Author Archives: Dimitris Tsiampouris

Συνέδριο για τα 100 χρόνια από τη γέννηση του Αριστόβουλου Μάνεση

Συνέδριο για τα 100 χρόνια από τη γέννηση του Αριστόβουλου Μάνεση

Πρόσκληση για την τελετή έναρξης του Συνεδρίου

 

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ

 Παρασκευή 16.12 (Αίθουσα Τελετών, Κεντρικό Κτίριο ΕΚΠΑ)

19.00-19.30: Τελετή Έναρξης του Συνεδρίου

– Προσφώνηση από τον Πρύτανη του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, καθηγητή Μελέτιο – Αθανάσιο Κ. Δημόπουλο

Χαιρετισμοί από:

– την Α.Ε. την Πρόεδρο της Δημοκρατίας Κατερίνα Σακελλαροπούλου

– τον Πρόεδρο της Βουλής Κωνσταντίνο Τασούλα


19.30-20.30: Εναρκτήρια Συνεδρίαση

– Χαιρετισμός και ομιλία του Προέδρου του Ομίλου «Αριστόβουλος Μάνεσης» καθηγητή του Τμήματος Πολιτικής Επιστήμης και Δημόσιας Διοίκησης του ΕΚΠΑ Γιώργου Σωτηρέλη, με θέμα:

Αριστόβουλος Μάνεσης. Ο ασυμβίβαστος υπερασπιστής του δημοκρατικού συνταγματισμού

– Ομιλία του μέλους του Δ.Σ. του Ομίλου, καθηγητή του ΕΑΠ Χαράλαμπου Ανθόπουλου, με θέμα:

Ο Αριστόβουλος Μάνεσης και το Συνταγματικό Δίκαιο

 

Σάββατο 17.12 (Αμφιθέατρο Ι. Δρακόπουλος)

(Χρόνος εισηγήσεων 10΄)

10.00 -11.30:

 Ι. Σύνταγμα και δημοκρατία: οι σύγχρονοι μετασχηματισμοί των θεμελιωδών αρχών του Συντάγματος                                                    

 Προεδρία – Εισαγωγή Ι. Καμτσίδου, αναπλ. καθηγήτρια ΑΠΘ

Η. Μαυρομούστακου, καθηγήτρια Πανεπιστημίου Κρήτης, Η “αναγκαία” αναθεώρηση: μύθος και πραγματικότητα

Α. Παπατόλιας, ΔΝ, Μέλος ΣΕΠ ΕΑΠ, Το Σύνταγμα των συνταγματολόγων: από τον Αριστόβουλο Μάνεση στον πολυεπίπεδο συνταγματισμό

Γ. Καραβοκύρης, επίκ. καθηγητής ΑΠΘ, Η αντιπροσώπευση ως τομή στην ελληνική συνταγματική θεωρία

Α. Κεσσόπουλος, επίκ. καθηγητής Πανεπιστημίου Κρήτης, Ο αντίκτυπος των κρίσεων στο οικονομικό Σύνταγμα

Κ. Παπανικολάου, λέκτορας ΔΠΘ, Η δημοκρατία εν αμύνη: μεταξύ συνταγματικού εγγυητισμού και ενοποιητικής ακεραιότητας

Λ. Παπαδοπούλου, καθηγήτρια ΑΠΘ, Ο ευρωπαϊκός συνταγματισμός και η ανοικτότητα του κράτους ως θεμελιώδης συνταγματική αρχή

 

11.30 -13.00

ΙΙ. Σύνταγμα και δικαιώματα στην εποχή των νέων διακινδυνεύσεων     

 Προεδρία – Εισαγωγή Δ. Χριστόπουλος, καθηγητής Παντείου Πανεπιστημίου

Ν. Κανελλοπούλου, καθηγήτρια Παντείου Πανεπιστημίου, Η νέα αρχιτεκτονική της σχέσης εξουσίας – εξουσιαζόμενων

Α. Καϊδατζής, αναπλ. καθηγητής ΑΠΘ, Κοινωνικά δικαιώματα και κοινωνική δημοκρατία

Χ. Παπαστυλιανός, αναπλ. καθηγητής Πανεπιστημίου Λευκωσίας, Ετεροδοξία και δικαιώματα στη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων

Κ. Στρατηλάτης, αναπλ. καθηγητής Πανεπιστημίου Λευκωσίας, Το δικαίωμα πληροφόρησης του κοινού και οι θεσμικές συνθήκες του

Β. Χρήστου, επίκ. καθηγήτρια ΕΚΠΑ, Η ιδιωτικότητα και η πολιτική ελευθερία

Θ. Ξηρός, αναπλ. καθηγητής Στρατιωτικής Σχολής Ευελπίδων, Τα δικαιώματα ομαδικής δράσης στην εποχή των κρίσεων. Πρόσκαιρη οπισθοχώρηση ή βίαιη αναοριοθέτηση;

 

13.00-14.00: Συζήτηση για τις δύο πρώτες ενότητες

14.00-14.30: Διάλειμμα, καφές

14.30 -16.30:

Αναμνήσεις από τον Αριστόβουλο Μάνεση                                                   

 Εισαγωγή Γ. Σωτηρέλης, καθηγητής ΕΚΠΑ

 

 Ο Αριστόβουλος Μάνεσης και το Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης

Προεδρία – Εισαγωγή: Γ. Δρόσος, ομότιμος καθηγητής ΕΚΠΑ

 

Συζητούν και θυμούνται:

Ν. Ψυλλάκης, δικηγόρος

Μ. Τριανταφυλλίδης, δικηγόρος

Γ. Μακρής, δικηγόρος

 

Ο Αριστόβουλος Μάνεσης και το Πανεπιστήμιο Αθηνών

Προεδρία-Εισαγωγή: Γ. Καμίνης, Βουλευτής Επικρατείας ΠΑΣΟΚ-ΚΙΝΑΛ, επίκ. καθηγητής ΕΚΠΑ

 

Συζητούν και θυμούνται:

Α. Τάκης, επίκ. καθηγητής ΑΠΘ

Δ. Σαραφιανός, ΔΝ, δικηγόρος

Φ. Βασιλόγιαννης, αναπλ. καθηγητής ΕΚΠΑ

 

Ο Αριστόβουλος Μάνεσης στην Επιστημονική Υπηρεσία της Βουλής

Α. Παντελής, ομότιμος καθηγητής ΕΚΠΑ

 

16.30-18.00:                                                                                                                

ΙΙΙ. Το Σύνταγμα μετά τις κρίσεις: μεταλλαγές και προκλήσεις του ευρωπαϊκού και εθνικού συνταγματισμού

Προεδρία – Εισαγωγή Κ. Χρυσόγονος, καθηγητής ΑΠΘ       

 

Α. Δερβιτσιώτης, καθηγητής ΔΠΘ,  Από την Κυβέρνηση στη Διακυβέρνηση

Ξ. Κοντιάδης, καθηγητής Παντείου Πανεπιστημίου, Δοκιμασία και ανθεκτικότητα του Συντάγματος

Π. Μαντζούφας, καθηγητής ΑΠΘ, Ο συνταγματικός λόγος στην εποχή των κρίσεων

Κ. Γιαννακόπουλος, καθηγητής ΕΚΠΑ, Από τη συνταγματική απορρύθμιση στον νεοφεουδαρχικό συνταγματισμό

Γ. Δελλής, καθηγητής ΕΚΠΑ, Τα νέα δεδομένα της οικονομικής ελευθερίας

 

18.00-18.30: Συζήτηση

18.30-19.00: Διάλειμμα, καφές

19.00-20.30: Πρώτο Στρογγυλό Τραπέζι:                                                                                

Η επίδραση του Αριστόβουλου Μάνεση στην ελληνική νομολογία

Γ. Σταυρόπουλος, Επίτιμος Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, πρώην Υπουργός

Κ. Μενουδάκος, Επίτιμος Πρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, Πρόεδρος της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα

Χ. Ράμμος, Επίτιμος Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, Πρόεδρος της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών

Ι. Σαρμάς, Πρόεδρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου

Μ. Πικραμένος, Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, καθηγητής ΑΠΘ


20.30 – 21.00:
Συζήτηση

 

Κυριακή 18.12 (Αμφιθέατρο Α. Αργυριάδης)

(Χρόνος εισηγήσεων 10΄)

10.00 – 11.30:

ΙV. Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων. Παλαιά προβλήματα και επίκαιροι προβληματισμοί                                                                              

Προεδρία – Εισαγωγή: Προκόπης Παυλόπουλος, τέως Πρόεδρος της Δημοκρατίας, επίτιμος καθηγητής ΕΚΠΑ

Κ. Ρέμελης, καθηγητής ΔΠΘ, Δίκαιο της ανάγκης και έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων

Γ. Τασόπουλος, καθηγητής ΕΚΠΑ, Το μέλλον του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα

Σπ. Βλαχόπουλος, καθηγητής ΕΚΠΑ, Έλεγχος συνταγματικότητας και τεκμηρίωση των νόμων

Θ. Φορτσάκης, καθηγητής ΕΚΠΑ, Ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων με κριτήριο το δημοσιονομικό συμφέρον

Χ. Χρυσανθάκης, καθηγητής ΕΚΠΑ, Το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο και ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων

Ν. Παπασπύρου, αναπλ. καθηγητής ΕΚΠΑ, Ο δικαστής και η αρχή της ισότητας

11.30-12.00: Συζήτηση

12.00 – 13.00: Διάλειμμα, Μπουφές

13.00 – 15.00: Δεύτερο Στρογγυλό Τραπέζι:

Η παρακαταθήκη του Αριστοβούλου Μάνεση

Ν. Αλιβιζάτος, ομότιμος καθηγητής ΕΚΠΑ

Ε. Βενιζέλος, καθηγητής ΑΠΘ, Πρώην Αντιπρόεδρος της Κυβέρνησης

Γ. Δρόσος, ομότιμος καθηγητής ΕΚΠΑ

Ι.  Κριάρη, ομότιμη καθηγήτρια Παντείου Πανεπιστημίου

Κ. Μαυριάς, ομότιμος καθηγητής ΕΚΠΑ, Πρόεδρος του Επιστημονικού Συμβουλίου της Βουλής των Ελλήνων

Φ. Σπυρόπουλος, ομότιμος καθηγητής ΕΚΠΑ

 

 

Σκέψεις με αφορμή την προτεινόμενη από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή Οδηγία για την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της εξ οικείων βίας

Στέλλα Χριστοφορίδου, Δικηγόρος, ΔΝ, Μέλος ΣΕΠ ΕΑΠ

Μετά τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης του 2014 για την πρόληψη και την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας, γνωστή ως Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης, η πρόταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την υιοθέτηση οδηγίας από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο για την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της εξ οικείων βίας[1] αποτελεί ένα σημαντικό βήμα κατά της έμφυλης βίας, αυτή τη φορά σε ενωσιακό επίπεδο. Σκοπός, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση, είναι η αποτελεσματική καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της εξ οικείων βίας σε ολόκληρη την ΕΕ μέσω της υιοθέτησης μέτρων για την ποινικοποίηση των σχετικών αδικημάτων και την επιβολή κυρώσεων, την προστασία των θυμάτων και τη διασφάλιση της πρόσβασης στη δικαιοσύνη, την υποστήριξη των θυμάτων και την πρόληψη, τον συντονισμό και τη συνεργασία των αρμοδίων αρχών.

Στην προτεινόμενη οδηγία συμπεριλαμβάνονται μέτρα που προωθούν το δικαίωμα στη δικαστική προστασία των θυμάτων μεριμνώντας για τη μεταχείρισή τους σε όλα τα στάδια της απονομής της δικαιοσύνης, αρχής γενομένης από την πρόσβαση σε αυτήν και την αναζήτηση δικαστικής προστασίας. Προτείνονται, λοιπόν, μέτρα που αφορούν στη διευκόλυνση των θυμάτων να καταγγείλουν τις εις βάρος τους προσβολές, προληπτικά μέτρα που μπορούν να λάβουν οι αρμόδιες αρχές για την προστασία των θυμάτων, ακόμη και χωρίς προηγούμενη αίτηση των ίδιων των θυμάτων, καθώς και μέτρα που αφορούν στη μεταχείρισή τους κατά την επ’ ακροατηρίω διαδικασία.

Στο πλαίσιο αυτό, ιδιαίτερα σημαντικό είναι το άρθρο 22 της προτεινόμενης οδηγίας για την προστασία της ιδιωτικής ζωής του θύματος, το οποίο περιορίζει σημαντικά την υιοθέτηση πρακτικών εκ μέρους της υπεράσπισης που de facto μετατρέπουν το θύμα σε κατηγορούμενο, καθόσον ρητά πλέον προβλέπεται ότι δεν επιτρέπονται ερωτήσεις, έρευνες και αποδεικτικά μέσα σχετικά με προηγούμενη σεξουαλική συμπεριφορά του θύματος ή άλλες σχετικές μ’ αυτήν πτυχές της ιδιωτικής ζωής του. Η πρόβλεψη αυτή χρωματίζει με διαφορετικό τρόπο το άρθρο 19 παρ. 3 Συντ.[2], καθώς στην περίπτωση της προτεινόμενης οδηγίας, δεν είναι ο τρόπος κτήσης που καθιστά το αποδεικτικό μέσο παράνομο, αλλά το περιεχόμενο του αποδεικτικού μέσου, -το οποίο μπορεί να έχει αποκτηθεί νόμιμα με βάση το πλαίσιο που τίθεται από τα άρθρα 19 παρ. 3, 9 και 9 Α Συντ.-.

Τούτο πρακτικά σημαίνει ότι ακόμη και αν η πληροφορία (εικόνα κλπ) δεν έχει αποκτηθεί με παράνομη καταγραφή ή υποκλοπή, ακόμη και αν διατίθεται ελεύθερα και εκούσια από το ίδιο το θύμα, για παράδειγμα στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης, εφόσον κατά περιεχόμενο αφορά στην εν γένει σεξουαλική ζωή του ατόμου συνιστά παράνομο αποδεικτικό μέσο και δεν μπορεί να περιέλθει στο δικαστήριο. Εάν, παρόλαυτά, τέτοιο αποδεικτικό μέσο προσκομιστεί, το δικαστήριο δεν μπορεί να το λάβει υπόψη και, επιπλέον, το θύμα αποκτά αγώγιμη αξίωση αποζημίωσης για προσβολή της προσωπικότητάς του εις βάρος του διάδικου μέρους που το προσκόμισε. Μάλιστα, από τη διατύπωση της προτεινόμενης διάταξης συνάγεται ότι κάθε πτυχή της ερωτικής ζωής του ατόμου και της εν γένει σεξουαλικότητάς του εμπεριέχεται στο προστατευτικό αυτό πλαίσιο, όπως μπορεί να είναι η συχνή αλλαγή συντρόφων, οι ενδυματολογικές επιλογές, όπως και οποιοδήποτε άλλο στοιχείο μπορεί να συνδεθεί με στερεοτυπικές αποδόσεις εις βάρος των γυναικών. Ο όρος δε, της «προηγούμενης» σεξουαλικής συμπεριφοράς θα πρέπει να ερμηνευθεί περιοριστικά και να θεωρηθεί ότι αναφέρεται στον χρόνο που προηγείται της τέλεσης της άδικης πράξης που βρίσκεται ενώπιον του δικαστηρίου και όχι των «προηγούμενων συντρόφων» σε σχέση με τον κατηγορούμενο. Τούτο καθώς επουδενί δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι σε περίπτωση διατήρησης παράλληλα περισσότερων ερωτικών δεσμών δικαιολογείται η έμφυλη βία ή πάντως η κάμψη της προστασίας του «ερωτικού απορρήτου». Το μέτρο αυτό συμπληρώνεται από το άρθρο 23 της προτεινόμενης οδηγίας, το οποίο πλέον ρητά αναφέρει ως κατευθυντήρια γραμμή προς τις δικαστικές αρχές την αποφυγή των έμφυλων στερεοτύπων.

Κρίνοντας από τα συνήθως συμβαίνοντα στη δικηγορική πρακτική, ένα ερώτημα που παραμένει είναι τι θα συμβεί στο θύμα στην περίπτωση αθωωτικής απόφασης ποινικού δικαστηρίου. Στο σημείο αυτό αξίζει η εξής παρατήρηση. Η γενική εικόνα που μπορεί να αποκομίσει κανείς αναγιγνώσκοντας τα διεθνή κείμενα για την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών είναι ότι στοχεύουν σε δύο κυρίως κομβικά στάδια στα οποία εμπλέκονται οι αστυνομικές, εισαγγελικές και δικαστικές αρχές: το πρώτο αναφέρεται στην υποβολή της καταγγελίας, το δεύτερο στο να διασφαλιστεί η πρόσβασή του στη δικαιοσύνη. Η μέριμνα, με άλλα λόγια, επικεντρώνεται στο να κατορθώσει το θύμα να ξεπεράσει τους φόβους και τους ενδοιασμούς του και να περάσει «το κατώφλι» των αρμόδιων αρχών. Από το σημείο εκείνο και έπειτα, ενόψει μάλιστα του ανακριτικού συστήματος, η πορεία της υπόθεσης, όπως και η ευθύνη για την προστασία του θύματος, αποτελεί μέριμνα των αρχών.

Σημαντικό θεμέλιο κατά την απονομή της ποινικής δικαιοσύνης συνιστά το τεκμήριο αθωότητας. Το τεκμήριο αθωότητας είναι, και θα πρέπει να είναι, δεδομένο για κάθε κατηγορούμενο, ακόμα και για υποθέσεις που προκαλούν το δημόσιο αίσθημα και φέρουν έντονο το στοιχείο της ηθικής απαξίας. Μια πιθανή αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου -που μπορεί να επέλθει ακόμη και για λόγους παραγραφής ή ακυρότητας της διαδικασίας-, ωστόσο, δημιουργεί το κατάλληλο έδαφος ώστε ο δράστης να ασκήσει ψυχολογική πίεση στο θύμα με την απειλή της άσκησης μήνυσης για ψευδή καταμήνυση ή αγωγής αποζημίωσης λόγω προσβολής της προσωπικότητας. Απειλεί που φτάνει να λειτουργεί αποτρεπτικά για το θύμα να δηλώσει το γεγονός στις αρχές, εμποδίζοντας και πάλι το πρώτο και βασικό στάδιο για τη δικαστική προστασία, αυτό της πρόσβασης στη δικαιοσύνη.

Το ερώτημα, λοιπόν, που ανακύπτει είναι ποια δίοδος θα μπορούσε να ανευρεθεί ώστε τα θύματα να απαλλαγούν από τη βάσανο του ποια θα είναι η τύχη τους στην περίπτωση που η έκβαση της υπόθεσης πάρει μια διαφορετική τροπή, παράλληλα με το ενδεχόμενο που δεν μπορεί ποτέ να αποκλειστεί καθολικά και a priori της ψευδούς καταμήνυσης.

Ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας στα άρθρα 45 επ. προβλέπει τις περιπτώσεις αποχής από την ποινική δίωξη. Χαρακτηριστικότερο παράδειγμα είναι η περίπτωση της εκβίασης που τελείται με την απειλή ότι θα αποκαλυφθεί αξιόποινη πράξη. Σε αυτήν την περίπτωση, μπορεί ο εισαγγελέας να απόσχει οριστικά από την ποινική δίωξη για την πράξη της οποίας η αποκάλυψη απειλήθηκε με την προϋπόθεση ότι η δίωξή της, συγκρινόμενη με τη βαρύτητα της εκβίασης, δεν είναι απαραίτητη για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος. Πρόκειται για μία πρόβλεψη για την οποία ο νομοθέτης θεωρεί επί της αρχής, -και γι’ αυτό δίνει την αντίστοιχη δυνατότητα στον εισαγγελέα ο οποίος λαμβάνει γνώση και των πραγματικών περιστατικών κάθε περίπτωσης και αποφασίζει συγκεκριμένα-, ότι αυτό που εξυπηρετεί πρωτίστως το δημόσιο συμφέρον είναι το να μην καθίσταται έρμαιο ο δράστης αξιόποινης πράξης απέναντι σε τρίτους που γνωρίζουν την πράξη αυτή και επιδιώκουν να προσποριστούν κάποιο όφελος. Σε αναλογία, και λαμβανομένων υπόψη των διαστάσεων της έμφυλης βίας που λαμβάνουν χώρα στην ελληνική κοινωνία θεμελιώνοντας μείζον δημόσιο ενδιαφέρον για τη δικαστική τους αντιμετώπιση, θα πρέπει να υιοθετηθεί ειδική πρόβλεψη για την αποχή εισαγγελικών αρχών από την άσκηση ποινικής δίωξης εις βάρος γυναικών που καταγγέλλουν περιστατικά έμφυλης βίας, ακόμη και αν εκδοθεί αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, στο μέρος που πρόκειται για αδικήματα που διώκονται κατ’ έγκληση.

Εξάλλου, το ότι η πολιτεία αναλαμβάνει το βάρος της ευθύνης της προστασίας των θυμάτων της έμφυλης βίας ανεξαρτήτως των πρωτοβουλιών που θα αναλάβουν τα ίδια θεμελιώνεται ήδη στη Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης η οποία δίνει τη δυνατότητα στις αστυνομικές αρχές να ενεργήσουν ενώπιον του εισαγγελέα ακόμη και χωρίς καταγγελία του θύματος. Η προτεινόμενη οδηγία στο άρθρο 21 προβλέπει τη δυνατότητα οι αρμόδιες αρχές να μπορούν να λάβουν όλα τα περιοριστικά μέτρα για την προστασία του θύματος, όπως το να επιβάλλουν την αποχώρηση του δράστη από την κατοικία του θύματος ή των εξαρτώμενων από αυτό προσώπων για επαρκές χρονικό διάστημα, την απαγόρευση να εισέλθει στην κατοικία ή στον χώρο εργασίας του θύματος ή να επικοινωνήσει με το θύμα ή τα εξαρτώμενα απ’ αυτό πρόσωπα με οποιονδήποτε τρόπο. Σε αυτό το προληπτικό επίπεδο, ωστόσο, ίσως θα έπρεπε να συζητηθεί και ένα, πιο γενναίο, βήμα, αυτό της πρόβλεψης της προσωπικής φύλαξης των γυναικών που πιθανολογείται ότι η ζωή και η σωματική τους ακεραιότητα βρίσκεται σε σοβαρό κίνδυνο. Τούτο καθώς η απλή απομάκρυνση χωρίς την ταυτόχρονη τοποθέτηση κάποιου πραγματικού φραγμού ανάμεσα στον δράστη κα το θύμα μπορεί να αποδειχθεί αναποτελεσματική.

Τα αναρίθμητα πλέον περιστατικά εναντίον των γυναικών στη χώρα μας καθιστούν επιτακτική την ανάγκη δημιουργίας ειδικού σώματος επιφορτισμένου με την υποχρέωση της περιφρούρησης γυναικών που βρίσκονται υπό σοβαρή απειλή. Οι συντονισμένες δράσεις του νομοθέτη και της κοινωνίας των πολιτών που στόχο έχουν την ενδυνάμωση των γυναικών ώστε να περνούν το κατώφλι των αρμόδιων αρχών και να μη διστάζουν να καταγγέλλουν περιστατικά εις βάρος τους θα πρέπει να βρουν ως επιστέγασμα την έμπρακτη υποστήριξη. Η πρόβλεψη ενός τέτοιου ειδικού σώματος αποτελεί έκφραση αλληλεγγύης της κοινωνίας προς όλα τα μέχρι στιγμής θύματα και μια ξεκάθαρη δήλωση της πολιτείας ότι γυρνάει οριστικά την πλάτη σε παρωχημένες αντιλήψεις περί της θέσης των γυναικών και της τύχης τους.

[1] COM/2022/105 final, διαθέσιμη σε: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=CELEX%3A52022PC0105.

[2] Βλ. αναλ. Κ. Χρυσόγονος/Σ. Βλαχόπουλος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 217, 296επ.

Η συμβολή του ΔΕΕ στη συγκρότηση της ενωσιακής έννομης τάξης. Σκέψεις με αφορμή το βιβλίο του Ι. Σαρμά «Η Ένωση Δικαίου»

Αντώνης Μεταξάς, Αναπλ. Καθηγητής Ευρωπαϊκού Δικαίου, Πανεπιστήμιο Αθηνών, Επισκ. Καθηγητής, Πανεπιστήμιο Βερολίνου

Ι. Εισαγωγικές επισημάνσεις

Η επιλογή της θεματικής της σημερινής επιστημονικής εκδήλωσης, που διοργανώνει το Πανεπιστήμιό μας, το Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο  Αθηνών και η «Ένωση Επιστημόνων Ευρωπαϊκών Σπουδών», δεν είναι τυχαία[1]. Η νεοσύστατη «Ένωση Επιστημόνων Ευρωπαϊκών Σπουδών» έχει ως κύρια στόχευση τη διεπιστημονική, διακλαδική προσέγγιση του ευρωπαϊκού ενωσιακού φαινομένου, τη θέασή του δηλαδή μέσα από συνδυαστικές μεθοδολογικές προσεγγίσεις απ’ όλο το φάσμα των κοινωνικών επιστημών. Κεντρική θέση έχει η νομική θεώρηση, αλλά δεν περιοριζόμαστε σε αυτή, αντιθέτως αξιοποιούμε την οπτική και τα μεθοδολογικά εργαλεία και όμορων επιστημονικών κλάδων για τον εμπλουτισμό και την επαύξηση της αναλυτικής ευκρίνειας και της ίδιας της νομικής θέασης της ενωσιακής ενοποιητικής διαδικασίας. Σε αυτό το πλαίσιο, στόχος μας είναι η στήριξη και προβολή κάθε σημαντικής επιστημονικής και ερευνητικής προσπάθειας που επιχειρεί να φωτίσει επιστημονικά το ενωσιακό φαινόμενο και μέσα από παρακείμενες οπτικές και αλληλοσυμπληρούμενες προσεγγίσεις διαφορετικών επιστημονικών πειθαρχιών. Τούτου λεχθέντος, ως προελέχθη, δεν είναι συμπτωματική, όπως θα αναδειχθεί και κατωτέρω, η επιλογή του επιστημονικού πονήματος του Προέδρου κ. Ι. Σαρμά «Η Ένωση Δικαίου» ως αφορμή και αντικείμενο για τη σημερινή μας επιστημονική εκδήλωση.

Η ανάλυσή μου σε σχέση με το βιβλίο του Προέδρου κ. Σαρμά θα δομηθεί σε δύο μέρη. Στο πρώτο θα προσπαθήσω να αναδείξω στοιχεία, τα οποία συγκροτούν την προσθετικότητα της προσέγγισης που υιοθετεί ο συγγραφέας όσον αφορά ζητήματα μεθοδολογίας και τρόπου σύλληψης και παρουσίασης της επιστημονικής του ύλης, καθώς και τη σημασία μιας τέτοιας προσέγγισης συνολικότερα για τις ευρωπαϊκές σπουδές, τους επιστήμονες που ασχολούνται με το ενωσιακό φαινόμενο στη διεπιστημονική του διάσταση, αλλά και ιδιαίτερα, θα έλεγα, για τον εθνικό μας δικαστή. Στο δεύτερο μέρος της εισήγησής μου θα προσπαθήσω να στοιχειοθετήσω τις προηγηθείσες στο πρώτο μέρος αποτιμήσεις μέσα από την ανάδειξη, όλως παραδειγματικά, του τρόπου παρουσίασης συγκεκριμένων κομβικών θεματικών του ευρωπαϊκού ενωσιακού δικαίου στο βιβλίο, κυρίως δε μέσα από την κριτική αποτίμηση, η οποία επιχειρείται σε πλείστα σημεία του βιβλίου, του πολυλειτουργικού ρόλου του ιδιοφυούς μηχανισμού της προδικαστικής παραπομπής (άρθρο 267 ΣΛΕΕ)[2].

 

ΙΙ. Συνταγματική αρχιτεκτονική της Ένωσης και ο κομβικός ρόλος του ΔΕΕ

Η συνταγματική αρχιτεκτονική της Eυρωπαΐκής Ένωσης και το δικαιϊκό σύστημα πάνω στο οποίο αυτή οικοδομείται συνιστά σε μεγάλο βαθμό δημιούργημα του ΔΕΕ. Το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου επεξεργάστηκε νομολογιακά και συχνά -ας μου επιτραπεί να πω- επέβαλε στην ασθμαίνουσα ή και απρόθυμη πολιτική όχι μόνο τους βασικούς δογματικούς άξονες, πάνω στους οποίους συναρθρώνεται η ενωσιακή έννομη τάξη, αλλά και ζωτικούς μηχανισμούς για την ίδια την ύπαρξη και εξέλιξη του ευρωπαϊκού ενωσιακού εγχειρήματος[3]. Κατ’ αυτήν την έννοια μόνο τυχαίο ή ανούσιο δεν είναι το γεγονός ότι κύριοι δογματικοί πυλώνες πάνω στους οποίους στηρίζεται το ενωσιακό δικαιϊκό σύστημα, ήτοι η αρχή της υπεροχής, η αρχή του άμεσου αποτελέσματος και η αρχή της ευθύνης των κρατών μελών επί παραβιάσεων του ενωσιακού δικαίου από κρατικά όργανα, θεμελιώθηκαν μέσα από τη νομολογία του Δικαστηρίου, συχνότατα – αν όχι κατά κανόνα -, παρά την αρχική έστω, οξύτατη αντίθεση των κρατών μελών αλλά και μείζονος τμήματος της επιστημονικής θεωρίας και σημαντικού αριθμού ανώτατων – κυρίως συνταγματικών – εθνικών δικαστηρίων επιμέρους κρατών μελών.

Για να καταστεί σαφές και στους μη νομικούς, οι οποίοι ενδεχομένως θα θεωρούσαν ότι οι συγκεκριμένοι δογματικοί άξονες που προανέφερα συνιστούν κάποιες δικαιϊκές αρχές παραπέμπουσες σε μια αμιγώς νομική εργαλειακότητα, να επισημάνουμε ότι αυτές συνιστούν τις κατ’ ουσίαν λειτουργικές προϋποθέσεις για την ύπαρξη και εμπέδωση του ίδιου του ενωσιακού εγχειρήματος, χωρίς τις οποίες η ίδια η Ευρωπαϊκή Ένωση, όχι απλώς δεν θα συνιστούσε το ποιοτικά όλως ιδιαίτερο ιστορικά πρωτότυπο υπερεθνικό εγχείρημα του καιρού μας, αλλά ενδεχομένως δεν θα υφίστατο καν[4].

