρθρο 1, αρ. 194 επ., που θεωρεί μη αναθεωρήσιμες περισσότερες από μία «θεμελιώδεις» (γραπτές και άγραφες), εντός ή εκτός του άρθρου 1, αρχές και άλλα βασικά στοιχεία που συνιστούν κατά το Σύνταγμα το πολίτευμα, ενώ στη συνέχεια (αρ. 200) μιλά για επτά θεμελιώδεις αρχές κλπ.

[7] Κατά το άρθρ. 1 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου της 10.12.1948 «Όλοι οι άνθρωποι γεννιούνται ίσοι και ελεύθεροι στην αξιοπρέπεια και τα δικαιώματα».

[8] Βλ. παραπάνω σημ. 7.

[9] Russell, «History of Western Philosophy», έκδ. Rootledge Classics, 2004, σ. 110 («The problem of finding a collection of wise men and leaving the government to them is an insoluble one. That is the ultimate reason for democracy»).

[10] Εγγύτερη εξέταση της διαφοράς μεταξύ Προεδρικής και Κοινοβουλευτικής Προεδρευόμενης Δημοκρατίας, με αναλυτικές συγκριτικές παρατηρήσεις για τους δύο αυτούς θεσμούς βλ. στη μελέτη του Π. Παυλόπουλου «Οι δύο όψεις της Αντιπροσωπευτικής Δημοκρατίας. Προεδρική και Κοινοβουλευτική Δημοκρατία», δημοσιευμένη στις Νομικές Μελέτες του, 2023, σ. 313 επ.

[11] Η Επιτροπή αυτή είχε προβλεφθεί με το Ψήφισμα της 20/24.12.1974 για την κατάρτιση του Συντάγματος.

[12] Βλ. Πρακτικά της Ε΄ Αναθεωρητικής Βουλής,  σ. 68. Μέρος της περικοπής αυτής των Πρακτικών επισημαίνει και ο Χ. Παπαστυλιανός, Σύνταγμα – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Ηλεκτρονική έκδοση (επιμ. Βλαχόπουλου, Κοντιάδη, Τασόπουλου), άρθρο 1, υποσημ. 30.

[13] Έτσι ορθώς, μ.ά., Κοντιάδης, στο Σύνταγμα – Κατ’ άρθρο ερμηνεία των Σπυρόπουλου, Κοντιάδη, Ανθόπουλου, Γεραπετρίτη, 2017, άρθρο 110, αρ. 7.

[14] Παπαστυλιανός, ό.π., άρθρο 1 αρ. 15.

[15] Όπως έχει παρατηρήσει ο Φ. Σπυρόπουλος (στο βιβλίο του «Η Ερμηνεία του Συντάγματος – Εφαρμογή ή υπέρβαση της παραδοσιακής μεθοδολογία τους δικαίου;» 1999), η ερμηνεία του Συντάγματος δεν είναι κάτι διαφορετικό ούτε κάτι περισσότερο από την ερμηνεία του δικαίου εν γένει.

[16] Και υποστηρίζεται, από ό,τι γνωρίζει ο γράφων, είτε γράφεται είτε όχι.

[17] Έτσι στην ουσία και Μαυριάς, Συνταγματικό Δίκαιο, 6η έκδ., 2021, σ. 271, που τονίζει ότι ως μορφή του πολιτεύματος «νοούνται τέσσερα στοιχεία: ο αντιπροσωπευτικός, ο αβασίλευτος, ο κοινοβουλευτικός και ο δημοκρατικός χαρακτήρας του». Τον προεδρικό χαρακτήρα δεν μνημονεύει. Δεδομένου ότι ο κοινοβουλευτισμός προϋποθέτει τον αντιπροσωπευτικό χαρακτήρα, εξηγείται γιατί εδώ τονίζονται τα τρία μνημονευόμενα στο άρθρο 1 § 1 Συντ. στοιχεία (Δημοκρατία – Προεδρευομένη – Κοινοβουλευτική).

[18] Βλ. Πλάτωνα, Πολιτεία, 367 b 3-4: «Δικαιοσύνη … αυτή δι’ αὑτήν».

[19] Η δημοκρατία αυτή (αποκαλούμενη «Δεύτερη Ελληνική Δημοκρατία») ήταν μεν βραχύβια, «δεν υπήρξεν όμως απλώς μία παρένθεση, αλλ’ ένας αποφασιστικός σταθμός στην καθόλου πορεία του Έθνους», κατά την εύστοχη διατύπωση του Ακαδημαϊκού Γεωργίου Βλάχου (Πρακτικά Ακαδημίας, τόμ. 68, 1993, σ. 450-451). Κλόνισε το ως τότε μονοπώλιο της βασιλευόμενης.

[20] Ο Αλέξανδρος Παπαναστασίου υποστήριζε και πέτυχε να αποφανθεί πρώτα η Εθνοσυνέλευση και ύστερα να γίνει το δημοψήφισμα (κάτι που προφανώς διευκόλυνε την υπέρ της αβασίλευτης δημοκρατίας έκβαση του δημοψηφίσματος, αφού θα είχε προηγηθεί η όμοια επιλογή της Εθνοσυνέλευσης).

[21] Που πρότεινε να προηγηθεί η διεξαγωγή του δημοψηφίσματος, χωρίς να εισακουσθεί.

[22] Σφοδρή και με πάθος κριτική στον Πατέρα της Δημοκρατίας για τον τρόπο άσκησης τού τότε υπέρ της Δημοκρατίας αγώνα του ασκεί ο Θ. Διαμαντόπουλος, στο βιβλίο του «Χωρίς θέμα – Η αβασίλευτη του μεσοπολέμου», 2023. Βλ. όμως, στα «Επίμετρα» του βιβλίου, το Επίμετρο του Κ. Μποτόπουλου, σ. 383-390, το οποίο ο συγγραφέας του βιβλίου (Θ. Διαμαντόπουλος) προς τιμήν του δημοσίευσε, μολονότι σ’ αυτό αντικρούονται πειστικά και με νηφαλιότητα όσα άδικα γράφει στο βιβλίο του ο συγγραφέας για τον Παπαναστασίου.

[23] Βλ. Ν. Αλιβιζάτο, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του, 2011, σ. 278 επ.

[24] Σημειωτέον ότι η διέγερση απλώς προς μεταβολή του πολιτεύματος δεν είναι αθώα, αφού η μεταβολή μπορεί να γίνει σήμερα μόνο με βία.

[25] Για την ιστορία καθιέρωσης του Κοινοβουλευτισμού βλ. Αλιβιζάτο, ό.π., σ. 211 επ.

[26] Βλ. Μαυριά, ό.π., σ. 127.

[27] Ορθώς πάντως επισημαίνει ο Π. Παυλόπουλος, ό.π. υπό Ι Β 2, ότι η αντιπροσωπευτική Δημοκρατία πλεονεκτεί έναντι της Άμεσης Δημοκρατίας κατά το ότι η τελευταία «αποκλείει, κατά τη λήψη της απόφασης, οποιαδήποτε έννοια αποτελεσματικής μειοψηφίας». Και ο σ. προσθέτει εύστοχα ότι στην Άμεση Δημοκρατία ο νικητής «επικρατεί ολοκληρωτικώς» και η μειοψηφία δεν μπορεί να ελέγξει την πλειοψηφία.

[28] Βλ. Σπυρόπουλο, Σύνταγμα – Κατ’ άρθρο ερμηνεία των Σπυρόπουλου, Κοντιάδη, Ανθόπουλου, Γεραπετρίτη, 2017, άρθρο 1 αρ. 25.

[29] Βλ. Μαυριά, ό.π., σ. 128 επ.

[30] Γι’ αυτό σωστά επισημαίνεται (Μαυριάς, ό.π., σ. 289), ότι και η αντιπροσωπευτική αρχή δεν υπόκειται σε αναθεώρηση στο μέτρο που και ο κοινοβουλευτισμός δεν είναι αναθεωρήσιμος.

[31] Που σημαίνει διπλή εξάρτηση της κυβέρνησης (τόσο από τον αρχηγό του Κράτους όσο και από τη Βουλή). Βλ. σχετικώς Μαυριά, ό.π., σ. 290· Αλιβιζάτο, ό.π., σ. 205· Βενιζέλο, ό.π., σ. 373· Παντελή, § 69.

[32] Αυτός ο πυρήνας θα μπορούσε, πιστεύω, να τηρηθεί και σε ένα ενδεχόμενο μελλοντικό Ευρωπαϊκό Σύνταγμα.

[33] Ορθώς ο Γ. Σωτηρέλης, Οι ανεύρετες συνταγματικές ισορροπίες της Προεδρευόμενης Δημοκρατίας μας, ΤιμΤ Κ. Μαυριά, 2022, Τόμ. ΙΙ, σ. 1619 επ. (1626), επισημαίνει ότι μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 1986 επιβλήθηκε «ένα σχεδόν μονιστικό σύστημα εκτελεστικής εξουσίας, με τον πρωθυπουργό απόλυτο κύριο του παιχνιδιού και με τον Πρόεδρο σε ένα ρόλο απλώς συμβολικό: ούτε έλεγχοι (checks) ούτε ισορροπίες (balances)».

[34] Κατά την εύστοχη επισήμανση του Αριστοτέλη στα Πολιτικά, Γ 15, 1286a στίχ 36 («το πλήθος αδιαφθορώτερον των ολίγων», δηλαδή το πλήθος, σε σύγκριση με τους ολίγους, διαφθείρεται δυσκολότερα).

[35] Όπως τονίζει ο Ν. Αλιβιζάτος, ό.π., σ. 665, «ο ελληνικός κοινοβουλευτισμός υπήρξε ευθύς εξ αρχής πλειοψηφικός, κατά το βρετανικό πρότυπο, και όχι συναινετικός (κατά το βορειοευρωπαϊκό/σκανδιναβικό») και, σ. 667, «η πλειοψηφική αυτή παράμετρος του ελληνικού κοινοβουλευτισμού ήταν ο παράγοντας εκείνος που, περισσότερο από κάθε άλλον, υποβάθμισε διαχρονικά τη σημασία των θεσμικών αντιβάρων στη λειτουργία του πολιτεύματος». Βλ. επίσης Βενιζέλο, ό.π., σ. 326, ο οποίος προσφυώς εξαίρει την τάση «για τη δημιουργία των θεσμικών προϋποθέσεων που θα επιτρέπουν όχι μόνο την ισχύ της αρχής της πλειοψηφίας, αλλά και τη λειτουργία της αρχής της συναίνεσης».

 

 

 

Προδημοσίευση από τον τόμο Μάνεση

 

Ι. Έννοια του δικαίου της ανάγκης και οριοθέτηση της μελέτης

 Από μια άμορφη κανονιστικά αρχικώς αντίληψη, το δίκαιο της ανάγκης άρχισε κατά την περίοδο της ελληνικής και ιδίως της ρωμαϊκής αρχαιότητας να αποκτά βασικά κανονιστικά χαρακτηριστικά. Με σκοπό την αντιμετώπιση σοβαρών κινδύνων και απειλών από επείγουσες και απρόβλεπτες καταστάσεις ανάγκης και την ταχύτερη επάνοδο στην κανονικότητα κρινόταν απαραίτητος ο εφοδιασμός της εκτελεστικής εξουσίας με πρόσθετες εξουσίες προσωρινού χαρακτήρα. Εξελικτικά δε η αντίληψη αυτή θεσμοποιήθηκε και αποτελεί πλέον συντεταγμένο μέρος της σύγχρονης συνταγματικής ύλης στις περισσότερες έννομες τάξεις. Πρόκειται για την συνταγματοποίηση του εξαιρετικού αυτού δικαί­ου, που στην συνταγματική θεωρία έχει καθιερωθεί ως δίκαιο της ανάγκης (jus extremae neces­sitatis) και συνιστά την προσαρμογή της έννομης τάξης σε μια απρόβλεπτη, ανώμαλη και επικίνδυνη πραγματική κατάσταση με σκοπό την αποτελεσματικότερη αντιμετώπισή της και την ταχύτερη δυνατή επάνοδο στο status quo ante.

Σύμφωνα δε με τον κλασικό ορισμό του Α. Μάνεση ως δίκαιο της ανάγκης νοείται «το σύνολον των θεμελιωδών κανόνων δικαίου, των συμφυών προς το κράτος, δυνάμει των οποίων οι ασκούντες την εκτελεστικήν εξουσίαν δικαιούνται εξαιρετικώς, εις απροόπτους κρισίμους δια την ύπαρξιν της πολιτείας περιστάσεις, να θέτουν προσωρινώς, κατά παρέκκλισιν από της κεκανονισμένης διαδικασίας, κανόνας δικαίου κατεπειγόντως αναγκαίους δια την σωτηρίαν της πολιτείας και περιβεβλημένους με τυπικήν ισχύν ισοδύναμον προς τους κανονικώς υπό του αρμοδίου νομοθετικού οργάνου θεσπιζόμενους, εφ’ όσον τούτο τελεί εν απολύτω αδυναμία να ενεργήσει εν προκειμένω[1]. Υπ’ αυτήν την έννοια επιγραμματικώς: Salus reipublicae suprema lex est»[2]. Συναφώς δε ως “κατάσταση έκτακτης ανάγκης” νοείται μια πραγματική κατάσταση κατά την οποία η ασφάλεια, η έννομη τάξη, το πολίτευμα ή και η ίδια η ύπαρξη ενός κράτους απειλούνται τόσο σοβαρά ώστε η αντιμετώπιση της δεν είναι πλέον δυνατή με τα κανονικά διαθέσιμα μέσα[3].

Με άλλα λόγια, κατάσταση ανάγκης και εφαρμογή εξαιρετικού δικαίου που την ρυθμίζει υφίστανται όταν το νομικό οπλοστάσιο της κανονικότητας δεν επαρκεί για την αποτελεσματική αντιμετώπισή της. Τούτο σημαίνει ότι οι καταστάσεις αυτές απαιτούν ιδιαίτερες και εξαιρετικές κανονιστικές επιλογές, που συνεπάγονται πρωτίστως συγκέντρωση εξουσιών και περιορισμούς συνταγματικών δικαιωμάτων που, υπό ομαλές συνθήκες, θα εθεωρούντο ότι συνιστούν σοβαρές αποκλίσεις από το εγγυητικό πλαίσιο του κράτους δικαίου και, συνεπώς, ασύμβατες με αυτό.

Όχι μόνο στην ελληνική, αλλά και στις περισσότερες έννομες τάξεις η ιστορική εξέλιξη του σύγχρονου συνταγματικού κράτους και του δικαίου της ανάγκης τελούν σε στενή αλληλεξάρτηση και αλληλοφωτίζονται σε πολλαπλά επίπεδα. Εξάλλου η εμφάνιση και εξέλιξη του δικαίου της ανάγκης στην χώρα μας ταυτίζεται ιστορικά με την  πρώτη περίοδο της συνταγματικής μας ιστορίας που αρχίζει με την έναρξη της ελληνικής Επανάστασης και πολλές από τις αντιλήψεις, που διατυπώθηκαν σε θεωρία και νομολογία σχετικά με την συνταγματική λειτουργία του, εξακολουθούν να επηρεάζουν την σύγχρονη δογματική.

Παρά τον μακρό όμως ιστορικό και συνταγματικό βίο, το δίκαιο της ανάγκης εξακολουθεί να χαρακτηρίζεται από μια έντονη πολυμορφία και πολυπλοκότητα και να αποτελεί ίσως την πλέον ομιχλώδη περιοχή του συν­ταγ­ματικού δικαίου. Ο δεδομένα έντονος πολιτικός και ιδεολογικός χρωματισμός του ως συνταγματικού θεσμού και η καταχρηστική πολύ συχνά εφαρμογή του, η δεδομένη διαχρονικά λειτουργία του τόσο εκτός όσο και εντός συντάγματος καθιστούν ιδιαίτερα δυσχερή υπόθεση την οριοθέτηση του εννοιολογικού του περιεχομένου και του κανονιστικού του εύρους. Ενόψει δε των ιδιαίτερα σοβαρών συνεπειών στο πεδίο του κράτους δικαίου που προκαλεί η ενεργοποίηση του εξαιρετικού αυτού δικαίου εξίσου κρίσιμο ζήτημα αποτελεί ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικό­τητας των σχετικών εξαιρετικών ρυθμίσεων.

Το Σύνταγμά μας συγκαταλέγεται πλέον σε αυτά που διαθέτουν ένα πλήρες κανονιστικό πλαίσιο για το δίκαιο της ανάγκης. Πρόκειται για τις γενικού χαρακτήρα ρυθμίσεις των άρθρων 48, που προβλέπει την κατάσταση πολιορκίας και 44 παρ. 1, η οποία εισάγει για πρώτη φορά την δυνατότητα έκδοσης Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου (π.ν.π.) για την αντιμετώπιση εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης.

Η κανονιστική οριοθέτηση των εν λόγω ρυθμίσεων, οι ουσιαστικές προϋποθέσεις ενεργοποίησής τους και η έκταση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των σχετικών νομικών πράξεων αναδεικνύουν παλιά, αλλά και νέα ερμηνευτικά ζητήματα χωρίς εύκολες απαντήσεις. Εξακολουθούν δε να διχάζουν πρωτίστως την θεωρία, αλλά εν μέρει και τη νομολογία και να διατηρούν σε κάθε περίπτωση αμείωτο το δογματικό τους ενδιαφέρον. Σκοπός της μελέτης αυτή είναι η συνοπτική προσέγγιση των σημαντικότερων από αυτά ενόψει των εύλογων περιορισμών ως προς την έκτασή της.

 

ΙΙ. Η συνταγματική ρύθμιση του δικαίου της ανάγκης

1. Η αναγκαιότητα θετικοποίησής του

Παρά την αδιαμφισβήτητη σημασία του και για την σύγχρονη έννομη τάξη, η σκοπιμότητα αναγωγής του δικαίου της ανάγκης σε κανόνα συνταγματικής περιωπής δεν γίνεται ομόφωνα δεκτή στην θεωρία. Έτσι, δεν στερείται υποστηρικτών η άποψη σύμφωνα με την οποία το συνταγματικό και νομοθετικό οπλοστάσιο, που υφίσταται σε κανονικούς καιρούς είναι επαρκές για την αντιμετώπιση όλων των μορφών κρίσεων και ανάγκης[4]. Συνεπώς, υποστηρίζεται ότι συντακτικός και κοινός νομοθέτης δεν είναι απαραίτητο να καταφύγουν σε ειδικό κανονιστικό καθεστώς που θα προβλέπει την λήψη έκτακτων περιοριστικών μέτρων. Η άποψη αυτή ευλόγως επικαλείται το γεγονός ότι πολύ συχνά στην ιστορία, εξαιρετικά καθεστώτα έκτακτης ανάγκης προσέφεραν ευκαι­ρίες όχι μόνο για καταστροφή της βασικής δημοκρατικής τάξης ενός κράτους, αλλά και την πλήρη ανατροπή της με την επιβολή εν τέλει δικτατοριών[5].