Η αρχή της υπεροχής, άλλως αρχή προτεραιότητας εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου[5], συνιστά τη βασική προϋπόθεση ύπαρξης και βιωσιμότητας του ενωσιακού κανονιστικού συστήματος[6], η αρχή του άμεσου αποτελέσματος συνιστά, στη ρηξικέλευθή της σύλληψη, τη βάση και προϋπόθεση της ενωσιακής πολιτότητας[7], η δε αρχή της ευθύνης, την ουσιαστική διαφοροποιούσα προϋπόθεση που διακρίνει ένα συνεκτικό κανονιστικό σύστημα, η παραβίαση των ρυθμίσεων του οποίου οφείλει να ενεργοποιεί αρνητικές έννομες συνέπειες, αλλά και, στην αντίστροφη οπτική της θέαση, αποζημιωτικές αξιώσεις του παρανόμως ζημιούμενου ενωσιακού πολίτη.

Ο τίτλος του βιβλίου του Ι. Σαρμά «Η Ένωση Δικαίου» είναι εύστοχος. Τούτο διότι συνιστά ίσως την πιο περιεκτική συμπύκνωση του τί είναι εν τέλει ή τί οφείλει να είναι η Ευρωπαϊκή Ένωση. Όπως ο συγγραφέας ανάγλυφα μας παρουσιάζει μέσα από την όλως προσεκτική, εύστοχη και επίσης ουδόλως τυχαία επιλογή κρίσιμων νομολογιακών αποφάνσεων του Δικαστηρίου, ο συγκεκριμένος χαρακτηρισμός και η εν τέλει αντίστοιχη τελολογία του ενωσιακού εγχειρήματος δεν μπορούσε αλλά και δεν μπορεί να υπηρετηθεί χωρίς την καίρια ζωτική συμβολή του Δικαστηρίου του Λουξεμβούργου. Το ΔΕΕ έχει πολλάκις χαρακτηρισθεί ότι δρα ως ένα ακτιβιστικό δικαιοδοτικό όργανο[8]. Η αναλυτική ακρίβεια και ευκρίνεια αυτού του κριτικού τόπου δεν μπορεί με επάρκεια να αποτιμηθεί εδώ. Θα έλεγα εντούτοις ότι η προσωπική μου επίγευση είναι ότι το ΔΕΕ δρα εν πολλοίς με συνείδηση του ιστορικού και όχι απλώς του συγκυριακού του ρόλου[9], έχοντας δηλ. επίγνωση της ιστορικής του απόστολής να δρα ως ο κύριος ενοποιητικός αρμός της Ένωσης, πράγμα ιδιαιτέρως εμφανές στις δυστυχώς όχι ευάριθμες στιγμές ατολμίας, έλλειψης συντονισμού ή και βαριάς ανεπάρκειας των ευρωπαϊκών πολιτικών ελίτ. Χαρακτηριστικότατο είναι εδώ το παράδειγμα των καίριων παρεμβάσεων του Δικαστηρίου στις σύγχρονες δομικές κρίσεις του κράτους δικαίου στην Ευρωπαϊκή Ένωση[10], οι οποίες έχουν ως κύρια αλλά όχι μοναδική, αρνητικώς κορυφαία έκφανση, την υπονόμευση της αρχής της δικαστικής ανεξαρτησίας σε κράτη μέλη, με κύρια αρνητικά παραδείγματα την Πολωνία και την Ουγγαρία[11]. Εκεί συνεπώς που η πολιτική σιωπά, το δικαστήριο καλείται εκ των πραγμάτων να ομιλεί και να παρεμβαίνει καίρια, στεκόμενο στο ύψος των ιστορικών περιστάσεων. Από αυτήν την κρίσιμη ιδιαιτερότητα του Δικαστηρίου και την προβεβλημένη του ιστορική ευθύνη εκπορεύονται χαρακτηριστικά τα οποία προφανώς το διαφοροποιούν από άλλα δικαιοδοτικά όργανα και συνπροσδιορίζουν και τις ερμηνευτικές του προσεγγίσεις και μεθόδους[12].

 

III. Η προσέγγιση της νομολογίας του ΔΕΕ με αναφορά στα συγκείμενα της παραγωγής της

Ποια είναι όμως η άκρως σημαντική πρωτοτυπία της παρουσιαζόμενης επιστημονικής εργασίας του Προέδρου Σαρμά και η προσθετικότητά της; Κατ’ αρχάς – και τούτο δεν συνιστά εν προκειμένω την κοινοτοπία, η οποία συχνά χρησιμοποιείται κατά την κριτική αποτίμηση ενός βιβλίου – η επιλογή της εξεταζόμενης και αναλυόμενης νομολογίας του ΔΕΕ, ο τρόπος παρουσίασής της, αλλά και η επιλογή της μεθοδολογικής της προσέγγισης είναι πρωτότυπη, εύστοχη και καλύπτει πράγματι ένα κενό στην ελληνική βιβλιογραφία.

Θα σταθώ εδώ ιδιαίτερα σε δύο σημεία. Πρώτον, στην επιλεγείσα από τον συγγραφέα περιοδολόγηση των ιστορικών εξελικτικών σταδίων της νομολογίας του Δικαστηρίου που αναλύεται, η οποία όντως φαίνεται εύλογη και εύστοχη: πρώτη περίοδος 1954 έως και 1967 – τα θεμέλια, 1967-1984 – Η ανάπτυξη, 1984-2003 – η εμβάθυνση και 2003 ως σήμερα[13] – ο δυναμισμός. Δεύτερον, στο ότι η εν λόγω περιοδολόγηση εκπέμπει κάτι πολύ πιο ουσιαστικό από την απλή συστηματική υποβοήθηση του αναγνώστη κατά την ταξινόμηση της ύλης. Αντίθετα, αποδίδει και συνοδεύει μια καίρια μεθοδολογική επιλογή, η οποία αποτυπώνεται με σαφήνεια στις πυκνές ιστορικές εισαγωγές με τις σημαντικότερες θεσμικές και πολιτικές μεταβολές εκάστης συγκεκριμένης περιόδου και προσκαλεί τον αναγνώστη να γνωρίσει το δίκαιο της Ένωσης μέσα από τα ιστορικά και θεσμικά συγκείμενα (Kontexte), εντός των οποίων αυτό παρήχθη και παράγεται.

Έχουμε συχνά αναφερθεί σε επιστημονικές εργασίες στη μεθοδολογική ανάγκη της προσέγγισης του δικαίου της Ένωσης μέσα από τα ιστορικά συγκείμενα αλλά και τις παράλληλες θεάσεις που καθιστά εφικτές η επίσκεψη του δικαίου της Ένωσης και μέσα από τα εργαλεία όμορων επιστημονικών κλάδων, όπως αυτού της πολιτικής επιστήμης αλλά και άλλων κοινωνικών επιστημών[14]. Χωρίς αυτή τη συμπερίληψη αναλυτικών εργαλείων από έτερες κοινωνικές επιστήμες, το δικαιϊκό φαινόμενο, ως συμπροσδιορίζον καθοριστικά το στίγμα της ενωσιακής πορείας, δεν μπορεί επαρκώς να κατανοηθεί ως ένα Σύστημα Δικαίου, αυτό δε ισχύει κατά μείζονα λόγο για τις ερμηνευτικές επιλογές και δικαιοδοτικές τομές του Δικαστηρίου και τον όχι τυχαίο χρονισμό τους.

Έτερη σημαντικότατη, θεωρώ, προσθετικότητα του βιβλίου του Προέδρου κ. Σαρμά είναι η επιλεγείσα διάταξη αλλά και ευρύτητα της πραγματευόμενης ύλης η οποία, μόνο από την ανάγνωση των τίτλων των επιμέρους μερών του, καταδεικνύει την εμβέλεια της κανονιστικής διείσδυσης του ενωσιακού δικαίου σε όλα κατ’ ουσίαν τα μείζονα αντικείμενα της εν γένει δικαιοδοτικής ύλης. Αυτό το γεγονός από μόνο του είναι όλως ενδεικτικό της σημασίας που έχει η καλή γνώση του ενωσιακού δικαίου για τον εφαρμοστή του δικαίου σήμερα, ιδιαίτερα δε για τον εθνικό δικαστή. Ο εθνικός δικαστής, ως συχνά λέγεται, ασκεί έναν πολυλειτουργικό ρόλο δρώντας παράλληλα ως εθνικός αλλά και ως ενωσιακός δικαστής[15]. Τούτο δεν συνιστά απλώς ένα σχήμα λόγου. Μείζονες, ποσοτικά και ποιοτικά σημαντικότατες κανονιστικές προβλέψεις του ευρωπαϊκού ενωσιακού δικαίου και αντίστοιχα δικαιώματα που η ενωσιακή έννομη τάξη παρέχει στον ενωσιακό πολίτη, δεν μπορούν να υλοποιηθούν στην πράξη αν δεν διέλθουν μέσα από τη δικαιοδοτική διάγνωση του εθνικού δικαστή στο πλαίσιο πάντα -αυτό είναι σημαντικό να το επισημαίνουμε- των δεσμευτικών για τον εθνικό δικαστή ερμηνειών του εφαρμοστέου ενωσιακού δικαίου που υιοθετεί το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου.

Από αυτό και μόνο αναδεικνύεται η μείζονα προσθετικότητα του εν λόγω επιστημονικού έργου του Ι. Σαρμά, το οποίο συμπυκνώνει σημαντική ύλη του ενωσιακού δικαίου, με σχεδόν εγχειριδιακή προσήλωση και πληρότητα, καθιστάμενο έτσι ένα απαραίτητο βοήθημα για κάθε μελετητή της ενωσιακής δικαιοταξίας αλλά και τον εθνικό δικαστή. Αυτή η συνεισφορά είναι σημαντική. Μια όσο το δυνατόν αντικειμενική αποτίμηση της νομολογίας των εθνικών μας δικαστηρίων οδηγεί δυστυχώς στο εμπειρικό εύρημα ότι η νομολογιακή παραγωγή στο κομβικό γνωστικό αντικείμενο του ευρωπαϊκού ενωσιακού δικαίου χρήζει ποιοτικής ενίσχυσης. Τούτο δεν επισημαίνεται εδώ με διάθεση κριτικού σχολιασμού ή στηλίτευσης, αντίθετα επιρρωνύει την ευθύνη του επιστημονικού λόγου να παράσχει κάθε αρωγή ούτως ώστε η ποιότητα της παραγόμενης νομολογίας των εθνικών μας δικαστηρίων σε θέματα ενωσιακού δικαίου να καταστεί αντίστοιχη της ποσοτικής και ποιοτικής διείσδυσης του εν λόγω νομικού κλάδου στη δικαιοδοτική ύλη.

Ο συγγραφέας επιλέγει να αποτυπώσει βασικούς άξονες, κατ ουσίαν της ίδιας της δογματικής συνάρθρωσης της ενωσιακής έννομης τάξης στη βάση της ανάλυσης επιλεγμένων αποφάσεων του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου συγκρότησε εν πολλοίς τους βασικούς αρμούς της ενωσιακής έννομης τάξης, το έπραξε αυτό αξιοποιώντας σε σημαντικότατο βαθμό τον μηχανισμό της προδικαστικής παραπομπής, ήτοι αυτόν τον, θα έλεγε κανείς, πρωτοπόρου συλλήψεως μηχανισμό δικαστικής συνεργασίας μεταξύ ενωσιακού και εθνικού δικαστή, ο όποιος επέτρεψε και επιτρέπει στο Δικαστήριο του Λουξεμβούργου να μεριμνά για τη συνοχή, ενιαία ερμηνεία και εφαρμογή και συντεταγμένη εξέλιξη του ενωσιακού δικαίου[16]. Δεν είναι κατ’ αυτήν την έννοια διόλου τυχαίο ότι τα γνωστά αυταρχικά καθεστώτα κρατών μελών εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης – κατά κύριο λόγο αναφέρομαι εδώ στην Πολωνία και την Ουγγαρία – τυποποιούν την ίδια την υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων ως πειθαρχικό παράπτωμα για τον παραπέμποντα εθνικό τους δικαστή, καθότι έτσι αποσκοπούν στην άμβλυνση ή και πλήρη αναίρεση του ζωτικού αυτού συνδετικού μηχανισμού και, δι’ αυτού, στην αυτονόμηση της εθνικής τους έννομης τάξης και την αποφυγή «ενοχλητικών» κανονιστικών περιστολών από το ενωσιακό δικαιοκρατικό κεκτημένο.

Αυτή η σημασία της προδικαστικής παραπομπής άλλωστε, τονίζεται και με ενάργεια αναδεικνύεται σε πολλά σημεία του βιβλίου του Προέδρου κ. Σαρμά. Καταρχάς, δεν είναι τυχαίο ότι η πλειοψηφία των αποφάσεων που ο συγγραφέας κριτικά παρουσιάζει και αναλύει έχουν παραχθεί στο πλαίσιο προδικαστικών παραπομπών. Για όλους τους λόγους που προαναφέραμε η προδικαστική παραπομπή, όπως εξάλλου προκύπτει από πλείστες ρητές αναφορές στις οποίες προβαίνει ο συγγραφέας, αντίθετα προς μια όχι ενδεχομένως τόσο σπάνια προσέγγιση από επιμέρους εθνικούς δικαστές, δεν συνιστά έναν μηχανισμό χαλαρού, ας μου επιτραπεί η διατύπωση, προαιρετικού διαλόγου με το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου. Η πρόσληψη μιας προαιρετικότητας σε σχέση με τη χρήση του εν λόγω μηχανισμού είναι όλως προβληματική και όσον αφορά μια δήθεν υφιστάμενη ευχέρεια του εθνικού δικαστή να υποβάλει ή όχι προδικαστικό ερώτημα – εννοείται σε όλες εκείνες της περιπτώσεις που βάσει της νομολογίας του ΔΕΕ χωρεί παραδεκτή υποβολή προδικαστικού ερωτήματος. Κατά μείζονα λόγο όμως, καμία προαιρετικότητα δεν χωρεί εν σχέσει με τη συμμόρφωση του υποβάλλοντος το προδικαστικό ερώτημα εθνικού δικαστηρίου με το περιεχόμενο της απόφασης του ΔΕΕ, η οποία εκδίδεται επί του εκάστοτε τεθέντος ερωτήματος. Αν και η δεύτερη αυτή η επισήμανση ηχεί ως επισήμανση του προφανούς, τούτο δυστυχώς ενίοτε δεν συντρέχει. Χαρακτηριστική είναι η προσέγγιση που υιοθέτησε το Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας στην ιστορική απόφαση Weiss[17], αλλά και το λεγόμενο – ακριβώς διότι δεν πρόκειται περί δικαστηρίου κατά την έννοια των κριτηρίων που υιοθετεί το ενωσιακό δικαιοκρατικό κεκτημένο – «Συνταγματικό Δικαστήριο» της Πολωνίας σε μεταγενέστερες αποφάσεις του[18].

Σημαντικότατο είναι επίσης το γεγονός – και οφείλει εδώ να αναδειχθεί με παρρησία –  ότι το εν λόγω επιστημονικό έργο έχει εκπονηθεί από έναν Έλληνα Δικαστή. Δικαστή που προφανώς αντιλαμβάνεται τη σημασία του ενωσιακού δικαίου για την ποιότητα του συνολικού δικαιοδοτικού έργου. Τούτο δεν ανάγεται σε μια αφηρημένη, αυθαίρετη, ιεραρχική αξίωση που εγείρει η ενωσιακή έννομη τάξη, αλλά πόρισμα από τη ζώσα πραγματικότητα και την εμπειρική παρατήρηση. Πόσοι είναι άραγε σήμερα οι τομείς δικαιοδοτικής ύλης οι οποίοι δεν διέπονται αμέσως ή εμμέσως από το ενωσιακό δίκαιο; Πώς είναι εν γένει εφικτή η ποιοτικά πλήρης δικαιοδοτική εποπτεία σημαντικότατων πεδίων δικαιοδοτικής ύλης χωρίς γνώση, πλέον όχι μόνο των βασικών αξόνων του ενωσιακού δικαίου, αλλά ολοένα και περισσότερο και πιο εξειδικευμένων του κλαδικών εκφάνσεων;

Κατ’ αυτήν την έννοια το έργο του Προέδρου κ. Σαρμά, συνιστά και μια έμπρακτη επιβεβαίωση της σύνταξης του συγγραφέα με αυτό, το οποίο συχνά λέγεται αλλά όχι τόσο συχνά απαντάται στην πράξη, δηλαδή τη συνειδητοποίηση της διπλής λειτουργικής διάστασης του δικαιοδοτικού έργου του εθνικού δικαστή, ο οποίος καλείται να δρα και ως ενωσιακός δικαστής, διασφαλίζοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την ουσιαστική πραγμάτωση εντός της έννομής του τάξης της κανονιστικής εμβέλειας του συνόλου των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που παρέχει στον πολίτη η διπλή του αναφορά ως συμμετέχοντος τόσο στην εκάστοτε εθνική πολιτεία όσο και στην Ευρωπαϊκή Κοινή μας Συμπολιτεία[19].

 

 

[1] Το παρόν κείμενο συνιστά προδημοσίευση από την «Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου» και στηρίζεται εν πολλοίς στην ομιλία του γράφοντος στο πλαίσιο της επιστημονικής εκδήλωσης που διοργανώθηκε από το Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών σε συνεργασία με την “Ένωση Επιστημόνων Ευρωπαϊκών Σπουδών” με τη συμμετοχή των Προέδρων των Ανωτάτων Δικαστηρίων της χώρας στην κεντρική Αίθουσα Τελετών του Πανεπιστημίου Αθηνών στις 18 Οκτωβρίου 2022. Η επιστημονική αυτή εκδήλωση έγινε επ’ αφορμή της έκδοσης του βιβλίου του Προέδρου του Ελεγκτικού Συνεδρίου κ. Ι. Σαρμά «Η ¨Ενωση Δικαίου», Πρόλογος: Β. Σκουρής, Εκδ. Σάκκουλα 2022.

[2] Α. Mεταξάς, Η Ποιοτική Ιδιαιτερότητα της Ενωσιακής Έννομης Τάξης – Αλληλένθεση, Κρίση, Εξαίρεση, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2020, σελ. 119 επ.

[3] Χαραλάμπης, Δ., Το Πολιτικό και η Πολιτική: Η πολιτική άρνηση του πολιτικού ως προοπτική έκπτωσης του ευρωπαϊκού εγχειρήματος, εν: Κοντιάδης, Ξ. / Σπυρόπουλος, Φ. / Τσουκαλάς, Κ. (επιμ.), (2012), Δημοκρατία, Σύνταγμα, Ευρώπη στην εποχή της κρίσης: Μελέτες στη μνήμη του Δημήτρη Θ. Τσάτσου, Σαββάλας, Αθήνα, σελ. 251 επ.

[4] Α. Μεταξάς, Το Ενωσιακό Δίκαιο ως ενοποιητικός παράγοντας στην εποχή της έκτακτης ανάγκης, εν: Κανελλοπούλου-Μαλούχου, Ν./Μεταξάς, Α./Παπαδοπούλου, Λ., (2014), Δημοσιονομική Κρίση και Ευρωπαϊκή Ενοποίηση. Καταλύτης προώθησης ή αιτία αναστολής;, Παπαζήσης, Αθήνα, σελ. 33-48.

[5] Α. Μανιτάκης, (2016), «Η προτεραιότητα εφαρμογής του Κοινοτικού Δικαίου έναντι του Συντάγματος, η εναρμονισμένη με το Κοινοτικό ερμηνεία του και η τεχνική της αναλογικότητας (με αφορμή το τέλος του «βασικού μετόχου»), στο: Παπαδοπούλου, Λ., Πρεβεδούρου, Ε., Γώγος, Κ., (2016), Το Δικαστήριο της ΕΕ: Εγγυητής της εύρυθμης λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των δικαιωμάτων των πολιτών (επιμ), Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 97-142

[6] Α. Μεταξάς, Η Ποιοτική Ιδιαιτερότητα της Ενωσιακής Έννομης Τάξης, ό.π.

[7] Λ. Παπαδοπούλου / Δ. Αναγνωστοπούλου (επιμ.), Προς μια συμπεριληπτική ευρωπαϊκή πολιτότητα, Αθήνα: εκδ. Παπαζήση 2019.

[8] Mark Dawson / Bruno De Witte / Elise Muir, Judicial Activism at the European Court of Justice, Elgar 2013, Herzog, Roman / Gerken, Lüder, ‘Stop the European Court of Justice’ (2008), EUobserver https://euobserver.com/opinion/26714.

[9] Η εδώ χρησιμοποιούμενη διάκριση απηχεί την πολλαπλώς ωφέλιμη αναλυτική αντίστιξη που έχει εισαγάγει στην επιστημονική συζήτηση ο Ευ. Βενιζέλος, βλ. ενδεικτικά του ιδίου (2018), Η Δημοκρατία μεταξύ συγκυρίας και Ιστορίας. Προσδοκίες και Κίνδυνοι από την Αναθεώρηση του Συντάγματος, Πατάκης, Αθήνα .

[10] Μεταξάς, Α., «Μετά την Ευρώπη τί; Πέρα από τη φενάκη της μη θνητότητας», στο: Α. Μεταξάς (επιμ.), (2019), Η Κρίση του Κράτους Δικαίου στην Ε.Ε., Ευρασία, Αθήνα, Πλιάκος, Α., «Η οπισθοδρόμηση του κράτους δικαίου στην Ε.Ε. και ο ρόλος του ΔΕΕ», στο: Ο Ευρωπαϊκός Συνταγματισμός και η κρίση του, (2019), Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, σελ. 85-108.

[11] Πρβλ. Μεταξάς, Α. / Pernice, I, (2015), Η Ευρώπη σε Κρίση. Ανάμεσα στο Δίκαιο και Πολιτική, Ι. Σιδέρης, Αθήνα.

[12] Α. Μεταξάς, «Σκέψεις για την ανάγκη συγκρότησης μιας ευρωπαϊκής συνταγματικής ταυτότητας», εν: Μεταξάς, Α-Ι. Δ., Πολιτική Επστήμη. Διακλαδική και Συγχρονική Διερεύνηση της Πολιτικής Πράξης, (2016), Τόμος VII, Β’ Έκδοση, Ι. Σιδέρης, Αθήνα, σελ. 315-341.

[13] Η εν λόγω περίοδος απηχεί σε σημαντικό βαθμό το καθοριστικό στίγμα της Προεδρίας του ΔΕΕ (2003-2015) από τον Καθηγητή Β. Σκουρή, γεγονός μείζονος σημασίας και αξίας ευρύτερα για την ελληνική νομική επιστήμη.

[14] Βλ. αναλυτικά Α. Μεταξάς, «Η έκτακτη ανάγκη ως η νέα legitimitas: Προκαταρκτικές σκέψεις για μια διεπιστημονική προσέγγιση του ευρωπαϊκού δικαίου», εν: Ο Ευρωπαϊκός Συνταγματισμός και η κρίση του,  Έδρα Jean Monnet Νομικής Σχολής ΔΠΘ (επιμ.), 2019, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, σελ. 49-63.

[15] Α. Μεταξάς, H εφαρμογή των ενωσιακών κανόνων για τον έλεγχο των κρατικών ενισχύσεων από τα εθνικά δικαστήρια: Ο πολυλειτουργικός ρόλος του διοικητικού δικαστή, ΔιΔικ 2, 2017, εκδ. Σάκκουλας

16] Λ. Παπαδοπούλου, Ο χρυσός κανόνας στο Σύνταγμα και το Δικαστήριο της Ένωσης, εν: Παπαδοπούλου / Λ., Ευγ. Πρεβεδούρου / Κ. Γώγος (επιμ.), 2016, Το Δικαστήριο της ΕΕ: Εγγυητής της εύρυθμης λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των δικαιωμάτων των πολιτών, εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 307 επ.

[17] Βλ. αναλυτικά με πλείονες περαιτέρω παραπομπές για μια κριτική αποτίμηση της απόφασης Weiss του ΟΣΔΓ Α. Μεταξά, Η ποιοτική ιδιαιτερότητα της ενωσιακής έννομης τάξης, ό.π.

[18] Βλ. ενδεικτικά Marta Lasek-Markey, Poland’s Constitutional Tribunal on the status of EU law: The Polish government got all the answers it needed from a court it controls, https://europeanlawblog.eu/2021/10/21/polands-constitutional-tribunal-on-the-status-of-eu-law-the-polish-government-got-all-the-answers-it-needed-from-a-court-it-controls/.

[19] Για τις σχετικές έννοιες βλ. Δ. Χρυσοχόου, (2020), Πολιτειολογία των ενώσεων, Ι. Σιδέρης, Αθήνα

 

El garantismo de Aristovoulos Manessis como constitucionalismo positivista. Elementos biográficos y teóricos de su trayectoria académica – Ο Εγγυητισμός του Αριστοβούλου Μάνεση ως Συνταγματικός Θετικισμός. Βιογραφικά και Θεωρητικά Στοιχεία της Ακαδημαϊκής Σταδιοδρομίας του

Τριαντάφυλλος Γκούβας, μεταδιδακτορικός ερευνητής, Πανεπιστήμιο Carlos III (Μαδρίτη).

Εισαγωγικό σημείωμα

Αντικείμενο του ισπανόγλωσσου δοκιμίου με τίτλο Ο Εγγυητισμός του Αριστοβούλου Μάνεση ως Συνταγματικός Θετικισμός: Βιογραφικά και Θεωρητικά Στοιχεία της Ακαδημαϊκής Σταδιοδρομίας του είναι η ανάδειξη ενός διαλαθόντος συνδέσμου. Στην λατινόφωνη βιβλιογραφία και ακαδημαική συζήτηση η θεωρία του εγγυητισμού εκτίθεται και συχνά δοξολογείται ως οιονεί τέκνο της διανοίας του Luigi Ferrajoli, του Ιταλού νομικού και μαθητή του Norberto Bobbio ο οποίος, εκκινώντας από το πεδίο του ποινικού δικαίου, εισήγαγε την εγγυητική σκοπιά στο πεδίο του δημοσίου δικαίου.

Δεν χωρεί αμφιβολία ότι η εισφορά του Ferrajoli είναι ανεκτίμητη όχι μόνο στην λατινόφωνη ακαδημαϊκή σφαίρα αλλά και επέκεινα αυτής. Αυτό ωστόσο που προξενεί εντύπωση, προφανώς από την εξωτερική σκοπιά ενός μη λατινομαθούς νομικού, είναι η επιχωρικότητα (parochiality), πολύ συχνά μάλιστα και ανεπίγνωστη, της δικαιοσοφικής έρευνας. Δεν πρόκειται φυσικά για φαινόμενο που περιγράφει μόνο την πραγματικότητα που μαρτυρείται στην Ιβηρική ή Ιταλική χερσόνησο. Για ισοδύναμους λόγους παρόμοια φαινόμενα μαρτυρούνται και στην καθ’ ημάς χερσόνησο και ίσως κάπως λιγότερο στην κεντρική και βόρειο Ευρώπη.

Ένας βάσιμος λόγος για τη στεγανοποίηση πολλών συζητήσεων που αφορμώνται από κοινές θεωρητικές προκείμενες είναι και θα είναι ο γλωσσικός φραγμός. Εξαιρώντας τη γαλλική γλώσσα από τις λοιπές συγγενείς της, οι υπόλοιπες γλώσσες της ρωμανικής οικογένειας κοσμούνται και θεραπεύονται από ακαδημαϊκούς χρήστες που, με ορισμένες εξαιρέσεις που βραβεύουν τους υπαιτίους τους (στο μυαλό μου έρχεται πρώτα και κύρια ο αείμνηστος Σταύρος Τσακυράκης και η εισφορά του στην εξοικείωσή μας με το έργο και τη σκέψη του Norberto Bobbio), παραμένουν απροσπέλαστοι σε ολιγάνθρωπες γλωσσικές κοινότητες, όπως η ελληνική, οι οποίες είναι «μεταφραστικά γεφυροποιημένες» με τη γαλλική, αγγλική και γερμανική κυρίως βιβλιογραφία, έρευνα και διδασκαλία.

Φρονώ βάσιμα ότι η περίπτωση του έργου του Α. Μάνεση παραδειγματοποιεί αυτήν την παρατήρηση περισσότερο από οιανδήποτε άλλη στο πεδίο του δημοσίου δικαίου. Για μένα όπως, πολλώ μάλλον, για τους μαθητές και εγνωσμένους μελετητές του, είναι ζήτημα αληθείας να μετριαστεί η εντύπωση ότι ο εγγυητισμός ως θεωρητική σύλληψη έχει «μονογονεϊκή» ή μονοεθνή προέλευση. Το δοκίμιο αυτό είναι μία προσπάθεια προς αυτήν την κατεύθυνση από κάποιον που κάθε άλλο παρά ειδήμων μπορεί να θεωρηθεί σε σχέση με την ζώσα παρακαταθήκη της γραφής και της διδασκαλίας του Α. Μάνεση.

Το δοκίμιο χωρίζεται σε δύο μέρη. Στο πρώτο μέρος επιχειρείται μία καταγωγική συσχέτιση της θεωρίας του εγγυητισμού με δύο, κατά τη γνώμη του γράφοντος, αρκούντως διακριτές και ενίοτε ενάντιες δικαιοσοφικές παραδόσεις: τον φιλελεύθερο συνταγματισμό και τον νομικό θετικισμό. Η εναντιότητα αυτών των παραδόσεων μπορεί να γίνει αντιληπτή καθ’ όλη την έντασή της αν γίνει παραδεκτή μία βασική προκείμενη του γράφοντος: ο συνταγματισμός και ο θετικισμός είναι τόσο ενάντιοι όσο ενάντιες μπορεί να είναι οι έννοιες του ορίου (limit) και του τύπου ή μορφής (form). Πριν από τις αναγκαίες διευκρινίσεις, αξίζει να σημειωθεί οτι ο συνταγματισμός είναι μια θεωρία (και μέθοδος) αρθρωμένη σε χαμηλότερη βαθμίδα αφαίρεσης από εκείνη όπου ενοικεί ο νομικός θετικισμός. Επομένως, η αντιπαραβολή που επιχειρείται εδώ ενέχει και μία υπερβολή ή υπερκερασμό της πραγματικής απόστασης που χωρίζει τις δύο αυτές θεωρίες.