Στον αντίποδα, κατά την γενικώς κρατούσα άποψη στην εγχώρια και διεθνή θεωρία, κρίνεται σκόπιμη όχι μόνο η αναγνώρισή του, αλλά και η ρητή πρόβλεψή του στο ίδιο το Σύνταγμα. Έτσι, από συγκριτική άποψη, τα περισσότερα Συντάγματα περιέχουν διατάξεις οι οποίες είτε εκτενώς είτε συνοπτικά ρυθμίζουν τα σχετικά ζητήματα[6]. Η αντίληψη αυτή στηρίζεται στην εκτίμηση ότι ένα φυσικό και υπερσυνταγματικό  δίκαιο της ανάγκης εμπεριέχει πολύ σοβαρότερους κινδύνους από αυτούς που μπορεί να προκαλέσει η ενδεχόμενη καταστρατήγηση των διατάξεων, οι οποίες ο ρυθμίζουν. Η υποχρέωση θεσμοποίησης του δικαίου της ανάγκης θεωρείται ότι απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου, καθόσον το κράτος πρέπει να είναι σε θέση να αντιμετωπίσει τους κάθε μορφής κινδύνους που μπορεί να απειλούν ακόμη και την ίδια την ύπαρξή του. Συνεπώς, κάθε απόκλιση από την δικαιοκρατική αρχή πρέπει να προβλέπεται συνταγματικά, ώστε η κατάσταση ανάγκης να μην ταυτίζεται με την «έλλειψη δικαίου και Συντάγματος» και να περιορίζονται στον προβλεπόμενο μόνο βαθμό οι αυθαίρετες παρεκκλίσεις από τις εν λόγω αρχές[7], καθώς επίσης να αποφεύγονται, όπως επισημαίνεται, οι «μυστικές εξουσίες έκτακτης ανάγκης»[8] των κρατικών οργάνων. Υποστηρίζεται συναφώς ότι εάν αναγνωριζόταν η δυνατότητα εφαρμογής ενός άγραφου δικαίου της ανάγκης υπερσυνταγματικής ισχύος, το δίκαιο αυτό θα αποτελούσε “ένα αόρατο ζήτημα στη νομική θεωρία”[9]. Συνεπώς, όπως έχει υποστηριχθεί στην ελληνική θεωρία, όταν το Σύνταγμα σιωπά δεν επιτρέπεται η αναγνώριση «δικαίου της ανάγκης» ως υπερκείμενου αυτού, δυνάμει του οποίου τα όργανα του κράτους έχουν την εξουσία να αποστούν της υποταγής στο Σύνταγμα με επίκληση του κανόνα “salus populi suprema lex esto” (spsle). Τούτο δε καθόσον δεν νοείται τέτοιου είδους κανόνας όταν πρόκειται περί αυστηρού Συντάγματος. H εφαρμογή του επιτρέπεται μόνο στο μέτρο και σε όση έκταση τον καθιερώνει και τον προβλέπει το ίδιο το Σύνταγμα[10]. Με άλλα λόγια η αναγνώριση της εξουσίας προσφυγής σε ένα υπερσυνταγματικής ισχύος «δίκαιο της ανάγκης» ευλόγως θεωρείται ότι εμπεριέχει από την φύση του κατά πολύ περισσότερους κινδύνους για την έννομη τάξη, καθώς ενισχύει την δυνατότητα καταστρατήγησης κρίσιμων συνταγματικών διατάξεων[11].

Όπως εύστοχα σημειώνεται οι θεωρίες περί κατάστασης ανάγκης είναι έντονα επηρεασμένες από τις πολιτικές και κοινωνικές συνθήκες που επικρατούσαν κατά τον χρόνο που διατυπώθηκαν[12]. Σε κάθε πάντως περίπτωση τα ζητήματα που αφορούν στην αναγκαιότητα αναγνώρισης και θεσμοποίησης του δικαίου της ανάγκης, την θέση του στην σύγχρονη έννομη τάξη και τις εν γένει προϋποθέσεις και συνέπειες της εφαρμογής του, έχουν απασχολήσει, αλλά και έντονα διχάσει την ελληνική και την διεθνή συνταγματική θεωρία. Αναδεικνύουν δε χωρίς αμφιβολία, όπως ήδη αναφέρθηκε,  ενδιαφέροντες και μείζονος σημασίας δογματικούς προβληματισμούς, που ευλόγως η εξαντλητική προσέγγισή τους εκφεύγει των ορίων της παρούσας μελέτης.

 

2. Η ρύθμιση του άρθρου 48 του Συντάγματος 1975 και η αναθεώρηση του 1986

Με τη διάταξη του άρθρου 48 το Σύνταγμα του 1975 ακολούθησε τη   συνταγματική παράδοση και παραβλέποντας την ιστορική σύνδεση του θεσμού της κατάστασης πολιορκίας με αντιδημοκρατικές εκτροπές, όχι μόνο διατήρησε τον αναχρονιστικό και ιδεολογικά «υποβλητικό» όρο της «κατάστασης πολιορκίας»[13], αλλά επανέλαβε ουσιαστικά αυτούσιο το περιεχόμενο της διάταξης του άρθρου 91 του Συντάγματος του 1952, ιδίως σε σχέση με τις ουσιαστικές προϋποθέσεις και τις συνέπειες κήρυξής της[14]. Ως προς τις ουσιαστικές προϋποθέσεις η παρ. 1 του αρχικού κειμένου του άρθρου 48 προέβλεπε δύο ξεχωριστές διαδικασίες, ανάλογα με το είδος και την φύση του κινδύνου. Με την επόμενη παρ. 2 διευρύνθηκαν για πρώτη φορά ιστορικά οι εξουσίες της εκτελεστικής εξουσίας και οι συνέπειες της κήρυξης της κατάστασης πολιορκίας, καθώς προβλέφθηκε ότι ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορούσε να λαμβάνει και όλα τα αναγκαία νομοθετικής και διοικητικής φύσεως μέτρα για την αντιμετώπιση της κατάστασης και την αποκατάσταση της λειτουργίας των συνταγματικών θεσμών. Η δυνατότητα πρακτικής ενοποίησης νομοθετικής και εκτελεστικής εξουσίας στο πρόσωπο του Προέδρου της Δημοκρατίας που ακολούθησε το πρότυπο του άρθρου 16 του γαλλικού Συντάγματος του 1958[15] επικρίθηκε σφόδρα ως «θεσμοθέτηση προσωρινής προεδρικής δικτατορίας»[16]. Με τις ρυθμίσεις των παρ. 3 και 4 οι διαδικαστικές προϋποθέσεις έγιναν λιγότερο αυστηρές. Σύμφωνα με την παρ. 3 η ισχύς του π.δ. που κήρυξε την κατάσταση πολιορκίας, εάν δεν ανακαλείτο νωρίτερα, αιρόταν αυτοδικαίως σε περίπτωση πολέμου με την λήξη του, σε κάθε δε άλλη περίπτωση εντός τριάντα ημερών από της δημοσιεύσεώς του, εκτός αν η ισχύς αυτού παρατεινόταν και πέραν των τριάντα ημερών με π.δ. που εκδιδόταν μετά από προηγούμενη άδεια της Βουλής. Κατά την επόμενη παρ. 4 εάν η έκδοση του π.δ. ελάμβανε χώρα ενώ η Βουλή ήταν απούσα, προβλεπόταν η σύγκλησή της και αν ακόμη είχε λήξει η περίοδος αυτής ή είχε διαλυθεί εντός τριάντα ημερών.

Δύο χρόνια περίπου μετά από την ισχύ του Συντάγματος 1975 εκδόθηκε ο εκτελεστικός του άρθρου 48 Σ. νόμος 566/1977 «περί καταστάσεως πολιορκίας». Σύμφωνα με τις ειδικότερες ρυθμίσεις του οι εξουσίες των πολιτικών αρχών που ανάγονται στην προστασία της ασφαλείας του κράτους, την τήρηση της τάξεως και την αστυνομία, αναλαμβάνονται από την  στρατιωτική αρχή, στο μέτρο που κρίνεται αναγκαίο (άρθρο 2), ενώ το άρθρο 3 προβλέπει τις ειδικότερες εξουσίες της στρατιωτικής αρχής, που ασκούνται στο πλαίσιο της αναστολής της ισχύος των θεμελιωδών δικαιωμάτων που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 48 Σ.[17].

Η αναθεώρηση του 1986, με βάση την οποία διαμορφώθηκε το σημερινό περιεχόμενο του άρθρου 48 Σ., αν και διατήρησε τον απαρχαιωμένο όρο «κατάσταση πολιορκίας»[18] επιχείρησε να τροποποιήσει επί το αυστηρότερο τις προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την κήρυξή της. Για τον σκοπό αυτό ο αναθεωρητικός νομοθέτης ανέθεσε την σχετική αρμοδιότητα στη Βουλή και την Κυβέρνηση, επιδιώκοντας παράλληλα να ευθυγραμμίσει, κατά το δυνατόν, τις συνέπειες της κήρυξης κατάστασης πολιορκίας με το περιεχόμενο του άρθρου 44 § 1 Σ.[19].

Με την νέα παρ. 1 η πρωτοβουλία κήρυξης της κατάστασης πολιορκίας ανατίθεται συνολικά στην Κυβέρνηση και η σχετική απόφαση λαμβάνεται από την Βουλή. Ως ουσιαστικές προϋποθέσεις προβλέπονται η περίπτωση πολέμου και  επιστράτευσης εξαιτίας εξωτερικών κινδύνων, η άμεση απειλή της εθνικής ασφάλειας, καθώς και η εκδήλωση ένοπλου κινήματος για την ανατροπή του δημοκρατικού πολιτεύματος. Έτσι, η σοβαρή διαταραχή ή έκδηλη απειλή κατά της δημόσιας τάξης και ασφάλειας του κράτους από εσωτερικούς κινδύνους αντικαθίσταται από την άμεση απειλή της εθνικής ασφάλειας και την εκδήλωση ένοπλου κινήματος για την ανατροπή του δημοκρατικού πολιτεύ­ματος. Με το συγκεκριμένο αναθεωρημένο περιεχόμενό της η νέα διάταξη εκτός από την ουσιαστική νομική της σημασία εμπεριέχει και αντιδιχαστικό συμβολισμό. Θα πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η νέα παρ. 1 προσαρμόζεται επίσης ρητά στην θεμελιώδη αρχή της προσωρινότητας του δικαίου της ανάγκης[20], καθώς προβλέπεται πλέον ότι η διάρκεια ισχύος των προβλεπόμενων περιοριστικών μέτρων δεν μπορεί να υπερβαίνει τις δεκαπέντε ημέρες[21].

Όπως όμως σημειώνει ο Α. Μάνεσης, η πρακτική σημασία αυτής της εντυπωσιακής για την δημοκρατικότητά της ρύθμισης μειώνεται από τη διάταξη της παρ. 2, που ορίζει ότι «σε περίπτωση απουσίας της Βουλής» ή, επίσης, «αν συντρέχει αντικειμενική αδυναμία να συγκληθεί εγκαίρως», η κατάσταση πολιορκίας κηρύσσεται με π.δ. που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου, το οποίο υποβάλλεται από την Κυβέρνηση στη Βουλή για έγκριση μόλις καταστεί δυνατή η σύγκλησή της[22]. Σύμφωνα με τον ίδιο, αυτό σημαίνει ότι ουσιαστικά η απόφαση ανήκει στην Κυβέρνηση, που πρακτικά κρίνει για την ύπαρξη «αντικειμενικής αδυναμίας» για σύγκληση της Βουλής. Έτσι, η νέα διατύπωση της διάταξης της παρ. 2 παρέχει στην Κυβέρνηση την ευχέρεια να αποφύγει την Βουλή και την αυξημένη πλειοψηφία των τριών πέμπτων, επικαλούμενη αδυναμία έγκαιρης σύγκλησής της, οπότε και θέτει τη Βουλή στο περιθώριο επί δεκαπέντε ολόκληρες ημέρες[23].

Περαιτέρω με την παρ. 3 προβλέπεται ότι η διάρκεια των περιοριστικών μέτρων μπορεί να παρατείνεται ανά δεκαπενθήμερο μόνο με απόφαση της Βουλής. Κατά την επόμενη παρ. 4 τα εν λόγω μέτρα αίρονται αυτοδικαίως, εφόσον δεν παρατείνονται με απόφαση της Βουλής και σε κάθε περίπτωση εάν είχαν επιβληθεί εξαιτίας πολέμου με τη λήξη του.

Σε ό,τι αφορά πάντως τις συνέπειες της κήρυξης της κατάστασης πολιορκίας, η σημαντικότερη ίσως αλλαγή είναι αυτή που επήλθε με την παρ. 5, η οποία καταργεί την αρμοδιότητα του Προέδρου της Δημοκρατίας να προβαίνει στη λήψη όλων των αναγκαίων μέτρων νομοθετικής ή διοικητικής φύσεως για την αντιμετώπιση της κατάστασης και την αντικαθιστά με την αρμοδιότητά του να εκδίδει μετά από πρόταση της Κυβέρνησης «πράξεις νομοθετικού περιεχομένου για να αντιμετωπιστούν επείγουσες ανάγκες ή για να αποκατασταθεί ταχύτερα η λειτουργία των συνταγματικών θεσμών». Με την συγκεκριμένη διάταξη επαναλαμβάνεται κατ’ ουσίαν η ρύθμιση του άρθρου 44 παρ. 1 Σ., σύμφωνα με την οποία ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί, σε έκτακτες περιπτώσεις εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης ύστερα από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου, να εκδίδει π.ν.π. Αυτονόητο δε θεωρείται ότι όσα ισχύουν ως προς την αρμοδιότητα του Προέδρου της Δημοκρατίας να εκδίδει τις π.ν.π. του άρθρου 44 παρ. 1 ισχύουν και προκειμένου για τις π.ν.π. του άρθρου 48 παρ. 5 Σ.[24]. Η μόνη διαφορά μεταξύ των δύο αυτών διατάξεων εντοπίζεται στην προθεσμία υποβολής τους στη Βουλή για κύρωση. Ενώ στην περίπτωση του άρθρου 44 παρ. 1 οι εκεί προβλεπόμενες π.ν.π. υποβάλλονται μέσα σε σαράντα ημέρες η αντίστοιχη προθεσμία του άρθρου 48 παρ. 5 είναι δεκαπέντε ημερών. Η νέα ρύθμιση της παρ. 5 θεωρείται ότι αποτελεί αναμφίβολα θετικό βήμα σε σχέση με την ρύθμιση της παλιάς παραγράφου 2 του άρθρου 48 του Συντάγματος που απένεμε στον Ανώτατο Άρχοντα νομοθετικές και διοικητικές υπερεξουσίες χωρίς μάλιστα σαφή όρια και περιορισμούς[25]. Πρόσθετη δε αξία στην νέα αυτή ρύθμιση θα πρέπει να αναγνωρισθεί και από συστηματική άποψη. Με την θέσπισή της κατά προσαρμογή στα κανονιστικά πρότυπα του άρθρου 44 παρ. 1 Σ. ο αναθεωρητικός νομοθέτης συστηματοποιεί και εξομοιώνει σε σημαντικότατο βαθμό τις νομοθετικές διαδικασίες και στις δύο βασικές περιπτώσεις του συνταγματικού δικαίου της ανάγκης: αυτή δηλαδή του άρθρου 48 που ρυθμίζει το στρατιωτικού χαρακτήρα δίκαιο της ανάγκης (κατάσταση πολιορκίας) και του άρθρου  44 παρ. 1 που ρυθμίζει τις λοιπές καταστάσεις ανάγκης που δεν έχουν στρατιωτικά χαρακτηριστικά. Έτσι, οι  π.ν.π. ανάγονται συνταγματικά στο βασικό νομοθετικό μέσο άσκησης του νομοθετικού έργου από την εκτελεστική εξουσία στις περιπτώσεις εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης. Το γεγονός μάλιστα αυτό, όπως σημειώνεται, θα πρέπει να θεωρείται προσθέτως θετικό και από την άποψη της ενοποίησης των πηγών του δικαίου[26].

Τέλος, με την τελευταία παρ. 7 προβλέπεται ότι σε όλη τη διάρκεια της εφαρμογής των έκτακτων μέτρων ισχύουν αυτοδικαίως οι διατάξεις των άρθρων 61 και 62 του Συντάγματος περί ανεύθυνου και ακαταδίωκτου των βουλευτών αντίστοιχα.

Σε ό,τι αφορά τον εκτελεστικό του άρθρου 48 Σ. ν. 566/1977 το περιεχόμενό του παρέμεινε αναλλοίωτο. Έτσι, ο νόμος αυτός, όπως παρατηρείται, ελ­άχιστα εναρμονίζεται με το νέο περιεχόμενο του άρθρου 48, όπως διαμορφώθηκε μετά από την αναθεώρηση του 1986[27].

Από τα ήδη εκτεθέντα συνάγεται ότι η αναθεώρηση του 1986 επέφερε σημαντικές βελτιώσεις στο συνταγματικό καθεστώς της κατάστασης πολιορκίας τόσο από άποψη αρμοδιοτήτων και διαδικασίας όσο και από άποψη ουσιαστικού περιεχομένου. Παρόλα αυτά όμως ο θεσμός αυτός, κυρίως λόγω του βεβαρημένου παρελθόντος και των συνεπειών σε νομικό και πολιτικό επίπεδο, εξακολουθεί να θεωρείται, ίσως όχι άδικα, από μερίδα της θεωρίας «θεσμός αυταρχικός και επικίνδυνος για τη σταθερότητα του πολιτεύματος και τη δημοκρατική ομαλότητα[28].

Σε αντίθεση πάντως με την πολύ συχνή ιστορικά ενεργοποίηση του θεσμού της κατάστασης πολιορκίας, κατ’ ευτυχή συγκυρία, υπό το καθεστώς του Συντάγματος του 1975, η διάταξη του άρθρου 48 και ο σχετικός εκτελεστικός νόμος δεν έχουν τεθεί ποτέ σε ισχύ. Συνεπώς, μετά από μισό σχεδόν αιώνα μη  εφαρμογής του,  ευλό­γως μπορεί να γίνεται λόγος για ένα νεκρό δίκαιο (totes Recht) ή θεσμό που βρίσκεται σε ημιθανή κατάσταση, δηλαδή ασήμαντης κανονιστικής αξίας στην πράξη.

 

3. Η ρύθμιση του άρθρου 44 παρ. 1

3.1. Το άρθρο 44 παρ. 1 Σ. ως δίκαιο της ανάγκης

Στην σύγχρονη τυπολογία του δικαίου της ανάγκης όλο και πιο συχνά γίνεται λόγος για «μεγάλες» και «μικρές καταστάσεις ανάγκες»[29]. Πρόκειται για την διάκριση μεταξύ καταστάσεων ανάγκης «μείζονος» και «ήσσονος βαρύτητας»  με κριτήριο την φύση και την σοβαρότητα των κινδύνων και των απειλών που τις συνοδεύουν. Η μεν πρώτη κατηγορία αφορά στις καταστάσεις ιδιαίτερα σοβαρής μορφής, που σχετίζονται με κινδύνους υπαρξιακού χαρακτήρα για το κράτος και το πολίτευμα και ρυθμίζονται από το ανωτέρω άρθρο 48 Σ., ενώ στην δεύτερη κατηγορία εντάσσονται όλες εκείνες οι καταστάσεις που δεν υπάγονται στο κανονιστικό πεδίο του άρθρου αυτού. Πρόκειται για τις καταστάσεις εκείνες που ναι μεν έχουν εξαιρετικό και απρόβλεπτο χαρακτήρα, αλλά συγκριτικά με την κατάσταση πολιορκίας, οι κίνδυνοι και οι απειλές που τις συνοδεύουν είναι ηπιότερης μορφής[30]. Οι μικρές αυτές καταστάσεις απαιτούν μεν εξαιρετικές λύσεις με την λήψη άμεσων και έκτακτων ειδικών μέτρων, αλλά ταυτόχρονα η φύση και σοβαρότητά τους δεν δικαιολογούν μια ευρεία παρέμβαση στις συνταγματικές δομές και λειτουργίες και εκτενείς αποκλίσεις από το καθεστώς της κανονικότητας[31]. Ως χαρακτηριστικά παραδείγματα τέτοιου είδους έκτακτης, εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης θεωρούνται οι καταστάσεις εκείνες που προκύπτουν ως συνέπειες σοβαρών φυσικών καταστροφών, περιβαλλοντικών ατυχημάτων, υγειονομικών ή οικονομικών κρίσεων[32] κ.λπ.[33].

Με σκοπό λοιπόν την αντιμετώπιση των ανωτέρω εξαιρετικών καταστάσεων ανάγκης που ναι μεν έχουν επείγοντα και απρόβλεπτο χαρακτήρα, αλλά δεν εντάσσονται στο κανονιστικό πεδίο του άρθρου 48, ο συντακτικός νομοθέτης του 1975 προέβλεψε για πρώτη φορά με το άρθρο 44 παρ. 1 την δυνατό­τητα λήψης ειδικών μέτρων μέσω έκτακτης νομοθέτησης από όργανα της εκτελεστικής εξουσίας. Ειδικότερα, σύμφωνα με την διάταξη αυτή σε έκτακτες περιπτώσεις που συνιστούν εξαιρετικά επείγουσα και απρόβλεπτη ανάγκη ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί, μετά από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου, να εκδίδει π.ν.π. Οι πράξεις αυτές πρέπει να υποβληθούν στη Βουλή για κύρωση μέσα σε σαράντα ημέρες από την έκδοσή τους ή μέσα σε σαράντα ημέρες από τη σύγκληση της Βουλής σε σύνοδο. Σε περίπτωση που δεν υποβληθούν στη Βουλή μέσα στις εν λόγω προθεσμίες ή αν δεν εγκριθούν από αυτή μέσα σε τρεις μήνες από την υποβολή τους, παύουν να ισχύουν στο εξής.