Από μια εναλλακτική σκοπιά, η ίδια απόσταση φαντάζει μικρότερη. Ο κύριος λόγος είναι ότι τόσο ο φιλελεύθερος συνταγματισμός όσο και ο νομικός θετικισμός αναγνωρίζουν το θεωρητικό πρωτείο μιας εμβληματικής κανονιστικής έννοιας: της κρατικής αυθεντίας. Η διαφοροποίησή τους γίνεται αντιληπτή όταν γίνει επίσης αντιληπτό ότι η απόσταση μεταξύ των δύο θεωριών είναι πρωτίστως οντολογική: ο συνταγματισμός αντιλαμβάνεται την πρακτική αυθεντία του κράτους ως μια εγγενώς περιορίσιμη εξουσία, ενώ ο θετικισμός αντιλαμβάνεται την ίδια αυθεντία ως μια απεριορίστως δικαιοπαραγωγική ή δικαιογενετική εξουσία. Η απέδητη παραγωγικότητα της «θετικιστικής» εξουσίας είναι απότοκη του τυπικού της χαρακτήρα ως εξουσίας διαπλάσεως και όχι απλώς επιβολής καθηκόντων. Η πεπερασμένη παραγωγικότητα της «συνταγματιστικής» εξουσίας είναι απότοκη του «τερματικού» της χαρακτήρα ως περιγεγραμμένης ευθύνης επιβολής καθηκόντων και λογοδοσίας για την ορθότητα της επιβολής τους.

Ακολούθως και ύστερα από ορισμένες ενδιάμεσες παραδοχές το πρώτο μέρος του δοκιμίου προτείνει την ιδέα ότι ο εγγυητισμός είναι ένα παράλλαγμα του συνταγματικού θετικισμού το οποίο αναθέτει τον περιορισμό της δημόσιας εξουσίας όχι απευθείας στα θεμελιώδη δικαιώματα ούτε σε δογματικώς διαπεπλασμένα συνταγματικά ένδικα βοηθήματα αλλά στις λεγόμενες «συνταγματικές εγγυήσεις». Ο Ferrajoli υποδιαιρεί αυτές τις εγγυήσεις σε πρωτογενείς και δευτερογενείς. Οι πρωτογενείς εγγυήσεις αποτελούν καθήκοντα κατασφάλισης θετικών κανονιστικών προσδοκιών καθώς και απαγορεύσεις διαψεύσεως αρνητικών κανονιστικών προσδοκιών. Οι δευτερογενείς εγγυήσεις αποτελούν καθήκοντα διορθώσεως ή έννομου κολασμού παραβιάσεων των πρωτογενών εγγυήσεων.

Οι συνταγματικές εγγυήσεις αποτελούν σύμφυρμα της συνταγματικής ευθύνης προστασίας της αυτονομίας των πολιτών από την εκτός ορίων άσκηση της κρατικής εξουσίας και της θετικής υποχρέωσης προστασίας της αυτονομίας του πολίτη. Με άλλα λόγια, οι συνταγματικές εγγυήσεις είναι συνάμα περιγεγραμμένες (όριο) ευθύνες και τυπικές (μορφή) υποχρεώσεις των δημοσίων θεσμών. Ως θεσμικές υποχρεώσεις φέρουν τον θετικό τύπο της προστασίας αυτής. Ως ευθύνες σημειοδοτούν την ύπαρξη ορίων στην άσκηση της δημόσιας εξουσίας.

Με αυτές τις παραδοχές επ’ ώμου το δεύτερο μέρος του δοκιμίου προσπαθεί να εξηγήσει πώς η κατά Μάνεση «τεχνική της πολιτικής ελευθερίας» είναι μια θεωρητικά ισοβαθής και πρακτικά ισοδύναμη επεξεργασία των ίδιων κανονιστικών ζητημάτων που απασχολούσαν και απασχολούν την ιταλοϊβηρική κοινότητα φιλελεύθερων συνταγματιστών και νομικών θετικιστών. Κατά τον Μάνεση ο τύπος του συντάγματος είναι η πρώτιστη τεχνική εγγύηση της εν γένει πολιτικής ελευθερίας. Η αντιεξουσιαστική χρώση του λόγου του Μάνεση μαρτυρεί την φιλελεύθερη προσήλωση του ιδίου στην ερμηνεία του συντάγματος ως συστήματος εγγυήσεων και του συνταγματικού δικαίου ως πειθαρχίας τεθειμένης στην υπηρεσία των κυβερνωμένων. Ως τεχνική της πολιτικής ελευθερίας νοείται εκείνη μεθοδολογία του δικαίου που αποβλέπει στην προστασία του αυτοκαθορισμού του πολίτη εντός της πολιτικής κοινότητας μέσω του θεσμικού περιορισμού της κρατικής εξουσίας, της οργάνωσης των επι μέρους κρατικών αρμοδιοτήτων καθώς και μέσω της θέσπισης ενός συστήματος ατομικών δικαιωμάτων. Κατά συνέπεια, ως αντικείμενο αυτής της τεχνικής ή μεθόδου το σύνταγμα, κατά τον Μάνεση, είναι πρωτίστως ένας εγγυητικός μηχανισμός. Δεν υπάρχουν απλώς ορθές ή καλές πολιτικές, μόνο ορθές ή καλές πολιτικές εν τω πράττειν. Αυτή η πράξη ή ακόμη καλύτερα πρακτική δεν είναι αυθόρμητη, αυτόνομη ή αυτοποίητη. Αποτελεί έκφραση της εφαρμογής μιας μεθόδου νομικού επιλογισμού (ratiocinatio) η οποία λειτουργεί ταυτόχρονα και ως πρότυπο αξιόλογησης της πρακτικής αυτής.

Αντικείμενο αυτής της μεθόδου είναι ακριβώς η δομή των συνταγματικών εγγυήσεων που ως στόχο έχουν την περιστολή της κρατικής αυθαιρεσίας. Κατά συνέπεια, ο βαθμός επιτυχίας της άσκησης αυτής της περισταλτικής λειτουργίας είναι το κυριώτερο πρότυπο αξιόλογησης της πολιτικής πρακτικής. Η αξιολόγηση της πολιτικής πρακτικής επί τη βάσει αυτού του προτύπου δηλοποιείται μέσω της απόδοσης πολιτικής ευθύνης στους ασκούντες την κρατική εξουσία. Κατά συνέπεια, και έτσι ολοκληρώνεται το δεύτερο μέρος του δοκιμίου, ο εγγυητισμός του Μάνεση είναι διδιάστατος. Η πρώτη διάστασή του είναι αρνητική και φιλελεύθερη και η δεύτερη καταφατική και δημοκρατική. Η φιλελεύθερη διάσταση προτάσσει όρια στην άσκηση της κρατικής εξουσίας και η δημοκρατική διάσταση επιτάσσει τους όρους ισότητας υπό τους οποίους σχηματίζεται και ασκείται η κρατική εξουσία. Η δημοκρατία ως αρχέτυπο της πολιτικής ευθύνης και λογοδοσίας δεν εξαντλείται στην κοινοβουλευτική και εκλογική διαδικασία και πρακτική. Χωρίς δικαίω τεθειμένους όρους απόδοσης αυτής της ευθύνης δεν μπορούμε να κάνουμε λόγο για πολιτική ευθύνη. Αυτόν ακριβώς τον ρόλο διαδραματίζουν οι κατά Μάνεση συνταγματικές εγγυήσεις ως θετικά (form) όρια (limit) στην άσκηση της κρατικής εξουσίας.

 

Για το ισπανικό κείμενο πατήστε  T. Gkouvas El garantismo de Aristovoulos Manessis como constitucionalismo positivista. Elementos biográficos y teóricos de su trayectoria académica (1)

 

 

 

 

 

 

 

Ενα διαχρονικό έργο συνταγματικής θεωρίας και πολιτικής. Σκέψεις για το βιβλίο: Γιώργος Χ. Σωτηρέλης, Σύνταγμα και Δημοκρατία στην εποχή της παγκοσμιοποίησης. Επίμετρο: Από την παγκοσμιοποίηση στην κρίση και στην πανδημία, 2η έκδοση εμπλουτισμένη με επιλεγμένα επίκαιρα κείμενα, Παπαζήσης, Αθήνα, 2022.

Κώστας Στρατηλάτης, Αναπληρωτής Καθηγητής Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Λευκωσίας.

Το «Σύνταγμα και Δημοκρατία» εκδόθηκε πρώτη φορά το 2000: έντεκα χρόνια μετά την πτώση του Τείχους, την περίοδο κατά την οποία η Ελλάδα εισερχόταν στην ΟΝΕ κι ενώ εκτυλισσόταν η δεύτερη συνταγματική αναθεώρηση της Μεταπολίτευσης. Ο Σωτηρέλης ανέλυσε τις προκλήσεις της παγκοσμιοποίησης για τα εθνικά συντάγματα, ιδίως για το ελληνικό, με το βλέμμα στραμμένο στη συγκυρία της αναθεώρησης, εισφέροντας έτσι πρωτότυπες προτάσεις συνταγματικής πολιτικής. Επρόκειτο για έργο προορισμένο να αντέξει στο χρόνο, όχι μόνο εξαιτίας της σημασίας των θεμάτων που κάλυπτε, αλλά και επειδή ο συγγραφέας του κατόρθωσε να συνδυάσει την πληρότητα και την καθαρή δομή της ανάλυσης με γραφή κρυστάλλινη, εξόχως περιεκτική, συχνά «κοφτερή» κι όμως πάντα εμπλουτισμένη με αποχρώσεις, προς ανάδειξη των αναγκαίων ισορροπιών εντός του κεντρικού επιχειρήματός του: ότι δεν αρκεί η «καταγγελία» των προβλημάτων που θέτει η παγκοσμιοποίηση, αλλά ότι επείγει η αντιμετώπισή τους με εμβάθυνση της δημοκρατίας, στο επίπεδο του εθνικού κράτους και συνάμα στο επίπεδο της ΕΕ, προκειμένου η παγκοσμιοποίηση να καταστεί συμβατή με το συνταγματισμό.

Είκοσι και πλέον έτη μετά την πρώτη έκδοση του έργου, οι παθογένειες του ελληνικού πολιτικού συστήματος που είχε επισημάνει ο συγγραφέας μένουν οι ίδιες, οι προσδοκίες του από την ΕΕ σε μεγάλο βαθμό αδικαίωτες και οι περισσότερες από τις μεταρρυθμίσεις που είχε προτείνει ανεκπλήρωτες. Μεσολάβησαν ασφαλώς πολλά. Προς κάλυψη των εξελίξεων, ο Σωτηρέλης εισφέρει τις εκατόν πενήντα νέες σελίδες του Επιμέτρου. Όμως και χωρίς αυτές, ο κορμός του έργου έχει να δώσει πολλά στον αναγνώστη, καθώς τα περιεχόμενά του παραμένουν επίκαιρα.

  1. Ως επίφοβες όψεις της παγκοσμιοποίησης ο Σωτηρέλης κατονομάζει τη «διαμόρφωση τεράστιων υπερεθνικών ιδιωτικών κερδοσκοπικών συγκροτημάτων, που δεσπόζουν πλέον στην διεθνή οικονομική και πολιτική σκηνή μέσω της ραγδαίας ιδιωτικοποίησης ζωτικής σημασίας δημοσίων επιχειρήσεων και οργανισμών, της αδίστακτης εμπορευματοποίησης των κοινωνικών αγαθών και γενικότερα της βαθμιαίας αχρήστευσης ή και ανατροπής των συνταγματικών εγγυήσεων, που εξειδικεύουν την πολιτική δημοκρατία, το κράτος δικαίου και το κράτος πρόνοιας»· το «διεθνές και εγχώριο χρηματοπιστωτικό σύστημα, που αποτελεί πλέον, απροκάλυπτα, την μακρά χείρα των εν λόγω συγκροτημάτων, έχοντας επιβάλει σχεδόν ολοκληρωτικά τη μονεταριστική πολιτική και την καταθλιπτική κυριαρχία της αγοράς»· και τα «διεθνή χρηματιστήρια, που κυριαρχούνται πλήρως από την ανενδοίαστη κερδοσκοπία των “νομαδικών κεφαλαίων” και παράλληλα αποστασιοποιούνται ολοένα και περισσότερο από την πραγματική οικονομία» (σελ. 61). Γιγαντώνονται σε αυτό το πλαίσιο επιχειρηματικά και μηντιακά κέντρα ιδιωτικής ισχύος τα οποία ποδηγετούν τις κρατικές εξουσίες αξιοποιώντας τις επιταγές που εισάγουν, αδιαφανώς, παγκόσμιοι οργανισμοί όπως ο ΠΟΕ και η λέσχη G7. Άλλοι διεθνείς οργανισμοί, όπως η ΕΕ, μετά τη Συνθήκη του Μάαστριχτ, αναλαμβάνουν εξουσίες που αγγίζουν το σκληρό πυρήνα της εθνικής κυριαρχίας, όπως η έκδοση νομίσματος και οι αρμοδιότητες του συστήματος Schengen. Το ΝΑΤΟ, υπό την ηγεμονία των ΗΠΑ, καθοδηγεί γεωπολιτικές εξελίξεις που δεν καθορίζονται από το ιδεώδες της ειρηνικής επίλυσης των διαφορών.

Ο Σωτηρέλης αντιπαραθέτει σε αυτές τις εξελίξεις την εθνική κυριαρχία, εξηγώντας ότι αυτή υπήρξε το «θερμοκήπιο» για την ανάπτυξη της δημοκρατίας· ότι παρά τις παρεκτροπές του εθνικισμού, το έθνος-κράτος στέγασε αισθήματα αλληλεγγύης και σφυρηλάτησε τον πολιτικό δεσμό που καθιστά δυνατές τις δημοκρατικές διαδικασίες όπως τις γνωρίζουμε μέχρι σήμερα. Ο συγγραφέας βλέπει (πολύ) θετικά τις προσπάθειες διαμόρφωσης υπερεθνικών δεσμών και διακρατικών θεσμών οι οποίοι θα αποβλέπουν στην πολιτική ενοποίηση περιοχών όπως η Ευρώπη. Ωστόσο, όπως γράφει, «κάθε κίνηση προς την κατεύθυνση αυτή πρέπει να εμπεριέχει, σε κάθε περίπτωση, μια τριπλή ασφαλιστική δικλείδα:

Πρώτον, η όποια θεσμική αποδυνάμωση του εθνικού κράτους να διαθέτει ισχυρή δημοκρατική νομιμοποίηση, συνταγματικά προβλεπόμενη και οριοθετούμενη.

Δεύτερον, οι μεταφερόμενες αρμοδιότητες να ανατίθενται σε υπερεθνικά όργανα με την ίδια ή ανάλογη δημοκρατική νομιμοποίηση, ώστε να ενσωματώνεται σε αυτά ένα πολιτικό ισοδύναμο της μεταφερόμενης κυριαρχίας, που να μπορεί να συμβάλλει στη σταδιακή διαμόρφωση θεσμικής παράδοσης αντίστοιχης με εκείνη των εθνικών κρατών.

Τρίτον, ότι θα αναζητηθούν θεσμικά αντίβαρα της εθνικής κυριαρχίας και προς τα κάτω, με τη συνταγματική καθιέρωση αποκεντρωμένων και αυτοδιοικούμενων περιφερειών» (σελ. 103-104).

Υπό το πρίσμα της πρώτης ως άνω υπόδειξης, ο Σωτηρέλης προτείνει αναθεώρηση των άρθρων 27 και 28 του ελληνικού Συντάγματος, με κύρια κατεύθυνση να τεθεί απαίτηση για αυξημένη πλειοψηφία τριών πέμπτων (δηλαδή, 180 τουλάχιστον θετικές ψήφους) όχι μόνο όταν η Βουλή πρόκειται να κυρώσει συνθήκες διά των οποίων συντελείται εκχώρηση συνταγματικών αρμοδιοτήτων σε όργανα διεθνών οργανισμών (όπως το Σύνταγμα απαιτεί και σήμερα), αλλά και για οιονδήποτε άλλο ουσιαστικό περιορισμό της εθνικής κυριαρχίας, όπως ιδίως η υποδοχή, στάθμευση και διέλευση ξένης στρατιωτικής δύναμης στην / μέσα από την ελληνική επικράτεια (ζήτημα που ήταν τότε επίκαιρο λόγω του βομβαρδισμού της Γιουγκοσλαβίας και είναι και πάλι σήμερα επίκαιρο λόγω του πολέμου στην Ουκρανία). Από την αυξημένη πλειοψηφία των τριών πέμπτων ο Σωτηρέλης εξαιρεί συνθήκες που αμβλύνουν το δημοκρατικό έλλειμμα της ΕΕ. Προτείνει ταυτόχρονα καθιέρωση δημοψηφίσματος επί της ρύθμισης που συνεπάγεται περιορισμό της κυριαρχίας. Τέτοιο δημοψήφισμα θα ακολουθεί τη σχετική απόφαση της Βουλής και θα μπορεί να προκληθεί είτε με λαϊκή πρωτοβουλία (με συλλογή σημαντικού αριθμού υπογραφών), είτε από 120 τουλάχιστον βουλευτές, είτε από τον/την Πρόεδρο της Δημοκρατίας.

Το επόμενο κεφάλαιο του πρώτου μέρους εστιάζει στην υπονόμευση της εθνικής κυριαρχίας «εκ των έσω»: από ιδιωτικά κέντρα οικονομικής ισχύος «που επιδιώκουν την ικανοποίηση συμφερόντων τους είτε με την χειραγώγηση –ή και απροκάλυπτη υπαγόρευση– κρίσιμων κρατικών αποφάσεων, ιδίως οικονομικής υφής, είτε με την αχρήστευση ελεγκτικών κρατικών μηχανισμών είτε με την προκλητική υποκατάστασή τους στην θέση των δημόσιων υπηρεσιών, μέσα ευθείας ή έμμεσης και διαμεσολαβημένης ιδιωτικοποίησής τους. Την ζοφερή αυτή εικόνα συμπληρώνει η συνεχής και συστηματική παραπλάνηση της κοινής γνώμης από τα ιδιωτικά ΜΜΕ, και ιδίως από τα τηλεοπτικά, των οποίων η ευρύτατη εμβέλεια, η τεράστια δύναμη επιβολής και η καταχρηστική αξιοποίηση συνετέλεσαν στο να γιγαντωθεί η πλέον επίφοβη ίσως “ιδιωτική εξουσία”, η οποία αποτελεί την αιχμή του δόρατος της “διαπλοκής”» (σελ. 142-143). Ως πρώτη γραμμή άμυνας έναντι αυτών των φαινομένων ο Σωτηρέλης υποδεικνύει το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης και τις Ανεξάρτητες Αρχές που αναλαμβάνουν τη ρύθμιση του ανταγωνισμού και την εποπτεία του χρηματοπιστωτικού τομέα και των χρηματιστηριακών συναλλαγών. Ως δεύτερη γραμμή άμυνας προβάλλει η αντιμετώπιση της εμπορευματοποίησης των δημόσιων αγαθών μέσα από συνταγματοποίηση της νομολογίας που δεν επιτρέπει ούτε τη μεταφορά κομβικών κρατικών αρμοδιοτήτων σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου ούτε την παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας σε ιδιώτες όταν πρόκειται για κοινωνικά αγαθά ζωτικής σημασίας.

  1. Στο δεύτερο μέρος του βιβλίου, με θέμα τη συνταγματική αναζωογόνηση της δημοκρατίας, προτείνεται καταρχάς η καθιέρωση της δυνατότητας πρόκλησης δημοψηφίσματος επί ψηφισμένων νομοσχεδίων είτε εκ μέρους μερίδας του εκλογικού σώματος –όχι μικρότερης του 3%, κατά το συγγραφέα–, είτε με πρόταση μεγάλου αριθμού βουλευτών –τουλάχιστον των 2/5 ή εναλλακτικά, με πρόταση δύο τουλάχιστον κοινοβουλευτικών ομάδων της αντιπολίτευσης– προκειμένου η προκήρυξη δημοψηφίσματος να απεξαρτηθεί από τη βούληση της κυβερνητικής πλειοψηφίας. Ο Σωτηρέλης έχει ασφαλώς επίγνωση των κινδύνων που συνδέονται με τα δημοψηφίσματα. Προς απάλυνση τους προτείνει εξαίρεση από αυτά ρυθμίσεων που συνεπάγονται συρρίκνωση ατομικών δικαιωμάτων, επίσης δυνατότητα άσκησης αναβλητικού βέτο εκ μέρους του/της Προέδρου της Δημοκρατίας, της Βουλής ή της Κυβέρνησης –βέτο το οποίο θα οδηγεί σε αξιολόγηση του προβλήματος που προβάλλεται, όπως ιδίως η διατύπωση του ερωτήματος του δημοψηφίσματος, από το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο.

Εν συνεχεία, εισερχόμενος στο πεδίο της πολιτικής αντιπροσώπευσης, ο Σωτηρέλης εξετάζει το πρόβλημα των πελατειακών και οικονομικών εξαρτήσεων των υποψηφίων βουλευτών, τοποθετείται, δε, υπέρ της κατάργησης του σταυρού προτίμησης και υπέρ της υιοθέτησης του συστήματος των δεσμευμένων συνδυασμών (λίστες), υπό τον όρο όμως ότι θα τεθούν ισχυρές εγγυήσεις εσωκομματικής δημοκρατίας, όπως η ανάθεση της ευθύνης κατάρτισης των συνδυασμών στα συλλογικά κομματικά όργανα και η δυνατότητα των εκλογέων να ανατρέπουν τη σειρά κατάταξης. Αυτό που δεν εξηγείται είναι ποιες ακριβώς θα ήταν αυτές οι εγγυήσεις και πώς θα μπορούσαν να είναι αποτελεσματικές χωρίς να συνεπάγονται υπέρμετρες παρεμβάσεις της δικαστικής ή άλλης κρατικής εξουσίας στην οργανωτική αυτονομία των κομμάτων. Περαιτέρω, ο Σωτηρέλης τοποθετείται υπέρ του αναλογικού εκλογικού συστήματος, ως προσφορότερου για την πραγμάτωση της λαϊκής κυριαρχίας, για την πιστότητα της πολιτικής αντιπροσώπευσης και για εκπλήρωση της πολιτικής ισότητας (έκφανση της οποίας είναι και η αρχή της ισοδυναμίας των ψήφων), προτείνοντας πάντως και ενίσχυση του πρώτου κόμματος όταν τα εκλογικά ποσοστά του είναι ιδιαίτερα υψηλά (λ.χ. πάνω από 45%) και βρίσκονται σε αρκετή απόσταση (λ.χ. υπέρτερη του 2%) από τα εκλογικά ποσοστά του δεύτερου κόμματος.

Σε επόμενο κεφάλαιο αναλύονται εκτενώς –ίσως υπερβολικά εκτενώς– ζητήματα που σχετίζονται με την αναβάθμιση της Βουλής και την καλύτερη οργάνωση του νομοθετικού και ελεγκτικού έργου της. Μεταξύ των προτάσεων που κατατίθενται στο κεφάλαιο αυτό ξεχωρίζω την ορθή, όπως απέδειξε η πράξη, επιμονή του συγγραφέα στη σχέση ανάμεσα στη Βουλή και τις Ανεξάρτητες Αρχές, στη βάση αναζήτησης της ευρύτερης δυνατής νομιμοποίησης των τελευταίων, εφόσον οι εξουσίες τους είναι νευραλγικής σημασίας.

Επόμενο κεφάλαιο είναι αφιερωμένο στην αποκατάσταση, καθώς φρονεί ο συγγραφέας, του ρυθμιστικού ρόλου του/της Προέδρου της Δημοκρατίας, μέσα από μετριασμένη ενίσχυση των αρμοδιοτήτων του/της: πρωτοβουλία και διακριτική ευχέρεια ως προς την προκήρυξη δημοψηφίσματος, το ίδιο και ως προς την απεύθυνση διαγγελμάτων στον Ελληνικό λαό, σύγκληση σύσκεψης πολιτικών αρχηγών, πλήρης έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων πριν την έκδοση και δημοσίευσή τους. Στην πρώτη έκδοση του βιβλίου ο Σωτηρέλης είχε διατυπώσει την άποψη ότι τέτοια ενίσχυση αρμοδιοτήτων θα πρέπει να συνοδεύεται από την άμεση εκλογή του/της Προέδρου της Δημοκρατίας από το εκλογικό σώμα. Στο Επίμετρο της δεύτερης έκδοσης ο συγγραφέας ανατοποθετείται, απορρίπτοντας την ιδέα της άμεσης εκλογής, με το επιχείρημα ότι αυτή θα μπορούσε να βάλει τον εκλεγέντα ή την εκλεγείσα στον πειρασμό να διεκδικήσει εξουσίες που δεν προσιδιάζουν στο ρυθμιστικό ρόλο του/της.

  1. Στο τρίτο μέρος του βιβλίου, με θέμα τα συνταγματικά δικαιώματα, ο Σωτηρέλης επανέρχεται στο πρόβλημα των μεταλλάξεων του εξουσιαστικού φαινομένου, πιο συγκεκριμένα στην ανάδυση ιδιωτικών υπερεξουσιών που παράγουν νέες πηγές διακινδύνευσης των ατομικών ελευθεριών. Το ενδιαφέρον του συγγραφέα εστιάζεται στους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθμούς οι οποίοι, εκτός από τη δημοκρατία, θέτουν σοβαρές απειλές για τα δικαιώματα της προσωπικότητας και της ιδιωτικότητας, για το τεκμήριο αθωότητας, για τα πνευματικά δικαιώματα των δημιουργών και για τα συνταγματικά αγαθά της παιδικής ηλικίας και της νεότητας. Στο πεδίο αυτό, πέρα από αυτά τα δικαιώματα και αγαθά, το ΕΣΡ καλείται να προασπίσει επίσης τον πλουραλισμό, όχι μόνο υπό την έννοια της επιχειρηματικής πολυμέρειας στο χώρο των ΜΜΕ, αλλά και υπό την έννοια ενός minimum πολυφωνίας στα ενημερωτικά προγράμματα κάθε τηλεοπτικού σταθμού ξεχωριστά. Στην ίδια κατεύθυνση ο Σωτηρέλης προτείνει συνταγματική κατοχύρωση της πιο προωθημένης εκδοχής του δικαιώματος απάντησης: ένα γενικότερο «δικαίωμα να ακούγεται στα ΜΜΕ και η άλλη πλευρά». Προτείνει, επίσης, την υποχρεωτική παραχώρηση ζωνών του ραδιοτηλεοπτικού χρόνου σε μη κυβερνητικούς φορείς της κοινωνίας των πολιτών. Πολύ σημαντική είναι και η πρόταση για ρητή κατοχύρωση των δικαιωμάτων των δημοσιογράφων έναντι των εργοδοτών τους (στην κατεύθυνση αυτή κινείται πρόσφατη νομοθετική πρωτοβουλία της Ευρωπαϊκής Επιτροπής).

Εν συνεχεία, ο συγγραφέας εστιάζει στην ολοκλήρωση της συνταγματικής προστασίας της ετερότητας. Προτείνει, πρώτον, ρητή κατοχύρωση του δικαιώματος στη διαφορά, ως «νέου συνεκδοχικού δικαιώματος, που θα αποτυπώνει κανονιστικά, κατά τρόπο απτό και συγκεκριμένο, την έντονη αποδοκιμασία της ελληνικής έννομης τάξης προς την έλλειψη ανεκτικότητας» (σελ. 358). Επαναφέρει, δεύτερον, την παλαιότερη πρότασή του για χωρισμό Κράτους-Εκκλησίας και προτείνει, τρίτον, την απάλειψη του θεοκρατικού προοιμίου του Ελληνικού Συντάγματος, την κατάργηση του άρθρου 3 (το οποίο περιλαμβάνει και τη ρήτρα περί επικρατούσας θρησκείας), καθώς και την απάλειψη από το Σύνταγμα όλων των διατάξεων περί προσηλυτισμού, περί ανάπτυξης θρησκευτικής συνείδησης και περί θρησκευτικού όρκου, «δεδομένης και της στρεβλής ερμηνείας τους και γενικότερα του “θρησκευτικού πατριωτισμού” της Διοίκησης και των Δικαστηρίων, που δεν αφήνουν, κατά τα ανωτέρω, πολλά περιθώρια αισιοδοξίας για μια διαφορετική ερμηνευτική τους προσέγγιση» (σελ. 399).

Το κεφάλαιο του βιβλίου για την ανασημασιοδότηση των κοινωνικών δικαιωμάτων ξεκινά με ανάλυση της κρίσης του κράτους πρόνοιας. Ο συγγραφέας διασυνδέει την κρίση τούτη με την επικράτηση της αντίληψης περί αυτορρυθμιζόμενων αγορών. Εύστοχα ο Σωτηρέλης επισημαίνει ότι η αντίληψη αυτή δεν εξυπηρετεί απλώς την ιδέα του ελεύθερου διασυνοριακού εμπορίου, αλλά ότι στοχοποιεί κάθε παρεμβατική δράση του κράτους. Η συνεπαγόμενη αποδυνάμωση της κανονιστικής δύναμης των κοινωνικών δικαιωμάτων λαμβάνει χώρα επίσης με επίκληση της στενότητας πόρων για κοινωνικές παροχές, στενότητα η οποία, κατά τους θιασώτες αυτές της αντίληψης, δεν μπορεί παρά να σημαίνει ότι οι σπάνιοι οικονομικοί πόροι του κράτους θα πρέπει να διατίθενται αποκλειστικά στους πιο ευάλωτους. Κατά τον Σωτηρέλη, πρόκειται για επιχείρημα «έωλο αλλά και επικίνδυνο», καθώς στηρίζεται στην «τέχνη της “μισής αλήθειας”» (σελ. 442), ειδικότερα στη σκέψη ότι «το εθνικό κράτος οφείλει να “προσαρμόζεται” άνευ ετέρου και αδιακρίτως στις “σύγχρονες” οικονομικές εξελίξεις και ως εκ τούτου δεν έχει περιθώρια αυτόνομης κοινωνικής πολιτικής, όντας αναγκασμένο να υιοθετεί μία οιονεί νομοτελειακή επιλεκτική κοινωνική προστασία. Παραγνωρίζεται, έτσι, τόσο η περιορισμένη μεν αλλά διόλου αμελητέα δυνατότητά του για την οργάνωση προωθημένων μορφών κοινωνικής αλληλεγγύης και συνοχής όσο και ιδίως τα ευρέα περιθώρια ριζικού μετασχηματισμού των θεσμών και μηχανισμών του, προς την κατεύθυνση του ουσιαστικού εκδημοκρατισμού και της αποτελεσματικότερης λειτουργίας του» (σελ. 442- 443). Εξάλλου, ο περιορισμός της κοινωνικής προστασίας «σε ένα μικρό δίκτυ ασφαλείας των περιθωριακών εν τέλει κοινωνικών στρωμάτων οδηγεί με μαθηματική ακρίβεια στην συρρίκνωση και την πλήρη υποβάθμιση των παρεχόμενων δημοσίων υπηρεσιών κοινωνικής πρόνοιας (προς όφελος φυσικά της αγοράς …) και κατ’ επέκτασιν στην μετάπτωση των κοινωνικών δικαιωμάτων σε θεσμικά σύνορα για την περιχαράκωση των περιοχών του κοινωνικού αποκλεισμού» (σελ. 443).

Ως αντίδραση στις εξελίξεις αυτές ο Σωτηρέλης προτείνει τη συνταγματική κατοχύρωση του «σχετικού κοινωνικού κεκτημένου», υπό την έννοια ενός απαραβίαστου πυρήνα των κοινωνικών δικαιωμάτων ο οποίος θα πρέπει να αποσαφηνιστεί κάπως στο συνταγματικό κείμενο χωρίς όμως να κατοχυρώνει και κάθε συντεχνιακό κεκτημένο. Προτείνονται επίσης η συνταγματική εγγύηση του ελάχιστου ορίου αξιοπρεπούς διαβίωσης, η «συνταγματική αποτύπωση μιας γενικής ερμηνευτικής ρήτρας, που θα αποβλέπει στην επίτευξη πραγματικής ισότητας, προβλέποντας ρητά ως καθήκον του κράτους την έμπρακτη διασφάλιση ίσων δυνατοτήτων και ευκαιριών, με την λήψη (και) θετικών μέτρων» (σελ. 472), καθώς και (προς ενίσχυση της δημοσιονομικής δυνατότητας για τα παραπάνω) η «καταπολέμηση της διαφθοράς και της συναλλαγής, ιδίως δε των πελατειακών και συντεχνιακών παρεκτροπών του κράτους πρόνοιας», και η «εκτεταμένη χρήση αναδιανεμητικών μηχανισμών, όπως πχ ειδικός φόρος στα ανώτερα και ανώτατα εισοδήματα, με παρακράτηση στην πηγή» (σελ. 483-484).

  1. Όταν έπιασα πρώτη φορά τη νέα έκδοση του βιβλίου στα χέρια μου ήμουν κάπως ανήσυχος, καθώς αναλογίστηκα πόσα χωρίζουν την εποχή μας από το 2000 και πόσο κόπο θα χρειαζόταν να καταβάλει ο συγγραφέας ώστε να διανύσει αυτή την απόσταση σε ένα ήδη εκτενές βιβλίο. Η νέα ανάγνωση με έπεισε για την ορθότητα της επιλογής του Σωτηρέλη να μην επιχειρήσει να μεταβάλλει τα αρχικά περιεχόμενα του έργου. Πάντως, το βιβλίο θα μπορούσε πλέον να φιλοξενήσει ένα κεφάλαιο αφιερωμένο στις θεωρητικές αντιστάσεις του συνταγματισμού όπως αυτός αναπτύσσεται πέραν του εθνικού κράτους, στο πεδίο των διεθνών και κοσμοπολιτικών σχέσεων και των υπερεθνικών οργανισμών. Περιορίζοντας την εθνική κυριαρχία, οι οργανισμοί αυτοί θα μπορούσαν να αναβαθμίζουν, όχι μόνο να παρακάμπτουν, τη δημοκρατία. Οι θεωρητικές βάσεις για τέτοια προσέγγιση έχουν τεθεί από το ρεύμα ή μάλλον τα ρεύματα της συνταγματικής σκέψης που στεγάζονται υπό τον όρο «πλανητικός συνταγματισμός» (global constitutionalism). Τα ρεύματα αυτά έχουν προσφέρει κατά την τελευταία δεκαετία πολύτιμα θεωρητικά πλαίσια για να συλλάβουμε την προοπτική των θεμελιωδών αρχών και των συστατικών μεγεθών του συνταγματισμού (του κράτους δικαίου, της δημοκρατίας, της συντακτικής εξουσίας, της διάκρισης των εξουσιών, των θεμελιωδών δικαιωμάτων, της αρχής της αναλογικότητας κ.λπ.) στο πεδίο των διεθνών οργανισμών (βλ. ενδεικτικά A. F. Land and A. Wiener (eds), Handbook on Global Constitutionalism, Edward Elgar Publishing, 2017). Ταυτόχρονα, έχουν υπάρξει παρεμβάσεις που μεταφέρουν στο συνταγματικό πεδίο της ΕΕ όχι μόνο τις θεμελιώδεις αρχές αλλά και τη γενεσιουργό δύναμη και την ιστορική αιτία του συνταγματισμού: τη συντακτική εξουσία (βλ. ιδίως M. Patberg, Constituent Power in the European Union, Oxford University Press, 2021, όπου παρουσιάζονται και όλες οι σχετικές προσεγγίσεις). Πρόκειται για εξελίξεις οι οποίες προς το παρόν μένουν στο επίπεδο της θεωρίας, καθώς δεν ευνοούνται από τους διεθνείς και ευρωπαϊκούς συσχετισμούς ισχύος. Το βάθος τους είναι πάντως τέτοιο που θα τους έδινε θέση σε ένα βιβλίο για το Σύνταγμα και τη Δημοκρατία στην εποχή της παγκοσμιοποίησης.

Οφείλω πάντως να τονίσω ότι η προοπτική της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης, αυτή καθ’ εαυτήν, είναι παρούσα, και ηχηρή, σε πολλά σημεία του βιβλίου. Μάλιστα, σε κείμενο του Επιμέτρου ο συγγραφέας δεν διστάζει να κατονομάσει τις δύο υπαρκτές επιλογές ως προς το σύστημα κυβέρνησης που θα μπορούσε να προκύψει μέσα από τη ριζική εξέλιξη της ΕΕ σε Ευρωπαϊκή Συμπολιτεία, με χαρακτηριστικά ομοσπονδιακού κράτους: είτε μετασχηματισμός των ασθενών κοινοβουλευτικών θεσμών που υφίστανται σήμερα σε ένα μοντέλο «ορλεανικού κοινοβουλευτισμού», στο οποίο η Επιτροπή, μετατραπείσα σε ισχυρή ευρωπαϊκή κυβέρνηση, θα πρέπει να έχει την εμπιστοσύνη τόσο του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου όσο και ενός δεύτερου ισχυρού νομοθετικού σώματος στο οποίο θα εκπροσωπούνται με τη μέγιστη δυνατή ισοτιμία τα κράτη μέλη· είτε ριζική ανακατεύθυνση προς ένα προεδρικό μοντέλο, με τον επικεφαλής της εκτελεστικής εξουσίας να εκλέγεται άμεσα από τους ευρωπαίους πολίτες και με το νομοθετικό σώμα να διαθέτει «ακόμη σημαντικότερες αρμοδιότητες και ακόμη ισχυρότερο δικαίωμα αρνησικυρίας για κρίσιμες αποφάσεις» (σελ. 609). Εν συνεχεία, διατυπώνονται οι προϋποθέσεις τέτοιου εγχειρήματος: σταδιακή συγκρότηση ενιαίου ευρωπαϊκού δήμου, ο οποίος θα αποτελεί πηγή νομιμοποίησης του ευρωπαϊκού πολιτικού συστήματος· αναδιοργάνωση του κομματικού συστήματος της ΕΕ με ισχυρά πανευρωπαϊκά κόμματα τα οποία θα καταστούν μοχλοί «για την επίτευξη ενός νέου, υπερεθνικού πλέον, πολιτικού πλουραλισμού, που θα αποτελέσει την βάση της ουσιαστικής κοινωνικοπολιτικής ενοποίησης της Ευρώπης» (σελ. 610).

  1. Θα κλείσω αυτή την παρουσίαση με μία γενικότερη γνώμη για το έργο και τις δημόσιες παρεμβάσεις του Σωτηρέλη. Ο Γιώργος διαθέτει το χάρισμα που χαρακτήριζε αρκετά μέλη της προηγούμενης γενιάς συνταγματολόγων της χώρας: την ικανότητα να κρίνουν σε σχετική αυτονομία από τις κομματικές προτιμήσεις τους, εντός όμως της συγκυρίας και παραμένοντας προσηλωμένοι σε μία ευρύτερη ιδεολογία, στη δική τους προτεραιοποίηση αρχών και συνταγματικών αξιών ο καθένας/η καθεμία, συγκροτώντας έτσι αυτό που θα ονόμαζα «ακεραιότητα και ταυτότητα του/της συνταγματολόγου συν τω χρόνω». Το «Σύνταγμα και Δημοκρατία» είναι κομβικό στοιχείο της ακεραιότητας και της ταυτότητας του Σωτηρέλη ως συνταγματολόγου συν τω χρόνω. Ταυτόχρονα, αποτελεί αναγκαίο ανάγνωσμα, όχι μόνο για κάθε συνταγματολόγο, αλλά και για κάθε πολίτη που ενδιαφερόμενος/-η για την απαξίωση των θεσμών αναζητεί κάποιες απαντήσεις εκ μέρους της συνταγματικής θεωρίας.

 

* Συντομευμένη εκδοχή άρθρου-βιβλιοκριτικής που πρόκειται να δημοσιευτεί στην επιθεώρηση e-Πολιτεία

Το σχέδιο νόμου σχετικά με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών: κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες «αστοχίες»

Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Καθηγήτρια Ποινικού Δικαίου στο ΑΠΘ
  1. Εισαγωγή

Το σχέδιο νόμου «Διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, κυβερνοασφάλεια και προστασία προσωπικών δεδομένων πολιτών» κατατέθηκε σε μια στιγμή έντονης ανησυχίας του πολιτικού – και όχι μόνο – κόσμου σχετικά με τον τρόπο που διασφαλίζεται στην χώρα μας το απόρρητο των επικοινωνιών.

Θα περίμενε λοιπόν κανείς ότι κατά τη διαμόρφωσή του θα είχαν ληφθεί σοβαρά υπόψη οι θέσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) αλλά και του Οργανισμού της Ένωσης για την διασφάλιση των ατομικών ελευθεριών (FRA), ο οποίος έχει πραγματοποιήσει εκτεταμένη έρευνα για τις παρακολούθηση των πολιτών από τις υπηρεσίες πληροφοριών των ευρωπαϊκών κρατών και έχει καταλήξει στη διατύπωση συγκεκριμένων θέσεων με στόχο τη διασφάλιση των θεμελιωδών ελευθεριών[1].

Στο σχέδιο νόμου υπάρχουν ωστόσο σοβαρές «αστοχίες», εξαιτίας των οποίων οι κίνδυνοι για το απόρρητο όχι μόνο δεν μειώνονται, αλλά αντίθετα αυξάνονται. Στο κείμενο που ακολουθεί επισημαίνονται μόνο οι σοβαρότερες από αυτές.

 

  1. Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας (άρθρα 3 – 5)

2.1. Η έννοια της «εθνικής ασφάλειας»

Με βάση το άρθρο 19 παρ. 1 (β) Συντ., η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών επιτρέπεται μόνο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.

Σε ό,τι αφορά την «εθνική ασφάλεια», ο συντάκτης του σχεδίου νόμου επιλέγει στο άρθρο 3 του σχεδίου έναν εξαιρετικά ευρύ ορισμό[2]. Σύμφωνα με αυτόν, «λόγοι εθνικής ασφάλειας είναι οι λόγοι που συνάπτονται με την προστασία των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεμελιωδών συμφερόντων του κοινωνικού συνόλου και περιλαμβάνουν την πρόληψη και την καταστολή δραστηριοτήτων ικανών να επιφέρουν πλήγμα στις συνταγματικές, πολιτικές, οικονομικές ή κοινωνικές δομές της χώρας όπως, ιδίως, λόγοι σχετικοί με την εθνική άμυνα, την εξωτερική πολιτική, την ενεργειακή ασφάλεια, την κυβερνοασφάλεια και την προστασία από άλλες υβριδικές απειλές, την προστασία του νομίσματος και της εθνικής οικονομίας, την προστασία από ανθρωπιστική κρίση, τη δημόσια υγεία και την προστασία του περιβάλλοντος».

Ο ορισμός όμως αυτός περιλαμβάνει – με ενδεικτική μάλιστα μόνο απαρίθμηση – όχι μόνο την εθνική ασφάλεια, αλλά και την δημόσια ασφάλεια, την δημόσια τάξη, την οικονομική ευημερία της χώρας και την προστασία της δημόσιας υγείας, λόγους, οι οποίοι ωστόσο διαφοροποιούνται ρητά από την εθνική ασφάλεια στο άρθρο 8 παρ. 2 της ΕΣΔΑ.

Επιπλέον, ο ορισμός αυτός φαίνεται να μην συμβαδίζει με την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, σύμφωνα με την οποία η εθνική νομοθεσία για τις μυστικές παρακολουθήσεις πρέπει να είναι επαρκώς σαφής ως προς τους όρους της, ώστε να παρέχει στους πολίτες επαρκείς ενδείξεις σχετικά με τις περιστάσεις υπό τις οποίες και τους όρους υπό τους οποίους οι δημόσιες αρχές είναι εξουσιοδοτημένες να προσφεύγουν σε τέτοια μέτρα[3].

Μήπως όμως δεν θα μπορούσε τελικά να βρεθεί κάποιος σαφέστερος και πληρέστερος ορισμός;

Ανατρέχοντας και πάλι στην νομολογία του ΕΔΔΑ, το Δικαστήριο φαίνεται να αποδέχεται ως επαρκώς σαφή τον ορισμό της υπηρεσίας πληροφοριών της M. Βρετανίας, σύμφωνα με τον οποίο: «η εθνική ασφάλεια προσβάλλεται από δραστηριότητες που απειλούν την ασφάλεια ή την ευημερία του κράτους και που αποσκοπούν στην υπονόμευση ή την ανατροπή της κοινοβουλευτικής δημοκρατίας με πολιτικά, βιομηχανικά ή βίαια μέσα»[4].

Ανάλογη είναι η προσέγγιση του ΔΕΕ, από τη νομολογία του οποίου προκύπτει ότι η έννοια της εθνικής ασφάλειας συναρτάται άμεσα με την ασφάλεια (εσωτερική και εξωτερική) του κράτους και μόνο αυτή[5]. Η εθνική ασφάλεια προσβάλλεται ειδικότερα κατά το Δικαστήριο όταν:

  • Παρακωλύεται η λειτουργία των κρατικών θεσμών και των βασικών δημόσιων υπηρεσιών.
  • Δημιουργείται κίνδυνος για την επιβίωση του πληθυσμού.
  • Δημιουργείται κίνδυνος σοβαρής διαταραχής των εξωτερικών σχέσεων της χώρας.
  • Δημιουργείται κίνδυνος για την ειρηνική συνύπαρξη των λαών.
  • Δημιουργείται κίνδυνος από την προσβολή των στρατιωτικών συμφερόντων της χώρας[6].

Ένας σαφέστερος λοιπόν ορισμός της εθνικής ασφάλειας είναι απολύτως εφικτός και επιβεβλημένος, προκειμένου να προσδιοριστούν με σαφήνεια τα όρια της εξουσίας για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.

2.2. Το αίτημα για άρση του απορρήτου

Βάσει του άρθρου 4 παρ.2 του σχεδίου, «αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας  μπορεί να υποβάλλει μόνο η Ε.Υ.Π. ή η Δ.Α.Ε.Ε.Β. είτε με δική τους πρωτοβουλία είτε κατόπιν σχετικού αιτήματος που διαβιβάζεται από δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση».

Στο κείμενο του σχεδίου δεν προσδιορίζεται ωστόσο τι θα πρέπει να περιλαμβάνει το αίτημα αυτό. Μια απλή αίτηση να αρθεί το απόρρητο του Α επειδή υπάρχουν υπόνοιες ότι δημιουργεί κίνδυνο για την εθνική ασφάλεια δεν είναι προφανώς αρκετή, αφού στην θέση του Α θα μπορούσε εξίσου καλά να βρίσκεται ο Β ή ο Γ. Από το αίτημα πρέπει να προκύπτουν τα στοιχεία που δικαιολογούν τις υπόνοιες πρόκλησης του κινδύνου και αυτά προκύπτουν μόνο από αντικειμενικά δεδομένα (πράξεις, παραλείψεις, σχέσεις με ξένες υπηρεσίες κ.λπ.).

Τα στοιχεία, λοιπόν, αυτά θα πρέπει να αναφέρονται στον νόμο, προκειμένου να υπάρχει η αναγκαία βάση επί της οποίας θα μπορούσε να στηριχθεί η άρση του απορρήτου. Υπό την προϋπόθεση βέβαια πάντα ότι ο συντάκτης του σχεδίου αναφέρεται σε στοχευμένες, ατομικές άρσεις του απορρήτου, κάτι που μένει να διευκρινιστεί, όπως θα δούμε στην συνέχεια.

2.3. Η διάταξη εισαγγελικού λειτουργού

Μέσα σε είκοσι τέσσερις ώρες από την υποβολή του  αιτήματος για άρση του απορρήτου, οφείλει ο αρμόδιος εισαγγελικός λειτουργός να εκδώσει διάταξη που θα αποδέχεται ή θα απορρίπτει το αίτημα.

Όπως και στον προηγούμενο νόμο, δεν αναφέρεται ότι η διάταξη πρέπει να είναι αιτιολογημένη. Ωστόσο, μια τόσο επαχθής κρατική πράξη δεν μπορεί να είναι αναιτιολόγητη. Στην διάταξη πρέπει να περιγράφονται οπωσδήποτε τα στοιχεία που εμφανίζουν ως δικαιολογημένη και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας την άρση του απορρήτου.

2.4. Εγκριτική διάταξη αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που ορίζεται με απόφαση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου

Με βάση πάντα το άρθρο 4 παρ. 2 του σχεδίου, η εισαγγελική διάταξη για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών υποβάλλεται προς έγκριση σε αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Τρία στοιχεία εμφανίζονται προβληματικά στη διάταξη αυτή.

Το πρώτο είναι ο ορισμός του αντεισαγγελέα από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ενώ αντίθετα ο εισαγγελικός λειτουργός που κρίνει σε πρώτο βαθμό ορίζεται με απόφαση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου για ορισμένο χρονικό διάστημα. Το ίδιο θα πρέπει προφανώς να ισχύει και για το δευτεροβάθμιο όργανο. Η πολυπρόσωπη σύνθεση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου εξασφαλίζει ασφαλώς αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας έναντι του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ακόμα κι αν κανείς δεν αμφισβητεί την ανεξαρτησία του λόγω του απευθείας διορισμού του από την Κυβέρνηση.

Ακόμα όμως και αν ο αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου, ως δευτεροβάθμιο όργανο, υποδεικνύεται από το Ανώτατο Δικαστικό Συμβούλιο, προβληματισμό προκαλεί το γεγονός ότι δεν παύει να είναι ένα μονοπρόσωπο όργανο. Αντίθετα, η άρση του απορρήτου για την διακρίβωση εγκλημάτων εγκρίνεται (ή απορρίπτεται)  από τριμελές δικαστικό συμβούλιο. Παρά το γεγονός ότι οι εισαγγελείς είναι και αυτοί δικαστικοί λειτουργοί, εντούτοις και μόνη η ύπαρξη ενός τριμελούς οργάνου δημιουργεί περισσότερα εχέγγυα αμεροληψίας και αντικειμενικότητας[7].

Τέλος, εξίσου σημαντικό στοιχείο είναι ο χρόνος. Είκοσι τέσσερις ώρες είναι ένας ασφυκτικός χρόνος, ο οποίος δεν μπορεί να θεωρηθεί επαρκής για την ουσιαστική εξέταση όλων των στοιχείων που εμφανίζουν την άρση του απορρήτου δικαιολογημένη και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας. Κυρίως μάλιστα ο χρόνος αυτός είναι απολύτως ανεπαρκής όταν υπάρχουν περισσότερα από ένα αιτήματα άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας μέσα σε μία ημέρα. Αν ισχύει ο αριθμός των δεκαέξι περίπου χιλιάδων (16.000) επισυνδέσεων για λόγους εθνικής ασφάλειας τον τελευταίο χρόνο, αυτό σημαίνει ότι αναλογούν εξήντα (60) περίπου εισαγγελικές διατάξεις κάθε ημέρα. Εκ των πραγμάτων, κανένας ουσιαστικός έλεγχος δεν μπορεί να γίνει στον προβλεπόμενο αυτό χρόνο.

2.5. Ειδική ρύθμιση για τα πολιτικά πρόσωπα

Στο άρθρο 4 παρ. 3 του σχεδίου προβλέπεται ειδική διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών πολιτικών προσώπων: προϋποτίθεται σε κάθε περίπτωση η σύμφωνη γνώμη του Προέδρου της Βουλής για την έγκριση της άρσης του απορρήτου.

Προφανώς ο συντάκτης του σχεδίου θέλησε με τη ρύθμιση αυτή να απαντήσει στον θόρυβο που προκάλεσε η παρακολούθηση ενός μέλους του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και αρχηγού πολιτικού κόμματος που εκπροσωπείται στο Ελληνικό Κοινοβούλιο, παρακολούθηση που χαρακτηρίστηκε από τον ίδιο τον πολιτικό προϊστάμενο της ΕΥΠ και πρωθυπουργό της χώρας ως «λάθος». Βεβαίως, η απάντηση, μολονότι βελτιώνει το ισχύον θεσμικό πλαίσιο, δεν μπορεί να θεωρηθεί απολύτως επαρκής, αν λάβει κανείς υπόψη του ότι ο Πρόεδρος της Βουλής ανήκει σε συγκεκριμένο πολιτικό κόμμα και η πρακτική της κομματικής πειθαρχίας που ακολουθείται στο Ελληνικό Κοινοβούλιο δεν εξασφαλίζει σε κάθε περίπτωση εχέγγυα ανεξαρτησίας.

Επιπλέον, ο συντάκτης του σχεδίου «ξέχασε» ότι θύματα παρακολούθησης φέρεται να είναι και δημοσιογράφοι, οι οποίοι επίσης επιτελούν αναγνωρισμένη από το άρθρο 14 Συντ.  λειτουργία, για την υπηρέτηση της οποίας καλύπτονται από το δημοσιογραφικό τους απόρρητο[8]. Το δημοσιογραφικό απόρρητο ως θεμελιώδη προϋπόθεση για την διασφάλιση της ελευθερίας του τύπου έχει αναγνωρίσει άλλωστε και το ΕΔΔΑ, κατά την εφαρμογή του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ, τονίζοντας ότι «η προστασία των δημοσιογραφικών πηγών είναι μία από τις βασικές προϋποθέσεις για την ελευθερία του Τύπου»[9]. Σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, απαιτούνται ενισχυμένες εγγυήσεις για την προστασία του δημοσιογραφικού απορρήτου στο πλαίσιο της παρακολούθησης από τις υπηρεσίες πληροφοριών.

Το ίδιο ισχύει και για άλλα επαγγέλματα, όπως είναι κατ’ εξοχήν το επάγγελμα του δικηγόρου. Στην Γαλλία, ο νόμος προστατεύει τα πολιτικά πρόσωπα, τους δικηγόρους, τους δικαστικούς λειτουργούς και τους δημοσιογράφους. Όλα τα μέτρα παρακολούθησης των συγκεκριμένων ομάδων πρέπει να εγκρίνονται από την αρμόδια ανεξάρτητη αρχή ελέγχου CNCTR (αντίστοιχη της δικής μας ΑΔΑΕ), σε ολομελή σύνοδο. Η επείγουσα διαδικασία αποκλείεται. Επιπλέον, τα πρακτικά των πληροφοριών που συλλέγονται διαβιβάζονται επίσης στην ανεξάρτητη αρχή για ειδικό έλεγχο της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας των κινδύνων που συνεπάγεται η στόχευση των συγκεκριμένων προσώπων[10].

Ήδη η αναφορά στο γαλλικό δίκαιο υποδεικνύει τον δρόμο και για την δική μας σχετική νομοθεσία. Εφόσον το μόνο όργανο στο οποίο το Σύνταγμα εμπιστεύεται την «διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών» είναι η ΑΔΑΕ, αυτή φαίνεται ότι θα πρέπει να δίνει την άδεια για την άρση του απορρήτου των συγκεκριμένων προσώπων και αυτή θα πρέπει να ελέγχει όλη την διαδικασία της παρακολούθησης, βάσει των κριτηρίων της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας. Ειδικά για τους βουλευτές, θα μπορούσε ασφαλώς να απαιτείται επιπλέον και η άδεια του Προέδρου της Βουλής, αν αυτό θεωρείται συνταγματικά αναγκαίο.

2.6. Αιτιολογία της διάταξης

Στο άρθρο 4 παρ. 4 περιγράφονται τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Προκαλεί εντύπωση ότι – όπως και στον προηγούμενο νόμο που τόση συζήτηση προκάλεσε – ο συντάκτης του σχεδίου εξακολουθεί να μην θεωρεί αναγκαίο να καταγράφεται στην διάταξη η αιτιολογία άρσης του απορρήτου.

Αν συνδυαστεί το στοιχείο αυτό με το γεγονός ότι ούτε για το αίτημα άρσης του  απορρήτου απαιτείται αιτιολογία, σύμφωνα με όσα ειπώθηκαν πιο πάνω (2.1), αυτό σημαίνει ότι στην πραγματικότητα θεωρείται αρκετή η επίκληση της εθνικής ασφάλειας ως λόγου άρσης του απορρήτου, χωρίς να απαιτείται η προσκόμιση οποιωνδήποτε στοιχείων που θα μπορούσαν να υποστηρίξουν το αίτημα.

Η ανάγκη συμπλήρωσης του κειμένου, κατά το πρότυπο των προϋποθέσεων άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση εγκλημάτων είναι προφανής: η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας θα πρέπει να συναρτάται με συγκεκριμένες πράξεις ή παραλείψεις του καθ’ ου, οι οποίες να εμφανίζουν δικαιολογημένη και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας την παρακολούθησή του[11].

2.7. Ατομική ή (και) μαζική παρακολούθηση για λόγους εθνικής ασφάλειας;

Εξίσου σημαντικό είναι το γεγονός ότι στην διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας δεν απαιτείται να αναγράφεται το όνομα εκείνου σε βάρος του οποίου θα εφαρμοστεί το μέτρο, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει για την άρση του απορρήτου προς διακρίβωση εγκλημάτων (άρθρο 6 παρ. 4 σχεδίου). Το στοιχείο αυτό,  σε συνδυασμό με την ρητή αναφορά στην «εδαφική έκταση εφαρμογής» της άρσης στο άρθρο 4 παρ. 4 (δ) του σχεδίου, ενισχύει την υπόθεση ότι το νέο νομικό πλαίσιο καλύπτει στην πραγματικότητα και μαζικές παρακολουθήσεις για λόγους εθνικής ασφάλειας.

Οι μαζικές παρακολουθήσεις δεν θεωρούνται ασφαλώς απαγορευμένες από το ΕΔΔΑ. Αντίθετα, λόγω του πολλαπλασιασμού των απειλών που αντιμετωπίζουν σήμερα τα κράτη, αλλά και της προηγμένης τεχνολογίας που χρησιμοποιείται για την πραγμάτωση των απειλών αυτών, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η απόφαση για μαζική παρακολούθηση προκειμένου να εντοπίζονται απειλές κατά της εθνικής ασφάλειας εμπίπτει στο περιθώριο εκτίμησης που διαθέτει κάθε κράτος[12].

Το περιθώριο όμως αυτό είναι στενότερο στην συγκεκριμένη περίπτωση, καθώς η μαζική παρακολούθηση συνεπάγεται αυξημένο κίνδυνο προσβολής των θεμελιωδών ελευθεριών ατόμων που δεν δημιουργούν – ούτε υπάρχουν ενδείξεις ότι δημιουργούν – οποιαδήποτε δυνατότητα κινδύνου για την εθνική ασφάλεια. Για τον λόγο αυτό, το ΕΔΔΑ θεωρεί επιτακτική ανάγκη, όταν ένα κράτος εφαρμόζει ένα τέτοιο καθεστώς, το εσωτερικό δίκαιο να περιέχει λεπτομερείς κανόνες σχετικά με τις προϋποθέσεις της εφαρμογής του.

Ειδικότερα, το εθνικό δίκαιο πρέπει – πέραν των άλλων κανόνων που οφείλει να τηρεί για τις στοχευμένες (ατομικές) παρακολουθήσεις – να καθορίζει επιπλέον με επαρκή σαφήνεια τους λόγους για τους οποίους μπορεί να επιτραπεί η μαζική παρακολούθηση και τις συνθήκες υπό τις οποίες μπορεί να υποκλέπτονται οι επικοινωνίες. Ιδιαίτερα σημαντική θεωρείται επιπλέον η ενίσχυση της εποπτείας των μηχανισμών παρακολούθησης, λόγω του εγγενούς – όπως σημειώνεται – κινδύνου κατάχρησης και επειδή η θεμιτή ανάγκη για μυστικότητα θα σημαίνει αναπόφευκτα ότι, για λόγους εθνικής ασφάλειας, τα κράτη συχνά δεν θα έχουν την ελευθερία να αποκαλύπτουν πληροφορίες σχετικά με τη λειτουργία του επίδικου καθεστώτος. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η διαδικασία πρέπει να υπόκειται σε «διασφαλίσεις από άκρο σε άκρο», που σημαίνει: (α) ότι σε εθνικό επίπεδο, θα πρέπει να γίνεται αξιολόγηση σε κάθε στάδιο της διαδικασίας σχετικά με την αναγκαιότητα και την αναλογικότητα των μέτρων που λαμβάνονται, (β) ότι η μαζική παρακολούθηση θα πρέπει να ελέγχεται από ανεξάρτητη αρχή εξαρχής: όταν δηλαδή ορίζεται το αντικείμενο και το εύρος της επιχείρησης· και (γ) ότι η πράξη θα πρέπει να εποπτεύεται από ανεξάρτητη αρχή κατά την υλοποίησή της και να επανεξετάζεται εκ των υστέρων από την αρχή αυτή. Το Δικαστήριο τονίζει ιδιαίτερα τη σημασία μιας ανεξάρτητης αρχής που θα ασκεί εποπτεία σε όλα τα στάδια της μαζικής παρακολούθησης, επισημαίνοντας ότι η εποπτεία αυτή θα πρέπει να είναι επαρκώς ισχυρή ώστε να περιορίζει την «παρέμβαση» μόνο σε ό,τι είναι «αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία». Για να διευκολυνθεί η εποπτεία, οι υπηρεσίες πληροφοριών θα πρέπει να τηρούν λεπτομερή αρχεία σε κάθε στάδιο της διαδικασίας.