Από συστηματική άποψη, κατά την γενικώς κρατούσα γνώμη, οι συγκεκριμένες εξαι­ρε­τι­κές νο­μο­θετικές αρμοδιότητες της κυβέρνησης και του αρχηγού της εκτελεστικής εξουσίας συνάπτονται άμεσα από τη φύση τους και τον προορισμό τους με τo  δίκαιο της ανάγκης[34]. Τούτο σημαίνει ότι δεν μπορεί να ασκηθούν οποτεδήποτε και κατά την ελεύθερη κρίση των αρμόδιων οργάνων, αλλά μόνο όταν συντρέχει πράγματι έκτακτη, εξαιρετικά επείγουσα και απρόβλεπτη ανάγκη, που μπορεί να θέσει σε κίνδυνο σοβαρά κρατικά συμφέροντα. Εφόσον όμως ελλείπει η προϋπόθεση αυτή οι εν λόγω εξαιρετικές νομοθετικές αρμοδιότητες της εκτελεστικής εξουσίας αργούν[35] και δεν είναι νόμιμη η ενεργοποίησή τους. Σημαίνει δε προσθέτως ότι τα  νοµοθετικά µέτρα που λαμβάνονται με τις εν λόγω π.ν.π. πρέπει να έχουν ειδικό και συγκεκριμένο χαρακτήρα και σε καμία περίπτωση γενικό και πάγιο. Συναφώς επισημαίνεται ότι με βάση το ουσιαστικό περιεχόμενό της, η διάταξη του άρθρου 44 παρ. 1 συνιστά μια «πολιτική» υποδοχή του Συντάγματος στο δίκαιο της ανάγκης, δηλαδή σε περιόδους ειρήνης σε σχέση με το άρθρο 48 Σ., που σχετίζεται με εμπόλεμες ή ανώμαλες πολιτικές καταστάσεις και συνιστά την στρατιωτική έκφανσή του[36]. Πρόκειται με άλλα λόγια για την γενικώς κρατούσα σύγχρονη αντίληψη που τάσσεται με την ευρύτερη έννοια της «πολιτικής ανάγκης», δηλαδή της ανάγκης από πολιτική και όχι μόνο πολιτειακή άποψη, που απαιτεί την άμεση νομοθετική αντιμετώπιση ενός απρόβλεπτου, εξαιρετικού και επείγοντος προβλήματος[37]. Ρητός χαρακτηρισμός του άρθρου 44 παρ. 1 ως μέρους του δικαίου της ανάγκης συναντάται και στη νομολογία, σύμφωνα με την οποία οι εκεί προβλεπόμενες π.ν.π. «εκδίδονται μόνο όταν υπάρχουν ορισμένες συστατικές προϋποθέσεις που τις ορίζει το Σύνταγμα»[38].

Από ουσιαστική άποψη, όπως ορθά επισημαίνεται, το άρθρο 44 παρ. 1 Σ. ρυθμίζει μια εξαιρετική κατάσταση, συνιστώντας το θεσμικό πλαίσιο ενός συν­τεταγμένου δικαίου της ανάγκης, που οφείλει να υπακούει σε συγκεκριμένες και αυστηρές τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις, καθώς μέσα σε σύν­τομες προθεσμίες είτε καθίσταται τυπικός νόμος είτε παύει να ισχύει[39]. Με βάση τα ανωτέρω η κρατούσα θέση προβαίνει σε μια ιδιαίτερα κρίσιμη διαπίστωση: αφού το  ισχύον Σύνταγμα προβλέπει και μετά από την αναθεώρηση του 1986 κρίσιμες εξουσίες του Προέδρου της Δημοκρατίας σε  περιπτώσεις ανάγκης (άρθρα 44 και προπάντων 48), δεν μπορεί πλέον να γίνεται λόγος για  ένα εξωσυνταγματικό «δίκαιο της ανάγκης». Υποστηρίζεται ευλόγως ότι δεν υφίσταται πλέον ούτε δημοκρατική νομιμοποίηση προς τούτο ούτε οιαδήποτε πρακτική δικαιολογία. Το δίκαιο της ανάγκης λοιπόν, υπό την έννοια ενός δικαίου που δημιουργείται και παράγεται κατά παράβαση του Συντάγματος, δεν μπορεί να αποτελεί υπό το ισχύον Σύνταγμα πηγή του δημόσιου δικαίου[40]. Συναφώς δε επισημαίνεται πως τυχόν διαπίστωση ότι το ρητώς προβλεπόμενο στα άρθρα 44 και 48 Σ. δίκαιο της ανάγκης δεν μπορεί να ανταποκριθεί στην πολυμορφία των σύγχρονων διακινδυνεύσεων, δεν θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι μια τέτοια διαπίστωση μπορεί να λειτουργήσει υπέρ της αποδοχής περαιτέρω εκπτώσεων ως προς τις εγγυήσεις του κράτους δικαίου[41].

Τονίζεται πάντως ότι η διάκριση μεταξύ «συντεταγμένου» και συντακτικού δικαίου της ανάγκης εξακολουθεί να διατηρεί όχι μόνο την εννοιολογική της σημασία, αλλά και την κανονιστική της αξία και μετά από την ισχύ του Συντάγματος του 1975. Κατά την άποψη αυτή συντεταγμένο δίκαιο της ανάγκης συνιστούν οι ρυθμίσεις που προβλέπονται από τα συντάγματα ή τη διεθνή ή την ενωσιακή νομοθεσία για μικρές ή μεγάλες καταστάσεις ανάγκης, ενώ το «συντακτικό» δίκαιο της ανάγκης είναι εκείνο που «θεμελιώνεται αφ’ εαυτού του σε απρόβλεπτες και καινοφανείς πραγματικές καταστάσεις που ξεπερνούν τις προβλέψεις της έννομης τάξης». Καταστάσεις δηλαδή, οι οποίες δεν είναι απλώς δύσκολες ή ακραίες, αλλά μπορεί να οδηγήσουν σε διάρρηξη ή ακόμη και κατάλυση της έννομης  τάξης, αν δεν γίνει προσπάθεια να αντιμετωπισθούν πέραν μεν των ισχυουσών προβλέψεων της, αλλά πάντως «εγκιβωτιζόμενες» σε αυτήν[42].

Με βάση τo ανωτέρω περιεχόμενό του, το άρθρο 44 παρ.1 Σ. μαζί με το άρθρο 48 Σ. συνιστούν το γενικό μέρος του συνταγματικού δικαίου της ανάγκης, που έχει ως σκοπό την αντιμετώπιση των μεγάλων και μικρών κρίσεων. Από κοινού δε με ειδικότερες συνταγματικές διατάξεις[43] που προβλέπουν την λήψη έκτακτων μέτρων σε πολύ συγκεκριμένους τομείς όταν συντρέχουν εξαιρετικές περιπτώσεις αποτελούν το corpus των  συν­ταγματικών ρυθμίσεων με τις οποίες αντιμετωπίζονται ακραίες, έκτακτες, εξαιρετικά επείγουσες και απρό­βλε­πτες καταστάσεις ανάγκης[44], το οποίο από συστηματική άποψη θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως «Σύνταγμα της ανάγκης».

 

3.2. Το άρθρο 44 παρ. 1 Σ ως δίκαιο της κανονικότητας

Δεν στερείται όμως υποστηρικτών και η αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία το κανονιστικό περιεχόμενο του άρθρου 44 παρ. 1 Σ. δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά δίκαιο της ανάγκης. Τούτο δε καθώς στην περίπτωση του άρθρου 44 παρ. 1 Σ. δεν συν­τρέχουν όλες οι απαιτούμενες προϋποθέσεις, που θα δικαιολογούσαν έναν τέτοιο χαρακτηρισμό. Ειδικότερα, θεωρείται ότι δεν συν­τρέχει παρά μόνο το κριτήριο που αφορά στο απρόβλεπτο και σοβαρό συμβάν, το οποίο καλύπτεται εν πολλοίς στη συγκεκριμένη διάταξη από την έννοια της εξαιρετικώς επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης[45]. Συνεπώς, σημειώνεται, δεν αρκεί η συνδρομή του συγκεκριμένου κριτηρίου για τον χαρακτηρισμό του άρθρου 44 παρ. 1 Σ ως μορφής του δικαίου της ανάγκης, καθώς δεν συντρέχουν οι υπόλοιπες ουσιαστικές προϋποθέσεις και ειδικότερα δεν συντρέχει η προϋπόθεση που αφορά στην «ύπαρξη πολιτειακού κινδύνου»[46].

Υποστηρίζεται περαιτέρω ότι «γράμμα και τέλος των συνταγματικών διατάξεων δεν μπορούν να μεταβληθούν λόγω εκτάκτων συνθηκών». Κατά τα λοιπά, ούτε νομική ερμηνεία ούτε μεθοδολογία της ανάγκης είναι δογματικώς ανεκτή. Η μέθοδος ερμηνείας του δικαίου δεν μπορεί να μεταβάλλεται λόγω εκτάκτων συνθηκών[47].

Προβάλλεται τέλος, ότι δεν θα πρέπει να γίνει δεκτή ούτε η θέση σύμφωνα με την οποία το άρθρο 44 παρ. 1 θεσπίζει ηπιότερη μορφή δικαίου της ανάγκης σε σχέση με το άρθρο 48 Σ., που συνιστά την σοβαρότερη και  πλέον καθαρή περίπτωσή του[48], καθώς η καθιέρωση ενός δικαίου ανάγκης με ηπιότερα χαρακτηριστικά δημιουργεί, κατά την άποψη αυτή, εννοιολογικές συγχύσεις. Έτσι, θα πρέπει να γίνει δεκτό, κατά την ίδια άποψη, ότι η διάταξη του άρθρου 44 παρ. 1 δεν συνιστά δίκαιο ανάγκης, αλλά διεύρυνση της νομοθετικής εξουσίας του Προέδρου της Δημοκρατίας[49]. Συνεπώς, συνεχίζει η ίδια πάντοτε γνώμη, με τη διάταξη του άρθρου 44 παρ. 1 ρυθμίζεται όχι τόσο το δίκαιο της ανάγκης, αλλά η κατάσταση της νομοθετικής ανάγκης, καθώς μεταξύ των θεσμών των π.ν.π. και της κατάστασης πολιορκίας δεν υφί­σταται τίποτε περις­σότερο από μια απλή εννοιολογική συγ­γέ­νεια[50].

Είναι προφανές ότι οι ανωτέρω απόψεις που αρνούνται τον χαρακτηρισμό του άρθρου 44 παρ. 1 Σ. ως μορφής του δικαίου της ανάγκης είναι επηρεασμένες από το γεγονός ότι ο συντακτικός νομοθέτης στην χώρα μας έως το Σύνταγμα του 1975, όπως και ορισμένα άλλα αλλοδαπά Συντάγματα, ρύθμιζε ρητά μόνο την παραδοσιακή πτυχή του δικαίου της ανάγκης, δηλαδή την κατάσταση πολιορ­κί­ας. Τούτο βεβαίως δεν σημαίνει ότι δεν υφίσταντο στην κοινωνική και νομική πραγματικότητα άλλες ακραίες καταστάσεις που δεν συνδέονταν μεν με πολιτειακούς κινδύνους, αλλά για την αντιμετώπισή τους δεν αρκούσε το δίκαιο της κανονικότητας και ήταν απαραίτητη η εφαρμογή ενός εξαιρετικού δικαίου, το οποίο εμφανίζει έντονες ομοιότητες με αυτό που ρυθμίζει την κατάσταση πολιορκίας.

Όπως δε γίνεται γενικώς δεκτό στην συνταγματική θεωρία και νομολογία, όχι μόνο στην χώρα μας, αλλά και διεθνώς, το δίκαιο της ανάγκης δεν εξαντλείται στη σωτηρία του κράτους και της πατρίδας από πολιτειακού χαρακτήρα κινδύνους και απειλές. Τα σύγχρονα κράτη και οι κοινωνίες κινδυνεύουν επίσης από ακραίες καταστάσεις ανάγκης «πολιτικού χαρακτήρα» που απαιτούν την εφαρμογή ενός εξαιρετικού δικαίου. Όπως δε χαρακτηριστικά επισημαίνεται, οι αντικειμενικοί κίνδυνοι που συνοδεύουν τον θεσμό της κατάστασης πολιορκίας δεν πρέπει να λειτουργούν αποτρεπτικά για την αναγνώριση μιας «κατάστασης έκτακτης ανάγκης», που χρήζει έκτακτης νομοθετικής αντιμετώπισης προκειμένου να αντιμετωπισθούν ακραίες περιβαλλοντικές, οικονομικές ή υγειονομικές κρίσεις, όπως η πρόσφατη πανδημία, ή ακόμα φυσικές καταστροφές εξαιρετικών διαστάσεων[51], όπως οι πολύ πρόσφατες πυρκαγιές και πλημμύρες.

 

3.3. Ο κίνδυνος καταχρηστικής και εργαλειακής  εφαρμογής του άρθρου 44 παρ. 1

Με δεδομένο τον, κατά τα ανωτέρω, σκοπό που είναι προορισμένη να υπηρετεί η διάταξη του άρθρου 44 παρ. 1 Σ., τα νοµοθετικά µέτρα που λαμβάνονται κατ’ εφαρμογή της, όπως ήδη αναφέρθηκε, θα πρέπει να έχουν ειδκό και όχι γενικό και πάγιο χαρακτήρα[52]. Οι σχετικές ρυθμίσεις δηλαδή θα πρέπει να σχετίζονται αυστηρά με την αντιμετώπιση κινδύνων που απορρέουν από μια συγκεκριμένη κατάστασης ανάγκης και, συνεπώς, να έχουν πρόσκαιρη διάρκεια. Τούτο σημαίνει ότι ο χρόνος ισχύος των μέτρων που θεσπίζονται δεν θα πρέπει να υπερβαίνει την διάρκεια της επίμαχης κρίσης. Θα πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι στις περισσότερες περιπτώσεις η έκδοση των π.ν.π., ιδίως κατά τις τελευταίες δύο δεκαετίες, λαμβάνει χώρα χωρίς να συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις της εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης και της προσωρινότητας[53] των σχετικών ρυθμίσεων[54]. Τούτο δε καθώς παρατηρείται ολοένα και περισσότερο  έντονα πληθωρική χρήση του θεσμού[55] με αποτέλεσμα να νοθεύεται το κοινοβουλευτικό πολίτευμα και να καταστρατηγείται το άρθρο 43 παρ. 2 Σ., αφού εκδίδονται ουσιαστικά διοικητικές πράξεις και μάλιστα γενικού περιεχομένου χωρίς προηγούμενη νομοθετική εξουσιοδότηση. Με άλλα λόγια η καταχρηστική εφαρμογή του άρθρου 44 παρ. 1 παραβιάζει ευθέως τον νομολογιακό κανόνα[56], που καθιερώθηκε στις αρχές της δεκαετίας του 1990, σύμφωνα με τον οποίο είναι ανίσχυρος ο νόμος που κυρώνει αναδρομικά κανονιστική πράξη, η οποία εκδόθηκε χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση[57]. Ουσιαστικά δηλαδή η συγκεκριμένη καταχρηστική εφαρμογή επαναφέρει την πρακτική που ακολουθείτο πριν από την καθιέρωση του εν λόγω νομολογιακού κανόνα: την κατά καταστρατήγηση δηλαδή του άρθρου 43 παρ. 2 έκδοση κανονιστικών αποφάσεων χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση, που αποκτούσαν ισχύ μέσω αναδρομικού νόμου.

Όπως ήδη αναφέρθηκε το δίκαιο της ανάγκης έχει διανύσει ιδιαίτερα μακρό ιστορικά δρόμο. Εκτός από  την παγκοσμιότητα απέκτησε και έντονα εργαλειακό χαρακτήρα, καθώς συχνά αναδεικνύεται σε μέσο εκπλήρωσης και επίτευξης πολιτικών και ιδεολογικών στόχων[58]. Πολλά είναι τα ιστορικά παραδείγματα, ιδίως μετά από τις αρχές του προηγούμενου αιώνα, χωρών που βρίσκονταν σε μια διαρκή κατάσταση έκτακτης ανάγκης που με πρόσχημα πολιτειακούς κινδύνους και την προστασία του πολιτεύματος οδήγησαν σε πλήρη παράλυση του κοινοβουλίου ή ακόμη και σε συνταγματική εκτροπή και κατάλυση του δημοκρατικού καθεστώτος.

Όπως βέβαια επισημαίνεται περιπτώσεις καταχρηστικής εφαρμογής του δικαίου της ανάγκης καταγράφονται ιστορικά όχι μόνα από τα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, αλλά και μέσω ενός «νομοθετικού», όπως αποκαλείται, «μοντέλου». Πρόκειται για τις περιπτώσεις εκείνες, όπου ένα κοινοβούλιο υιοθετεί εξουσίες έκτακτης ανάγκης και πολύ συχνά ενισχύει την εκτελεστική εξουσία με νέες διευρυμένες έκτακτες «αρμοδιότητες ανάγκης». Μια τέτοια, κοινοβουλευτική από τυπική άποψη διαδικασία, μπορεί από μια πρώτη προσέγγιση να φαίνεται πιο δημοκρατική, αλλά στην ουσία νομιμοποιεί την καταχρηστική εφαρμογή ενός εξαιρετικού δικαίου σε περιπτώσεις είτε ανύπαρκτων κινδύνων είτε λήψης υπερβολικών μέτρων σε σχέση με τη φύση και την έκταση της αντιμετωπιζόμενης κατάστασης. Ίσως ακόμη πιο ανησυχητική, όπως σημειώνεται, μπορεί να χαρακτηρισθεί η περίπτωση των αποκαλούμενων νομοθετικών «αντιδράσεων έκτακτης ανάγκης». Πρόκειται για την εξαιρετική νομοθεσία που δεν ορίζεται μεν ως εξουσία έκτακτης ανάγκης, αλλά ψηφίζεται κατά τη διάρκεια μιας απειλής ως αντίδραση σε αυτήν. Όπως μάλιστα σημειώνεται, πολλές από τις σχετικές ρυθμίσεις που θεσπίζονται στο πλαίσιο μιας τέτοιας συνήθους νομοθετικής διαδικασίας κάνουν τις περισσό­τερες εξουσίες έκτακτης ανάγκης να φαίνονται πολύ ήπιου χαρακτήρα[59].

Σε ό,τι αφορά πάντως τους κινδύνους, που μπορεί να προκύψουν από τις μικρές καταστάσεις ανάγκης για την συνολική λειτουργία της έννομης τάξης, υποστηρίζεται ότι επειδή η αιτία ενεργοποίησης του σχετικού καθεστώτος δεν σχετίζεται με πολιτειακούς κινδύνους και τα λαμβανόμενα είναι τόσο ορατά και προφανή, οι καταστάσεις αυτές έκτακτης ανάγκης θα πρέπει να θεωρούνται καταρχάς πολύ λιγότερο επικίνδυνες για τη συνταγματική τάξη και την ομαλή και ταχεία επάνοδο στην κανονικότητα[60].

Δεν αποκλείεται πάντως σε ορισμένες περιπτώσεις το ενδεχόμενο και οι μικρές καταστάσεις ανάγκης που συνοδεύονται από χαλαρότερα μέτρα και λιγότερο αυστηρούς περιορισμούς να αποτελέσουν ευκαιρία και αφορμή για την εκτελεστική εξουσία να παραβιάσει τους δημοκρατικούς θεσμούς και να προβεί σε απολυταρχικές αποφάσεις που ενισχύουν τις κρατικές εξουσίες προκειμένου να κάμψουν εστίες αμφισβήτησης και αντίστασης. Ένα πρόσθετο ζήτημα που μπορεί να προκύψει και στις περιπτώσεις των «μικρών καταστάσεων ανάγκης» είναι η διάρκεια των περιοριστικών μέτρων και ο χρόνος που απαιτείται για την επιστροφή στο status quo ante[61]. Έτσι, και μικρές καταστάσεις ανάγκης μπορεί να αποτελέσουν πρόσχημα για παρατεταμένους και αδικαιολόγητους περιορισμούς στις συνταγματικές ελευθερίες, ενώ έχουν ήδη αρθεί οι λόγοι που δικαιολογούσαν την επιβολή τους. Με βάση τις διαπιστώσεις αυτές, επισημαίνεται, ότι υπάρχει μια έντονη σχέση ανάμεσα σε όλες τις περιπτώσεις κατάστασης ανάγκης και την παράλυση των συνταγματικών θεσμών[62].