Αν, επομένως, το ελληνικό κράτος έχει αποφασίσει να προχωρήσει στην υιοθέτηση (ή τη συνέχιση εφαρμογής) μεθόδων μαζικής παρακολούθησης, αυτό πρέπει να ειπωθεί ρητά και να προβλεφθούν οι αναγκαίες αυξημένες διασφαλίσεις, όπως έχουν οριστεί από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο και έχουν ήδη ενταχθεί στο εθνικό δίκαιο κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Αν δεν πρόκειται να υιοθετηθούν τέτοια μέτρα, τότε οι εισαγγελικές διατάξεις πρέπει να περιλαμβάνουν το όνομα εκείνου που θα παρακολουθείται και πλήρη αιτιολογία για τους λόγους της παρακολούθησής του, όπως ακριβώς ισχύει και στις περιπτώσεις της διακρίβωσης εγκλημάτων. Είναι προφανές ότι κανένα από τα στοιχεία αυτά δεν είναι αναγκαίο να κοινοποιείται σε εκείνους που εκτελούν την διάταξη. Είναι όμως κρίσιμα τα στοιχεία αυτά για τον έλεγχο νομιμότητας που οφείλει βάσει του Συντάγματος να ενεργεί η ΑΔΑΕ.

2.8. Η καθυστερημένη και ελλιπής ενημέρωση του καθ’ ου η άρση προσώπου

Ένα ακόμα ζήτημα εγείρει ο χρόνος και οι προϋποθέσεις ενημέρωσης του ατόμου, του οποίου το απόρρητο έχει προσβληθεί. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 7 του σχεδίου, η ενημέρωση μπορεί να γίνει μόνο μετά την πάροδο τριών ετών από την παύση ισχύος της εισαγγελικής διάταξης που αφορά στην άρση του απορρήτου, χρόνος που δεν μπορεί να δικαιολογηθεί όταν από την έρευνα δεν έχουν προκύψει ευρήματα σχετικά με απειλές κατά της εθνικής ασφάλειας. Η επιλογή, άλλωστε, του συντάκτη του σχεδίου βρίσκεται σε προφανή αντίθεση προς την νομολογία του ΕΔΔΑ, κατά την οποία  η ενημέρωση παρέχεται «αμέσως μετά τη λήξη της παρακολούθησης, εφόσον δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η λήψη του μέτρου»[13].

Εξίσου προβληματική είναι η προϋπόθεση της προηγούμενης υποβολής σχετικού αιτήματος από την πλευρά του ατόμου του οποίου το απόρρητο έχει προσβληθεί. Καθώς η παρακολούθηση είναι μυστική, το άτομο δεν γνωρίζει την ύπαρξη ή την έκταση της προσβολής που έχει υποστεί. Είναι λοιπόν εξαιρετικά απίθανο να μπορεί να υποβάλει τέτοιο αίτημα. Ούτε φαίνεται να διαθέτει κάποιο αποτελεσματικό μέσο ώστε να μπορεί οποτεδήποτε να υποβάλει ερώτημα σχετικά με την πιθανή παρακολούθηση των επικοινωνιών του. Για τον λόγο αυτό, σύμφωνα και πάλι με τη νομολογία του ΕΔΔΑ, η ενημέρωση δεν θα πρέπει να εξαρτάται από την αδύνατη τις περισσότερες φορές γνώση του ατόμου σχετικά με την προσβολή των θεμελιωδών ελευθεριών του. Η ενημέρωση θα πρέπει να παρέχεται σε κάθε περίπτωση, εφόσον δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η λήψη του μέτρου[14].

Αξίζει να προστεθεί στο σημείο αυτό ότι το όργανο που αποφασίζει την ενημέρωση πρέπει κατά το ΕΔΔΑ να είναι ανεξάρτητο. Σε αυτό δεν μπορεί επομένως να συμμετέχει ο Διοικητής της ΕΥΠ, όπως ορίζει το σχέδιο. Μόνη αρμόδια θα πρέπει να είναι η ΑΔΑΕ – γιατί αυτήν έχει ορίσει το Σύνταγμα ως ελέγχουσα ανεξάρτητη αρχή – η οποία ασφαλώς θα πρέπει να καλεί σε ακρόαση τον Διευθυντή της ΕΥΠ πριν από την ενημέρωση, ώστε να διαπιστώνει αν πράγματι δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η λήψη του μέτρου.

Τέλος, η ενημέρωση του καθ’ ου η παρακολούθηση προσώπου πρέπει να είναι πλήρης. Να καλύπτει, επομένως, όχι μόνο την επιβολή του περιοριστικού μέτρου και την διάρκειά του, όπως ορίζει το σχέδιο, αλλά και τον λόγο για τον οποίο επιβλήθηκε το μέτρο. Η προσθήκη αυτή είναι μάλιστα αναγκαία όχι μόνο για να κατανοήσει ο καθ’ ου τον λόγο της προσβολής των θεμελιωδών του δικαιωμάτων, αλλά και για να προληφθεί η άσκοπη κινητοποίηση του ποινικού μηχανισμού του κράτους, αφού ευλόγως, σε αυτόν θα προσφύγει κάθε άτομο όταν πληροφορείται την μυστική παρακολούθηση των επικοινωνιών του, χωρίς να παρουσιάζονται οι λόγοι – οι αιτίες – της παρακολούθησης.

2.9. Διαχείριση του υλικού σε άρσεις απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας

Βάσει του άρθρου 5 παρ. 2 του σχεδίου, μετά την πάροδο έξι μηνών από την παύση ισχύος της εισαγγελικής διάταξης σχετικά με την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, το υλικό που αποτυπώθηκε στο σύστημα επισυνδέσεων διαγράφεται αυτόματα από το σύστημα.

Η ρύθμιση αυτή εγείρει ερωτήματα σχετικά με τον έλεγχο που μπορεί να ασκήσει η ΑΔΑΕ στον χρόνο αυτό, κυρίως μάλιστα αν λάβει κανείς υπόψη του τον μεγάλο αριθμό των σχετικών διατάξεων και την διαρκούσα υποστελέχωση της ΑΔΑΕ. Θα περίμενε κανείς ότι ένα σύγχρονο νομοθετικό κείμενο θα συνέδεε τον χρόνο καταστροφής των αρχείων με τον προηγούμενο έλεγχό τους από την αρμόδια προς τούτο ανεξάρτητη αρχή.

 

  1. Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για την διακρίβωση εγκλημάτων (άρθρο 6)

3.1. Ο κατάλογος των εγκλημάτων

Στο άρθρο 6 παρ. 1 και 2 του σχεδίου αναφέρονται τα εγκλήματα για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. Στον κατάλογο περιλαμβάνονται όλα τα κακουργήματα του Ποινικού Κώδικα και όλων των ειδικών ποινικών νόμων, καθώς και πληθώρα πλημμελημάτων.

Το άρθρο 19 παρ. 1 (β) Συντ. ωστόσο ορίζει ότι η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών επιτρέπεται μόνο για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Από τη διατύπωση αυτή, συνάγεται το συμπέρασμα ότι μια γενική αναφορά στο σύνολο των κακουργημάτων και – πολύ περισσότερο – σε σημαντικό αριθμό πλημμελημάτων, δεν είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα. Αυτός είναι και ο λόγος που το άρθρο 254 ΚΠΔ, που επιτρέπει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών ως ειδική ανακριτική πράξη, αναφέρεται σε συγκεκριμένα μόνο κακουργήματα, που περιγράφονται στα άρθρα 187 παρ. 1 και 2 (εγκληματική οργάνωση), 207 παρ. 1 και 2 (παραχάραξη), 208 παρ. 1.α (κυκλοφορία πλαστών νομισμάτων), 208Α (καθ’ υπέρβαση κατασκευή νομισμάτων), 336 (βιασμός σε βάρος ανηλίκου), 338 (κατάχρηση ανηλίκου σε γενετήσια πράξη), 342 παρ. 1 (κατάχρηση ανηλίκων σε γενετήσια πράξη). Η ρύθμιση καλύπτει μόνο ένα περιορισμένο αριθμό πλημμελημάτων, που κατά κανόνα συνυπάρχουν στους κυρωτικούς κανόνες με κακουργήματα: Αναφέρεται ειδικότερα στα εγκλήματα των άρθρων 187Α (τρομοκρατικές πράξεις), 323Α (εμπορία ανθρώπων), 339 παρ. 1 και 3 (γενετήσια πράξη με ανήλικο ή ενώπιόν του), 348Α (πορνογραφία ανηλίκων), 348Β (προσέλκυση παιδιών για γενετήσιους λόγους), 348Γ (πορνογραφικές παραστάσεις ανηλίκων) και 351Α (γενετήσια πράξη με ανήλικο έναντι αμοιβής).

Αξίζει να αναφερθεί ότι το περιεχόμενο του άρθρου 254 παρ. 1 ΚΠΔ διαμορφώθηκε μόλις πρόσφατα, με τον ν. 4947/2022, αποδίδοντας μια διαφορετική αντίληψη του νομοθέτη σχετικά με τα όρια δικαιολογημένης άρσης του απορρήτου για την διακρίβωση εγκλημάτων. Είναι άλλωστε ενδιαφέρον ότι το σχέδιο νόμου δεν αναφέρεται καν στη σχέση της νέας ρύθμισης με εκείνη του ΚΠΔ.

3.2. Η ενημέρωση του καθ’ ου η άρση προσώπου

Βάσει του άρθρου 6 παρ. 10 του σχεδίου, μετά τη λήξη ισχύος του μέτρου άρσης του  απορρήτου, η ΑΔΑΕ γνωστοποιεί την επιβολή του μέτρου στον θιγόμενο, μετά από την υποβολή σχετικού αιτήματος από αυτόν, με σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε.

Η διάταξη θέτει τρία ερωτήματα:

(α) Εφόσον η παρακολούθηση είναι μυστική, με ποιο τρόπο μπορεί το άτομο να αντιληφθεί ότι είχε αρθεί το απόρρητο των επικοινωνιών του, ώστε να υποβάλει σχετικό αίτημα; Αυτό μάλλον θα είναι αδύνατο στην πλειοψηφία των περιπτώσεων.

(β) Όταν το κράτος λαμβάνει τόσο επαχθή μέτρα σε βάρος ενός ατόμου το οποίο θεωρεί ύποπτο για την τέλεση ενός σοβαρού εγκλήματος – όπως λ.χ. για τη συμμετοχή σε μια εγκληματική ή τρομοκρατική οργάνωση ή για διακίνηση πορνογραφικού υλικού – και δεν προκύπτει κανένα στοιχείο σε βάρος του ούτε από την παρακολούθηση ούτε από άλλες ανακριτικές πράξεις, δεν υπάρχει αυτονόητη ελάχιστη υποχρέωση του κράτους να ενημερώσει το άτομο για τα στοιχεία βάσει των οποίων κρίθηκε ύποπτο, καθώς και για την έκταση προσβολής των ατομικών του ελευθεριών;

(γ) Για ποιο λόγο εμπλέκεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου; Η παρακολούθηση στηρίζεται σε απόφαση ενός δικαστικού συμβουλίου, που έκρινε ύποπτο ένα συγκεκριμένο άτομο. Για ποιο λόγο δεν είναι αρκετό αυτό το ίδιο συμβούλιο να αποφασίζει για την ενημέρωση του ατόμου σχετικά με την προσβολή των ατομικών του ελευθεριών, όταν κανένα ενοχοποιητικό στοιχείο δεν έχει ανευρεθεί;

 

  1. Διαδικασία άρσης του απορρήτου (άρθρο 8)

4.1. Η ενημέρωση της ΑΔΑΕ σε περιπτώσεις άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας 

Βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του σχεδίου, όταν έχει διαταχθεί άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, θα πρέπει να κοινοποιείται στην ΑΔΑΕ με ηλεκτρονικό κρυπτογραφημένο μήνυμα (το οποίο καλύπτει τις προϋποθέσεις ασφάλειας του απορρήτου του περιεχομένου), όλο το κείμενο της διάταξης που επιβάλλει την άρση.

Στο άρθρο δεν ορίζεται εντούτοις ο χρόνος κατά τον οποίο γίνεται η κοινοποίηση. Αν η κοινοποίηση γίνει μετά το τέλος της παρακολούθησης, οι δυνατότητες παρέμβασης της ΑΔΑΕ, προκειμένου να εκπληρώσει τον κατά το Σύνταγμα προορισμό της, δηλαδή να «διασφαλίζει το απόρρητο», είναι ανύπαρκτες. Η κοινοποίηση θα πρέπει επομένως να οριστεί ότι πραγματοποιείται αμέσως μετά την έκδοση της διάταξης ή το αργότερο εντός είκοσι τεσσάρων ωρών.

Θα πρέπει επιπλέον να παρατηρηθεί ότι καθώς στην εισαγγελική διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας δεν ορίζεται ούτε το πρόσωπο του καθ’ ου ούτε ο λόγος για τον οποίο ζητείται η άρση του απορρήτου, η διάταξη μπορεί να αναφέρεται είτε στην παρακολούθηση ενός συγκεκριμένου προσώπου είτε και σε μαζική παρακολούθηση, κάτι που η ΑΔΑΕ θα αγνοεί.

Επομένως, η ενημέρωση της Ανεξάρτητης Αρχής που έχει ορισθεί από το Σύνταγμα ως η μόνη αρμόδια να διασφαλίζει το απόρρητο των επικοινωνιών είναι στην πραγματικότητα όχι απλώς ελλιπής, αλλά ανύπαρκτη. Ο συντάκτης του νομοσχεδίου φαίνεται ουσιαστικά να αποκλείει την ΑΔΑΕ από κάθε παρακολούθηση για λόγους εθνικής ασφάλειας, επιλογή που βρίσκεται σε ευθεία αντίθεση προς το άρθρο 19 Συντ. και την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, όπως αυτή αναφέρθηκε πιο πάνω.

4.2. Η ενημέρωση του Προέδρου της Βουλής, των αρχηγών κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και του Υπουργού Δικαιοσύνης 

Κατά το άρθρο  8 παρ. 6 του σχεδίου, ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ ενημερώνει για θέματα άρσεων απορρήτου επικοινωνιών τον Πρόεδρο της Βουλής, τους αρχηγούς των κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και τον Υπουργό Δικαιοσύνης.

Πότε όμως πραγματοποιείται αυτή η ενημέρωση; Το σχέδιο δεν έχει σχετική ρύθμιση. Και τι ακριβώς περιλαμβάνει η ενημέρωση; Αναφέρεται μόνο στον αριθμό των παρακολουθήσεων για λόγους εθνικής ασφάλειας και εξακρίβωσης εγκλημάτων; Ή αντίθετα επεκτείνεται σε θέματα παραβίασης των θεμελιωδών ελευθεριών των πολιτών;

Το άρθρο 6 παρ. 1(α) ν. 3649/2008, που ορίζει τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ δεν καταργείται με το σχολιαζόμενο σχέδιο. Σύμφωνα, λοιπόν, με το άρθρο αυτό, η ΑΔΑΕ, για την εκπλήρωση της αποστολής της «διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της Εθνικής Υπηρεσίας ΠληροφοριώνΚατά τον έλεγχο αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας παρίσταται αυτοπροσώπως ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ». Σε ό,τι μάλιστα αφορά τα θέματα εθνικής ασφάλειας και εξακρίβωσης εγκλημάτων, ρητά σημειώνεται στο άρθρο 6 παρ. 1 (δ) του ίδιου νόμου ότι η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται στον έλεγχο των όρων (δηλαδή των προϋποθέσεων) και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών  αρχών, κάτι που είναι αυτονόητο, αφού η ΑΔΑΕ δεν προΐσταται των δικαστικών αρχών ώστε να αξιολογεί την κρίση τους. Ελέγχει όμως – και οφείλει να ελέγχει – αν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για την άρση του  απορρήτου.

Γι’ αυτά τα θέματα οφείλει λοιπόν να ενημερώνει τα πολιτικά πρόσωπα ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ και προκειμένου να μην επαναληφθούν στο μέλλον όσα προσφάτως συνέβησαν – και εκθέτουν την χώρα μας – θα πρέπει στο σχέδιο αφενός να περιγράφεται με σαφήνεια το ακριβές περιεχόμενο της ενημέρωσης  και αφετέρου να τονίζεται ότι τα μέλη της ΕΥΠ δεν δικαιούνται να επικαλούνται το απόρρητο έναντι της ΑΔΑΕ, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων της. Μόνο έτσι μπορεί ο έλεγχος της ΑΔΑΕ – και κατά συνέπεια ο διακομματικός έλεγχος των παρακολουθήσεων (κυρίως για λόγους εθνικής ασφάλειας) – να είναι ουσιαστικός, διασφαλίζοντας την ακεραιότητα της διαδικασίας. Ο διακομματικός έλεγχος των παρακολουθήσεων έχει εξάλλου κριθεί και από το ΕΔΔΑ ως πολύ ουσιαστικός παράγοντας για την διασφάλιση της ακεραιότητας της διαδικασίας.

Ερώτημα παραμένει βέβαια αν πράγματι η ΑΔΑΕ διαθέτει στελέχη με κατάλληλες τεχνικές γνώσεις ώστε να διαπιστώνουν την τήρηση της νομιμότητας. Η αδρανοποίηση των ανεξάρτητων αρχών ελέγχου μέσω της περιορισμένης στελέχωσής τους αποτελεί ένα πολύ αποτελεσματικό μέσο για την ανέλεγκτη προσβολή των θεμελιωδών ελευθεριών από το κράτος. Το θέμα αυτό θα τεθεί και πάλι στο τέλος αυτών των παρατηρήσεων.

 

  1. Το έγκλημα παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών (άρθρο 10)

5.1. Αναγωγή του εγκλήματος του άρθρου 370Α σε κακούργημα

Το έγκλημα της παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών στο άρθρο 370Α ΠΚ ήταν ανέκαθεν πλημμέλημα. Μετατράπηκε σε κακούργημα (απειλούμενο με κάθειρξη έως δέκα έτη) μόλις το 2008, με αφορμή απόπειρα αυτοκτονίας Γενικού Γραμματέα Υπουργείου, παρά την ευρεία κριτική που ασκήθηκε στην συγκεκριμένη κυβερνητική επιλογή[15]. Στον Ποινικό Κώδικα του 2019 έγινε και πάλι πλημμέλημα, απειλούμενο στην βασική του  μορφή με φυλάκιση έως πέντε έτη, ενώ στην διακεκριμένη του μορφή (παρ. 4) γίνεται βαρύ πλημμέλημα, απειλούμενο με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών ετών (ποινή που κατά την αρχική ρύθμιση του Κώδικα εκτιόταν οπωσδήποτε στη φυλακή).

Το Υπουργείο Δικαιοσύνης προτείνει λοιπόν και πάλι την μετατροπή του εγκλήματος σε κακούργημα, υπολογίζοντας προφανώς στην «τρομοκράτηση» των δραστών μέσω της ποινής. Το κάνει μάλιστα αυτό, αφού προηγουμένως έχει τροποποιήσει με τον νόμο 4855/2021 τις διατάξεις για την αναστολή έκτισης των ποινών, παρέχοντας τη δυνατότητα αναστολής ακόμα και ποινών φυλάκισης έως πέντε έτη, κατά μια ελληνική πρωτότυπη σύλληψη ότι μόνο η κάθειρξη πρέπει να εκτίεται οπωσδήποτε στη φυλακή.

Ελληνική πρωτοτυπία όμως είναι και η μετατροπή της παραβίασης του απορρήτου σε κακούργημα. Η ελληνική  νομοθεσία είναι ήδη από τις αυστηρότερες στην Ευρώπη. Στην Γαλλία η βασική  πράξη αντιμετωπίζεται με φυλάκιση ενός έτους και χρηματική ποινή, στην Γερμανία με φυλάκιση έως τρία έτη ή  χρηματική ποινή, στην Ισπανία με φυλάκιση από ένα έως τέσσερα έτη και χρηματική  ποινή και στην Φινλανδία με φυλάκιση το πολύ ενός έτους[16].

Αν ο Έλληνας νομοθέτης θέλει να αυστηροποιήσει τις ποινές, αυτό θα μπορούσε να αφορά μόνο στις διακεκριμένες μορφές του εγκλήματος, κυρίως μάλιστα όταν ο δράστης ανήκει στο προσωπικό δημόσιας υπηρεσίας, οργανισμού, επιχείρησης του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή ιδιωτικής επιχείρησης που ασχολείται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση ή την επικοινωνία.

Αυτές ωστόσο τις πράξεις των συγκεκριμένων ατόμων, ο συντάκτης του σχεδίου – παραδόξως – τις αφήνει «αλώβητες» να αντιμετωπίζονται ως πλημμελήματα στην ειδική διάταξη του άρθρου 10 εδ. β΄ του εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου 3115/2003.

Αν λοιπόν κάποιες πράξεις πρέπει να γίνουν κακουργήματα, αυτές είναι μόνο οι πράξεις που προβλέπονται στο συγκεκριμένο άρθρο. Αντίθετα, θα πρέπει να αφεθεί ως έχει το άρθρο 370Α ΠΚ. Η απειλούμενη σε αυτό ποινή είναι απολύτως επαρκής και αναλογική, όπως προκύπτει από μια απλή σύγκριση με τις νομοθεσίες των υπόλοιπων ευρωπαϊκών κρατών. Στην ίδια διάταξη του ειδικού νόμου θα μπορούσε να προστεθεί μάλιστα μια ευρύτερη αναφορά και σε κάθε τέτοια πράξη που τελείται κατ’ επάγγελμα ή από κερδοσκοπία.

Τα ίδια ισχύουν αυτονοήτως και για το άρθρο 11 του σχεδίου.

5.2. Παραπομπή στο άρθρο 146 ΠΚ, όταν παραβιάζεται στρατιωτικό, διπλωματικό απόρρητο κ.λπ.

Κατά το άρθρο 10 παρ. 5 του σχεδίου, η πράξη τιμωρείται κατά το άρθρο 146 ΠΚ, όταν η παραβίαση αφορά στρατιωτικό ή διπλωματικό απόρρητο ή απόρρητο που αναφέρεται στην ασφάλεια του κράτους ή την ασφάλεια εγκαταστάσεων κοινής ωφέλειας.

Η ρύθμιση αυτή όχι μόνο δεν έχει κάποια δικαιολογητική βάση, αλλά αντίθετα οδηγεί χωρίς λόγο σε περιορισμό του αξιοποίνου. Εάν η διάταξη ψηφιστεί, ο μυστικός πράκτορας, που παρακολουθεί το τηλέφωνο του πρωθυπουργού και πληροφορείται απόρρητο που αναφέρεται στην ασφάλεια του κράτους, θα τιμωρηθεί μόνο με βάση το άρθρο 146 ΠΚ, με μία δηλαδή μόνο ποινή.

Αντίθετα, με την ισχύουσα σήμερα δομή, ο ίδιος άνθρωπος θα τιμωρηθεί αφενός για την παραβίαση του ατομικού απορρήτου του πρωθυπουργού (άρθρα 370Α ΠΚ ή 10 ν. 3115/2003) και αφετέρου για την προσβολή του κρατικού απορρήτου, ως όψης της διεθνούς υπόστασης της χώρας (άρθρο 146 ΠΚ). Θα τιμωρηθεί, δηλαδή, για δύο εγκλήματα. Έτσι, μολονότι ο συντάκτης του νομοσχεδίου δείχνει ότι θέλει να επαυξήσει το αξιόποινο, στην πραγματικότητα προωθεί μια ευνοϊκότερη ρύθμιση.

Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση του άρθρου 11 παρ. 3 του σχεδίου.

 

  1. Απαγορευμένα λογισμικά και συσκευές παρακολούθησης (άρθρο 12)

Με το άρθρο 12 του σχεδίου προστίθεται νέο άρθρο, με αριθμό 370ΣΤ που έχει το ακόλουθο περιεχόμενο: «Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους τιμωρείται όποιος παράγει, πωλεί, προμηθεύεται προς χρήση, εισάγει, κατέχει, διανέμει ή με άλλο τρόπο διακινεί λογισμικά ή συσκευές παρακολούθησης, δηλαδή με δυνατότητα υποκλοπής, καταγραφής και κάθε είδους άντλησης περιεχομένου ή και δεδομένων επικοινωνίας (κίνησης και θέσης), τα οποία καθορίζονται με απόφαση του Διοικητή της Ε.Υ.Π., η οποία εκδίδεται εντός τριών (3) ημερών από την έναρξη ισχύος του παρόντος και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η απόφαση του πρώτου εδαφίου επικαιροποιείται το αργότερο κάθε έξι (6) μήνες».

Η ρύθμιση είναι πράγματι «πρωτότυπη», ακόμα και για τα ελληνικά δεδομένα. Για πρώτη φορά μέσα σε κυρωτικό κανόνα συναρτάται το αξιόποινο με «αποφάσεις» του Διοικητή της ΕΥΠ, οι οποίες «επικαιροποιούνται το αργότερο κάθε έξι μήνες», κατά προφανή παραβίαση της θεμελιώδους αρχής nullum crimen nulla poena sine lege certa.

Η διάταξη θα μπορούσε να διαμορφωθεί ως εξής: «1.Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους τιμωρείται όποιος χωρίς δικαίωμα και με σκοπό την διάπραξη των εγκλημάτων των άρθρων 370Α έως 370Ε παράγει, πωλεί, προμηθεύεται προς χρήση, εισάγει, κατέχει, διανέμει ή με άλλο τρόπο διακινεί λογισμικά ή συσκευές παρακολούθησης, δηλαδή με δυνατότητα υποκλοπής, καταγραφής και κάθε είδους άντλησης περιεχομένου ή και δεδομένων επικοινωνίας (κίνησης και θέσης)».

 

  1. Προμήθεια λογισμικών και συσκευών παρακολούθησης από το Δημόσιο (άρθρο 13)

Βάσει του άρθρου 13 του σχεδίου, «με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται εντός τριών (3) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος, μετά από πρόταση των Υπουργών Προστασίας του Πολίτη, Εθνικής Άμυνας και Ψηφιακής Διακυβέρνησης, ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι επιτρεπτή η σύναψη συμβάσεων εκ μέρους κρατικών δομών για την προμήθεια λογισμικών ή συσκευών παρακολούθησης του άρθρου 370ΣΤ του Ποινικού Κώδικα για την εκπλήρωση των σκοπών τους».

Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι η ΕΥΠ ή άλλες «κρατικές δομές» θα μπορούν πλέον να προμηθεύονται νόμιμα ειδικό λογισμικό τύπου Predator ή Pegasus. Μια επιλογή που δεν μπορεί να θεωρηθεί αδικαιολόγητη, αν λάβει κανείς υπόψη του τους κινδύνους που πρέπει να αντιμετωπίσουν τα σύγχρονα κράτη από το οργανωμένο έγκλημα, την τρομοκρατία ή επιθετικούς γείτονες.

Εκείνο που προβληματίζει είναι όμως το μέσο που επιλέγεται για τον προσδιορισμό των προϋποθέσεων προμήθειας και χρήσης των συγκεκριμένων ιδιαίτερα παρεμβατικών λογισμικών, καθώς και το εύρος των κρατικών δομών που θα τις αξιοποιούν.

Το σχέδιο προσφέρει «λευκή επιταγή» σε ένα προεδρικό διάταγμα. Ωστόσο, βάσει του άρθρου 19 παρ. 1 Συντ., «νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Το ίδιο προκύπτει από το άρθρο 25 παρ. 1 Συντ., βάσει του οποίου, οι κάθε είδους περιορισμοί των θεμελιωδών ελευθεριών πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από τον νόμο (εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού) και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.

Με νόμο λοιπόν και όχι με προεδρικό διάταγμα πρέπει να προσδιοριστεί – με γενικούς ασφαλώς όρους που θα εξειδικευτούν στο προεδρικό διάταγμα – το είδος και οι δυνατότητες των λογισμικών που θα μπορούν νομίμως να χρησιμοποιούνται, οι περιπτώσεις στις οποίες θα μπορούν να αξιοποιηθούν, οι κρατικές δομές που μπορούν να τα προμηθευτούν και ο τρόπος άσκησης μιας περιεκτικής και αποτελεσματικής εποπτείας από την πλευρά της ΑΔΑΕ σε «όλη την έκταση», δηλαδή από την απόφαση εφαρμογής μέχρι την υλοποίηση και την αξιοποίηση των δεδομένων που προκύπτουν.

Κλείνοντας, μια τελευταία επισήμανση για θέματα που δεν απασχολούν το σχέδιο νόμου.

Διαβάζοντας κανείς τις Γνώμες του FRA σχετικά με τις κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες εγγυήσεις σε ό,τι αφορά την παρακολούθηση από τις υπηρεσίες πληροφοριών, διαπιστώνει την σημασία που αποδίδεται στην ανεξάρτητη εποπτική αρχή[17]. Όχι όμως μόνο στη σύσταση, αλλά κυρίως στην στελέχωσή της με το κατάλληλο προσωπικό και τα αναγκαία εργαλεία ώστε να μπορεί ο έλεγχός της να είναι ουσιαστικός. Ενδεικτικά επισημαίνεται, μεταξύ άλλων, ότι τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης πρέπει να:

  • θέτουν στην διάθεση των ανεξάρτητων εποπτικών οργάνων επαρκείς χρηματοδοτικούς και ανθρώπινους πόρους,
  • διασφαλίζουν ότι τα εποπτικά όργανα στελεχώνονται με προσωπικό το οποίο διαθέτει

την απαιτούμενη τεχνογνωσία ώστε να αξιολογεί αυτόνομα το συχνά άκρως τεχνικό έργο των υπηρεσιών πληροφοριών,

  • παρέχουν στα όργανα αυτά μόνιμη, πλήρη και άμεση πρόσβαση στις πληροφορίες και στα έγγραφα που απαιτούνται για την εκπλήρωση της εντολής τους,
  • διασφαλίζουν ότι στην εντολή των εποπτικών οργάνων περιλαμβάνεται η δημοσιοποίηση εκθέσεων, οι οποίες θα περιέχουν αναλυτικές περιγραφές των συστημάτων εποπτείας και των σχετικών δραστηριοτήτων (π.χ. εγκρίσεις των μέτρων παρακολούθησης, εν εξελίξει μέτρα ελέγχου, εκ των υστέρων έρευνες και χειρισμό καταγγελιών),
  • διασφαλίζουν ότι τα εποπτικά όργανα θα διενεργούν ελέγχους εξ ονόματος των προσφευγόντων, στις περιπτώσεις που δεν είναι δυνατή η κοινοποίηση σε αυτούς πληροφοριών για λόγους εθνικής ασφάλειας.