Πράγματι, η ιστορία είναι γεμάτη από υπερβολικές και καταχρηστικές εφαρμογές του δικαίου της ανάγκης. Ευλόγως, όπως σημειώνεται, οι ανησυχίες της θεωρίας εστιάζονται περισσότερο στην δυσανάλογα υπερβολική κρατική αντίδραση, ενώ υποτιμώνται ή παραβλέπονται παντελώς οι κίνδυνοι που μπορούν να προκύψουν είτε από μια σκόπιμη ή μη, παντελή απροθυμία και αδράνεια είτε από μια μειωμένη αντίδραση των αρμόδιων κρατικών οργάνων σε περιπτώσεις που καταστάσεις ανάγκης επιβάλλουν την λήψη έκ­τα­κτων μέτρων[63]. Τονίζεται συναφώς ότι και η απραξία ή η ελλιπής κρατική αντίδραση (underreaction) σε τέτοιου είδους καταστάσεις ανάγκης από την πλευρά των αρμόδιων οργάνων μπορεί να προκαλέσει σοβαρές ή και ανεπανόρθωτες βλάβες στα κρατικά συμφέροντα και να θέσει σε κίνδυνο την συνταγματική τάξη και την ανθεκτικότητα του συντάγματος[64]. Είναι προφανές ότι η επάρκεια και η αποτελεσματικότητα του Συντάγματος δεν εξαρτώνται μόνο από την επινοητικότητα των συντακτών του, το κανονιστικό του περιεχόμενο και την ικανότητά του να προσαρμόζεται στην διαρκώς εξελισσόμενη πραγματικότητα. Ως κείμενο μπορεί να αποτελεί τον υπέρτατο νομικό κανόνα που επιβάλλει την συμμόρφωση προς τις επιταγές του κυβερνώντων και κυβερνωμένων, αλλά δεν διαθέτει νομικό αυτοματισμό.  Ο σεβασμός και η τήρησή του εξαρτώνται καταφανώς από την ετοιμότητα και την βούληση του εφαρμοστή του να αναγνώσει, να κατανοήσει και να αντιμετωπίσει εν τέλει με τα κατάλληλα μέτρα την πραγματικότητα.

Ένα σύγχρονο δημοκρατικό σύνταγμα όσο και αν εκφράζει με επαρκή κανονιστική πυκνότητα την «βασική ιδέα περί διακυβέρνησης και έννομης τάξης» και περιέχει τους γενικούς και αφηρημένους κανόνες που καθορίζουν την λειτουργία του δικαίου της ανάγκης, προφανώς και δεν μπορεί να διαθέτει αυτοματισμούς ούτε ως προς το πότε επιβάλλεται η ενεργοποίηση του δικαίου αυτού ούτε ως προς το είδος, την έκταση και  την ένταση ούτε ως προς την διάρκεια των μέτρων που πρέπει να ληφθούν. Ο συντακτικός νομοθέτης και στην περίπτωση του δικαίου της ανάγκης θεσπίζει γενικούς και αφηρημένους κανόνες με τους οποίους καθορίζονται οι εξαιρετικές εξουσίες σε ακραίες περιπτώσεις κινδύνων που χρήζουν ειδικής αντιμετώπισης. Η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν συνιστά μια απλή ενεργοποίησή τους, όπως στην περίπτωση του “νομικού αυτοματισμού”, αλλά προϋποθέτει πάντοτε  σταθμίσεις και αξιολογήσεις από την πλευρά των αρμόδιων κρατικών οργάνων.

Αποδεικνύεται τέλος, ότι οι εφαρμοστές του δικαίου της ανάγκης καλούνται να αναζητούν πάντοτε το κρίσιμο σημείο αντικειμενικής μεσότητας και ισορροπίας ανάμεσα στις ορίζουσες έννοιες των ακραίων καταστάσεων: την υπερβολή από την μία πλευρά και το αντίζυγο της αδράνειας ή υποτονίας από την άλλη. Στο ενδιάμεσο πεδίο θα πρέπει να αναζητηθεί το κρίσιμο σημείο μεσότητας που θα καθορίζει την ορθότητα και την αποτελεσματικότητα των μέτρων που πρέπει να επιλεγούν. Όταν ο εφαρμοστής του Συντάγματος κινείται στα ανωτέρω άκρα είναι προφανές ότι ηθελημένα ή μη αλλοιώνει ουσιωδώς την δικαιοκρατική αρχή και την γενικότερη λειτουργία του Συντάγματος. Καταφανώς στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για ανεπάρκεια και αποτυχία του Συντάγματος, αλλά για κρατική αποτυχία και ανεπάρκεια να αντιμετωπίσει την πραγματικότητα[65].

Με βάση τα ανωτέρω, αυτό που καθίσταται προφανές είναι ότι, ακόμη και όταν τα εξαιρετικά μέτρα ανάγκης λαμβάνουν σοβαρά υπόψη τις εγγυήσεις της δικαιοκρατικής αρχής, διάκριση των εξουσιών  και θεμελιώδη δικαιώματα συνήθως δοκιμάζον­ται. Έτσι, όπως σημειώνεται, χωρίς ουσιαστικά ανεξάρτητη δικαστική εξουσία ή ουσιαστικά ενεργή «κοινοβουλευτική εποπτεία» για την τήρηση των συνταγματικών περιορισμών και εγγυήσεων, τα όρια στη χρήση των εξουσιών «ανάγκης» αποτελούν απλώς λόγια επί χάρτου[66].­­

 

ΙΙΙ. Ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νομικών πράξεων που εκδίδονται κατ’ εφαρμογή του δικαίου της ανάγκης

          Η συνταγματοποίηση της κατάστασης πολιορκίας για πρώτη φορά με το Σύνταγμα του 1864/1911 αποτέλεσε αναμφίβολα έναν από τους σημαντικότερους σταθμούς του ελληνικού συνταγματισμού. Οι σοβαρές ανατροπές που επέφερε η θεσμοποίηση αυτή στην συνολική λειτουργία της έννομης τάξης ευλόγως ανέδειξαν σε κρίσιμο quaestio juris το ζήτημα του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των σχετικών μέτρων και της έκτασης αυτού. Το εάν με άλλα λόγια δηλαδή οι εν γένει νομικές πράξεις που εκδίδονται στο πλαίσιο του δικαίου της ανάγκης δικαιολογούνται από το κανονιστικό περιεχόμενο και την έκταση που αναγνωρίζεται σε αυτό από το Σύνταγμα ως lex superior.

Έτσι, η ιδιάζουσα  λειτουργία της κατάστασης πολιορκίας και οι συνέπειές της στην συνολική συνταγματική αρχιτεκτονική, όπως αναμενόταν, προκάλεσε από νωρίς το έντονο ενδιαφέρον της συνταγματικής θεωρίας και ως προς την αναγνώριση της εξουσίας για διενέργεια δικαστικού ελέγχου και ως προς το βάθος αυτού. Ένα ενδιαφέρον που λόγω της διαχρονικής σημασίας του δικαίου της ανάγκης για την συνολική λειτουργία της έννομης τάξης παραμένει αναμφισβήτητα αμείωτο έως και σήμερα. Οι έντονα πολιτικοί και ιδεολογικοί χρωματισμοί των εκτιμήσεων και αξιολογήσεων που οδηγούν στην απόφαση των αρμόδιων πολιτειακών οργάνων να ενεργοποιήσουν εξουσίες ανάγκης, καταφανώς συνδέονται άμεσα με το μείζον πρόβλημα της οριοθέτησης του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και τον οριακό ή μη χαρακτήρα του[67].

Η ενεργοποίηση του δικαίου της ανάγκης είναι προφανές ότι βρίσκει έρεισμα σε ρυθμίσεις που τοποθετούνται καταρχάς στη νομική σφαίρα. Είναι όμως εξαιρετικά αμφίβολο αν οι ουσιαστικοί λόγοι που οδήγησαν στην εφαρμογή των ρυθμίσεων αυτών κινούνται στην ίδια σφαίρα και δεν προσδίδουν στην ανάγκη χαρακτηριστικά που την μετατρέπουν εν τέλει σε «πολιτική». Ζητούμενο είναι δηλαδή αν το «δίκαιο» ορίζει την μορφή και η «πολιτική» τους ουσιαστικούς λόγους ενεργοποίησης των εξαιρετικών εξουσιών, απδεσμευόμενη στο σημείο αυτό από το δίκαιο. Ευλόγως λοιπόν αναφύεται το ερώτημα εάν η φύση του δικαίου της ανάγκης και τα έντονα πολιτικά στοιχεία που το διακρίνουν, το ανάγουν τελικά σε νομική περιοχή που διακρίνεται από στεγανότητα απέναντι στον δικαστικό έλεγχο και εντάσσεται στη δικαστικά ανέλεγκτη αρμοδιότητα των πολιτειακών οργάνων[68].

Προσθέτως, ο δικαστικός έλεγχος των ως άνω πράξεων βρίσκεται αντιμέτωπος και με το κρίσιμο επίσης ζήτημα της συνταγματικότητας των λαμβανόμενων μέτρων τόσο ως προς την φύση, την έκταση και την ένταση όσο και ως προς την διάρκεια της ισχύος τους. Τα ζητήματα αυτά συνοδεύονται από ιδιαίτερες δυσκολίες, καθώς ο έλεγχός τους στις περισσότερες περιπτώσεις απαιτεί ειδική επιστημονική γνώση. Οι εγγενείς εν λόγω δυσχέ­ρειες του ελέγχου συνταγματικότητας γίνονται ακόμη πιο περίπλοκες όταν τα μέσα που πρέπει να επιλεγούν έχουν πολιτική και ιδίως κοινωνική διάσταση. Στις περιπτώσεις αυτές δεν μπορεί να είναι γνωστή επακριβώς η αιτιακή συνάφεια μέσων και σκοπού και, επομένως, δεν είναι διαθέσιμη η επαρκής εμπειρία που απαιτείται  για τον επακριβή προσδιορισμό των καταλληλότερων και ηπιότερων μέσων προκειμένου να αντιμετωπισθούν συγκεκριμένοι κίνδυνοι και να επιτευχθούν συγκεκριμένοι στόχοι[69].

Προκύπτει συνεπώς, ότι η φύση του δικαίου της ανάγκης ως ιδιόμορφης συνταγματικής ύλης προσδιορίζει σε μεγάλο βαθμό δικονομικά και την φύση και το βάθος του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των σχετικών πολιτει­ακών πράξεων. Οι έντονες διαφωνίες στις σχετικές προσεγγίσεις τόσο στο πεδίο της θεωρίας όσο και της νομολογίας αναδεικνύουν δογματικά ζητήματα με διαχρονικό ενδιαφέρον.

 

1. Ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας επί κατάστασης πολιορκίας

 1.1. Οι απόψεις της θεωρίας υπό το προϊσχύσαν δίκαιο

Σύμφωνα με μια πρώτη προσέγγιση οι εκτιμήσεις και οι αξιολογήσεις των αρμόδιων πολιτειακών οργάνων με βάση τις οποίες κηρύσσεται η κατάσταση πολιορκίας έχουν πολιτικά χαρακτηριστικά. Συνεπώς, η αναγνώριση εξουσίας στον δικαστή να διενεργεί τέτοιου είδους έλεγχο θα συνιστούσε εμπλοκή του σε κρίσεις πολιτικής σκοπιμότητας, δηλαδή ξένες προς το δικαιοδοτικό του λειτούργημα[70]. Ειδικότερα υποστηρίζεται ότι η έννοια των εξαιρετικών καταστάσεων ανάγκης δεν συνδέεται με την αρχή της νομιμότητας, δηλαδή με αρχή δημόσιου δικαίου, αλλά εντάσσεται στον χώρο της σκοπιμότητας. Η ανάγκη αποτελεί «αποκλειστικά πολιτική και όχι νομική θεωρία» και, επομένως, ο δικαστής δεν είναι αρμόδιος να κρίνει τη συνδρομή των στοιχείων της έννοιας αυτής, διότι διαφορετικά θα μεταβαλλόταν σε πολιτικό όργανο[71]. Υποστηρίχθηκε συναφώς ότι «η αναγνώρισις δικα­στικού ελέγχου επί της ανάγκης, ίνα εξακριβωθεί είτε η κατ’ αρχήν συνδρομή της, είτε η τήρησις των άκρων ορίων της, είτε τέλος η περί αυτής συνείδησις παρά τη κυβερνήσει, είναι αδύνατος». Τούτο δε, καθόσον άμεσα ή έμμεσα «μεταθέτει κρίσιν περί πολιτι­κής σκοπιμότητος εις τον δικαστήν και τον καθιστά, ολίγον πολύ, φορέα πολιτικής εξουσίας άνευ πολιτικής ευθύνης και άνευ τεχνικής αρμοδιότητας»[72].

Εκτός όμως από την νομική φύση της πράξεως που κηρύσσει την κατάσταση πολιορκίας θεωρήθηκε ότι και αντικειμενικοί λόγοι δεν επιτρέπουν τον σχετικό δικαστικό έλεγχο. Υποστηρίχθηκε ειδικότερα ότι το ανεπίτρεπτο του δικαστικού ελέγχου επιβάλλεται και λόγω αντικειμενικής αδυναμίας του δικαστή να διενεργήσει σχετικό έλεγχο. Όπως τονίζεται χαρακτηριστικά τα στοιχεία εκτίμησης  της κατάστασης πολιορκίας ούτε μπορεί να γνωρίζει λεπτομερώς ο δικαστής ούτε τις απαιτούμενες γνώσεις διαθέτει ούτως ώστε και αν ακόμη κατέχει τα στοιχεία αυτά να είναι βέβαιο ότι η εκτίμησή του θα είναι ακριβής. Τούτο δε είναι πολύ φυσικό να συμβαίνει, αφού τα συγκεκριμένα στοιχεία από τη φύση τους είναι πολύ ολίγον νομικά και πάρα πολύ πολιτικά[73].

Στον αντίποδα της ανωτέρω προσέγγισης υποστηρίχθηκε ότι οι πράξεις με τις  οποίες εφαρμόζεται δίκαιο της ανάγκης δεν πρέπει να διαφεύγουν του δικαστικού ελέγχου ούτε ως προς τη συνδρομή των σχετικών ουσιαστικών προϋποθέσεων. Η άποψη αυτή στηρίζεται κυρίως στην συνταγματικώς αναγνωριζόμενη εξουσία και υποχρέωση του δικαστή να διενεργεί έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων. Κατ’ ακολουθία, η συγκεκριμένη εξουσία συνάπτεται άμεσα και με τον έλεγχο της επείγουσας ανάγκης για την έκδοση ενός νομοθετήματος και, συνεπώς, όχι μόνο δικαιολογεί, αλλά καθιστά υποχρεωτικό τον σχετικό δικαιοδοτικό έλεγχο[74].

Ειδικότερα, σύμφωνα με την σαφή θέση του Α. Μάνεση, ο δικαστής εφόσον δικαιούται και υποχρεούται να ερευνά εν γένει την συνταγματικότητα των πράξεων όλων των πολιτειακών οργάνων, έχει, κατά λογική συνέπεια, την αρμοδιότητα να ερευνά και το ζήτημα της συνδρομής των όρων εφαρμογής του δικαίου της ανάγκης. Τούτο δε καθόσον το δίκαιο αυτό καλύπτει την τυπική αντισυνταγματικότητα νομοθετικών πράξεων που ενεργούνται αναρμοδίως, μέσα σε συνταγματικό πολίτευμα που λειτουργεί ομαλώς κατά τα άλλα, για την αντιμετώπιση εξαιρετικών και κρίσιμων για την πολιτεία περιστάσεων[75]. Κρίνεται συνεπώς επιβεβλημένη, κατά την ίδια άποψη, ο από μέρους του δικαστή έλεγχος αν σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ενεργοποίησης του δικαίου της ανάγκης συνέτρεχαν οι απαιτούμενοι όροι. Από την συνδρομή των όρων αυτών εξαρτάται η νομιμοποίηση της εκτελεστικής εξουσίας να νομοθετήσει μέσω αναγκαστικών νόμων και, κατ’ ακολουθία, η ισχύς αυτών και η υποχρέωση του δικαστή να συμμορφωθεί προς τους κανόνες που θεσπίσθηκαν με τον τρόπο αυτό[76]. Συνεπώς, κατά την ίδια πάντοτε γνώμη, που ακολούθησε μεγάλη μερίδα της θεωρίας, η σχετική κρίση συνιστά ζήτημα νομικό που πρέπει να υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο[77].

Σύμφωνα με ενδιάμεση άλλη άποψη ο δικαστής ναι μεν δεν διαθέτει εξουσία να ελέγχει την συνδρομή των ουσιαστικών προϋποθέσεων της κατάστασης ανάγκης, αλλά πρέπει να γίνει δεκτό ότι οφείλει  να εξετάζει την αναγραφή στο σώμα της σχετικής πράξης του λόγου που υπαγόρευσε την έκδοσή της, διότι άλλως δεν θα πρέπει να γίνει δεκτή η εφαρμογή της. Πιο συγκεκριμένα κατά την προσέγγιση αυτή «ο δικαστής οφείλει μόνο να εξετάση αν αναγράφεται εις το αναγκαστικόν διάταγμα ως δικαιολογία της εκδόσεώς του το επείγον της ανάγκης, κατά την κρίσιν της εκτελεστικής εξουσίας, άνευ δε της βεβαιώσεως ταύτης πρέπει να μη δέχεται να το ερφαρμόση ως μέτρον εξ ανάγκης επιβαλλόμενον, αλλά δεν δικαιούται να κρίνη περί της αληθείας της βεβαιώσεως ταύτης»[78]. Με άλλα λόγια ο δικαστής πρέπει να διαθέτει περιορι­σμένη εξουσία ελέγχου, αλλά η εξουσία αυτή δεν μπορεί να εκτείνεται έως τον έλεγχο νομιμότητας της διαλαμβανόμενης αιτιολογίας[79].

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει η άποψη σχετικά με τον δικαστικό έλεγχο των νομοθετικών διαταγμάτων που η έκδοσή τους από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας μετά από ειδική εξουσιοδότηση των Βουλών προβλέφθηκε για πρώτη φορά με το άρθρο 77 του Συντάγματος του 1927. Μολονότι δεν προβλεπόταν ρητά στη σχετική διάταξη, υποστηρίχθηκε ότι για την έκδοση των νομοθετικών αυτών διαταγμάτων έπρεπε να συντρέχει ορισμένη έκτακτη και επείγουσα περίπτωση και η ενεργοποίηση της συγκεκριμένης διαδικασίας θα έπρεπε να αιτιολογείται από την άποψη αυτή. Το περιεχόμενο της εν λόγω αιτιολογίας μπορεί να μην ελεγχόταν δικαστικά, αλλά η παράθεση και η ύπαρξη αιτιολογίας θεωρείτο  αναγκαία ως διαδικαστική εγγύηση μαζί με τις λοιπές τυπικές εγγυήσεις που πρόβλεπε το άρθρο 77 Σ 1927[80].

 

1.2. Οι απόψεις της θεωρίας υπό το κράτος του άρθρου 48 Σ.

Σε ό,τι αφορά τις προϋποθέσεις κήρυξης κατάστασης πολιορκίας κατ’ εφαρμογή του άρθρου 48 Σ. γενικώς δεκτή φαίνεται να είναι η άποψη σύμφωνα με την οποία το ζήτημα της συνδρομής των προϋποθέσεων κήρυξης κατάστασης πολιορκίας δεν υπόκειται καταρχήν σε δικαστικό έλεγχο[81].  Ειδικότερα υποστηρίζεται ότι η απόφαση της Βουλής που λαμβάνεται κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 48 Σ. συνιστά πράξη διαχείρισης πολιτικής εξουσίας και συνεπώς εξαιρείται του δικαστικού ελέγχου[82].

Επισημαίνεται ωστόσο ότι εάν έχουν εμφιλοχωρήσει παραβιάσεις τέτοιες ώστε να μπορεί να γίνει λόγος για απόπειρα κατάλυσης του Συντάγματος ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας υποχρεούται, με βάση τη γενική διάταξη του άρθρου 120 παρ. 4 Σ. να μη δημοσιεύσει την «απόφαση» της Βουλής κατά το άρθρο 48 παρ. 1. Κατά την ίδια δε άποψη σε μια τέτοια περίπτωση και οι δικαστές μπορούν να ελέγξουν την εν λόγω απόφαση ή την κατά τις παρ. 2 και 3 του ίδιου άρθρου έγκριση ή παράταση. Η εν λόγω δικαιοδοτική εξουσία θεωρείται ότι θεμελιώνεται στο άρθρο 87 παρ. 2 του Συντάγματος, αφού πρόκειται για νομικές πράξεις που έχουν εκ­δοθεί κατά κατάλυση του[83].

Περαιτέρω, σύμφωνα με την γενικώς δεκτή άποψη, το π.δ. της παρ. 2 του άρθ. 48 Σ. με το οποίο κηρύσσεται η κατάσταση πολιορκίας σε περίπτωση απουσίας της Βουλής ή αν συντρέχει αντικειμενική αδυναμία έγκαιρης σύγκλησής της συνιστά κατεξοχήν «πράξη κυβερνήσεως», δηλαδή πράξη που δεν υπόκειται  στον ακυρωτικό έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας[84] κατ’ άρθρο 45 παρ. 5 του οικείου Οργανικού Νόμου (π.δ. 18/1989)[85].

Με δεδομένη την άρνηση της νομολογίας, όπως θα εκτεθεί κατωτέρω, να ελέγχει τους ουσιαστικούς λόγους που υπαγόρευσαν την έκδοση των π.ν.π. του άρθρου 44 παρ. 1 Σ., θεωρείται αυτονόητος ο αποκλεισμός δικαστικού ελέγχου των ουσιαστικών προϋποθέσεων έκδοσης των π.ν.π. που προβλέπονται στο άρθρο 48 παρ. 5 Σ. Τούτο δε και για τον πρόσθετο λόγο ότι στην περίπτωση αυτή η «ανάγκη» εμφανίζεται με μεγαλύτερη ένταση[86].

 

1.3. Οι θέσεις της νομολογίας

 Ενόψει του ότι, όπως έχει ήδη επισημανθεί, το άρθρο 48 Σ. δεν έχει εφαρμοσθεί έως σήμερα, κρίνεται σκόπιμη η παράθεση των σημαντικότερων νομολογιακών θέσεων υπό το προϊσχύσαν δίκαιο. Άρειος Πάγος και Συμβούλιο της Επικρατείας, εκτός από περιορισμένες εξαιρέσεις εμφανίζουν αξιομνημόνευτη σύγκλιση ως προς τα περισσότερα και σημαντικότερα ζητήματα που γεννά η έκδοση των σχετικών νομοθετημάτων[87].

 

1.3.1. Η νομoλoγία του Αρείου Πάγου

Παρά την αναγωγή της κατάστασης πολιορκίας σε θεσμό συνταγματικής περιωπής η νομολογία του Αρείου Πάγου εξακολουθούσε να καταφεύγει συχνά στην επίκληση της αρχής spsle, που δεν έπαυσε να αναγνωρίζεται ως «ύπατος σκοπός» και να θεωρείται επαρκές νομικό θεμέλιο για την νόμιμη έκδοση και εφαρμογή των νομοθετικών πράξεων που εκδίδονταν μέσω της ανώμαλης και αντισυνταγματικής οδού.

Σύμφωνα με την αρχική  νομολογία του Αρείου Πάγου, η οποία προσέλαβε στη συνέχεια πάγια χαρακτηριστικά η εκτελεστική εξουσία δυνάμει του θεμελιώδους «κοινωνικού» αξιώματος spsle «ου μόνο δύναται αλλά και οφείλει εκ μόνης της αυθεντίας της υπερβαίνουσα τα εκ του συντάγματος όρια αυτής να εκδώση αναγκαστικά νομοδιατάγματα». Τούτο δε κατά το Δικαστήριο όταν η κοινή σωτηρία το απαιτεί, δηλαδή όταν το Κράτος πιέζεται από επείγοντα κίνδυνο ή επείγουσα ανάγκη και η νομοθετική εξουσία δεν δύναται να λειτουργήσει είτε διότι έχει διαλυθεί είτε διότι ανώμαλες περιστάσεις δεν επιτρέπουν την σύγκληση του κοινοβουλίου[88]. Με βάση λοιπόν την πάγια επίκληση του εν λόγω κοινωνικού αξιώματος, το Δικαστήριο έκρινε σταθερά ότι την έκδοση των αμφισβητούμενων νομοθετημάτων ανάγκης που ελάμβανε χώρα «προς συντήρησιν της ελληνικής πολιτείας» ή «επ’ ωφελεία» αυτής δικαιολογούσαν επείγουσες καταστάσεις και κατ’ ακολουθίαν δεν ήταν αντίθετα με τη συνταγματική τάξη[89].

Συναφώς ως προς την εξουσία διενέργειας δικαιοδοτικού ελέγχου των σχετικών νομοθετημάτων, γινόταν δεκτό ότι το κριτήριο που σχετίζεται τόσο με τις απαιτήσεις που αξιώνει η κοινή σωτηρία, όσο και με την συνδρομή του στοιχείου της ευρισκόμενης σε κίνδυνο πολιτείας, δηλαδή της κύριας προϋπόθεσης εφαρμογής του «δικαίου της ανάγκης» είναι πολύ περισσότερο πολιτικό παρά νομικό. Έτσι, κατά την πάγια θέση του Δικαστηρίου, ο δικαστής στερείται της εξουσίας να προβεί σε σχετικό έλεγχο των ουσιαστικών προϋποθέσεων της ανάγκης, καθώς μόνο στην «Βουλήν απόκειται να αποφανθή εάν υπήρξε πράγματι η συνδρομή των λόγων οίτινες δύνανται να δικαιολογήσωσι την έκδοσιν τοιούτων αναγκαστικών νομοδιαταγμάτων υπό της εκτελεστικής εξουσίας»[90]. Συνεπώς η εκτίμηση των  όρων που συνιστούν την κατάσταση ανάγκης αποτελεί πολιτική κρίση και οι σχετικές τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις δεν υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο[91].

Η συγκεκριμένη προσέγγιση του Αρείου Πάγου παρέμενε σταθερή και με αφορμή των έλεγχο των νομοθετικών διαταγμάτων, τα οποία εκδίδονταν με βάση το άρθρο 35 παρ. 2 του Συντάγματος του 1952. Έτσι, ως προς την συνδρομή της επείγουσας πραγματικής ανάγκης για την έκδοση των νομοθετικών αυτών διαταγμάτων γινόταν παγίως δεκτό ότι ο δικαστής οφείλει να αποδέχεται τη σχετική βεβαίωση του νομοθετικού οργάνου και να αρκείται σε αυτή[92].

 

1.3.2. Η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας

 Τον ανέλεγκτο δικαστικά πολιτικό χαρακτήρα των νομοθετικών πράξεων που εκδίδονταν κατ’ εφαρμογή του δικαίου της ανάγκης υιοθέτησε και το Συμβούλιο της Επικρατείας από τα πρώτα χρόνια λειτουργίας του. Το Δικαστήριο σε σειρά αποφάσεών του δεχόταν σταθερά ότι η κρίσιμη εκτίμηση είναι κατά κύριο χαρακτήρα πολιτική, και ως εκ τούτου ανήκει αποκλειστικώς στην νομοθετική λειτουργία, γεγονός που αποκλείει τον, επί του θέματος αυτού, έλεγχο των δικαστηρίων[93].

Ως προς την έννοια της ανάγκης το Δικαστήριο χρησιμοποιεί διαφοροποιημένη ορολογία χωρίς όμως ουσιαστικές αποκλίσεις. Η ΣτΕ 681/1935 κάνει λόγο απλώς για «ανάγκη», στην ΣτΕ 566/1936 γίνεται λόγος για «έκτακτον ανάγκην», ενώ η ΣτΕ 642/1936 αναφέρεται σε «επιτακτική ανάγκη» που χρήζει άμεσης και επείγουσας θεραπείας[94]. Αξίζει πάντως να σημειωθεί ότι την έκ­δοση των εξαιρετικών νομοθετημάτων της περιόδου 1935-1936 η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας την δικαιολόγησε όχι με βάση την αρχή spsle, αλλά επειδή συνέτρεχαν λόγοι γενικότερου συμφέροντος[95].

Όπως ορθά πάντως έχει επισημανθεί η εν λόγω γενική επίκληση λόγων γενικότερου συμφέροντος δεν συμπίπτει με την συγκεκριμένη αρχή, αλλά διαφοροποιείται ποιοτικά, αφού δεν στοχεύει και δεν «εξυπηρετεί» τη διάσωση της πολιτείας, αλλά συνιστά απλώς ένα αόριστο επιχείρημα[96]. Αντιτάσσεται βέβαια ότι η αναφορά σε λόγους γενικότερου συμφέροντος αποτελεί απλή παραλλαγή της αρχής spsle από την οποία το μόνο στοιχείο που την «διαφοροποιεί» είναι η ηρωική[97] και μη δραματοποιημένη διατύπωση.

Το Δικαστήριο όμως εγκαταλείπει την άποψη αυτή στα μέσα της  δεκαετίας του 1940 και με μια σειρά αποφάσεών του αποφάνθηκε ότι διέθετε την εξουσία να προβαίνει σε έλεγχο της συνδρομής των τυπικών και ουσιαστικών προϋποθέσεων της ανάγκης για την έκδοση των κατά παρέκκλιση του Συντάγματος νομοθετημάτων[98]. Πρόκειται για  την θεμελιώδεις ΣτΕ 13 και 68/1945[99],  με τις οποίες το Δικαστήριο  δέχθηκε ότι η θέσπιση κανόνων για λόγους έκτακτης ανάγκης υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, καθόσον με τον τρόπο αυτό «ασφαλίζεται η επικρατεστέρα ισχύς των συνταγματικών διατάξεων δια του ελέγχου εάν πράγματι υφίσταται κατάστασις εκδήλου επιτακτικής και απαραιτήτου ανάγκης προς έκδοσιν πράξεως κατά παρέκκλισιν από του Συντάγματος»[100]. Λίγο αργότερα με την ΣτΕ 1041/1949 έγινε δεκτό ότι οι ουσιαστικές προϋποθέσεις της ανάγκης ελέγχονται για έκδηλη υπέρβαση των ακραίων ορίων εντός των οποίων πρέπει να  κινείται ο νομοθέτης. Με την δέσμη αυτή αποφάσεών του το Δικαστήριο δεχόταν πλέον μια μορφή  περιορισμένου δικαστικού ελέγχου των όρων ανάγκης, στο πλαίσιο του οποίου καταλείπονταν ευρύτατα περιθώρια εκτίμησης στα αρμόδια πολιτειακά όργανα. Με άλλα λόγια η μορφή αυτή ελέγχου στόχευε απλώς να στερεί από τα όργανα αυτά την απεριόριστη ελευθερία να επικαλούνται καταχρηστικά μια επείγουσα ανάγκη και σε περιπτώσεις που καταφανώς δεν υφίστατο.

Η  νομολογιακή αυτή μεταστροφή προκάλεσε ανάμικτες αντιδράσεις και έντονη διχογνωμία στη συνταγματική θεωρία. Εκτός από θετική υποδοχή, αποτέλεσε και αντικείμενο έντονης κριτικής[101], καθώς θεωρήθηκε ότι αναγνώριζε δικαιοδοτική εξουσία στον δικαστή να κινείται έστω και περιορισμένα σε μια συνταγματική περιοχή που αποτελεί νομικό άβατο, λόγω των πρόδηλων πολιτικών χαρακτηριστικών της.

Με αφορμή πάντως τη νέα διάταξη του άρθρου 35 εδ. 2 του Συντάγματος του 1952, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο, εγκατέλειψε την ως άνω θέση του και επανήλθε στην προ του 1945 νομολογία του. Ως προς τον έλεγχο της συνδρομής ή μη του στοιχείου της ανάγκης και του εξαιρετικώς επείγοντος είναι πλέον της άποψης ότι η εκτίμηση αυτή είναι πρωτίστως πολιτική και συνεπώς αποκλείεται ο επί του θέματος τούτου, δικαστικός έλεγχος[102].

Παρόμοια είναι η άποψη του Δικαστηρίου και ως προς τον έλεγχο της συνδρομής του στοιχείου του δημόσιου συμφέροντος στις περιπτώσεις των περιορισμών που επιβάλλονται με τέτοιου είδους νομοθετικά διατάγματα. Με δύο χαρακτηριστικές αποφάσεις του 1955, το Συμβούλιο της Επικρατείας θεωρεί ότι «η κρίσις περί της συνδρομής του στοιχείου του γενικωτέρου δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος εν τη επιβολή νομίμων περιορισμών της ιδιοκτησίας (ενοικιοστασίου), ως και η κρίσις περί της διαρκείας των τοιούτων περιορισμών, δεν υπόκειται εις τον έλεγχον των δικαστηρίων»[103].

Διαφοροποιημένη εμφανίζεται όμως η άποψη του Δικαστηρίου τρία χρόνια αργότερα με αφορμή τον ακυρωτικό έλεγχο διατάγματος που επέβαλε τους ίδιους περιορισμούς στο δικαίωμα της ιδιοκτησίας. Πιο συγκεκριμένα με την ΣτΕ 1435/1958 θεωρεί ότι η κρίση «περί της υπάρξεως και της διαρκείας της ανάγκης ανήκει κατ’ αρχήν εις την νομοθετική εξουσίαν, ήτις δεν δύναται να ελεγχθεί δικαστικώς εν τη διαπιστώσει της ανάγκης ει μη δι’ υπέρβασιν έκδηλον των ακραίων ορίων εντός των οποίων δέον να κινήται ο νομοθέτης». Η βούληση του Δικαστηρίου για επάνοδο στις θέσεις της περιόδου 1945-1951 επιβεβαιώνεται εμφατικά με την ΣτΕ 1961/1966[104]. Ιδιαίτερο δογματικό ενδιαφέρον έχουν οι βασικές σκέψεις που διατυπώνονται στην απόφαση αυτή  σχετικά με την έννοια, την ύπαρξη, τη διάρκεια και τον δικαστικό έλεγχο της ανάγκης. Το Δικαστήριο εκτιμά ότι καταρχάς η κρίση ως προς την ύπαρξη και την διάρκεια της ανάγκης ανήκει καταρχήν στη νομοθετική εξουσία, αλλά υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων από την άποψη της υπέρβασης των ακραίων ορίων. Στηριζόμενο δε στα στοιχεία του φακέλου και στα δεδομένα της κοινής πείρας έκρινε ότι έχουν σχεδόν εκλείψει ήδη οι εξαιρετικές συνθήκες που επέβαλαν τους επίμαχους περιορισμούς στο δικαίωμα της ιδιοκτησίας.

 

 

2. Ο έλεγχος συνταγματικότητας των π.ν.π. του άρθρου 44 παρ. 1 Σ.

2.1. Οι απόψεις της θεωρίας

2.1.1. Ως προς την συνδρομή των ουσιαστικών προϋποθέσεων της ανάγκης

Διαφοροποιημένη σε σχέση με τον δικαστικό έλεγχο των νομικών πράξεων του άρθρου 48 Σ. εμφανίζεται η θεωρία ως προς την αναγνώριση της εξουσίας του δικαστή να διενεργεί έλεγχο της συνδρομής των ουσιαστικών προϋποθέσεων έκδοσης των π.ν.π. του άρθρου 44 παρ. 1 Σ. Έτσι, κρατούσα είναι η άποψη[105] σύμφωνα με την οποία η αναγνώριση μιας πλήρους ελευθερίας στην κυβέρνηση να εκδίδει π.ν.π. χωρίς να υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο ως προς την συνδρομή των σχετικών προϋποθέσεων έκδοσής τους θα απομάκρυνε την έννομη τάξη από το κράτος δικαίου και θα παρέκαμπτε την Βουλή, κατά καταστρατήγηση του Συντάγματος[106]. Υποστηρίζεται συναφώς ότι από την αρχή του κράτους δικαίου απορρέει η υποχρέωση των δικαστηρίων να ελέγχουν την τήρηση όχι μόνο ορισμένων, αλλά όλων των κανόνων του Συντάγματος[107]. Σημειώνεται προσθέτως ότι, αν όχι συνταγματικά επιβε­βλη­μένη, η διενέργεια οριακού ελέγχου της συνδρομής των εν λόγω προϋποθέσεων από τα δικαστήρια είναι αναγκαία τόσο από δικαιοκρατική όσο και από δημοκρατική άποψη. Τούτο δε καθώς ο δικαστικός έλεγχος τυχόν υπέρβασης ορίων της ευχέρειας καθορισμού της «εξαιρετικά επείγουσας» και «απρόβλεπτης» ανάγκης θα αποτελούσε ένα σημαντικό λειτουργικό αντιστάθμισμα στην έλλειψη προληπτικού ελέγχου νομιμότητας της έκδοσης π.ν.π., καθώς η εκ των προτέρων γνώση ότι υφίσταται πιθανότητα μη εφαρμογής ορισμένης ρύθμισης λόγω της θέσπισής της κατά πρόδηλη παράβαση του Συντάγματος επενεργεί προληπτικά και δύναται να αποτρέψει τα πολιτικά όργανα από την προσχηματική επίκληση προδήλως μη συντρέχουσας ανάγκης[108]. Τέλος, υποστηρίζεται ότι ένας οριακός δικαστικός έλεγχος που θα έχει πρωτίστως ως αντικείμενο την «ύπαρξης κάποιας αιτιολογίας για την καταφυγή στην εξαιρετική εν λόγω διαδικασία» αφενός αποτελεί εγγύηση για την διαφύλαξη της κατανομής αρμοδιοτήτων, όπως προβλέπεται στο Σύνταγμα, από προφανείς καταστρατηγήσεις και αφετέρου δεν παρεμβαίνει στην πολιτική σφαίρα της εκτελεστικής εξουσίας, που είναι αποκλειστικά υπεύθυνη για την διαπίστωση των καταστάσεων επείγοντος[109].

Στον αντίποδα όμως υποστηρίζεται ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, όπως έχει διαμορ­φωθεί στην ελληνική έννομη τάξη, δεν μπορεί να υπεισέλθει στη σφαίρα των πολιτικών κρίσεων του νομοθετικού οργάνου, αναφορικά με την αναγκαιότητα ή μη της θέσπισης κανόνων δικαίου. Έτσι, σύμφωνα με την άποψη αυτή, η κρίση, περί της αναγ­και­ότητας έκδοσης π.ν.π. και, συνακόλουθα, περί της συνδρομής των συνταγ­ματικών προϋποθέσεων, ανήκει αποκλειστικά στο αρμόδιο έκτακτο νομοθε­τικό όργανο[110].

 

2.1.2. Ως προς την τήρηση των αρχών της αναλογικότητας και της ισότητας

Ομοφωνία πάντως φαίνεται να υπάρχει ως προς την αναγνώριση της εξουσίας του δικαστή να διενεργεί έλεγχο συνταγματικότητας του ουσιαστικού περιεχομένου των νομοθετικών μέτρων που λαμβάνονται με τις π.ν.π. του άρθρου 44 παρ. 1 Σ. Όπως ήδη έχει αναφερθεί, το δίκαιο της ανάγκης μπορεί να αποτελεί αντικείμενο της συνταγματικής ύλης, αλλά συνιστά ένα αποκλίνον δίκαιο από την «συνταγματική κανονικότητα». Τούτο όμως δεν σημαίνει ότι τα μέτρα που λαμβάνονται στο πλαίσιο της εφαρμογής μπορούν να περιορίζουν ελεύθερα και χωρίς περιορισμούς τα θεμελιώδη δικαιώματα.

Όπως μας υπενθυμίζει ο R. Alexy, με βάση κυρίως την σχετική νομολογία του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, τα συνταγματικά δικαιώματα δεν έχουν μόνο χαρακτήρα κανόνων, αλλά και χαρακτήρα αρχών. Οι αξίες ή οι αρχές που απαντώνται στα συνταγματικά δικαιώματα ισχύουν σε όλους τους τομείς του δικαίου. Τούτο σημαίνει ότι τα συνταγ­ματι­κά δικαι­ώ­ματα καθίστανται πανταχού παρόντα και ακτινοβολούν σε ολόκληρο το νομικό σύστημα[111]. Τα συνταγματικά δικαιώματα υπό την έννοια αυτή ως αρχές είναι απαιτήσεις βελτιστοποίησης. Ως απαιτήσεις βελτιστοποίησης, οι αρχές συνιστούν κανόνες που απαιτούν την υλοποίηση της άσκησης του δικαιώματος στον μέγιστο δυνατό βαθμό, στο πλαίσιο βέβαια των δεδομένων νομικών και πραγματικών δυνατοτήτων[112]. Τούτο σημαίνει ότι και στο πλαίσιο εφαρμογής του δικαίου της ανάγκης παραμένει καθ’ όλα αμείωτη η απαίτηση να αναζητείται ο βέλτιστος τρόπος άσκησης των δικαιωμάτων σε σχέση με τις νομικές και πραγματικές συνθήκες που οδήγησαν στην ενεργοποίηση του εξαιρετικού αυτού δικαίου. Έτσι, γίνεται γενικώς δεκτό ότι όλα τα εξαιρετικά μέτρα που λαμβάνονται στο πλαίσιο ενεργοποίησής του για την αντιμετώπιση των καταστάσεων ανάγκης πρέπει να είναι σύμφωνα με τις συνταγματικές αρχές της αναλογικότητας και της ισότητας.