 

[1] FRA (2015), Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU – Vol. I: Member States’ legal frameworks, http://fra.europa.eu/en/publication/2015/surveillance-intelligence-services, FRA (2017), Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU – Volume II: field perspectives and legal update, http://fra.europa.eu/en/publication/2017/surveillance-intelligence-socio-lega,

[2] Έτσι και Ε. Βενιζέλος, Η Καθημερινή, 20.11.2022, σ. 10, αναφερόμενος στην «εθνική ασφάλεια» ως συνταγματική έννοια. Βλ. επίσης Α. Παπανικολάου, Η Καθημερινή, 20.11.2022, σ. 6.

[3] ΕΔΔΑ, υπόθεση Kennedy v. The United Kingdom, 18.5.2010, σκ. 93. Βλ. επίσης FRA (2017), ό.π., Γνώμη 1: Σύνοψη, «Οι νόμοι των κρατών μελών της ΕΕ για τη συλλογή πληροφοριών θα πρέπει να είναι σαφείς, συγκεκριμένοι και πλήρεις. Τα εθνικά νομικά πλαίσια θα πρέπει να ρυθμίζουν όσο το δυνατόν πιο διεξοδικά τις εντολές και τις εξουσίες των υπηρεσιών πληροφοριών, καθώς και τα μέτρα παρακολούθησης που αυτές μπορούν να χρησιμοποιούν». Βλ. επίσης FRA (2017), Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU, σ. 53.

[4] ΕΔΔΑ, υπόθεση Kennedy v. The United Kingdom, 18.5.2010, σκ. 33. Βλ. αντίστοιχη προσέγγιση σε UK Home Office, Covert Human Intelligence Sources, Revised Code of Practice (August 2018), σ. 25, σημ. 13: “One of the functions of the Security Service is the protection of national security and in particular the protection against threats from espionage, terrorism and sabotage, from the activities of agents of foreign powers and from actions intended to overthrow or undermine parliamentary democracy by political, industrial or violent means».

[5] ΔΕΕ, υπόθεση C 72/22 PPU, 30.6.2022, σκ. 88.

[6] Βλ. και ΔΕΕ C 601/15 PPU, 15.2.2016, σκ. 66.

[7] Έτσι και ΑΔΑΕ, Παρατηρήσεις επί του νομοσχεδίου για την διαδικασία άρσης του απορρήτου, σε Constitutionalism, σ. 2.

[8] Βλ. σχετικά Χ. Μυλωνόπουλου, Το δημοσιογραφικό απόρρητο και η ανάγκη προστασίας του, Καθημερινή, 9.11.2019.

[9] ΕΔΔΑ, υπόθεση Goodwin v. The United Kingdom, 27.3.1996, σκ. 39.

[10] FRA (2017), Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU, σ. 99.

[11] Βλ. και ευρύτερη αιτιολογία σε ΑΔΑΕ, Παρατηρήσεις επί του νομοσχεδίου για την διαδικασία άρσης του απορρήτου, Constitutionalism, σ. 2 – 3.

[12] ΕΔΔΑ, Υπόθεση Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, 25.5.2021, σκ. 340 επ.

[13] ΕΔΔΑ, υπόθεση Roman Zakharov v. Russia, 4.12.2015, σκ. 287: «As soon as notification can be carried out without jeopardising the purpose of the restriction after the termination of the surveillance measure, information should be provided to the persons concerned».

[14] ΕΔΔΑ, υπόθεση Roman Zakharov v. Russia, 4.12.2015, σκ. 298: «The Court concludes from the above that the remedies referred to by the Government are available only to persons who are in possession of

information about the interception of their communications. Their effectiveness is therefore undermined by the absence of a requirement to notify the subject of interception at any point, or an adequate possibility of

requesting and obtaining information about interceptions from the authorities. Accordingly, the Court finds that Russian law does not provide for an effective judicial remedy against secret surveillance measures in

cases where no criminal proceedings were brought against the interception subject».

[15] Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Η ποινική  προστασία της ιδιωτικότητας, ΠοινΔικ 2008, σ. 336, Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Το άρθρο 370Α ΠΚ και οι πρόσφατες εξαγγελίες για την τροποποίησή του, ΠοινΔικ 2008, σ. 462. Βλ. επίσης ΕγκΕισΑΠ (Β. Μαρκή) 4/2008, ΠοινΔικ 2008, σ. 430.

[16] Βλ. και Ι. Μανωλεδάκη, Η ποινική  προστασία της ιδιωτικότητας, ΠοινΔικ 2008, σ. 336, Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Το άρθρο 370Α ΠΚ και οι πρόσφατες εξαγγελίες για την τροποποίησή του, ΠοινΔικ 2008, σ. 462. Βλ. επίσης ΕγκΕισΑΠ (Β. Μαρκή) 4/2008, ΠοινΔικ 2008, σ. 430.

[17] Βλ. κυρίως FRA (2017), Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU – Volume II: field perspectives and legal update και FRA (http://fra.europa.eu/en/ publication/2017/surveillance-intelligence-socio-lega, όπου και σύνοψη στα ελληνικά).

Παρατηρήσεις της Ολομέλειας της Αρχής Διασφαλίσεως του Απορρήτου των επικοινωνιών (ΑΔΑΕ) επί του νομοσχεδίου για την διαδικασία άρσης απορρήτου των Επικοινωνιών, την κυβερνοασφάλεια και την προστασία προσωπικών δεδομένων (που αναρτήθηκε για διαβούλευση στις 15.11.2022)

Το απόρρητο της επικοινωνίας των πολιτικών προσώπων

Χ. Ανθόπουλος, ΚαθηγητήςΔικαίου και Διοίκησης, ΕΑΠ

Η προτεινόμενη νέα ρύθμιση για την άρση του απορρήτου της επικοινωνίας των πολιτικών προσώπων για λόγους εθνικής ασφάλειας, διορθώνει ένα συνταγματικό λάθος της ισχύουσας νομοθεσίας, η οποία δεν προέβλεπε αυξημένες εγγυήσεις για την ενεργοποίηση της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου στην περίπτωση των βουλευτών και άλλων πολιτικών θεσμικών παραγόντων. Η παρακολούθηση από την ΕΥΠ του κινητού τηλεφώνου του ευρωβουλευτή και Προέδρου του ΠΑΣΟΚ – ΚΙΝΑΛ, απλώς με εγκριτική διάταξη της αποσπασμένης στην ΕΥΠ εισαγγελέως, η οποία μάλιστα φέρεται να έχει δηλώσει ότι δεν θα δίσταζε να διατάξει άρση του απορρήτου ακόμα και για τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, αν εκτιμούσε ότι αυτό επιβαλλόταν από λόγους εθνικής ασφάλειας, έθεσε επιτακτικά το ζήτημα της τροποποίησης της σχετικής νομοθεσίας, ιδίως από τη στιγμή που η αρμόδια εισαγγελέας – αλλά σε μία πρώτη φάση και η Κυβέρνηση – δεν φαίνεται να είχαν συνειδητοποιήσει την αντισυνταγματικότητά της. Πράγματι, στην περίπτωση των βουλευτών ή των ευρωβουλευτών, η άρση του απορρήτου, για λόγους εθνικής ασφάλειας, αλλά (κατά τη γνώμη μου) και για τη διακρίβωση εγκλημάτων, προϋποθέτει προηγούμενη άδεια της Βουλής ή αντίστοιχα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, αφού η σχετική εισαγγελική διάταξη αποτελεί περιορισμό της προσωπικής ελευθερίας των προσώπων αυτών και υπάγεται συνεπώς στις εγγυήσεις του ακαταδίωκτου κατά το άρθρο 62 Συντ. Το ίδιο ισχύει και στην Ιταλία, με ρητή συνταγματική πρόβλεψη, η οποία θεωρείται ως εξειδίκευση της ratio του ακαταδίωκτου, αλλά και στη Γαλλία, χωρίς ρητή συνταγματική πρόβλεψη, με βάση την ερμηνεία της έννοιας του ακαταδίωκτου και την υπαγωγή των τηλεφωνικών υποκλοπών των βουλευτών στο νομικό πραγματικό του. Στην προκειμένη περίπτωση είναι εύλογο η άδεια για την άρση του απόρρητου επικοινωνίας των βουλευτών να χορηγείται μόνο από τον Πρόεδρο της Βουλής, ώστε να μην υπάρχει δημοσιότητα της σχετικής διαδικασίας, αφού άρση του απορρήτου κατόπιν προειδοποιήσεως είναι σχήμα οξύμωρο. Ειδικότερα όμως όσον αφορά τους ευρωβουλευτές, η αρμοδιότητα χορήγηση της άδειας ανήκει σύμφωνα με το δίκαιο της ΕΕ, στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο.

Κατά την προτεινόμενη ρύθμιση οι αυξημένες εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου ισχύουν όχι μόνο για τους βουλευτές και του ευρωβουλευτές, αλλά και για τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, τα μέλη της Κυβέρνησης και τους υφυπουργούς, τους αρχηγούς των πολιτικών κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή ( αν δεν είναι βουλευτές), καθώς και για τους δημάρχους  και τους περιφερειάρχες. Αλλά για τους τελευταίους αυτούς δεν υπάρχει συνταγματική κάλυψη (π.χ. άρθρο 62 για τους βουλευτές, άρθρο 49 για τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, άρθρο 86 για τα μέλη της Κυβέρνησης) για την επαύξηση των εγγυήσεων του άρθρου 19§1 Συντ. Σε όλες τις περιπτώσεις αυτές, απαιτείται ex ante η άδεια του Προέδρου της Βουλής ή όταν δεν υπάρχει Βουλή ή προηγούμενος Πρόεδρος της Βουλής η άδεια του Πρωθυπουργού. Νομίζω όμως ότι ειδικότερα στην περίπτωσή του Προέδρου της Δημοκρατίας, θα έπρεπε να απαγορεύεται απολύτως η άρση του απορρήτου, εκτός εάν έχει ανασταλεί η άσκηση των καθηκόντων του λόγω παραπομπής του σε δίκη για εσχάτη προδοσία ή παραβίαση με πρόθεση του Συντάγματος κατά το άρθρο 49 Συντ.

Με τη νέα ρύθμιση επιχειρείται η οριοθέτηση της έννοιας της «εθνικής ασφάλειας», την οποία δανείστηκε το άρθρο 19§1 του Συντάγματος του 1975 από το άρθρο 15 των «Συνταγμάτων» της δικτατορίας, όχι για λόγους υστεροβουλίας του συνταγματικού νομοθέτη του 1975, αλλά μάλλον επειδή την βρήκε πρόχειρη. Όπως είχα την ευκαιρία να επισημάνω στην εισήγησή μου στην Ημερίδα του Ομίλου «Αριστόβουλος Μάνεσης» στις 20.10.2022, το γεγονός ότι η άρση του απορρήτου στο άρθρο 19§1 Συντ. τελεί υπό «δικαστική επιφύλαξη», άρα για λόγους απονομής της δικαιοσύνης, περιορίζει a priori την έκταση της έννοιας αυτής, η οποία δεν μπορεί παρά να αναφέρεται σε τυποποιημένα εγκλήματα κατά της εθνικής ασφάλειας, με τη διαφορά ότι στην περίπτωση αυτή επιτρέπεται η άρση του απορρήτου όχι μόνο για τη διακρίβωσή τους, αλλά και για την πρόληψή τους. Ωστόσο και υπό τη νέα ρύθμιση η έννοια της «εθνικής ασφάλειας» παραμένει αποσυνδεδεμένη από το ποινικό δίκαιο, ως εάν η εισαγγελική διάταξη να αποτελεί μια πράξη διοικητικής φύσης, κάτι όμως που προσκρούει στο γράμμα του άρθρου 19§1 Συντ. αλλά και στην απαγόρευση άσκησης διοικητικών καθηκόντων σε δικαστικούς λειτουργούς κατά το άρθρο 89§3 Συντ.

Συνταγματικώς προβληματική είναι και η ρύθμιση για την ενημέρωση του θιγομένου προσώπου, σε περίπτωση παρακολούθησης του για λόγους εθνικής ασφάλειας, μετά την πάροδο τριών ετών από την άρση του απορρήτου και μάλιστα υπό ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις, δηλαδή μόνον εάν δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο αυτό διατάχθηκε και μετά από απόφαση ειδικού τριμελούς οργάνου. Αυτό που διακυβεύεται περισσότερο στην προκειμένη περίπτωση είναι το ουσιώδες περιεχόμενο του δικαιώματος δικαστικής προστασίας του θιγομένου.

 

 

 

Άρση απορρήτου επικοινωνιών και επαγγελματικό απόρρητο

Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Καθηγήτρια Ποινικού Δικαίου στο ΑΠΘ

Η υπόθεση των «νόμιμων επισυνδέσεων» της ΕΥΠ φαίνεται να έχει φτάσει σε αδιέξοδο. Όλοι οι εμπλεκόμενοι επικαλούνται το επαγγελματικό τους απόρρητο και αρνούνται να καταθέσουν στοιχεία. Τα ίδια τα στοιχεία φέρεται να έχουν καταστραφεί.

Τα ερωτήματα που τίθενται είναι πολλά. Θα προσπαθήσω να απαντήσω σε ορισμένα από αυτά, που συναρτώνται με το ποινικό δίκαιο.

 

  1. Δεσμεύονται πράγματι από το απόρρητο τα μέλη της ΕΥΠ;

Είναι αρχικά σαφές ότι όλοι οι υπάλληλοι της ΕΥΠ – όπως και όλοι οι δημόσιοι υπάλληλοι – δεσμεύονται από το υπηρεσιακό τους απόρρητο. Η δέσμευση για τα μέλη της ΕΥΠ προκύπτει από το άρθρο 14 ν. 3649/2008.  Από τον ίδιο νόμο προκύπτει ότι η παράβαση του καθήκοντος εχεμύθειας αποτελεί πειθαρχικό παράπτωμα και τιμωρείται επίσης ποινικά ως πλημμέλημα, με ποινή φυλάκισης από ένα έως πέντε έτη. Η ποινή μπορεί να είναι και κάθειρξη μέχρι δέκα έτη, εφόσον πρόκειται για κρατικό απόρρητο, δηλαδή για γεγονός που σχετίζεται με την προσβολή της εδαφικής ακεραιότητας, της διεθνούς ειρήνης, των διεθνών σχέσεων ή των οικονομικών συμφερόντων του ελληνικού κράτους.

Κατά το ίδιο άρθρο, τα μέλη της ΕΥΠ δεν επιτρέπεται να καταθέτουν ως μάρτυρες στα δικαστήρια ή ενώπιον άλλης αρχής για ό,τι αναφέρεται σε θέματα, πληροφορίες, γεγονότα ή πρόσωπα που αφορούν την Υπηρεσία, χωρίς προηγούμενη έγκριση του Υπουργού Εσωτερικών, με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3115/2003. 

 

  1. Έτσι τίθεται ένα δεύτερο ερώτημα: Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει πράγματι ότι τα μέλη της ΕΥΠ μπορούν να επικαλούνται το απόρρητο έναντι πάντων;

Είναι προφανές ότι αυτό δεν ισχύει. Δεν δεσμεύονται και δεν δικαιούνται να επικαλεστούν το απόρρητο έναντι των αρχών που έχουν οριστεί από το Σύνταγμα και τον νόμο να τους ελέγχουν.

Πρωτίστως λοιπόν τα μέλη της ΕΥΠ δεν μπορούν να επικαλεστούν την υποχρέωση εχεμύθειας έναντι της ΑΔΑΕ. Αυτό προκύπτει με σαφήνεια από το άρθρο 14 ν. 3649/2008, που αναφέρθηκε παραπάνω, σύμφωνα με το οποίο η απαγόρευση παραβίασης του απορρήτου ισχύει «με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3115/2003», με την επιφύλαξη δηλαδή των διατάξεων που ρυθμίζουν την λειτουργία της ΑΔΑΕ. Σύμφωνα λοιπόν με το άρθρο 6 παρ. 1 (α) του νόμου αυτού, Η ΑΔΑΕ, για την εκπλήρωση της αποστολής της «διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της Εθνικής Υπηρεσίας ΠληροφοριώνΚατά τον έλεγχο αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας παρίσταται αυτοπροσώπως ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ». Σε ό,τι μάλιστα αφορά τα θέματα εθνικής ασφάλειας και εξακρίβωσης εγκλημάτων, ρητά σημειώνεται στο άρθρο 6 παρ. 1 (δ) του ίδιου νόμου ότι η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται στον έλεγχο των όρων (δηλαδή των προϋποθέσεων) και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών  αρχών, κάτι που είναι αυτονόητο, αφού η ΑΔΑΕ δεν προΐσταται των δικαστικών αρχών ώστε να αξιολογεί την κρίση τους. Ελέγχει όμως – και οφείλει να ελέγχει – αν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για την άρση του  απορρήτου.

Δεν θα μπορούσε να είναι άλλωστε και διαφορετικά, εφόσον η ΑΔΑΕ έχει συσταθεί, βάσει του άρθρου 19 Συντ. με μοναδικό σκοπό να «διασφαλίζει το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας». Γι’ αυτό και τα μέλη της δεσμεύονται και αυτά από το απόρρητο και τιμωρούνται αν παραβιάσουν την υποχρέωσή τους για εχεμύθεια με ειδική διάταξη (άρθρο 10 παρ. 2 ν. 3115/2003).

Για τον ίδιο λόγο, τα μέλη της ΕΥΠ είναι υποχρεωμένα να κρατούν και να παρουσιάζουν στην ΑΔΑΕ όλα τα έγγραφα και όλα τα στοιχεία που σχετίζονται με την εκτέλεση του έργου τους, έτσι ώστε να μπορεί να ελέγχει η ΑΔΑΕ αν νομίμως προχώρησε η ΕΥΠ σε παρακολούθηση. Η καταστροφή ή υπεξαγωγή  των εγγράφων αυτών – ώστε να μην μπορέσει η ΑΔΑΕ να κάνει τον απαιτούμενο έλεγχο – συνιστά ποινικό αδίκημα και τιμωρείται κατά το άρθρο 242 του Ποινικού Κώδικα.    

Μετά τον έλεγχο, άλλωστε, ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ οφείλει, βάσει του  άρθρου 5 παρ. 4 (β) ν. 2225/1994, να ενημερώνει τον Πρόεδρο της Βουλής και τους αρχηγούς των κομμάτων, που εκπροσωπούνται στη Βουλή για την νομιμότητα των ενεργειών της ΕΥΠ. Έναντι αυτών δεν δεσμεύεται επομένως ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ από την υποχρέωση εχεμύθειας. Ο διακομματικός έλεγχος των παρακολουθήσεων – κυρίως για λόγους εθνικής ασφάλειας – έχει εξάλλου κριθεί και από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ως πολύ ουσιαστικός παράγοντας για την διασφάλιση της ακεραιότητας της διαδικασίας.

 Οι προϊστάμενοι και οι υπάλληλοι της ΕΥΠ δεν δικαιούνται όμως να επικαλεστούν το απόρρητο ούτε έναντι της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, στην οποία έχει ανατεθεί, βάσει του άρθρου 43Α του Κανονισμού της Βουλής, ο κοινοβουλευτικός έλεγχος για τα ζητήματα που αφορούν στην δραστηριότητά της. Γι’ αυτό άλλωστε και οι συγκεκριμένες συζητήσεις της Επιτροπής είναι απόρρητες και τα μέλη της δεσμεύονται να τηρούν το απόρρητο και μετά την λήξη της θητείας τους. Ήταν λάθος, επομένως, η απειλή ότι θα τιμωρηθούν όλοι με κάθειρξη (άρθρο 146 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα) αν μαρτυρήσουν.

Η υποχρέωση μαρτυρίας αίρεται μόνο αν ο αρμόδιος υπουργός απαγορεύσει την αποκάλυψη των στοιχείων, επικαλούμενος λόγους υπέρτερου δημόσιου συμφέροντος ή προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τους οποίους όμως οφείλει να εκθέσει στην Επιτροπή. Αν οι λόγοι δεν εκτεθούν, τότε η υποχρέωση κατάθεσης παραμένει και οι υπάλληλοι που δεν καταθέτουν ευθύνονται ποινικά βάσει του άρθρου 224 παρ. 2 του Ποινικού Κώδικα.

 

  1. Φτάνουμε έτσι σε ένα τρίτο ερώτημα: Ποια είναι άραγε η σημασία που έχει για την ποινική διαδικασία η επίκληση της υποχρέωσης εχεμύθειας;

Στην πραγματικότητα καμία. Ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας απαγορεύει την εξέταση ως μαρτύρων των δημοσίων υπαλλήλων που δεσμεύονται από το απόρρητο. Δεν απαγορεύει την συνέχιση της ποινικής διαδικασίας.

Επιπλέον, η παραβίαση του απορρήτου των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων περιγράφεται καθαυτή ως έγκλημα στο άρθρο 10 του εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου 3115/2003, βάσει του οποίου «Όποιος παραβιάζει με οποιονδήποτε τρόπο το απόρρητο των επικοινωνιών ή τους όρους και τη διαδικασία άρσης αυτού, τιμωρείται …[1]». Με βάση την διάταξη αυτή, κάθε παραβίαση του απόρρητου χαρακτήρα των επικοινωνιών αποτελεί άδικη πράξη και πρέπει κατ’ αρχήν να τιμωρείται.

Εν προκειμένω δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η παραβίαση του απόρρητου χαρακτήρα των επικοινωνιών συγκεκριμένων ατόμων έχει πραγματοποιηθεί. Η παρακολούθηση έχει επιβεβαιωθεί από την ΑΔΑΕ, αλλά και από τον ίδιο τον Πρωθυπουργό, ως πολιτικό προϊστάμενο της ΕΥΠ. Επομένως, ένα σημαντικό ατομικό δικαίωμα των θυμάτων, το οποίο μάλιστα στο άρθρο 19 παρ. 1 Συντάγματος ορίζεται ως «απόλυτα απαραβίαστο», έχει παραβιαστεί. Το ίδιο αυτό δικαίωμα κατοχυρώνεται άλλωστε και στο άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), σύμφωνα και με την πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Το αρχικό άδικο της πράξης είναι επομένως δεδομένο, όπως και ο δόλος παρακολούθησης των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων.

Βεβαίως το άδικο μπορεί υπό προϋποθέσεις να αρθεί. Τούτο όμως ισχύει μόνο όταν υπάρχουν επαρκή στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι η παραβίαση του  απορρήτου ήταν νόμιμη. Αν τα στοιχεία αυτά δεν υπάρχουν, τότε το δικαστήριο, εφαρμόζοντας τον νόμο, θα πρέπει να κρίνει ως τελικά άδικη την πράξη της παρακολούθησης.

 

  1. Πότε όμως μπορεί να είναι νόμιμη η παραβίαση του απορρήτου;

Όπως προκύπτει από το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος, η προσβολή του ατομικού δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών δικαιολογείται μόνο όταν συντρέχουν σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις: (α) διατάσσεται από δικαστική αρχή, (β) υπό τις εγγυήσεις που ορίζει ο νόμος, (γ) όταν υπάρχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας ή για να διακριβωθούν ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Όπως προκύπτει άλλωστε από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, αλλά και από την πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, οι περιορισμοί των θεμελιωδών ελευθεριών από το κράτος επιτρέπονται μόνο όταν είναι «αναγκαίοι σε μια δημοκρατική κοινωνία», για την εξυπηρέτηση των συγκεκριμένων συνταγματικά αναγνωρισμένων σκοπών.

Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για να είναι νόμιμη η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών δεν είναι αρκετό να υπάρχει σχετική διάταξη του αρμόδιου εισαγγελέα. Ούτε αρκεί να στηρίζεται η διάταξη αυτή σε πέντε ή έξι υπογραφές υπηρεσιακών παραγόντων της ΕΥΠ, μεταξύ των οποίων και του Διοικητή της. Δεν θα χρειαζόταν εισαγγελικός λειτουργός για να μετράει τις υπογραφές.

Η δικαστική αρχή – στην έννοια της οποίας συμπεριλαμβάνονται και οι εισαγγελείς – έχει οριστεί από το Σύνταγμα ως εγγυήτρια της ουσιαστικής νομιμότητας των παρακολουθήσεων: Αυτή οφείλει να ελέγχει αν υπάρχουν επαρκή αντικειμενικά στοιχεία ώστε να θεωρηθεί κάποιος επικίνδυνος για την εθνική ασφάλεια. Δεν αρκεί άλλωστε μια γενική επίκληση, χωρίς εξειδίκευση του περιεχομένου του κινδύνου[2], από την οποία να προκύπτει και η ανάλογη της προσβολής ένταση του κινδύνου αυτού. Μόνο τότε μπορεί να εμφανίζεται αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία η άρση του απορρήτου. Με άλλα λόγια, η νομιμότητα της παρακολούθησης δεν τεκμαίρεται επειδή έχει εκδώσει σχετική διάταξη ο εισαγγελέας.

Για να μείνουν ατιμώρητα τα στελέχη της ΕΥΠ και ο εισαγγελέας που έχει εκδώσει τις διατάξεις για την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών, θα πρέπει να υπάρχουν επαρκή στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι η παρακολούθηση ήταν δικαιολογημένη, όπως ακριβώς γίνεται και όταν αίρεται το απόρρητο για την εξιχνίαση εγκλημάτων. Αν τα στοιχεία αυτά δεν προκύπτουν – πολύ περισσότερο μάλιστα αν υπάρχει η παραδοχή του πολιτικού προϊσταμένου της ΕΥΠ ότι η παρακολούθηση ήταν «λάθος» – τότε η πράξη δεν μπορεί να δικαιολογηθεί και όσοι την διέταξαν θα πρέπει να τιμωρηθούν.

 

  1. Ας έρθουμε τώρα και σε ένα τελευταίο ερώτημα: Στην περίπτωση που η παρακολούθηση δεν προκύπτει ότι είναι νόμιμη, θα μπορούσαν οι κατηγορούμενοι, προκειμένου να αποφύγουν την καταδίκη, να παραβιάσουν την υποχρέωση εχεμύθειας την οποία έχουν και να εκθέσουν στο δικαστήριο στοιχεία που θα εμφάνιζαν ως δικαιολογημένη την πράξη τους;

Το θέμα έχει απασχολήσει και σε άλλες περιπτώσεις και έχει γίνει δεκτό ότι η υποχρέωση εχεμύθειας δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δεσμεύει το άτομο αν δεν υπάρχει άλλος τρόπος να αποφευχθεί μια άδικη καταδίκη του ίδιου ή κάποιου τρίτου. Μια τέτοια εξέλιξη θεωρείται ότι θα ήταν αντίθετη στο άρθρο 2 παρ. 1 Συντ.

Επιπλέον, το άρθρο 212 ΚΠΔ αναφέρεται στο επαγγελματικό απόρρητο των μαρτύρων και όχι των κατηγορουμένων. Αυτοί δικαιούνται λοιπόν να αποκαλύψουν ακόμα και απόρρητα στοιχεία (αν υπάρχουν) προκειμένου να μην καταδικαστούν. Αν ούτε και τότε τα αποκαλύψουν – επειδή προφανώς δεν υπήρχαν ποτέ – η καταδικαστική απόφαση θα επιβεβαιώσει την παρανομία της πράξης τους.

[1] Αντίστοιχη διάταξη περιλαμβάνεται και στο άρθρο 370Α ΠΚ.

[2] Βλ. και σχετική νομολογία του ΔΕΕ (Υπόθεση C-72/22 PPU, απόφαση της 30/6/2022, σκέψη 88).

Salus Υπερταμείου suprema lex. Η νομοθετική ακύρωση των δικαστικών αποφάσεων για τις υπηρεσίες ύδρευσης 

Χαράλαμπος Κουρουνδής, δικηγόρος, ΔΝ ΑΠΘ

«Η μεταβίβαση δυνάμει του ν. 4389/2016 από το Δημόσιο στην ΕΕΣΥΠ ΑΕ ποσοστού μεγαλύτερου του 50% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος, καθόσον το Δημόσιο, καίτοι είναι ο μοναδικός μέτοχος της ΕΕΣΥΠ ΑΕ, της μετόχου εφεξής της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, δεν ασκεί έλεγχο επί του Διοικητικού Συμβουλίου της ΕΕΣΥΠ και δεν πληρούται, ως εκ τούτου, η συνταγματική προϋπόθεση σύμφωνα με την οποία είναι επιβεβλημένος ο έλεγχος της ΕΥΔΑΠ ΑΕ από το Ελληνικό Δημόσιο, όχι απλώς με την άσκηση εποπτείας επ’ αυτής, αλλά και δια του μετοχικού της κεφαλαίου· επιπροσθέτως δε, η ΕΕΣΥΠ ΑΕ, νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου παρεμβαλλόμενο μεταξύ του Δημοσίου και της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, επιδιώκει, προεχόντως, σκοπούς ταμειακούς και ταμιευτικούς, με τρόπο οργάνωσης και λειτουργίας προσιδιάζοντα στην εξυπηρέτηση των σκοπών αυτών», ΣτΕ Ολ 190/2022.

«Οποιαδήποτε απόφαση περί μεταβολής του μετοχικού κεφαλαίου των εταιρειών Ε.Υ.Δ.Α.Π. και Ε.Υ.Α.Θ. δεν μπορεί να οδηγήσει σε μείωση του ποσοστού συμμετοχής της Ε.Ε.ΣΥ.Π. στις εταιρείες αυτές και απώλεια της απόλυτης πλειοψηφίας της επί του μετοχικού κεφαλαίου των εν λόγω εταιρειών. Απόφαση που τυχόν επιφέρει τις συνέπειες του προηγούμενου εδαφίου είναι άκυρη και δεν παράγει έννομα αποτελέσματα», άρθρο 114 ν. 4964/2022.

«Η μεταβίβαση προς την Ε.Ε.ΣΥ.Π. Α.Ε. των μετοχών των εταιρειών Ε.Υ.Δ.Α.Π. Α.Ε. και Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., κυριότητας του ελληνικού δημοσίου, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 197 του ν. 4389/2016 (Α’ 94), θεωρείται από της ισχύος του παρόντος σύννομη και ισχυρή ως προς όλες τις συνέπειες. Επανάληψη των προβλεπόμενων από τη νομοθεσία ενεργειών και διαδικασιών που προηγούνται ή έπονται της μεταβίβασης των ανωτέρω μετοχών στην Ε.Ε.ΣΥ.Π. και συνάπτονται με αυτήν δεν απαιτείται», άρθρο 115 παρ. 1 ν. 4964/2022.