Σε ό,τι αφορά την αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 25 παρ. 1 Σ. όπως γίνεται γενικώς δεκτό εμφανίζει τρεις ειδικότερες εκφάνσεις που συνιστούν τρεις επιμέρους αρχές: την αρχή της καταλληλότητας, την αρχή της αναγκαιότητας και την αρχή της αναλογικότητας με τη στενή έννοια (stricto sensu). Σύμφωνα με την αρχή της καταλληλότητας, το μέσο που επιλέγεται θα πρέπει να είναι συναφές και πρόσφορο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέσματος, ενώ σύμφωνα με την αρχή της αναγκαιότητας το επιβαλλόμενο περιοριστικό μέτρο θα πρέπει να είναι αναγκαίο. Κατά την εν στενή εννοία δε αναλογικότητα η περιοριστική ρύθμιση δεν πρέπει να είναι επαχθέστερη από το αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέσματος μέτρο, δηλαδή τα οφέλη από την επιβολή του κρίσιμου περιορισμού να υπερτερούν των ζημιών που μπορεί να προκαλέσει. Με άλλα λόγια θα πρέπει να υπάρχει μια ισορροπία ανάμεσα στις ωφέλειες και τις ζημίες που συνεπάγεται ο περιορισμός.

Ενόψει του ότι οι τρεις εν λόγω ειδικότερες εκφάνσεις της αναλογικότητας εκφράζουν την ιδέα της, κατά τα ανωτέρω, βελτιστοποίησης[113], πρέπει να προκύπτει, κατά τρόπο σαφή, ότι τα μέτρα που λαμβάνονται είναι κατάλ­λη­λα, συναφή και αναγκαία, καθώς και επαρκή για την αντιμετώπιση των σχετικών κινδύνων και απειλών[114]. Πρέπει δηλαδή να αποτελούν την τελική λύση και να λαμβάνονται, εφόσον τα ηπιότερα μέσα έχουν εξαντληθεί και έχουν κριθεί ανεπαρκή και αναποτελεσματικά[115]. Με άλλα λόγια σύμφωνα με την ειδικότερη αρχή της αναγκαιότητας όταν υφίστανται, σε γενικές γραμμές, δύο ή περισσότερα εξίσου κατάλληλα μέτρα, πρέπει να επιλέγεται εκείνο που είναι ηπιότερο και συνιστά λιγότερο έντονο περιορισμό[116].

Περαιτέρω, ενόψει των ιδιαίτερα σοβαρών συνεπειών που προκαλεί η ενεργοποίηση του δικαίου της ανάγκης στο πεδίο των θεμελιωδών δικαιωμάτων εξίσου σημαντική θεωρείται και η υποχρέωση τήρησης της αρχής της ισότητας. Τούτο σημαίνει ότι τα περιοριστικά μέτρα πρέπει να μην παραβιάζουν την αρχή της ίσης μεταχείρισης και τα σχετικά βάρη που επιβάλλονται πρέπει να κατανέμονται «δίκαια». Δεν επιτρέπεται δηλαδή οιαδήποτε αυθαίρετη διάκριση είτε είναι ευμενής είτε δυσμενής, για πρόσωπα ή κατηγορίες προσώπων. Επιβάλλεται δηλαδή η  όμοια μεταχείριση όσων τελούν κάτω από τις ίδιες  συνθήκες και η ανόμοια μεταχείριση εκείνων, που τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες. Κατ’ ακολουθία δεν θα πρέπει να θεσπίζονται αυθαίρετες εξαιρέσεις από τους σχετικούς περιορισμούς και να υποχρεώνονται συγκεκριμένες κατηγορίες πολιτών να επωμισθούν κατά τρόπο δυσανάλογο, είτε εξ ολοκλήρου ή το μεγαλύτερο μέρος από τα επιβαλλόμενα βάρη. Η ίδια υποχρέωση ίσης μεταχείρισης ισχύει αυτονόητα όταν το κράτος αποφασίζει να παράσχει διευκολύνσεις ή να καταβάλει αποζημιώσεις σε όσους υπέστησαν ζημίες από καταστροφικές καταστάσεις ανάγκης (λ.χ. πανδημία, φυσικές καταστροφές κ.λπ.). Με άλλα λόγια, όπως συνοπτικά επισημαίνεται, απέναντι στην κρίση όλοι πρέπει να είναι κατ’ αναλογία ίσοι[117].

 

2.2. Οι θέσεις της νομολογίας 

Το κρίσιμο διαχρονικά quaestio juris σχετικά με τον δικαστικό έλεγχο των πράξεων που εκδίδονται επί κατάστασης πολιορκίας ευλόγως απασχόλησε τη νομολογία και με αφορμή την προσβολή π.ν.π. που εκδίδονται  σύμφωνα με το άρθρο 44 παρ. 1 Σ.

Με αφορμή την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως  κατά π.ν.π. που εκδό­θηκε στα μέσα της δεκαετίας του 1980 και με την οποία αποφασίσθηκε η διετής ανα­στο­λή μισθολογικών αξιώσεων όλων των εργαζομένων στον δημόσιο και ιδιωτικό  τομέα[118] η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας κλήθηκε να δώσει απάντηση σε αυτό. Το Δικαστήριο υιοθετώντας την βασική διαχρονικά νομο­λογιακή θέση του περί πολιτικού χαρακτήρα των αποφάσεων, που εκδίδονται κατ’ εφαρμογή του δικαίου της ανάγκης, αποφάνθηκε ότι «η  κρίση  ως  προς  το  έκτακτο  των περιστάσεων  και το ε­ξαι­­­ρετικώς επείγον και απρόβλεπτο της ανάγκης δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, κατά την έννοια του άρθρ. 44 παρ. 1 Σ., γιατί συν­δέεται, με την εκτίμηση της ανάγκης του μέτρου, η  οποία  ανάγεται  στην σφαίρα της πολιτικής ευθύνης των οργάνων της νομοθετικής εξου­σί­ας»[119].

Ακολούθησε η παντελώς όμοια ΣτΕ 955/1988, ενώ λίγους μήνες αργό­τερα το Δικαστήριο έκρινε ότι εφόσον η εκδιδόμενη από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας π.ν.π. δεν υποβληθεί στη Βουλή εμπροθέσμως και δεν ψηφισθεί από αυτή ο τυπικός νόμος με τον οποίο κυρώ­νον­ται οι ρυθμίσεις της δεν δύναται να θεωρηθεί ότι η συνδρομή ή μη των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 44 παρ. 1 Σ. ανάγεται στην πολιτική σφαίρα[120]. Στην περίπτωση αυτή η διαπίστωση της συνδρομής ή μη των εκτάκτων περιστάσεων εξαιρετικώς επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης, υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων. Η Ολομέλεια όμως του Δικαστηρίου ενώπιον της οποίας παραπέμφθηκε η υπόθεση επέμεινε, κατά πλειοψηφία, στην προηγούμενη κρίση της, όπως εκφράσθηκε στην ως άνω ΣτΕ 2987/1987[121]. Ιδιαίτερο όμως ενδιαφέρον εμφα­νίζει η άποψη της μειοψηφίας, η οποία δεν αναδιατυπώνει απλώς, αλλά  διευ­ρύνει το κύριο σκεπτικό της παραπεμπτικής ΣτΕ 4197/1988. Σύμφωνα με την εν λόγω μειοψηφία, εφόσον η π.ν.π. δεν υποβληθεί στη Βουλή προς κύρωση ή δεν κυρωθεί από αυτήν, ο έλεγχος της συνδρομής των εκτάκτων περιστάσεων «εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης» επιφυλάσσεται στην προκειμένη περίπτωση στον δικαστή, κατά την αληθή έννοια του άρθρου 44 παρ. 1 Σ. σε συνδυασμό με τα άρθρα 87 παρ. 3 και 93 παρ. 4 Σ. Υπό την αντίθετη ερμηνεία επισημαίνεται ότι παρέχεται στην εκτελε­στική εξουσία η δυνατότητα να θεσπίζει κανόνες δικαίου με οποιοδήποτε περιεχόμενο χωρίς καμία απολύτως, ούτε καν εκ των υστέρων, σύμπραξη της Βουλής. Σημειώνεται όμως ότι ο συνταγματικός νομοθέτης δεν θέλησε να παραχωρήσει τέτοια δυνατότητα στην εκτελεστική εξουσία, όπως προκύπτει και από τις σχετικές προπαρασκευαστικές εργασίες του Συντάγματος.

Την ίδια θέση επανέλαβε η Ολομέλεια του Δικαστηρίου με την ΣτΕ 1250/2003. Ενδιαφέρον έχει όμως και στην απόφαση αυτή η άποψη της μειοψηφίας, σύμφωνα με την οποία από την θεμελιώδη διάταξη του άθρου 26 παρ. 1 Σ. προκύπτει ότι η νομοθετική εξουσία ανήκει στη Βουλή και δεν δύναται να την εκχωρεί σε άλλα πολιτειακά όργανα, ειμή μόνον υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 43 Σ. Με τη ρύθμιση του άρθρου 44 παρ. 1 δεν ανατίθεται παράλληλη και προσωρινή νομοθετική αρμοδιότητα στον Αρχηγό της εκτελεστικής εξουσίας, αλλ’ απλώς παρέχεται σε αυτόν συνταγμα­τική, αντί νομοθετικής, εξουσιοδότηση να ασκεί κανονιστική εξουσία υπό αυ­στηρές προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων ελέγχεται από τον ακυρωτικό δικαστή. Ο έλεγχος αυτός είναι αυτονόητος και αναγκαίος προς διασφάλιση των αρχών του κράτους δικαίου και προς αποφυγή της αλλοιώσεως του πολιτεύματος από τον κίνδυνο καταχρηστικής προσφυγής στην εξαιρετική διαδικασία του άρθρου 44 παρ. 1.

Με μια δέσμη αποφάσεων που ακολούθησαν το Συμβούλιο Επικρατείας επαναλαμβάνει την πάγια ανωτέρω θέση του, θεωρώντας ότι η κρίση ως προς το έκτακτο των περιστάσεων και το εξαιρετικώς επείγον και απρόβλεπτο της ανάγκης δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, καθώς ανάγεται στην σφαίρα της πολιτικής ευθύνης των αρμόδιων πολιτειακών οργάνων[122].

Παρόμοια είναι και η νομολογία των πολιτικών δικαστηρίων, σύμφωνα με την οποία  η συνδρομή της «επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης», που προβλέπεται στο άρθρο 44 παρ. 1 Συντ., είναι ζήτημα που κρίνεται αποκλειστικά από την Κυβέρνηση και εκφεύγει του δικαστικού ελέγχου. Ερευνάται δε μόνο από τη Βουλή κατά την διαδικασία κύρωσης των πράξεων αυτών[123].

 

1. IV. Καταληκτικές διαπιστώσεις και θέσεις

Με βάση τις σοβαρές συνέπειες που προκαλεί η ενεργοποίησή του δικαίου της ανάγκης  στην ομαλή λειτουργία της έννομης τάξης, αρκετά διαδεδομένη είναι στην θεωρία η άποψη ότι η κατάσταση έκτακτης ανάγκης συνιστά αναστολή του κράτους δικαίου, αφού οι περισσότερες εγγυήσεις του τελευταίου και οι απαιτήσεις του δικαστικού ελέγχου, παραμερίζονται[124]. Πράγματι, από μια πρώτη προσέγγιση  ο παραλληλισμός μεταξύ του κράτους δικαίου και καθεστώτων έκτακτης ανάγκης αναδεικνύει πολλαπλές αντιθέσεις και αντινομίες. Από την μία πλευρά το κράτος δικαίου σύμφωνα με το κλασικό περιεχόμενό του αποτελεί ένα οργανωτικό, διαδικαστικό και ουσιαστικό μοντέλο, που στην απόλυτη εφαρμογή του εγγυάται πρωτίστως την διάκριση των εξουσιών και την ακώλυτη άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Από την άλλη πλευρά, οι καταστάσεις έκτακτης ανάγκης, σχετίζονται με ανωμαλίες και κρίσεις που προκαλούνται από συνθήκες εξαιρετικά επείγοντος και απρόβλεπτου χαρακτήρα.

Εν τούτοις από την διαχρονική αναγκαιότητα εφαρμογής του εξαιρετικού αυτού δικαίου και την γενικότερη κανονιστική λειτουργία του συνάγεται ότι η αντιθετική αυτή σχέση με το κράτος δικαίου είναι μάλλον φαινομενική και όχι πραγματική. Από την συνολική λειτουργία τους στο πλαίσιο της έννομης τάξης προκύπτει ότι τελικά οι συγκεκριμένες έννοιες μπορεί να εμφανίζουν τυπικώς μια παντελώς διαφορετική κανονιστική ταυτότητα, αλλά ουσιαστικά τελούν σε μια δυναμική διαλεκτική σχέση αλληλο­επηρεασμού και συμπληρωματικότητας. Με άλλα λόγια η φαινομενική εν λόγω αντινομία συνιστά στην ουσία την οικείωση κανονικότητας και ανωμαλίας και το δίκαιο της ανάγκης υπό την έννοια αυτή αποτελεί σαφή έκφραση και πτυχή του κράτους δικαίου, καθώς ρυθμίζει την σχέ­ση μεταξύ του κανόνα και της εξαίρεσης[125]. Όπως η αρχή του κράτους δικαίου συνιστά την υποταγή της κρατικής εξουσίας σε κανόνες που στοχεύουν τον περιορισμό της, έτσι το δίκαιο της ανάγκης συνιστά τον λελογισμένο αυτοπεριορισμό του κράτους δικαίου προκειμένου να αποφευχθούν σοβαροί κίνδυνοι και απειλές για την ίδια την κρατική οντότητα και να επιτευχθεί το ταχύτερο δυνατό η επάνοδος στο status quo ante. Τούτο σημαίνει, όπως επισημαίνεται, ότι η άρνηση της έννομης τάξης να εντάξει το δίκαιο της ανάγκης στο κανονιστικό περιεχόμενο της αρχής του κράτους δικαίου μπορεί να αποτελέσει μια  πηγή επιζήμιας αδράνειας του κράτους μπροστά σε μια κρίση εξαιρετικών και ακραίων διαστάσεων[126].

Η ενσωμάτωση βέβαια ενός θετικοποιημένου δικαίου της ανάγκης στο συνταγματικό κείμενο δεν σημαίνει ότι το δίκαιο αυτό «εξαγνίζεται» πλήρως  και αποβάλλει αυτόματα όλες τις αρνητικές συνέπειες που εξ αντικειμένου το συνοδεύουν. Όπως αναφέρθηκε, η εφαρμογή του δεν στοχεύει συχνά την επάνοδο στο status quo ante και την αποκατάσταση της συνταγματικής νομιμότητας, αλλά την δημιουργία μόνιμων και παγιωμένων καταστάσεων που φθάνουν έως και την κατάλυση και την ανατροπή του δημοκρατικού πολιτεύμα­τος[127]. Ακόμη και αν παραβλέψουμε τις ακραίες ιστορικά περιπτώσεις, δύσκο­λα θα μπορούσε να αμφισβητηθεί το γεγονός ότι το κράτος δικαίου και ειδικότερα τα ανθρώπινα δικαιώματα ως ιδιαίτερα ευάλωτη και ευεπίφορη σε προσβολές νομική κατηγορία, είναι συνήθως τα πρώτα θύματα μιας κρίσης από τις καταχρηστικές επιβολές υπέρμετρων συχνά περιορισμών[128].

Από τις σκέψεις που προηγήθηκαν προκύπτει ευχερώς ότι η κατάσταση έκτακτης ανάγκης παρουσιάζει πολλές προκλήσεις για το σύγχρονο δημοκρατικό σύστημα και τη λειτουργία του. Επιτακτική θα πρέπει να θεωρείται συνεπώς η ουσιαστικότερη, κατά το δυνατόν, προσαρμογή του δικαίου που την ρυθμίζει στις σύγχρονες δικαιοκρατικές απαιτήσεις[129].

Αναμφισβήτητα η γενική λειτουργία του δικαίου της ανάγκης ως θεσμικού μηχανισμού στοχεύει και υπηρετεί σκοπούς που από τη φύση τους κινούνται μεταξύ νομικής και πολιτικής σφαίρας και δεν μπορούν να ενταχθούν στο σύνολό τους στο επίπεδο της νομικής λειτουργίας. Κρίσιμο συνεπώς ζητούμενο αποτελεί το πως “έκτακτη ανάγκη” και δίκαιο που την ρυθμίζει δεν θα γίνουν σκόπιμα κρατικά  εργαλεία, που θα χρησιμοποιούνται για να διευκολύνουν την παραβίαση των αρχών του κράτους δικαίου[130] και των συνταγματικών εν γένει εγγυήσεων.

Όπως ήδη αναφέρθηκε οι έντονες ιδιαιτερότητες που συνοδεύουν το δίκαιο της ανάγκης και η προφανής έλλειψη νομικών κανόνων και κριτηρίων δεν συνηγορούν προφανώς υπέρ της υιοθέτησης ενός πλήρους δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των ουσιαστικών προϋποθέσεων ενεργοποίησής του. Η συγ­κεκριμένη όμως δικονομική παραδοχή δεν σημαίνει ότι η εφαρμογή του εξαιρετικού αυτού δικαίου πρέπει να απολαύει πλήρους «δικαστικής ασυλίας». Είναι προφανές ότι η ασυλία αυτή σε συνδυασμό με το γεγονός ότι το δίκαιο της ανάγκης είναι ευεπίφορο σε προσχηματικές επικλήσεις και καταχρηστικές εφαρμογές έχει ως συχνό αποτέλεσμα την παράβαση της δικαιοκρατικής αρ­χής και την αλλοίωση του δημοκρατικού και κοινοβουλευτικού χαρακτήρα του πολιτεύματος.

Όπως μάλιστα επισημαίνεται σε αντίθεση με τις εξωθεσμικές ασκήσεις εξουσίας που ανέκαθεν συνιστούσαν την πλέον συνήθη παραβίαση της δικαιοκρατικής αρχής, οι νόμιμες ασκήσεις εξουσίας έκτακτης ανάγκης μπορεί να είναι πιο ύπουλες, επειδή η απόκλιση από τις αξίες του κράτους δικαίου είναι πιο δύσκολο να εντοπιστεί[131]. Συνεπώς, κρίνεται επιβεβλημένος ένας οριακός δικαστικός έλεγχος και της συνδρομής των ουσιαστικών προϋποθέσεων ενεργοποίησης του δικαίου της ανάγκης, όπως ακριβώς γίνεται δεκτό από την νομολογία του ΕΔΔΑ και του ΔΕΕ όταν ερμηνεύουν την εφαρμογή των άρθρων 15 ΕΣΔΑ και 347 ΣΛΕΕ αντίστοιχα. Τον εν λόγω οριακό δικαστικό έλεγχο θεωρεί επιβεβλημένο και η κρατούσα στην  ελληνική θεωρία άποψη, κυρίως όμως ως προς την περίπτωση των π.ν.π. του άρθρου 44 παρ. 1 Σ.[132]. Ενόψει δε των μεγαλύτερης έντασης συνεπειών που μπορεί να προκαλέσει η έκδοση ορισμένων πράξεων, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 48 Σ., θα πρέπει να γίνει δεκτός ο οριακός δικαστικός έλεγχος και των πράξεων που εκδίδονται σύμφωνα με τις παρ. 2 και 5 του άρθρου αυτού. Το κράτος εξακολουθεί να διαθέτει ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης, η οποία όμως θα πρέπει να ελέγχεται ως προς την καταχρηστικότητά της: όταν δηλαδή υπερβαίνει το γράμμα και το πνεύμα του Συντάγματος. Με άλλα λόγια η συγκεκριμένη οριοθέτηση του δικαστικού ελέγχου θα πρέπει να εξαντλείται στο αν ασκήθηκαν καταχρηστικά οι σχετικές εξουσίες και να περιορίζεται στις περιπτώσεις προφανούς παράβασης των διατάξεων των άρθρων 44 παρ. 1 και 48 παρ. 2και 5 Σ[133].

Όπως μάλιστα σημειώνεται, ενόψει της σημαίνουσας θέσης που κατέχει το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας μεταξύ των θεμελιωδών δικαιωμάτων, καταστάσεις ανάγκης και δικαστικός έλεγχος δεν είναι έννοιες αντιθετικές και ασύμβατες ακόμη και όταν οι καταστάσεις αυτές εκδηλώνονται με ιδιαίτερα έντονο και ακραίο τρόπο. Μολονότι ορισμένοι περιορι­σμοί του δικαιώματος αυτού μπορεί να θεωρούνται δικαιολογημένοι όταν συν­τρέχουν προς τούτο σοβαροί λόγοι, σε μια δημοκρατική κοινωνία δεν επιτρέπεται να οδηγούν στην κατάργηση του πυρήνα και της ουσίας του. Τούτο δε καθόσον, όπως υποστηρίζεται, η αποστολή των δικαιοδοτικών οργάνων είναι να διασφαλίζουν ότι εκείνο που από πολιτικής απόψεως είναι επιβεβλημένο σε μια δεδομένη στιγμή είναι, επίσης, σύμφωνο προς τους ισχύοντες νομικούς κανόνες, διότι άλλως καμία δημοκρατική κοινωνία δεν μπορεί, μακροπρόθεσμα να ευημερήσει[134].

 

 

[1] Α. Μάνεσης, Περί Αναγκαστικών Νόμων, 1953, σ.  136 επ.

[2] Α. Μάνεσης, όπ.π., σ.  137 με παραπομπή σε: Ciceronis De legibus, βιβλ. ΙΙΙ παρ. 3 : “Salus populi suprema lex esto”.

[3] E. Klein, Der innere Notstand, σε: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, Heidelberg 1993, § 169 Rndr. 1, H. Krieger, Notstand und gewaltenteilende Staatsstrukturen: eine rechtsvergleichende Perspektive, σε: H. Krieger (Hrsg), Berliner Online-Beiträge zum Völker- und Verfassungsrecht 1/2010, σ.  2.

 

[4] Για την σχετική προβληματική βλ. εκτενέστερα J. Robert, Les situations d’urgence en droit constitutionnel, Revue internationale de droit comparé, 1990, σ.  751 επ. (764), σε: [https://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1990_num_42_2_1989].

[5] R. Bockhofer, Unbewältigte Gegenwart: 30 Jahre Notstandsrecht, σε: [https://taz.de/Un­be­waeltigte-Gegenwart-30-Jahre-Notstandsrecht/!1335633/], P. Kinzle, Eine kritische Auseinandersetzung mit den „Notstandsgesetzen”, σ.  1 επ., σε: [https://www.u­ni-siegen.de/grundgesetz/aktio­nen/schreibwet­tbe­werb/04_schre­i­bwettbe­werb_pa­trick_kinzle_bk_wirtschaft_siegen_mod.pdf]. Βλ. επίσης, P. Leroy, L’organisation constitutionnelle et les crises, 1966, σ.  36, ο οποίος τονίζει χαρακτηριστικά ότι αυτό που φοβάται ιδίως κανείς είναι ότι η θεσμοποίηση των εξουσιών κρίσεως συντελεί στην πραγματικότητα, στη δημιουργία πλαισίου έτοιμου για δικτατορία.

[6] Βλ. σχετ. Κ. Roach, Ordinary laws for emergencies and democratic derogations from rights, σε: V. Ramraj (εκδ.), Emergencies and the Limits of Legality, 2008, σ.  229 επ. (234), Ι. Κριάρη, Οι Συνταγματικοί Θεσμοί Κρατικών Κρίσεων στην Ελλάδα και στην Αλλοδαπή, 1985, σ.  8 επ.

[7] Βλ. σχετ. A. Arndt, Notstandsgesetze aber wie?, 1962, σ.  13, H.-E. Folz, Staatsnotstand und Notastandsrecht, 1962, σ.  156 επ. Βλ. επίσης Ι. Κριάρη, όπ.π., σ.  7 επ. Για την γενικότερη προβληματική βλ. J. Augustin, Ausnahmezustand, 2016, σ.  25 επ. με εκτενείς αναφορές στη θεωρία.

[8] K.-L. Scheppele, Small Emergencies, Georgia Law Review 2006, σ.  835 επ. (858).

[9] F. Schauer, Exceptions, University of Chicago Law Review, 1991, σ.  872.

[10] Α. Σβώλος, Συνταγματικόν Δίκαιον, 1934, Α’, σ.  94.

[11] Ι. Κριάρη, όπ.π., σ.  7 με εκτενείς  παραπομπές στην ελληνική και αλλοδαπή θεωρία.

[12] J. Augustin, Ausnahmezustand, Die österreichische Notstandsverfassung auf dem Prüfstand, 2016, σ.  14.

[13] Α. Μάνεσης, Η συνταγματική αναθεώρηση του 1986, σε: Συνταγματική θεωρία και πράξη, ΙΙ, 2007, σ. 418.

[14]  Βλ. και Κ. Χρυσόγονος, Η κατάσταση πολιορκίας πριν και μετά την αναθεώρηση του Συντάγ­ματος, Δίκαιο και Πολιτική, 1988, σ. 291.

[15] Πρβλ. κριτική Ν. Ρώτη, Στρατιωτικός νόμος και δημοκρατία. Η κατάσταση πολιορκίας στα πλαίσια του νέου Συντάγματος, ΤοΣ 1976, σ. 39 επ.

[16] Βλ. Φ. Βεγλερής, Η διαρρύθμισις της εκτελεστικής εξουσίας κατά το σχέδιον του νέου Συντάγματος, ΤοΣ 1975, σ. 282 επ. (304 επ.), Ε. Βενιζέλος, Η λογική του πολιτεύματος και η δομή της εκτελεστικής εξουσίας στο Σύνταγμα του 1975, 1980, σ. 37, Κ. Γιαννόπουλος, Κ.Δ. Τσάτσος – Α.Ι. Μάνεσης. Διάλογος τον οποίο αξίζει και πρέπει να συνεχίσουμε, 210, σ. 161 επ., Σ.-Ι. Κουτνατζής, «Άρθρο 48», σε: Φ. Σπυρόπουλος/Ξ. Κοντιάδης/Χ. Ανθόπουλος/Γ. Γεραπετρίτης, Σύνταγμα: κατ’ άρθρον ερμηνεία, 2017, σ. 950, Α. Μάνεσης, Η νομικοπολιτική θέση του Προέδρου της Δημοκρατίας κατά το κυβερνητικό σχέδιο Συντάγματος, σε: Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, Ι, 1980, σ. 622, Κ. Χρυσόγονος, Η κατάσταση πολιορκίας, όπ.π., σ. 293

[17] Α. Μάνεσης, Η συνταγματική αναθεώρηση, όπ.π., σ. 428. Βλ. επίσης, Α. Βλαχογιάννης, Άρθρο 48 Σ., σε: ΣΥΝΤΑΓΜΑ Ερμηνεία κατ’ άρθο, επιμέλεια Σ. Βλαχόπουλος/Ξ. Κοντιάδης/Γ. Τασσόπουλος, ηλεκτρονική έκδοση, 2023, σ. 15 επ., Φ. Σπυρόπουλος, Συνταγματικό δίκαιο, 2^η έκδοση, 2020, σ.  269 επ.

[18] Τον όρο αυτό χρησιμοποιεί και ο Κανονισμός της Βουλής στο άρθρο 117. Σημειώνεται βέβαια ότι στην παρ. 7 του άρθρου 48 Σ. χρησιμοποιείται και ο ευρύτερος όρος «κατάσταση ανάγκης». Βλ. σχετ. Α. Ράικος, Γενική Πολιτειολογία – Εισαγωγή στο Συνταγματικό Δίκαιο και Οργανωτικό, Ι, 5η έκδοση, 2018, σ.  838. Βλ. επίσης Α. Βλαχογιάννης, όπ.π., σ. 12 επ.,  Ν. Ρώτης, Στρατιωτικός νόμος και δημοκρατία, όπ.π., σ.  6 επ.

[19] Α. Μάνεσης, Η συνταγματική αναθεώρηση, όπ.π., 428.  Κ. Χρυσόγονος, Η κατάσταση πολιορκίας, όπ.π., σ. 297 επ., Σ.-Ι. Κουτνατζής, Άρθρο 48 Σ., όπ.π., σ. 950 επ.

[20] O. Gross, Once More unto the Breach: The Systemic Failure of Applying the European Convention on Human Rights to Entrenched Emergencies, Yale Journal of International Law, 1998, σ.  437 επ. (455).

[21] Βλ. και ΣτΕ 2332/2022 με την οποία κρίθηκε ότι η επιβολή περιοριστικών μέτρων για την προστασία από τον κορωνοϊό πρέπει να στηρίζεται σε επίκαιρες μελέτες και επαναξιολόγησή τους.

[22] Α. Μάνεσης, Η συνταγματική αναθεώρηση του 1986, σε: Συνταγματική θεωρία και πράξη, τόμ. 2, 2007, σ.  420 επ.

[23] Α. Μάνεσης, Η συνταγματική αναθεώρηση, όπ.π., σ.  421.

[24] Ε. Βενιζέλος, Συνταγματικό δίκαιο, 2^η έκδοση, 2021, σ.  576.

[25] Α. Μάνεσης, Η συνταγματική αναθεώρηση, όπ.π., σ.  428.

[26] Κ. Χρυσόγονος, Η κατάσταση πολιορκίας, όπ.π., σ. 306.

[27] Βλ. και Α. Μάνεσης, Συνταγματικά δικαιώματα, α΄ Ατομικές Ελευθερίες (1982), σ.  100, ο ίδιος, Η συνταγματική αναθεώρηση, όπ.π., σ.  429 που επισημαίνει ότι για τον σχετικό «εκδημοκρατισμό» και την κάποια «φιλελευθεροποίηση» των διατάξεων του συγκεκριμένου εκτελεστικού νόμου δεν χρειάζεται καν αναθεώρηση του Συντάγματος. Βλ. και Κ. Χρυσόγονος, Η κατάσταση πολιορκίας, όπ.π., που τονίζει αφενός ότι η νέα ρύθμιση των ουσιαστικών προϋποθέσεων μολονότι  συνιστά σημαντική πρόοδο δεν μπορεί να αποκλείσει εκ του πονηρού μελλοντικές ερμηνευτικές προσεγγίσεις (σ. 301) και αφετέρου την ανάγκη προσαρμογής του ν. 566/1977 στην αναθεωρημένη διάταξη του άρθ. 48 Σ. (σ. 322 επ.).

[28] Βλ. Κ. Χρυσόγονο, Η κατάσταση πολιορκίας, όπ.π., σ. 305 επ., που θεωρεί ότι η κατάσταση πολιορκίας αποτελεί «Δούρειο Ίππο», που παραμένει μέσα στα τείχη της δημοκρατίας».

[29] Για την συγκεκριμένη τυπολογία των καταστάσεων ανάγκης βλ. K.-L. Scheppele, Small emergencies, Georgia Law Review, 40 (2003), σ.  835, Η ίδια, Underreaction in a Time of Emergency: America as a Nearly Failed State, σε: [https://verfassungsblog.de/under­reaction-in-a-time-of-emergency-america-as-a-nearly-failed-state/], η οποία ως πλέον χαρακτηριστικά παραδείγματα των μικρών καταστάσεων ανάγκης αναφέρει τους σεισμούς και τους τυφώνες, καθώς επίσης τις εκρήξεις ηφαιστείων, τις χιονοθύελλες και τις πλημμύρες. Βλ. επίσης και J. Ferejohn/P. Pasquino, The law of the exception: A typology of emergency powers, International Journal of Constitutional Law, 2004, σ.  210 επ.

[30] Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση του άρθρου 19 του πορτογαλικού Συντάγματος, που διακρίνει ρητώς μεταξύ “κατάστασης πολιορκίας” και “κατάστασης έκτακτης ανάγκης”. Η τελευταία εφαρμόζεται όταν οι συνθήκες είναι “λιγότερο σοβαρές” και “μόνο ορισμένα δικαιώματα, ελευθερίες και εγγυήσεις μπορούν να ανασταλούν”. Η  αρχή της αναλογικότητας δε είναι αυτή που καθορίζει την επιλογή μεταξύ αυτών των δύο καθεστώτων έκτακτης ανάγκης. Βλ. σχετ. E. Bulmer, Pouvoirs d’urgence Guide introductif à l’élaboration d’une constitution, nº 18, IDEA, σε: [https://doi.org/10.31752/idea.2021.22].

[31] K.-L. Scheppele, Small emergencies, όπ.π., σ.  835.

[32] Βλ. σχετ. Δ. Κόρσος, Διοικητικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος, 4^η έκδοση, 2013, σ.  93, I. Μαθιουδάκης, Το διοικητικό δίκαιο αντιμέτωπο με την τρομοκρατία: Το γαλλικό παράδειγμα έννομης προστασίας κατά των μέτρων έκτακτης ανάγκης και η ερμηνευτική λειτουργία των άρθρ. 48 παρ. 1 του ελληνικού Συντάγματος και 285 του ελληνικού ΑΚ στο εγχώριο διοικητικό, σε: constitutionalism.gr, σ.  17, υποσημ. 67.

[33] Βλ. και K.-L. Scheppele, Underreaction in a Time of Emergency, όπ.π.

[34] Βλ. σχετ. Ε. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 15^η έκδοση, 2017, σ.  41 επ.  Στην ίδια κατεύθυνση, Ε. Βενιζέλος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, όπ.π., σ.  156, Π. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 7η έκδοση, 2015, σ.  58, αρ. 137, Δ. Κόρσος, Διοικητικό Δίκαιο, όπ.π., σ.  93 επ., Κ. Γιαννακόπουλος, Το δημόσιο συμφέρον υπό το πρίσμα της οικονομικής κρίσης, ΕφημΔΔ 1/2012.100-112, Κ. Μποτόπουλο,  Κορωνοϊός και Έκτακτη Ανάγκη, σε: Syntagmawach, 2020, Β. Χρήστου, άρθρο 44 Σ., σε: Φ. Σπυρόπουλος/Ξ. Κοντιάδης/Χ. Ανθόπουλος/Γ. Γεραπετρίτης, Σύνταγμα, 2017, σ.  920.

[35] Δ. Κόρσος, Διοικητικό Δίκαιο, όπ.π., σ. 95.

[36] Κ. Μποτόπουλος,  Κορωνοϊός και Έκτακτη Ανάγκη, όπ.π.

[37] Π. Παραράς, Αι Πράξεις Νομοθετικού Περιεχομένου του Προέδρου της Δημοκρατίας, 1981, σ.  296.

[38] Βλ. ΕφΘεσ 35/1986, Αρμενόπουλος, 1986, σ.  792, που τονίζει ότι πρόκειται ειδικότερα για τη συνδρομή περιπτώσεων του λεγομένου δικαίου ανάγκης (jus extremae necessitatis).

[39] Ε. Βενιζέλος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, 2021, σ.  156. .

[40] Π. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, όπ.π., σ.  58. Πρβλ. Θ. Τσάτσος, Παραδόσεις διοικητικού δικαίου, Α΄, 1970, σ.  51 επ.

[41] Κ. Γιαννακόπουλος, Το δημόσιο συμφέρον υπό το πρίσμα της οικονομικής κρίσης, όπ.π., σ.  100 επ.

[42] Ευ. Βενιζέλος, Η εθνική νομοθεσία εφαρμογής των μνημονίων συνιστά δίκαιο της ανάγκης; σε: Ευ. Βενιζέλος, Η Δημοκρατία μεταξύ Ιστορίας και συγκυρίας, 2018, σ. 484 επ. όπου και περαιτέρω βιβλιογραφικές αναφορές.

[43] Πρόκειται για τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 4 (περιοριστικά μέτρα ελεύθερης κίνησης ή εγκατάστασης), 14 παρ. 3, (κατάσχεση εφημερίδων και άλλων εντύπων), 18 παράγραφος 3 (επίταξη πραγμάτων), 22 παράγραφος 4 (επίταξη προσωπικών υπηρεσιών), 103 παρ. 2 (πρόσληψη προσωπικού για κάλυψη απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών) και 120 παρ. 4 (δικαίωμα αντίστασης σε επιχειρούμενη βίαιη κατάλυση του Συντάγματος). Βλ. σχετ. Χ. Ακριβοπούλου, H κατάσταση έκτακτης ανάγκης και τα όρια της δημοκρατίας και των δικαιωμάτων, ΕφημΔΔ 5/2020, σ.  623 επ. (632), Ε. Βενιζέλος, Η εθνική νομοθεσία εφαρμογής των μνημονίων συνιστά δίκαιο της ανάγκης; 15 Μαΐου 2018, διαθέσιμο σε: [https://www.evenizelos.gr/speeches/conferences-events/423-conferencespeech2018/6214-i-ethniki-nomothesia-efarmogis-ton-mnimonion-synista-dikaio-tis-anagkis.html], Α. Καϊδατζής, Η κατάσταση εξαίρεσης στην ελληνική συνταγματική πρακτική και νομολογία, σε: https://www.academia.edu, σ.  2.

[44] Ε. Βενιζέλος, Η εθνική νομοθεσία εφαρμογής των μνημονίων συνιστά δίκαιο της ανάγκης; Ομιλία σε επιστημονική συζήτηση με θέμα «Καταστάσεις ανάγκης, Σύνταγμα και Δημοκρατία», που οργανώθηκε στις 15 Μαΐου 2018 στην Αθήνα, διαθέσιμη σε: [https://www.eve­nizelos.gr/speeches/con­fe­rences-events/423-conferencespeech2018/6214-i-ethniki-nomo­thesia-efarmogis-ton-mnimonion-synista-dikaio-tis-anagkis.html].

[45] Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ.  291.

[46] Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ.  290. Βλ. και Α. Γεωργιάδου, Η ρύθμιση των έκτακτων περιστάσεων στο Σύνταγμα του 1975, 1985, σ. 101.

[47] Βλ. Π. Λαζαράτος, Δημοσιονομικό συμφέρον και δίκαιο της ανάγκης, ΘΠΔΔ, 8-9/2013, σ.  686 επ.

[48] Βλ. Α. Γεωργιάδου, όπ.π., σ.  191, Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ.  285 επ.

[49] Α. Γεωργιάδου, Η ρύθμιση των έκτακτων περιστάσεων στο Σύνταγμα του 1975, όπ.π., σ.  102.

[50] Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ.  292.

[51] P. Foundethakis, State of Emergency in Democracy: the Case of Greece, Revue Hellénique de Droit International, 2004, σ.  101, Η ίδια,  Οι ανατροπές της κανονικότητας, ό.π., σ.  1175 επ. Βλ. και Α. Βλαχογιάννης, όπ.π., σ. 29.

[52] Βλ. και Ν. Σημαντήρας, Άρθρο 44 Σ., σε: ΣΥΝΤΑΓΜΑ Ερμηνεία κατ’ άρθρο, επιμέλεια Σ. Βλαχόπουλος/Ξ. Κοντιάδης/Γ. Τασσόπουλος, ηλεκτρονική έκδοση, 2023, σ. 15.

[53] Όπως μάλιστα επισημαίνεται από την Επιτροπή της Βενετίας στην από 19-6-2020 Έκθεσή της  (Study n° 987/2020) τα έκτακτα διατάγματα ή άλλα έκτακτα μέτρα δεν πρέπει να χρησιμοποιούνται για την εισαγωγή μόνιμων αλλαγών στη νομοθεσία ή τη διοίκηση. Επίσης δεν θα πρέπει να γίνονται τροποποιήσεις του συντάγματος κατά τη διάρκεια καταστάσεων έκτακτης ανάγκης.

[54] Χαρακτηριστικότατη ίσως περίπτωση αποτελεί η Π.Ν.Π. της 4ης Δεκεμβρίου 2012 που συνιστά στην κυριολεξία «νομοθετικό μωσαϊκό», καθώς κάθε άρθρο αφορούσε σε διαφορετικό ζήτημα, που μάλιστα ουδόλως σχετιζόταν με εξαιρετικά επείγουσα και απρόβλεπτη ανάγκη.

[55] Λ.χ. το έτος 2012 κατά το οποίο ο αριθμός των π.ν.π.  που εκδόθηκαν πλησίαζε αυτόν των τυπικών νόμων. Βλ. σχετ. Α. Καϊδατζής, Η κατάσταση εξαίρεσης στην ελληνική συνταγματική πρακτική και νομολογία, σε: https://www.academia.edu, σ.  7.

[56] ΣτΕ 3597/1991 Ολομ., 3268, 2138/2001, 4219, 543/1999 κ.ά.

[57] Βλ. σχετ. Ε. Πρεβεδούρου, Άρθρο 43 Σ., σε: Φ. Σπυρόπουλος/Ξ. Κοντιάδης/Χ. Ανθόπουλος/Γ. Γεραπετρίτης, Σύνταγμα, 2017, σ. 906 επ.