Με τις υπ’ αριθ. 190/2022 και 191/2022 αποφάσεις της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ως αντισυνταγματική η μεταβίβαση της πλειοψηφίας του μετοχικού Κεφαλαίου των ΕΥΔΑΠ ΑΕ και ΕΥΑΘ ΑΕ αντίστοιχα, στην Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας (ΕΕΣΥΠ, γνωστή ως «Υπερταμείο»). Αυτή η μεταβίβαση είχε γίνει με βάση το νόμο 4389/2016 και, κατά το Δικαστήριο, αντέβαινε προς το Σύνταγμα επειδή α) δεν διασφάλιζε τον έλεγχο της ΕΥΔΑΠ και της ΕΥΑΘ από το Δημόσιο διαμέσου της κατοχής του μετοχικού τους κεφαλαίου και διότι β) παρέδιδε τον έλεγχο της ΕΥΔΑΠ και της ΕΥΑΘ σε μια εταιρεία η οποία, σύμφωνα με τον ιδρυτικό της νόμο, αποτελεί αμιγώς κερδοσκοπικό ιδιωτικό φορέα που εξυπηρετεί ταμειακούς σκοπούς και όχι την αδιάλειπτη και υψηλής ποιότητας παροχή υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης. Αυτές οι αποφάσεις δεν αποτελούσαν κεραυνό εν αιθρία αλλά συνέχεια της νομολογίας του ίδιου Δικαστηρίου το οποίο, με την υπ’ αριθ. 1906/2014 απόφασή του, είχε ακυρώσει τη μεταβίβαση των μετοχών της ΕΥΔΑΠ στο ΤΑΙΠΕΔ ως αντίθετη στο Σύνταγμα με παρόμοιο σκεπτικό.

Στην περίπτωση των δύο πρόσφατων αποφάσεων, όμως, συνέβη κάτι πρωτοφανές. Το Ελληνικό Δημόσιο όχι μόνο δεν συμμορφώθηκε με το διατακτικό τους, αλλά και έσπευσε να τις ακυρώσει ευθέως με τις νομοθετικές προβλέψεις των άρθρων 114 και 115 του ν. 4964/2022. Οι εν λόγω διατάξεις νομιμοποιούν – και μάλιστα αναδρομικά – τη μεταβίβαση των μετοχών, η οποία «θεωρείται σύννομη και ισχυρή ως προς όλες τις συνέπειες», αναγνωρίζονται δε ως νόμιμες όλες οι εν τω μεταξύ γενόμενες ενέργειες που πραγματοποιήθηκαν στη βάση της δικαστικώς αμετάκλητα ακυρωθείσας μεταβίβασης. Τούτη η επιλογή της κυβέρνησης, που υλοποιήθηκε μέσω της πλειοψηφίας που διαθέτει στη Βουλή, είναι προδήλως και ευθέως αντίθετη στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών (αρ. 26 του Συντάγματος), όπως και στη διάταξη του άρθρου 95 παρ. 5 του Συντάγματος που προβλέπει την υποχρέωση συμμόρφωσης της διοίκησης στις δικαστικές αποφάσεις.

Συνολικά, η ακύρωση των υπ’ αριθ. 190/2022 και 191/2022 αποφάσεων του ΣτΕ μέσω της νομοθετικής οδού δείχνει ότι για την κοινοβουλευτική πλειοψηφία υπέρτατος νόμος δεν είναι το Σύνταγμα της χώρας αλλά η «σωτηρία» του Υπερταμείου. Ο νομικός κόσμος, ανεξάρτητα από την πολιτική ή κομματική ταυτότητα του καθενός, έχει ευθύνη να τοποθετηθεί απέναντι σ’ αυτήν τη μεθόδευση που πλήττει το κράτος δικαίου ως θεσμικά αντισταθμισμένη εξουσία. Μετά από τη νομοθετική ακύρωση των συγκεκριμένων αποφάσεων, ο δημόσιος έλεγχος των υπηρεσιών ύδρευσης που εγγυάται την προστασία του νερού ως δημόσιου αγαθού δεν αποτελεί πια μόνο ένα κοινωνικό αλλά και ένα δημοκρατικό και δικαιοκρατικό διακύβευμα.

 

Προδημοσίευση από το περιοδικό του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης «Ενώπιον»

 

The Failed Attraction: Why Europe has failed to induce former communist countries to adopt the liberal constitutional model

Nicos C. Alivizatos, Emeritus professor of law, University of Athens

In a lecture he gave in 1992 at the American Enterprise Institute, the prestigious Washington based conservative think- tank, Samuel Huntington, a prominent political scientist and Harvard professor, argued that, after the end of the Cold War, future wars would be fought not between countries but between cultures, between civilizations; he was thus reacting to the well-known book titled The End of History, by a former student of his and since then another celebrity in the field of international relations, Francis Fukuyama. Huntington further developed his thesis in 1993 in an article published in Foreign Affairs titled “The Clash of Civilization”, and in 1996 in a widely commented book with the same title.

For Huntington, the clash of civilizations represented a new phase in the world’s history, with religious divisions playing an important role. In the past, he argued, wars were mainly about struggles between monarchs, nations and ideologies. That would no longer be the case since, from now on, non-Western civilizations and in particular Islam are going to claim their own role in shaping the world.

At the time, Huntington’s approach was sharply criticized by many, including Edward Said, who rightly accused Huntington for neglecting the dynamics of interdependence and interaction between cultures and who went as far as to qualify his theory as the “Clash of Ignorance”. Ι myself was among those in Greece who criticized his approach: from a constitutional standpoint, I found odd Greece’s assimilation to Russia and the other Balkan countries which Huntington had classified as “Orthodox”, that is as belonging to a group of countries which, by all means, were not real democracies neither did they respect human rights and the rule of law. Huntington’s theory was soon forgotten; realities proved much more complex to be explained by his classifications.

That being said, you may reasonably ask me why do I refer to Huntington’s theory in lieu of another introduction to today’s lecture. The answer is simple: while preparing my speech, I was really surprised to find that Huntington had classified Ukraine at the fringe of the Western and the Orthodox civilization; it is in his view a “cleft country”, divided between its Catholic dominated West and its Orthodox dominated East. And in his view, a split between the two –a split by the way he himself wished it were peaceful- was about to happen, sooner or later.

After Russia’s invasion of Ukraine and in view of the ongoing war, one may therefore plausibly ask if Huntington’s predictions were correct. And if the failed attraction of Russia and several other former communist countries to European constitutionalism is owed, at the end of the day, to civilizational rather than economic or political factors. My answer to these questions is no and I will try to explain why.

 

*****

 

With the exception of Rumania, the fall of communism in Eastern Europe and subsequently in Russia was smooth and peaceful. Since then historians have saluted the velvet transition, the third wave of the democratization process, as it was often called, and most authors welcomed central and eastern European countries back to where they allegedly belonged.

For almost twenty years, all of these countries adopted the free market model and neoliberal ideas and policies. Hayek’s theories were virtually unchallenged and dominated the course of the political and economic reforms in the region.

To that state of affairs put an end the 2008 financial crisis and the Eurozone crisis which followed immediately afterwards. Impressive economic growth of 4 to 5 per cent per year was succeeded by decline throughout the region and some countries suffered dramatic drops in gross domestic product. What is more, from one day to the next, the influx of credits stopped. Not surprisingly, in almost all central and eastern European countries the shift from neoliberal policies to State centered economics was immensely facilitated by the same countries’ communist past. Statist models of development based on the nationalization of banks and other industries, punitive treatment of foreign investments and economic protectionism were common features; not surprisingly, at the political and institutional level, they led to changes in the same direction.

After the fall of communism, with the assistance of European and American experts, all central and eastern European countries adopted western type constitutions which, as a general rule, followed the French Fifth Republic model: with the exception of Russia, which, under Yeltsin, opted from the very beginning for a presidentialist form of government , they all sought to establish parliamentary Republics with heads of State elected directly by the people, proportional representation for the election of their Parliaments, separation of powers, independent judiciaries on the carrier judge continental European archetype and constitutional courts based on the Austrian-German kelsenian model, whose members were to be elected with a widest possible consensus; Not surprisingly, all central and eastern European constitutions proclaimed all basic human rights, with special attention to the protection of minorities and to social rights.

The philosophy behind that constitutional model is in my opinion easy to understand: having lived for more than forty years under regimes where all powers were concentrated in the hands of the communist elite if not of a single leader, all former communist countries –with the notable exception of Russia- opted for a model of parliamentary democracy with many centers of power. The latter were thus created, for the purpose of freely competing in a way that would prevent the advent of a single actor or, to use the term invented by a George Tsebelis, a professor at the University of Michigan, in order to preclude once and for all the supremacy of a unique veto-player. In that way. it was hoped that the nightmare of a highly centralized one-party regime which would resemble to the communist model, would be barred forever.

Let me clarify, at this point, that the formal adoption of the western constitutional model by central and eastern European countries was not owed exclusively to the ideological attraction it exercised after the fall of the Berlin wall. Since 1992, article 49 of the treaty of the European Union referred explicitly to the rule of law and raised it as an eligibility criterion for EU membership, according to the Copenhagen criteria laid down by the Council of Europe, which were subsequently systematized and complemented by the Venice Commission. To remind you of the words used at the time by the European Commission, “adherence to the rule of law is a prerequisite for upholding all rights and obligations deriving from the treaties and from international law”. In other words, compliance with the fundamental principles of constitutional democracy and of the rule of law was a fundamental requirement for access into the EU, which at the time was seen as the promised land for collective happiness and as a shelter against potential enemies or nostalgic supporters of the past.

 

*****

 

The first signs of the change of that state of affairs goes back to the amendment of the Russian Constitution in 2008: Mr Putin could from then on be elected for a third and even a fourth term in the Russian presidency. In 2011, Hungary was the last former communist country to adopt an entirely new Constitution. It was voted by Fidesz, since then the country’s ruling party, which had won a supermajority in the previous year’s general election. Since then, Viktor Orban, the party’s leader and prime minister has expressly declared that the Hungarian Fundamental Law is not a liberal Constitution:

We have abandoned liberal methods and principles of organizing society as well as the liberal way to look at the world, he said in 2014. Today, the stars of international analyses are Singapore, China, India, Turkey [and] Russia […] We are […] parting ways with Western European dogmas, making ourselves independent from them.

He then referred to George Soros’ Open Society and other international organizations exercising influence on Hungarian public life, and continued:

It is vital […] that if we would like to reorganize our nation-state instead of it being a liberal state, that we should make it clear, that those are not civilians (citizens?] […] opposing us, but political activists attempting to promote foreign interests […]

In more recent speeches, Orban defined his democracy as Christian, which as such was “illiberal”:

There is an alternative to liberal democracy, he said; it is called Christian democracy […]. Let us confidently declare that Christian democracy is not liberal. Liberal democracy is liberal, while Christian democracy is, by definition, not liberal: it is, if you like illiberal.

Later on, when asked what was the precise meaning of the term “illiberal state”, the Hungarian Prime Minister responded as follows:

We are Christian democrats and we are differing nowadays in three aspects from the liberals. The first one is the conviction that family is based on one man and one woman. We believe that this needs to be protected, which the liberals deny. Secondly, while the cultural life of every country is diverse, a Leitculture, a cultural tradition is present everywhere. In Hungary this is Christian culture. […] Liberals refuse this concept. The third aspect is that liberal democrats are everywhere pro-immigration while we are against immigration. So, whether one admits it or not: Christian democrats are illiberals by definition.

In Poland, after winning a parliamentary majority in the 2015 general election, the Law and Justice party joined Hungary on the path to illiberal democracy. It soon identified the country’s Constitutional Tribunal as the main obstacle to its plans. In the words of a Polish constitutional scholar, Wojciech Sadurski, from the beginning of the 1990s, that Tribunal was perceived as the most poweful counter-force to what Tocqueville had qualified as the potential tyranny of the majority, i.e. the democratically elected majority, which carrier judges did not dare to oppose. According to Jaroslaw Kaczyński, the leader of the ruling party who has been defining since then its strategy, the Constitutional Court ought to be reformed to ensure that there are no legal blocks on government policies aimed at creating a fairer economy.

Court-packing, that is the increase of the number of constitutional justices was the first step toward the annihilation of the Tribunal. The second were a series of laws aiming to curtail the Court’s independence. Among them the provisions that rulings declaring laws unconstitutional should be approved by a two-thirds majority. Finally, another law provided that cases will have to wait in the docket for at least six months before they can be decided.

In 2016, the Polish Constitutional Tribunal unexpectedly reacted declaring many of these provisions to be unconstitutional. In response, the Government declared that it would not enforce that judgment and refused to publish it in the Official Gazette. Its stance was condemned not only by the Venice Commission but also by the European Court of Justice, whose finding was that an utter violation of the rule of law had occurred.

Hungary’s reaction to the 2015 immigration crisis signaled the culmination of its anti-European course: along with Slovakia and with the support of Poland, the Orban Government refused to accept the relocation of third-country nationals. It thus openly violated the European Council Decisions of September 2015 which established provisional measures for the implementation of the Geneva Convention and the relocation quotas.

Let me now summarize the basic tenets of the illiberal strategy and practice, as enshrined by the practice of the above countries in the last fifteen years:

Firstly, the glorification of national sovereignty which means priority of national Constitutions over EU and International law. In a series of cases which have been brought, as you well know, to them, the Courts of Luxemburg and Strasbourg, have been seeking to preserve the primacy of European law in a very hostile context. Not surprisingly, in 2020, that is less than two years before the invasion of Ukraine by the Russian army, the Russian people approved through a contested referendum a constitutional amendment providing that judgments rendered by international Courts were to be enforced in Russia only to the extent that they did not contradict Russian constitutional values. Because, as claimed by Vladimir Putin himself in January 2020, sovereignty must be unconditional […]. Requirements of international law and treaties […] can be valid on the Russian territory only to the point that they do not restrict the rights and freedoms of our people and do not contradict our Constitution.

Coupled with the idealization of national traditions and values, that primacy of national constitutions goes obviously against the unification project and undermines the acquis communautaire.

As a second tenet of the illiberal wave I would name the overt hostility toward checks and balances and, in particular, toward the judiciary. That hostility goes along with the reinforcement of the executive. Russia and Belarus -which, to be accurate, have always been reluctant toward parliamentary government- provide that their actual presidents may legislate on their own in the fields of foreign policy and national security and that they will have life immunity for crimes committed not only during their term in office but also after the end of their official duties, whenever that occurs.

Control of the media is the third tenet of illiberal regimes. While openly restricting the freedom of expression through systematic persecution of journalists opposing their policies, illiberal governments seek to control radio and TV stations, either directly, through the appointment of devoted friends as managers of State owned media, or indirectly through the allocation of state advertising to friendly outlets, through bank loans and through mergers and acquisitions favoring government supporters.

Last but not least, I would mention the attacks against the élites and the crude flattery of the people through the glorification of referendums as the only means proper to ensure the direct and hence genuine expression of the people’s will. Let me be clear at this point: the referendum, in that line of thought, is not perceived as “the people’s veto” that is as a means to revoke unpopular or outdated acts of Parliament- as is the case in Italy, but as a process either to initiate or to approve new legislation and constitutional amendments. In that way, referendums, combined with executive legislation, are supposed not only to complement but if possible substitute the ordinary legislative process in Parliament.

 

*****

 

After that painful constitutional tour d’ horizon, I am now reaching the last part of my lecture in which I will try to explain why the above happened.

Let me at first mention the most obvious reason of the shift of central and eastern European countries toward illiberalism: with the exception of Czechoslovakia which, under Mazaryk and Benes, has had a functioning Republic throughout the interwar years, none of these countries had been a real parliamentary democracy before the second world war. Before their passage to communism, free elections and a multiparty Parliaments were unknown not only in the Soviet Union but in the other former popular Republics as well which, sooner or later, in the 1920s and 30s had all yielded to populist dictators or monarchs. To put it bluntly, due to the vicissitudes of history and to the feeble propagation of the enlightenment in that part of Europe in the 18th and in the 19th centuries, parliamentary democracy did not prosper after the dissolution of the empires and the access of the their various components to independence. Therefore, in my opinion, with one exception, that is the region of central Europe which Milan Kundera, the well-known writer, has described as “a kidnapped part of the West […] which had fallen under Russian domination”, the communist era was not a temporary diversion from a historical process of democratization, but the culmination of an authoritarian trajectory that almost all central and eastern European countries had experienced.

Having said that, transition to democracy after the fall of communism was not a mere political change but a cultural shock. Combined with the collapse of state welfare mechanisms and the prevalence of neoliberal methods in market economics and along with, to say the least, the wide-range corruption which marked the privatization of huge industries and the advent of a cohort of economic oligarchs, the passage to liberal democracy was often painful. In brief, while the adoption of the western constitutional model was an undeniable success, it was a partial success, since it went too fast, at a pace which did not favor its taking deeper roots. As rightly observed by Bojan Bugarić, a Slovene professor of law, those who expected that a decade of “EU accession” would lead to an irreversible break with the totalitarian past were simply naïve. They forgot that institutions of liberal democracy cannot be created overnight. Developing liberal democracy requires not only a longer time frame, but also continuous support by the citizens.

I now reach to the second set of reasons that led to the illiberal shift in central and eastern Europe and, in particular, in Hungary and Poland. I am referring to the interpretation proposed by Anne Applebaum, the well known American historian and journalist, in her personal testimony titled The Twilight of Democracy (2020).

Applebaum’s starting point was the following:

Today is not 1937. Nevertheless, a parallel transformation is taking place in my own time, both among the thinkers, writers, journalists and political activists in Poland, a country where I have lived for three decades, as well as in the rest of the societies we have come to call the West. Everywhere, this transformation is taking place without the excuse of an economic crisis of the kind Europe and North America suffered in the 1920s and 1930s. The recession of 2008-2009 was deep but –at least until the cornovirus pandemic- growth has returned. The refugee crisis of 2015-2016 was a shock, but it has abated […]

Referring in particular to Poland and Hungary, Applebaum uses an interesting concept, that of the “Medium-size Lies”, which helps understanding why and how demagogues win. George Soros, the Hungarian Jewish bilionnaire who is supposedly plotting to destroy Hungary through the deliberate importation of thousands of immigrants, has been Viktor Orban’s scapegoat and the target of an official government campaign which helped his party, Fidesz, winning consecutive elections. As for Kaczynski, his own scapegoat was the Smolensk conspiracy theory. As you may recall, in April 2010, the Polish President’s plane crushed before landing in Smolensk, near Katyn, the place where Stalin had slaughtered more than 21,000 Polish officers, in 1940. It happened that the President who died was Jaroslaw Kaczynski’s twin brother. Although nothing supporting the conspiracy theory was ever proved, a whole myth was built around that accident, aiming at calumniating and slandering the liberal élites and all those who opposed the Law and Justice party.

In both cases, the conspiracy theory was built on grains of truth. Soros had indeed once suggested that Europe might make a humanitarian gesture and admit more Syrians. In Poland, there was a belief that the president’s plane was brought down by a secret plot, aiming to assassinate, beyond the chief of State, more than a hundred military leaders, diplomats and politicians who were on board.

In relation to Britain and to the Brexit campaign, Applebaum observes that before “Medium-size Lies” were systematically used by the “Leave” campaign, the EU had become a kind of fixation for nostalgic conservatives. For some of them, Europe had become the “embodiment of everything else that had gone wrong, the explanation for the toothlessness of the ruling class, the mediocrity of British culture, the ugliness of modern capitalism and the general lack of national vigor”. Medium, large and extra-large lies were also used by Donald Trump in his 2016 electoral campaign; for him “globalization” was the cause of all wrongs and played a similar role with the role played by the EU in the “Leave” campaign in Britain.

As you have noticed, Appelbaum’s approach is exploring the reasons of the failure of central and eastern European countries to build strong and open constitutional democracies beyond the borders of the countries concerned. In that sense, her contribution is important, because it raises an issue we often avoid: the responsibilities of the West.

In a review of Applebaum’s book in the New York Review of Books, an American author, Jackson Lears, observed that by 2016, “liberal democracy”, “once bright with promise, had dulled into a neoliberal politics that was neither liberal nor democratic”. The reason for that, he added, was the inflight marriage of Silicon Valley and Wall Street in the cockpit of globalization.

I would not go as far as to say that we have been witnessing a similar marriage in Western Europe. As opposed to America and as shown since then by the successful facing of the Covid-19 pandemic, the welfare State broadly survives in our continent and participation to the political process remains higher than in the USA. Still, if one compares the mood of our times with the spirit that prevailed in Western Europe after the Liberation, in 1945, at a time wher the Mouvement Européen was expanding and the Council of Europe was created to face totalitarianism, one cannot be optimistic. Free elections, freedom of speech, parliamentary government and the rule of law are considered, by the younger generation, as if they were self evident if not natural phenomena, that do not need neither revival nor renewal. Placing today’s realities in their historical perspective so that our children and grand-children realize what exactly Europe went through in the long twentieth century, is in my opinion the first step for changing that mentality. The fact that in the history of humanity, never in the past, such a large segment of society has lived in freedom and dignity as in Europe since 1989, while enjoying to such an extent both the intellectual and the material achievements of civilization is an accomplishment Europe should be proud of.

The second step should be, in my opinion, a well prepared plan to adapt our means and methods to the realities of the digitalized world of our era. I have in mind, in particular, the need to reinvent European constitutionalism, through a set of reforms to political institutions and processes that would involve political and cultural actors as well as civil society.

Let me just enumerate some of them, all inspired by a study entitled “Our Common Purpose”, prepared in 2020 by an ad hoc Commission of the American Academy of Arts and Sciences. Unfortunately to this day, these proposals are been debated exclusively in academic circles; they should in my opinion gain wider audiences:

Firstly, give people more choices about where and when they vote, with the adoption of legislation that supports the implementation of as many as possible vote centers and early voting. This proposal aims at reducing abstention rates; it is inspired by the measures taken for the 2020 American presidential election in view of the constraints poses by the pandemic. Nothing prevents the introduction of similar measures in normal times as well.

Secondly, introduce multiple voting. Instead of choosing only one party or one candidate, voters would choose their preferred party and candidate and then rank their second choice, their third choice and so on. After votes are tallied, the least popular candidate is removed and that candidate’s supporters’ votes are allocated to their second choices. The process continues until a single candidate receives a majority of support. As argued by George Tsebelis, the principal promoter of that proposal in the United States, the logic behind that electoral system, actually practiced among others in Malta and Australia, is that because second and third choices matter, candidates have an incentive to speak to a broader group of voters. The result is obvious: the extremes are reduced, moderate candidates and campaigns are privileged and confidence among voters that their votes are not being wasted is increased.

Thirdly, promote regulation of election contributions and spending to eliminate undue influence of money and to protect free speech. That regulation should go along with the adoption of strong campaign-finance disclosure laws.

Fourthly, enhance active participation of citizens to political institutions and processes worthy of participation. In that direction there should be adopted technologies that encourage widespread participation by citizens in official public hearings and meetings at local and national levels. Parallel to these methods mechanisms should be introduced to enable members of Parliament to interact directly and regularly with a random sample of their constituents in an informed exchange each time about specific policy areas.

 

*****

 

I will close my speech with an incident that occurred in Dallas, Texas, last August. Viktor Orban was invited to address a meeting organized by a right-wing group, the Conservative Political Action. “We must take back the institutions in Washington D.C. and Brussels”, he said. “We must co-ordinate the movement of our troops, because we face the same challenge”. “You have two years to get ready”, he added, in an apparent reference to the next US presidential election. “We face”, he concluded, “a clash of civilizations”. As reported, that phrase drew an enthusiastic applause.

I am not at all sure that the Hungarian leader was aware of Huntington’s classifications when he made that reference. What is obvious, though, is that “the clash of civilizations” fit very well his strategy, according to which there exists within the West an alternative perception of democracy and of the rule of law, whose fundamental characteristics are exclusiveness, the lack of tolerance and the absence of checks and balances. What I tried to show in my lecture is that this is a false assumption. Mr Orban’ illiberal democracy is nothing less than a denial of democracy, whose popularity both in East and West is not owed to the alleged deficiencies of the Western constitutional model, but to very specific causes, which are closely related to the present circumstances

Allow me to close with an optimistic conclusion. In spite of the war in Ukraine and the other alarming signs for the future of democracy and for the rule of law in Europe, I believe that it is not too late to start a well organized and structured campaign not merely for defending the acquis of our constitutional civilization but also for reviving our rules and practices. For this purpose, sanctions to those who break standing rules are necessary; however, they do not suffice. What is further needed is vigilance, audacity and imagination from all of us.

 

Venice, October 19, 2022

UNIVERSITÀ CA’FOSCARI, VENEZIA

Centro Studi Giuridici

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Η απομακρυσμένη αιτιότητα στο αρ. 105 ΕΙΣΝΑΚ – Εκδοχές κοινωνικοποίησης του κινδύνου στην κρατική ευθύνη (με αφορμή την απόφαση του ΣΕ Τμ. Α 1500/2022)

Ιάκωβος Μαθιουδάκης, αν. καθηγητής Νομικής ΑΠΘ
  1. Εισαγωγικά: για την κοινωνικοποίηση του κινδύνου μέσω της κρατικής ευθύνης

Η ασφάλεια αποτελεί πολύτιμο αγαθό τόσο όσον αφορά τους νομικούς κανόνες (ως νομική ασφάλεια), όσο και όσον αφορά τις πτυχές της καθημερινής βιοτής των προσώπων (ως ασφάλεια των συνθηκών διαβίωσης των ανθρώπων)[1]. Οι κίνδυνοι, όρος γνωστός στην νομική ορολογία, πλην των άλλων[2], από το δίκαιο κοινωνικής ασφάλισης και ευρύτερα ασφάλειας, το οποίο σκοπό έχει να τους ‘τιθασεύσει’, αναφέρονται στη ζωή, στο γήρας, στην υγεία κ.α. πτυχές της ανθρώπινης διαβίωσης. Αποτελούν συμβάντα, που δυσχεραίνουν ή ανατρέπουν την συνήθη πορεία της ανθρώπινης ζωής και τους συνήθεις όρους ομαλής διαβίωσης των ανθρώπων. Αποτελούν παρακωλυτικούς ή ανατρεπτικούς παράγοντες μίας κανονικότητας, παράγοντες παρεμπόδισης ή ανατροπής απόλαυσης ορισμένων αγαθών, τόσο ατομικών (προσωπική ελευθερία, ιδιοκτησία, ασφάλεια, υγεία κ.λπ.), όσο και κοινωνικών ή δημόσιων (δημόσια υγεία, δημόσια ασφάλεια κ.λπ.)[3].

Πλην της (δημόσιας ή ιδιωτικής) ασφάλισης του προσώπου λειτουργία θωράκισης προς τους παντός είδους κινδύνους μπορεί να επιτελέσει η κρατική ευθύνη κατά το άρ. 105 ΕισΝΑΚ, εφόσον το κράτος λειτουργεί ως εγγυητής διασφάλισης αυτών των αγαθών, ένα είδος ‘εγγυητικής’ ευθύνης του κράτους[4]. Η θεώρηση αυτή της κρατικής ευθύνης αποκλίνει από την παραδεδομένη αντίληψη για τον ‘αμιγώς αποκαταστατικό’ χαρακτήρα της αποζημίωσης των άρ. 105-6 ΕισΝΑΚ[5]. Η παράλειψη του κράτους να προστατεύσει αυτά τα αγαθά συνεπάγεται την διάνοιξη της αποκατάστασης της ζημίας των προσώπων από την απώλεια απόλαυσής τους.  Υπό την έννοια αυτή ο μετασχηματισμός του κράτους σε κοινωνικό , νεωτερικό και μετα-νεωτερικό με την αρχική διεύρυνση και εν τέλει μετάλλαξη των κρατικών αποστολών[6] (με πλέον χαρακτηριστικό παράδειγμα τις εν ευρεία εννοία ‘ιδιωτικοποιήσεις’ κλάδων παραδοσιακής κρατικής μέριμνας και δράσης και διατήρηση εν τέλει της κρατικής εποπτείας σε αυτές)[7] διαθέτει προβολές προς μία ανάλογη διεύρυνση (είδος ‘κοινωνικοποίησης’) της κρατικής ευθύνης: από την αποκατάσταση συγκεκριμένης ζημίας στην αποζημίωση για την απώλεια της ασφάλειας του προσώπου[8]. Η κρίσιμη συνιστώσα αυτής της διευρυμένης κρατικής ευθύνης αναζητάται στην προϋπόθεση όχι μόνον του παρανόμου επί τη βάσει της κρατικής παράλειψης -οι κρατικές υποχρεώσεις καταλαμβάνουν την αποτροπή αυτών των κινδύνων- αλλά κυρίως στην προϋπόθεση του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της βλάβης του προσώπου και της παράνομης κρατικής παράλειψης – η ζημία του ιδιώτη συνδέεται άμεσα και κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων αιτιωδώς προς ορισμένη κρατική παράλειψη, η οποία αποτελεί αντικαθρέπτισμα (την άλλη όψη) του ζημιογόνου γεγονότος[9].  Η κρατούσα στο πλαίσιο του άρ. 105 ΕισΝΑΚ θεωρία της πρόσφορης αιτιότητας δείχνει να χάνει ερείσματα υπέρ της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων[10].

 

  1. Εκδοχές απομακρυσμένης αιτιότητας στην κρατική ευθύνη με κριτήριο το πεδίο κρατικής δράσης

Η διεύρυνση της προϋπόθεσης του αιτιώδους συνδέσμου επιφυλάσσει στο σημείο αυτό έναν καθολικότερο ρόλο στην κρατική ευθύνη, η οποία καλείται να αποκαταστήσει ζημίες, που δεν συνδέονται -ας μην κρυβόμαστε- ευθέως και αμέσως αιτιωδώς με το ζημιογόνο αποτέλεσμα.  Θα μπορούσε κανείς να εντοπίσει τέτοιες διευρύνσεις της κρατικής ευθύνης υπό την προϋπόθεση του αιτιώδους συνδέσμου στην ιατρική ευθύνη και στην εποπτεία επικίνδυνων ή και παραβατικών ανηλίκων, σε θανάτους φυλακισμένων στα σωφρονιστικά καταστήματα, στην ασφάλιση της κίνησης στις οδούς, τέλος, σε νεωτερικές μορφές κρατικής ευθύνης, όπως η περιβαλλοντική ευθύνη του κράτους από την κλιματική αλλαγή.