[58] Όπως σημειώνεται το 1978, περίπου 30 χώρες βρίσκονταν σε μια μορφή κατάστασης έκτακτης ανάγκης. Ο αριθμός αυτός το 1986 είχε ανέλθει σε 70. Μέχρι το 1996 οι  χώρες που διέθεταν μηχανισμούς για την κήρυξη καταστάσεων έκτακτης ανάγκης ανήλθαν σε 147, ενώ η πραγματική δυνατότητα και χρήση των εξουσιών έκτακτης ανάγκης είναι ακόμη ευρύτερη. Σύμφωνα με στοιχεία από τη βάση δεδομένων CoronaNet, 124 χώρες κήρυξαν κατάσταση έκτακτης ανάγκης κατά τη διάρκεια του 2020 ως απάντηση στην πανδημία  Covid-19, ενώ άλλες αρκετές κήρυξαν καταστάσεις έκτακτης ανάγκης σε συγκεκριμένες περιοχές. Βλ. σχετ. L. Kemp, The ‘Stomp Reflex’: When governments abuse emergency powers (28-4-21), σε: [https://www.bbc.com/future/article/20210427-the-stomp-reflex-when-governments-abuse-emergency-powers].

[59] Βλ. L. Kemp, The ‘Stomp Reflex’, όπ.π., που ως χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτού του είδους αναφέρει τις νομοθετικές αντιτρομοκρατικές πράξεις που ψηφίστηκαν στο Ηνωμένο Βασίλειο τις τελευταίες δύο δεκαετίες.

[60] K.-L. Scheppele, Underreaction in a Time of Emergency: America as a Nearly Failed State, όπ.π. Παρά ταύτα όμως, σύμφωνα με την ίδια άποψη οι συγκεκριμένες μικρές καταστάσεις ανάγκης με βάση την συνολική λειτουργία τους θεωρούνται ως το μεγαλύτερο πρόβλημα του αμερικανικού συνταγματισμού.

[61] C. Bjørnskov/M. Rode, (2020). Regime types and regime change: A new dataset on democracy, coups, and political institutions. Public Choice (2022), σ. 1 επ. (1 επ.), σε: [https://doi.org/10.1007/s11127-021-00918-6], A. Lührmann/B. Rooney, Autocratization by Decree: States of emergency and democratic decline. Forthcoming in Comparative Politics, 2020, σ.  20 επ.

[62] A. Lührmann/B. Rooney, Autocratization by Decree, όπ.π., σ. 20.

[63] Βλ. σχετ. J. Grogan, States of Emergency. Analysing Global Use of Emergency Powers in Response to COVID-19, European Journal of Law Reform, 2020, σ.  338 επ. (343), K.-L. Scheppele, Underreaction, όπ.π.

[64] K.-L. Scheppele, Underreaction, όπ.π.

[65] Βλ. και K.-L. Scheppele, Underreaction, όπ.π.

[66] J. Grogan, States of Emergency, όπ.π., 342.

[67] Ε. Βενιζέλος, Μαθήματα, όπ.π., σ.  155.

[68] Βλ. σχετ. Ε. Βενιζέλος, Μαθήματα, όπ.π., σ.  237, Α. Γέροντας, Σκέψεις γύρω από τον δικαστικό αυτοπεριορισμό, ΕΔΔΔ 1983, σ.  231 επ., Π. Παραράς, Ο δικαστικός έλεγχος των Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου, (παρατηρήσεις στην ΣτΕ (Ολ.) 3636/1989), ΤοΣ, 1990, σ.  240 επ., Γ. Τασόπουλος, Ο ρόλος του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων: αυτοπεριορισμός ή ακτιβισμός, ΤοΣ, 1998, σ.  339 επ.

[69] Χ. Κέλσεν, Τι είναι Δικαιοσύνη, ελληνική μετάφραση Θ. Δρίτσας, 2^η έκδοση, 2019, σ.  25.

[70] Βλ. Γ. Αγγελόπουλος, Σύστημα Διοικητικού Δικαίου, 1885, σ.  100 επ.,  Μ. Δένδιας, Αι πράξεις της Κυβερνήσεως εν τη ελληνική νομοθεσία και νομολογία, 1932, σ.  49 επ., Χ. Σγουρίτσας, Γνωμοδότηση σε «Νέον Δίκαιον» 1950, σ.  126, Ι. Φραγκιάς, Περί των νομοθετικών διαταγμάτων και του κύρους αυτών, 1917, σ.  15 και 19. Εκτενέστερες αναφορές στη σχετική βιβλιογραφία βλ. σε  Δ. Κόρσο, Διοικητικό Δίκαιο, όπ.π., σ.  94 επ., Π. Παραρά, Αι Πράξεις, όπ.π., σ.  355 επ., Κ. Χρυσόγονο, Ο έλεγχος συνδρομής των ουσιαστικών προϋποθέσεων για την έκδοση πράξεων νομοθετικού περιεχομένου, ΕλλΔνη 1991, σ. 707,  Α. Γεωργιάδου, όπ.π., σ. 9.

[71] Ν.Ν. Σαρίπολος, Σύστημα του Συνταγματικού Δικαίου της Ελλάδος, τ.  Β, 1923, σ.  175 επ., 177, υποσημ. 1. Βλ. σχετ. Φ. Βεγλερής, Παρατηρήσεις επί της νομολογίας περί το δημόσιον δίκαιον, 1955, σ.  28 επ., Α. Γεωργιάδου, όπ.π.,  σ.  10, Ι. Μεταξάς, όπ.π.,  σ.  139, υποσημ. 3, Κ. Χρυσόγονος, ΕλλΔνη 1991, όπ.π., σ.  707.

[72] Βλ. Φ. Βεγλερής, Παρατηρήσεις υπό την ΣΕ 1041/49, Ν. Δίκ. 1949, σ.  310 και 313, Ο ίδιος, Παρατηρήσεις επί της νομολογίας, όπ.π., σ.  81 επ. Βλ. εκτενέστερα Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ. 355.

[73] Μ. Δένδιας, Το κράτος δικαίου και αι Πράξεις της Κυβερνήσεως, 1932, σ.  146.

[74] Βλ. σχετ. Σ. Σολιώτης, Εισήγησις επί επεξεργασίας διατάγματος, σε Θέμιδα ΜΖ’ 1936, σ.  8. Βλ. σχετ. Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ. 355.

[75] Α. Μάνεσης, Περί Αναγκαστικών Νόμων, όπ.π., σ.  210.

[76] Α. Μάνεσης, όπ.π., σ.  210.

[77]  Α. Μάνεσης, όπ.π., σ.  210. Για περαιτέρω αναφορές στην σχετική βιβλιογραφία βλ. Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ. 356, Β. Χρήστου, Άρθρο 44 Σ., όπ.π. σ.  920.

[78] Α. Σβώλος, Παρατηρήσεις εις υπ’ αριθμ. 830/35 πρακτικόν επεξεργασίας ΣτΕ, σε Θέμιδα ΜΖ (1936), σ.  4. Βλ. και Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ. 356.

[79] Βλ. Α. Γεωργιάδου, όπ.π., σ.  11. Βλ. Δ. Αποστολίδης, Η θεωρία της «Κυβερνητικής» νομοθεσίας. Αι πράξεις του Υπουργικού Συμβουλίου, 1954, σ.  58 επ., 134 επ.

[80] Α. Σβώλος, Νομοθετικά διατάγματα κατ’ εξουσιοδότησιν των Βουλών, 1932, σ.  24.

[81] Βλ. σχετ. Σ.-Ι. Κουτνατζής, όπ.π., σ.  955 και Α. Γεωργιάδου, όπ.π, σ.  23 επ. με εκτενέστερη αναφορά στις σχετικές απόψεις της θεωρίας.

[82] Φ. Σπυρόπουλος, Συνταγματικό Δίκαιο, όπ.π., σ. 271, Σ.-Ι. Κουτνατζής, όπ.π., σ.  955.

[83] Κ. Χρυσόγονος, Συνταγματικό Δίκαιο, 2^η έκδοση, 2014, σ.  167.

[84] Σ.-Ι. Κουτνατζής, όπ.π., σ.  955, Α. Παντελής, Εγχειρίδιο Συνταγματικού Δικαίου, 5^η έκδοση 2020,  σ.  457, Κ. Χρυσόγονος, Συνταγματικό Δίκαιο, 2^η έκδοση, 2014, σ. 167, που σημειώνει ότι το συγκεκριμένο διάταγμα ως ρυθμιστικό εκτός του ότι εξαιρείται του ακυρωτικού ελέγχου δεν υπόκειται και σε προηγούμενη επεξεργασία από το Συμβούλιο της Επικρατείας κατά το άρθρο 95 παρ. 1 περ. δ΄ Σ.

[85] Βλ. Α. Μάνεσης, Η συνταγματική αναθεώρηση, όπ.π., σ. 421, Ε. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο, όπ.π., σ. 89

[86] Βλ. Κ. Χρυσόγονος, ΕλλΔνη 1991, όπ.π., σ. 717, Δ. Πατσίκας, Η συνταγματική νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, 2022, σ. 25.

[87] Βλ. εκτενέστερα Α. Μεταξάς, όπ.π., σ.  141 και 154.

[88] ΑΠ 274/1917, Θέμις ΚΘ’, 1918-1919, σ.  40 επ. Βλ. επίσης τις όμοιου κατά βάση περιεχομένου ΑΠ 198/2018, Θέμις Λ’ (1919-1020), σ.  39, 103/1923, Θέμις ΛΔ’, σ.  417, 222/1924, Θέμις ΛΣΤ’, σ.   145, 73/1936, Ε.Ε.Ν. 1936, σ.  473,  334/1950 Ολομ., Θέμις, 1950, σ.  542 επ., 417/1951, ΕΕΝ 1952, σ.  23,  Βλ. σχετ. Ι.  Μεταξάς, όπ.π., σ.  139 επ., Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π.,  σ.  357, Κ. Χρυσόγονος, ΕλλΔνη 1991, σ.  705 επ.

[89] Βλ. σχετικά Α. Γεωργιάδου, όπ.π., σ.  21. Βλ. και Κ. Κακούρης, Δικαιοδοτική λειτουργία – Δικαιοδοτικό λειτούργημα, σε: Τιμ. Τόμ. ΣτΕ (1929-1979), Ι, 1979, σ.  504, υποσημ. 53.

[90] ΑΠ 274 και 275/1917.

[91] Βλ. εκτενέστερα ΑΠ 334/1950, Θέμις , ΞΑ, σ. 466 επ., ΑΠ 462/1950, Θέμις ΞΑ, σ. 732, Α.  Μάνεσης, Περί αναγκαστικών νόμων, όπ.π., σ. 216 επ. Βλ. σχετ. Δ. Κόρσος, Διοικητικό Δίκαιο, όπ.π., σ. 94.

[92] Βλ. ΑΠ 14, 60, 69 και 249/1963, 111/1967,  Π. Δαγτόγλου, Νομικά Ανάλεκτα, 2006, σ. 333 επ., Ι. Μεταξάς, όπ.π., σ. 267 επ.

[93] ΣτΕ 99/1929, 80, 328, 665/1930, 212/1931, 830/1935, 308, 560, 566, 642, 942/1936. Βλ. σχετ. Ι. Μεταξάς, σ.  141, υποσημ. 2.

[94] Βλ. σχετ. Α. Γεωργιάδου, όπ.π., σ.16.

[95] Βλ. χαρακτηριστική ΣτΕ πρακτ. 830/1935, Θέμις ΜΖ’ 1936, σ.  1 επ., Α. Σβώλος, Παρατηρήσεις στην ΣτΕ πρακτ. 830/1935, Θέμις ΜΖ΄ 1936.1 επ., καθώς και την εισήγηση Σ. Σολιώτη. Πρβλ. Γ. Φαρδή, Συνταγματικόν Δίκαιον. Τα δημοκρατικά πολιτεύματα.  τ. Β’, 1950, σ.  249 επ. Βλ. σχετ. Α. Μάνεσης, Περί Αναγκαστικών Νόμων, σ.  83.

[96] Α. Μάνεσης, όπ.π.,  σ.  83.

[97] Ι. Μεταξάς, όπ.π., σ.  141, υποσημ. 2.

[98] Βλ. σχετ. Α. Γεωργιάδου, όπ.π., σ. 17, Ι. Μεταξάς, όπ.π., σ.  228.

[99] Σε Θέμις  Ξ΄, σ.   284 επ. με Εισήγηση Μ. Στασινόπουλου, Νέον Δίκαιον 1949, σ.  5 επ. Πρβλ. και ΣτΕ 1277/1950, Θέμις ΞΑ΄, σ.  681 επ. Βλ. σχετ. Ι. Μεταξάς, όπ.π., σ.  228, Β. Χρήστου, Άρθρο 44, όπ.π., σ.  917 και 920, Κ. Χρυσόγονος , ΕλλΔνη 1991, όπ.π., σ.  708, υποσημ. 16.

[100] Βλ. σχετ. Α. Γεωργιάδου, όπ.π., σ.  17  και Κ. Χρυσόγονο, ΕλλΔνη 1991, όπ.π., σ. 708.

[101] Βλ. σχετ. Α. Γεωργιάδου, όπ., σ.  19, υποσημ. 47 και 48.

[102] ΣτΕ 2094/1953, 1997/1955, 1046/1959, 1061/1960. Βλ. εκτενέστερα Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ.  43 επ., Ι. Μεταξάς, όπ.π., σ.  154.

[103] ΣτΕ 1193-1194/1955. Βλ. σχετ. Ι. Μεταξάς, όπ.π., σ.  264.

[104] Όμοια η ΣτΕ 2340/1966 Ολομ. Βλ. σχετ. Ι. Μεταξάς, όπ.π, σ.  265 υποσημ. 2., Π. Παραράς, Αι Πράξεις, όπ.π., σ.  359 επ., υποσημ. 253.

[105] Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 6η έκδοση, 2014, σελ. 432, Π. Λαζαράτος, Διοικητικό Δικονομικό, ό.π., σελ. 527, Ν. Σημαντήρας, Άρθρο 44 Σ., όπ.π., σ. 26 επ., Π. Παραράς, Ο δικαστικός έλεγχος των Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου, ΤοΣ 1990, σελ. 237 επ., Π. Φουντεδάκη Οι ανατροπές της κανονικότητας και το καθεστώς έκτακτης ανάγκης, ΤοΣ 4/2007, σελ. 1172 επ., Χ. Χρυσανθάκης, Ο δικαστικός έλεγχος των πράξεων νομοθετικού περιεχομένου, ΘΠΔΔ 5/2014, σελ. 393 (395 επ.), Β. Χρήστου, Άρθρο 44 Σ., όπ.π., σ. 921.

[106] Π. Παραράς, Ο δικαστικός έλεγχος, όπ.π.,  σ.  238 επ.

[107] Π. Παραράς, Ο δικαστικός έλεγχος, όπ.π., σ. 239 επ. με περαιτέρω παραπομπές στην γερμανική θεωρία.

[108] Ν. Σημαντήρας, Άρθρο 44 Σ., όπ.π., σ. 27 επ.

[109] Β. Χρήστου, Άρθρο 44 Σ., όπ.π., σ. 921.

[110] Α. Παπακωνσταντίνου, Πράξεις νομοθετικού περιεχομένου, όπ.π., σ. 26.

[111] R. Alexy, Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, Ratio Juris 2003, σ. 133 με εκτενείς αναφορές στην νομολογία του Δικαστηρίου.

[112] R. Alexy, όπ.π., σ. 135.

[113] R. Alexy, όπ.π., σ. 135.

[114] Βλ. σχετ. Γ. Καραβοκύρης, Το Σύνταγμα και η κρίση. Από το δίκαιο της ανάγκης στην αναγκαιότητα του δικαίου, 2014, σ. 39, Ι. Κριάρη, όπ.π., σ.  326, Φ. Σπυρόπουλος, Συνταγματικό Δίκαιο, όπ.π., σ. 269 επ. Χ. Τσιλιώτης, Πανδημία και περιοριστικά μέτρα (Μέρος II): Οι αρχές της αναλογικότητας και της απαγόρευσης παραβίασης του πυρήνα του δικαιώματος, σε:[https://www.syntagmawatch.gr], (09/04/2020).

[115] Βλ.Β. Χρήστου, Τι σημαίνει κήρυξη της χώρας σε κατάσταση πολιορκίας; σε: Syntagmawatch.gr (11-4-2019), M. El Zeidy, The ECHR and States of Emergency: Article 15-A Domestic Power of Derogation from Human Rights Obligations, San Diego International Law Journal, vol. 4 (2003), σ.  285.

[116] R. Alexy, Constitutional Rights, όπ.π., σ. 135. επ.

[117] Γ. Καραβοκύρης, όπ.π., σ. 110 με περαιτέρω αναφορές στην θεωρία και τη νομολογία. Βλ. επίσης E. Criddle/E. Fox-Decent, Human Rights, Emergencies and the Rule of Law, Human Rights Quarterly 34 (2012), σ. 39 επ. (59 επ, 77), Χ. Φατούρου, «Η αρχή της ισότητας στα δημοσιονομικά βάρη και η διαφοροποίηση του επιτοκίου Δημοσίου και ιδιωτών. Σχολιασμός των ΣτΕ 1620/2011 και ΑΕΔ 25/2012», Θεωρία και Πράξη Διοικητικού Δικαίου, 1/2013, σ. 47 επ.

[118] Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου της 18ης Οκτωβρίου 1985 «Μέτρα προστασίας της Εθνικής Οικονομίας», η οποία κυρώθηκε με τον Ν. 1584/1986.

[119] ΣτΕ 2987/1987 Ολομ.

[120] ΣτΕ 4197/1988, Αρμενόπουλος 1988, σ.  1048 επ.

[121] ΣτΕ 3636/1989 Ολομ., Αρμενόπουλος 1989, σ.  1258 επ. Βλ. σχετ. Ε. Βενιζέλος, Μαθήματα, όπ.π., σ. 154, Α. Παπακωνσταντίνου, Πράξεις νομοθετικού περιεχομένου, όπ.π., σ. 32. Βλ. επίσης Π. Παραράς, Ο δικαστικός έλεγχος, ό.π., σ. 237 επ. όπου και εκτενής σχολιασμός της εν λόγω αποφάσεως.

[122] ΣτΕ 2291/2015 Ολομ., 2567/2015 Ολομ. και ΣτΕ 1681/2022.

[123] Α.Π. 1101/1987, ΝοΒ 1988, σ. 1590, ΕφΘεσ 35/1986, Αρμενόπουλος 1986, σ. 792.

[124] D. Rousseau, L’état d’urgence, un état vide de droit(s), Revue Projet 2006/2, σ. 19 επ.

[125] R. Higgins, Derogations under Human Rights Treaties, British Yearbook of International Law, 1976, σ.  281 επ. (281).

[126] V. Souty,L’état d’urgence à la française, Délibérée, 2020, σ.  87 επ.

[127] J. Finn, Constitutions in Crisis: Political Violence and the Rule of Law,1990, σ.  40 επ., O. Gross, Once More unto the Breach: The Systemic Failure of Applying the European Convention on Human Rights to Entrenched Emergencies, Yale Journal of International Law, 1998, σ.  437 επ. (455), C. Rossiter, Constitutional Dictatorship: Crisis Government In The Modern Democracies, 1948, σ.  306.

[128] K. Pelc, Seeking Escape: The Use of Escape Clauses in International Trade Agreements, International Studies Quarterly 53, 2009, σ.  349 επ. (349).

[129] B. Ackerman, The Emergency Constitution, όπ.π., 1044.

[130] D. McGoldrick, The Interface Between Public Emergency Powers and International Law, International Journal of Constitutional Law , 2004, σ.  380 επ. (388).

[131]C. Fatovic, Emergencies and the Rule of Law, 2019 σε: [https://doi.org/10.1093/acrefore/9780190228637.013.93].

[132] Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό,  όπ.π.,  σ.  432,  Π. Λαζαράτος, Διοικητικό Δικονομικό, ό.π., σ.  527, Ν. Σημαντήρας, Άρθρο 44 Σ., όπ.π., σ.  26 επ., Π. Παραράς, ΤοΣ 1990, όπ.π, σ.  237 επ., Π. Φουντεδάκη, Οι ανατροπές της κανονικότητας και το καθεστώς έκτακτης ανάγκης, ΤοΣ 4/2007, σ.  1172 επ., Χ. Χρυσανθάκης, Ο δικαστικός έλεγχος των πράξεων νομοθετικού περιεχομένου, ΘΠΔΔ 5/2014, σ.  393 (395 επ.), Β. Χρήστου, Άρθρο 44 Σ., όπ.π., σ. 921.

[133] Έτσι και Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό, όπ.π., σ.  432.

[134] Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα P. Maduro, C‑402/05 Kadi κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, παρ. 45.