 

i. H απομακρυσμένη αιτιότητα στην ιατρική κρατική ευθύνη

Η βλάβη της υγείας ή και η αφαίρεση της ζωής του προσώπου μπορεί να μην αποτελούν απότοκο συγκεκριμένης κρατικής πράξης ή παράλειψης ή δυσλειτουργίας δημόσιου φορέα υγείας. Καθώς υφίσταται μία τόσο σοβαρή ζημία, η αιτιακή της σύνδεση με ορισμένο παραγωγικό αίτιο στο πλαίσιο λειτουργίας της δημόσιας υπηρεσίας υγείας αποτελεί επιτακτικό ζητούμενο. Λόγοι κοινωνικής δικαιοσύνης -όχι πάντα αυστηρά νομικής υποχρέωσης- μπορεί να συνηγορούν υπέρ της αναγνώρισης ευθύνης.

Στο πλαίσιο, βέβαια, αυτό η ζημία επιδιώκεται να συνδεθεί με ορισμένη κρατική πράξη ή ιδίως παράλειψη. Καθώς το ιατρικό σφάλμα δεν είναι πάντα ευχερές να διακριβωθεί, η κρατική ευθύνη ‘προσαρμόζεται’ ευχερέστερα αποδεικτικά προς την δυσλειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας υγείας[11] ή και προς τις πρωταρχικές (΄στοιχειώδεις’) υποχρεώσεις του ιατρού προς την ασθενή, όπως είναι η υποχρέωση ενημέρωσης για την ενδεδειγμένη θεραπεία και τους κινδύνους, που αυτή συνεπάγεται[12].

Πολλές φορές η ζημία ‘προδίδει’ την δυσλειτουργία της δημόσιας ιατρικής υπηρεσίας. Το περιστατικό με τον έφηβο, που μετά από αδιαθεσία εξετάσθηκε σε νοσοκομείο και έλαβε εξιτήριο ‘καθώς δεν συνέτρεχε λόγος ανησυχίας’, ωστόσο, μέσα σε λίγο χρόνο κατέληξε στο σπίτι του, αναδεικνύει αφ’ εαυτού την δυσλειτουργία της δημόσιας νοσοκομειακής υπηρεσίας[13]. Πρόκειται ίσως για μία ‘εκ του αποτελέσματος’ αιτιότητα ή για μία μορφή τεκμηρίου αιτιότητας: Η δημόσια υπηρεσία όφειλε να είχε εντοπίσει την σοβαρή βλάβη της υγείας του εφήβου, η οποία αποκαλύφθηκεαπό το σε τόσο σύντομο χρόνο καταστροφικό της αποτέλεσμα. Ομοίως και στο γαλλικό δίκαιο: Η απλή διαπίστωση μίας μόλυνσης, που μεταδόθηκε κατά την παραμονή του ασθενούς στο νοσοκομείο ‘αποκαλύπτει’ το πταίσμα στη λειτουργία της υπηρεσίας[14]. Επί επιστημονικής αμφιβολίας αρκεί να λάβει χώρα αρχή απόδειξης βάσει της σύνδεσης ορισμένων γνωστών, συγκεκριμένων και πραγματικών στοιχείων, ώστε το καθ’ ου δημόσιο να φέρει πλέον το βάρος απόδειξης της έλλειψης αιτιώδους συνδέσμου[15].

Αποτελεί ένα λεπτό σημείο στην περίπτωση αυτή η δέσμευση της κρατικής ευθύνης από την προσφυγή του πολίτη στην δημόσια υπηρεσία της υγείας προς αρωγή. Η εισδοχή του πολίτη στην υπηρεσία συνεπάγεται την γένεση μίας καταρχήν υποχρέωσης του κράτους να ερευνήσει και να αντιμετωπίσει σε πρώτο τουλάχιστο επίπεδο τους σχετικούς κινδύνους, από τους οποίους ο πολίτης αυτός περιβάλλεται. Στο πλαίσιο αυτό διαπιστώνουμε ότι δίδεται έμφαση στις αλλεπάλληλες ‘εκκλήσεις’ βοήθειας προς την διοίκηση, η οποία με τον τρόπο αυτόν αποδεικνύεται ότι τελούσε εν γνώσει του προβλήματος και όφειλε ως εκ τούτου να είχε λάβει τα κατάλληλα μέτρα, τα οποία παρέλειψε[16].

  

ii. H απομακρυσμένη αιτιότητα στην αστυνόμευση

Η υποχρέωση διαφύλαξης των αγαθών της ειρήνης και της ασφάλειας των πολιτών αποτελεί καθήκον της αστυνομίας, προς το οποίο συνδέεται – όχι σπάνια – η κρατική ευθύνη[17]. Η παράλειψη αστυνόμευσης μπορεί να εκδηλώνεται με την παράλειψη περιφρούρησης διαδηλώσεων και προστασίας της περιουσίας των πολιτών[18], με την παράλειψη αποτροπής ‘προγραμματισμένων’ φαινομένων επιθετικότητας και καταστροφών[19] κ.ο.κ. Μέχρι ποιο σημείο μπορεί να φθάσει η αστυνομική υποχρέωση περιφρούρησης των αγαθών των πολιτών και κατ’ επέκταση η δέσμευση της ευθύνης του κράτους προς αποζημίωση λόγω σχετικής παράλειψης δεν είναι πάντα σαφές. Η νομολογία έχει διευρύνει την εν λόγω κατηγορία, στο μέτρο, που διαπιστώνει ότι τα περιστατικά είναι επαναλαμβανόμενα κατά χρονικά διαστήματα, επομένως, προβλεπόμενα και δυνάμενα να αποτραπούν, από τις αστυνομικές δυνάμεις[20]. Εντυπωσιάζει η επιμέλεια των διοικητικών δικαστηρίων της ουσίας κατά την αιτιολόγηση του σκέλους της κρατικής υποχρέωσης και διαστολής προς τα γεγονότα ανωτέρας βίας[21].

Η νεότερη νομολογία αναδεικνύει μία τάση διεύρυνσης των δεσμευτικών της κρατικής ευθύνης παραλείψεων της αστυνομίας. Η παραμονή στην ελληνική επικράτεια άνευ συνοριακού ελέγχου αλλοδαπού, ο οποίος οδηγήθηκε σε στυγερό έγκλημα (βιασμού και λιθοβολισμού νεαρής κοπέλας), αλλά και της εν συνεχεία παράλειψης εντοπισμού και αποπομπής του, παρότι αυτό ήταν δυνατό και υποχρεωτικό για την αστυνομία, κρίθηκε ενόψει του χρόνου παράνομης παραμονής του στην ελληνική επικράτεια και της συγκεκριμένης διαμονής του (σε μικρό νησί) ότι ήταν ικανό να δεσμεύσει την κρατική ευθύνη. Η εγκληματική ενέργεια του τελευταίου εμφανίζεται απότοκος της αρχικής παράνομης εισόδου και παραμονής του στην ελληνική επικράτεια, για την οποία δέον να ευθύνεται το ελληνικό κράτος[22]. Βρισκόμαστε ενώπιον ενός χαρακτηριστικού παραδείγματος απομακρυσμένης αιτιότητας και εγγυητικής του κράτους ευθύνης, μιας και το ζημιογόνο αποτέλεσμα δεν έλαβε χώρα χρονικά εγγύς[23], ούτε, όμως, και αιτιακά αρραγώς προς την κρατική παράλειψη ελέγχου εισόδου του αλλοδαπού.                Φαίνεται ότι στις περιπτώσεις αυτές σημαίνοντα ρόλο διαδραματίζει η βαρύτητα της παρανομίας σε σχέση με το ζημιογόνο αποτέλεσμα εν είδει συγκοινωνούντων δοχείων: μία σοβαρή ζημία αναζητά την σύνδεσή της προς ορισμένη σοβαρή παρανομία, η οποία, έστω κι αν δεν προκύπτει δια γυμνού οφθαλμού, υφίσταται και δύναται να αναζητηθεί και να εντοπισθεί. Παρόλα αυτά δεν αναγνωρίσθηκε, κρατική ευθύνη λόγω παράλειψης εφοδιασμού των υπηρεσιακών αυτοκινήτων της αστυνομίας με ασυρμάτους προηγμένης τεχνολογίας (οργανωτικό σφάλμα) με αποτέλεσμα την απομάκρυνση περιπολικού από το σημείο των επεισοδίων προκειμένου να επιτύχει την επικοινωνία με το ραδιοτηλεφωνικό κέντρο. Κρίθηκε ότι γενεσιουργός αιτία της ζημίας υπήρξε όχι η οργανωτική κρατική παράλειψη αλλά η παρεμβολή τρίτου προσώπου, το οποίο με την έκρηξη χειροβομβίδας μετά την απομάκρυνση του περιπολικού προξένησε τον θάνατο και τον τραυματισμό αστυνομικών[24]. Πιθανώς η επικινδυνότητα άσκησης της συγκεκριμένης δημόσιας υπηρεσίας να λειτούργησε εν προκειμένω ανάστροφα.

 

iii. Η απομακρυσμένη αιτιότητα στο σωφρονιστικό σύστημα

 Τα σωφρονιστικά καταστήματα αποτελούν χώρους σωρευμένης επικινδυνότητας για αυτονόητους λόγους και η ανάγκη τήρησης συνθηκών ασφάλειας απαιτεί την αυξημένη εγρήγορση των υπαλλήλων τους. Η προστασία της ζωής, της υγείας και της ασφάλειας καταλαμβάνει όχι μόνον τους τρίτους έναντι των κρατουμένων αλλά και τους κρατουμένους έναντι των ‘εξωτερικών’ κινδύνων.  Ο θάνατος κρατουμένου (από δηλητηρίαση, ναρκωτικές ουσίες) αποτέλεσε αντικείμενο εξέτασης υπό το πρίσμα της κρατικής ευθύνης, ως προς το εάν, ενόψει των προαναφερόμενων υποχρεώσεων του κράτους, μπορεί να ευθύνεται αυτό σε αποζημίωση των οικείων του φυλακισμένου. Η υποχρέωση του κράτους προς έλεγχο των εισερχόμενων αντικειμένων στις φυλακές δεν αμφισβητείται, ούτε και η διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας των φυλακών, εξετάζεται, ωστόσο, παράλληλα το οικείο πταίσμα του φυλακισμένου στην γένεση της ζημίας, το οποίο αποδεικνύεται συχνά όχι αμελητέο[25]. Ενδέχεται, μάλιστα, το πταίσμα του φυλακισμένου να αποτέλεσε την αιτία της ζημίας του. Ο κίνδυνος, πάντως, να αποτελέσουν οι φυλακισμένοι πολίτες β κατηγορίας ενυπάρχει και πρέπει στο σημείο αυτό να δίδεται η αναγκαία προσοχή.

Η διεύρυνση των οριοθετικών της αιτιότητας στοιχείων στοιχίζεται στο σημείο αυτό προς μία διεύρυνση του παρανόμου. Οι περιπτώσεις παρανόμου διευρύνονται και πέραν του γράμματος των σχετικών διατάξεων του Σωφρονιστικού Κώδικα με βάση απορρέουσες από αυτές ‘παρεπόμενες υποχρεώσεις, που συνάπτονται  προς την φύση της υπηρεσίας’, όπως οι αναγκαίοι έλεγχοι, ώστε να αποτρέπεται η είσοδος στο σωφρονιστικό κατάστημα και η περιέλευση στην κατοχή των κρατουμένων επικινδύνων αντικειμένων και ουσιών’[26]Στην περίπτωση, ιδίως, της χρήσης από φυλακισμένους ναρκωτικών ουσιών, η υποχρέωση ‘επιμέλειας και προσοχής’ των σωφρονιστικών υπαλλήλων συνίσταται στο να αποτραπεί η εισαγωγή των ουσιών αυτών εντός του χώρου των φυλακών, καθώς μπορεί να έχει θανάσιμα αποτελέσματα, οπότε και δεσμεύει την κρατική ευθύνη[27].

 

iv. H απομακρυσμένη αιτιότητα στην διατήρηση ασφαλούς του οδικού δικτύου

Η παράβαση της κρατικής υποχρέωσης διατήρησης ασφαλούς του οδοστρώματος αποτελεί μία συνήθη πηγή δέσμευσης της κρατικής ευθύνης.  Λακκούβες στο οδόστρωμα συνεπάγονται άνευ ετέρου την κρατική ευθύνη, στο μέτρο, που έχουν ως αποτέλεσμα ζημίες σε πρόσωπα ή οχήματα, που έπεσαν εντός τους ελλείψει σχετικής σήμανσης[28]. Λιγότερο συνήθη περιστατικά κρατικής ευθύνης είναι όσα απορρέουν από την παράλειψη λήψης μέτρων ασφαλούς διέλευσης και παραμονής των πεζών, όπως η τοποθέτηση διαχωριστικού κιγκλιδώματος (μπάρας) στο οδόστρωμα, το οποίο, εάν είχε τοποθετηθεί, θα είχε απορροφήσει εν όλω ή εν μέρει το ωστικό κύμα σύγκρουσης με όχημα και θα είχε αποτρέψει την ίδια την βλάβη ή τουλάχιστο την έκτασή της (σοβαρότατος τραυματισμός πεζού)[29]. Στο πεδίο αυτό, ομοίως, η νομολογία αναζητά και συστήνει τους δεσμούς μίας απομακρυσμένης προς την ζημία αιτιότητας προς σχετικές κρατικές παραλείψεις.

 

v. H απομακρυσμένη αιτιότητα στην κρατική περιβαλλοντική ευθύνη

Στην κρατική περιβαλλοντική ευθύνη διακρίνονται όχι σπάνια τα γνωρίσματα μίας απομακρυσμένης αιτιότητας. Υπό την κλασική θεώρηση των προϋποθέσεων της αδικοπραξίας, η οικολογική ζημία δεν μπορούσε να συμβαδίσει με την αστική ευθύνη: η φύση αποτελεί res nullius, που δεν ανήκει σε κανέναν, οπότε αποζημίωση για την βλάβη ενός τέτοιου φυσικού αγαθού δεν μπορούσε να γίνει αντιληπτή[30]. Η οικολογική ζημία είχε, υπό τα δεδομένα αυτά, αφενός, απρόσωπο χαρακτήρα, οπότε έλλειπε ο προσωπικός σύνδεσμος για την καταβολή αποζημίωσης, και, από την άλλη, έμμεσο χαρακτήρα, διότι αναφερόταν στη φύση και όχι στον δυνάμει ζημιωθέντα[31].

Το πολυεπίπεδο (ατομικό, κοινωνικό και πολιτικό) δικαίωμα στο περιβάλλον[32] ανέτρεψε την κλασική αυτή οπτική. Η φύση γίνεται πλέον αντιληπτή ως ατομικό και συλλογικό αγαθό, επί του οποίου ο καθένας (φυσικό πρόσωπο ή περιβαλλοντική συλλογικότητα) διαθέτει δικαιώματα θεμελιώνοντας παράλληλα δικαστικά επιδιώξιμες αξιώσεις× πολλώ μάλλον, που υπό μία νέα θεώρηση μπορεί να αναγνωρίζονται δικαιώματα στην ίδια τη φύση ως φορέα ίδιας νομικής προσωπικότητας[33]. Τις διευρύνσεις αυτές παρακολουθεί η προϋπόθεση του αιτιώδους συνδέσμου με πλέον χαρακτηριστική εκδοχή της την αρχή «ο ρυπαίνων πληρώνει». Εν προκειμένω, στο πλαίσιο των αποβλήτων και της οδηγίας για την περιβαλλοντική ευθύνη αποζημίωση αναζητάται όχι από το τελευταίο στην αλυσίδα πρόκλησης της ζημίας πρόσωπο, όπως είναι π.χ. ο πρατηριούχος καυσίμων, αλλά από αυτό, που προκάλεσε τη ζημία (απόβλητα), έστω κι αν βρίσκεται στην αρχή της αλυσίδας της ζημίας ως κάτοχος, πρώην κάτοχός ή και παραγωγός του προϊόντος[34].

Η αντίληψη ενός απομακρυσμένου αιτιώδους συνδέσμου στην κρατική περιβαλλοντική ευθύνη απαντάται ευκρινέστερα στην όλως επίκαιρη θεματική της κλιματικής αλλαγής. Ζωτικής σημασίας για το ανθρώπινο γένος[35], η κλιματική αλλαγή προσφέρει χαρακτηριστικά νομολογιακά παραδείγματα ευθύνης του κράτους σε διεθνές επίπεδο βασιζόμενα σε παραλείψεις αποτροπής της: Η παράλειψη του κράτους να λάβει μέτρα μείωσης των εκπομπών των αερίων του θερμοκηπίου κατά 40% (απόφαση Urgenda κατά Ολλανδίας, 24-6-2015) ή μέτρων κατά της αποψίλωσης του Αμαζονίου (5-4-2018 Ανώτατο Δικαστήριο Κολομβίας) ή λόγω δημιουργίας τρίτου αεροδρομίου στη Βιέννη ενόψει της κλιματικής επιβάρυνσης, που αυτό συνεπάγεται (2-2-2017, ΔΔΑυστρίας) ή ευθέως η δικαστική αμφισβήτηση των παραλείψεων του κράτους στο πλαίσιο προστασίας του κλίματος και αποτροπής της επιδείνωσής του ενόψει της υποχρέωσης προστασίας της ζωής, της αξιοπρέπειας, της κατοικίας και της ιδιοκτησίας των πολιτών (Δικαστήριο Πακιστάν, Conseil d’ Etat, Tribunal Administratif de Paris)[36]. Είναι χαρακτηριστικό σε όλες αυτές τις περιπτώσεις ότι στοχοθετείται μία αρκούντος γενική παράλειψη του κράτους να λάβει μέτρα αποτροπής της κλιματικής επιδείνωσης, δηλαδή ενός διάχυτου, υφιστάμενου εν πολλοίς αποτελέσματος.

 

  1. Εκδοχές απομακρυσμένης αιτιότητας με κριτήριο το είδος της κρατικής δράσης – οι ελάσσονες κατηγορίες δράσης της διοίκησης, κατεξοχήν πεδίο της απομακρυσμένης αιτιότητας

i. Οι υλικές ενέργειες της διοίκησης στο άρ. 105 ΕισΝΑΚ και η διευρυμένη αιτιότητα

Σε διαστολή προς τις νομικές πράξεις, οι υλικές ενέργειες διαθέτουν μία εκδιπλούμενη εκδοχή της παρανομίας. Όπως γίνεται δεκτό, «υπάρχει ευθύνη του Δημοσίου, τηρουμένων και των λοιπών προϋποθέσεων του νόμου, όχι μόνον όταν με πράξη ή παράλειψη οργάνου του παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου, αλλά και όταν παραλείπονται τα ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις, που προσιδιάζουν στη συγκεκριμένη υπηρεσία και προσδιορίζονται από την κείμενη εν γένει νομοθεσία, τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης»[37]. Το πλαίσιο νομιμότητας των υλικών ενεργειών και κυρίως παραλείψεων υλικών ενεργειών της διοίκησης συγκαθορίζεται όχι μόνον από τις ρητά καταγεγραμμένες υποχρεώσεις της διοίκησης αλλά και από τις συναφείς προς αυτές διοικητικές δεσμεύσεις – ένα είδος σιωπηρών αρμοδιοτήτων (competences implicites) της διοίκησης[38]. Παραδείγματος χάριν, συναφώς προς την υποχρέωση της καθαριότητας και αποκομιδής των απορριμμάτων, ο Δήμος οφείλει να λαμβάνει όλα τα απαραίτητα μέτρα για την διαφύλαξη της υγείας και της περιουσίας των πολιτών ασφαλίζοντας τους κάδους απορριμμάτων[39]. Πρόκειται για ακόμη ένα παράδειγμα υποχρέωσης ασφαλούς άσκησης της υπηρεσίας.

               Είναι χαρακτηριστική η σύνδεση του ελέγχου νομιμότητας των ενδεδειγμένων υλικών ενεργειών με τα ακραία όρια της σχετικής διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης προς την αντιμετώπιση γεγονότων, που παραπέμπουν σε αυτά της ανωτέρας βίας[40]. Αυτό δεν σημαίνει, βέβαια, ότι η παρανομία των υλικών ενεργειών δεν διέρχεται ομοίως από τους νομικούς κανόνες, όπως και των διοικητικών πράξεων – δεν αποτελούν οι υλικές ενέργειες είδος legibus solutus πράξεων[41]. Υπάρχει, όμως, εν προκειμένω, μία πιο διευρυμένη διακριτική ευχέρεια της διοίκησης σε σχέση με τις νομικές πράξεις, καθώς η διοίκηση είναι αυτή, που οφείλει να επιλέξει τα ειδικότερα μέτρα, που θα λάβει σιωπούντος του νόμου[42]. Η επιλογή αυτή λαμβάνει, πάντως, χώρα στο πλαίσιο κάλυψης των αναγκών της Διοίκησης με σκοπό την προώθηση των δημοσίου συμφέροντος αποστολών της και έχει ως όρια, μεταξύ άλλων, την αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και της ισότητας[43]. Η διευρυμένη προϋπόθεση του παρανόμου ‘εξακτινώνει’ ανάλογα την προϋπόθεση του αιτιώδους συνδέσμου προς την ζημία[44].

Επιπλέον, καθώς οι υλικές ενέργειες της διοίκησης, για τις οποίες καταφάσκονται οι προϋποθέσεις του αρ. 105 ΕισΝΑΚ, προξενούν ζημία στον υλικό κόσμο, η οποία σε σχέση με τις νομικές πράξεις αναδεικνύει μία απτότερη, μάλλον και εντονότερη σφοδρότητα, συνιστούν ταυτόχρονα έναν κατεξοχήν τόπο απομακρυσμένης αιτιότητας. Είναι χαρακτηριστικό, ότι ακόμη και η γνωστή νομολογία για την αναδρομική ανάκληση παράνομης πράξης, η οποία δεν αίρει την κρατική ευθύνη, προϋποθέτει την εφαρμογή της πράξης στον υλικό κόσμο[45].

 

ii. Οι παραλείψεις

Πλην των ιδιαιτεροτήτων των παραλείψεων σε σύγκριση προς τις ρητές εκτελεστές διοικητικές πράξεις και τον δικαστικό τους έλεγχο[46], ιδιαιτερότητες γνωρίζουν αυτές και στο πλαίσιο του άρ. 105 ΕισΝΑΚ[47]. Εν προκειμένω, θα μπορούσαν να χαρακτηρισθούν ως το κατεξοχήν πεδίο μίας διευρυμένης αιτιότητας, καθώς ενώ η κρατική πράξη ή υλική ενέργεια είναι συγκεκριμένη, η παράλειψη εκδιπλώνει ολόκληρο το φάσμα των κρατικών υποχρεώσεων, όχι μόνον ρητών κατά τον νόμο αλλά και συμποραμαρτουσών, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν[48].  Η συστοιχία διευρυμένης παρανομίας-διευρυμένης αιτιότητας βρίσκει στην παράλειψη τον πλέον χαρακτηριστικό εκφραστή της[49].

  

iii. O χρόνος και οι καθυστερήσεις της διοίκησης

 Το μέγεθος του χρόνου είναι σημαντικό για την διοίκηση σε αρκετές περιπτώσεις. Παρότι οι προθεσμίες, που τίθενται προς την διοίκηση είναι ενδεικτικές (άρ. 10 παρ. 5 ΚΔΔιαδ), η πέραν του ευλόγου χρόνου υπέρβασή τους μπορεί να δεσμεύει την κρατική ευθύνη[50]. Από την άλλη, σε αρκετές περιπτώσεις η θεμελίωση ορισμένου δικαιώματος του διοικουμένου προϋποθέτει την πάροδο ορισμένου χρόνου[51]. H καθυστερημένη επέμβαση της αστυνομίας, η καθυστερημένη απονομή της δικαιοσύνης κατά την επανάληψη ορισμένης διαδικασίας[52] αλλά και η καθυστέρηση 36 λεπτών για την διαβίβαση κλήσης σε ασθενοφόρο ή κινητή μονάδα του ΕΚΑΒ και η μη άμεση ενημέρωση ιατρού υπηρεσίας για το περιστατικό με αποτέλεσμα την κατάληξη του ασθενούς, συνιστούν τέτοια περιστατικά[53].  Η πάροδος έστω περιορισμένου χρόνου, από την άλλη, από την παράνομη-φερόμενη ως ζημιογόνο πράξη (φυγή ανηλίκου από αναμορφωτικό κατάστημα) συνεπάγεται την διάρρηξη του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράλειψης υπαλλήλων να αποτρέψουν την φυγή του και της ζημίας[54]. Η λύση αυτή δεν αποκλείει, πάντως, την εκδοχή, όπως υποστηρίζεται[55], η κρατική ευθύνη να μετατίθεται σε άλλα διοικητικά όργανα, όπως είναι τα αστυνομικά. Ομοίως γίνεται δεκτό στο γερμανικό πολεοδομικό δίκαιο, ότι μία χρονική αποσύνδεση του σχεδίου και της ζημιογόνων συνεπειών του απαιτεί κανονικά μία αυξημένη υποχρέωση αιτιολόγησης προκειμένου να δεσμευθεί η κρατική ευθύνη[56].

 

iv. Οι πληροφορίες και οι υποσχέσεις της διοίκησης

Η γαλλική θεωρία προσεγγίζει αυτοτελώς τα διοικητικά σφάλματα, που προξενούνται από υποσχέσεις και πληροφορίες της διοίκησης, από κοινού μάλιστα με τις καθυστερήσεις της διοίκησης κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεών της[57]. Κατά κανόνα πρόκειται για μη νομικές πράξεις, οι οποίες μπορεί να δεσμεύουν την κρατική ευθύνη υπό όρους απομακρυσμένης αιτιότητας ενώ στο ίδιο πλαίσιο και η νομική κατηγορία της παράλειψης, παρά της πράξης, δείχνει να απαντάται στον χώρο αυτόν συνηθέστερα. Οι έννοιες άλλωστε των υποσχέσεων και των πληροφοριών της διοίκησης είναι αρκετά γνώριμες ως γενεσιουργοί λόγοι παρανομίας και ευθύνης της διοίκησης υπό το πρίσμα της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης[58].                Υπό το πρίσμα αυτό γίνεται δεκτό ότι η παράλειψη ενημέρωσης ασθενούς από ιατρό σχετικά με την ασθένειά του και τους τρόπους αντιμετώπισής της παραβιάζει τόσο υπερνομοθετικές (άρ. 5 της Σύμβασης του Οβιέδο) όσο και νομοθετικές διατάξεις (άρ. 57, 59 και 932 ΑΚ και 105 ΕισΝΑΚ). Aπό τις διατάξεις αυτές, κατά την νομολογία, «συνάγεται ότι ευθύνη του Δημοσίου προς καταβολή εύλογης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης στοιχειοθετείται και στην περίπτωση που ιατρός στρατιωτικού νοσοκομείου διενεργεί ιατρική πράξη σε ασθενή χωρίς προηγούμενη πλήρη ενημέρωση του ασθενή αυτού και άρα χωρίς έγκυρη συναίνεση του τελευταίου για τη διενέργεια της πράξης αυτής …». Πρόκειται, μάλιστα, για αυτοτελή αξίωση του ασθενούς σε σχέση με την αξίωσή του για ηθική βλάβη από την ζημία της υγείας του κατά παράβαση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης δυνάμει του άρ. 24 του α.ν. 1565/1939[59].

Ιδιαίτερο μέγεθος αποτελούν στην ευρύτερη αυτή θεματική του αιτιώδους συνδέσμου οι υποσχέσεις της διοίκησης. Κατά σχετική νομολογιακή διατύπωση, κρατική ευθύνη από υποσχέσεις της διοίκησης προκύπτει:«…  όταν τα όργανα του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου όχι απλώς προτρέπουν τον διοικούμενο, αλλά του παρέχουν, προκειμένου να προβεί σε κάποια ενέργεια, συγκεκριμένες υποσχέσεις ή διαβεβαιώσεις δημιουργώντας έτσι σ’ αυτόν βάσιμες προσδοκίες για την εκπλήρωσή τους, και στη συνέχεια αρνούνται να τις εκπληρώσουν …. ή του δημιουργούν, ενόψει συγκεκριμένων ενεργειών τους, την εύλογη πεποίθηση ότι θα τύχει μιας συγκεκριμένης μεταχειρίσεως αλλά δεν ολοκληρώνουν τις απαιτούμενες από μέρους τους ενέργειες ώστε να πραγματοποιηθεί η προσδοκία του διοικουμένου ….»[60]Πρόκειται για μορφή «αυτοδέσμευσης» της διοίκησης[61], που προξενεί την κρατική ευθύνη σε περίπτωση μη τήρησης των υπεσχημένων.

 

  1. Παράγοντες που αποκλείουν την έστω απομακρυσμένη αιτιότητα

i. H ανωτέρα βία

Γεγονός απρόβλεπτο και αναπότρεπτο, η ανωτέρα βία διαχωρίζεται από τα γενεσιουργά της ευθύνης του κράτους περιστατικά. Όπως διευκρινίζεται πλέον ρητά από την νομολογία[62], η ανωτέρα βία συνιστά λόγο διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου και όχι λόγο άρσης του παρανόμου, παρότι τα όρια μεταξύ των εννοιών αυτών είναι συχνά ρευστά και οι γενικεύσεις δεν βοηθούν πάντοτε στην εξεύρεση της ορθής λύσης. To ζήτημα αυτό χρήζει προσεκτικότερης αντιμετώπισης. Το κράτος, υπό την συνδρομή γεγονότος ανωτέρας βίας, μπορεί να παρέβη τις υποχρεώσεις του -να παρανόμησε- χωρίς, ωστόσο, η παράλειψη του αυτή να οδήγησε στο ζημιογόνο αποτέλεσμα. Εν προκειμένω, η ανωτέρα βία λειτουργεί πράγματι ως λόγος άρσης του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης και του ζημιογόνου αποτελέσματος. Ενδέχεται, όμως, να μην μεσολάβησε κρατική παρανομία ή να μην μεσολάβησε διόλου ορισμένη παράλειψη των νομικών υποχρεώσεωντου κράτους, οπότε το ζήτημα οφείλει να αντιμετωπισθεί διαφορετικά[63].

Η ανωτέρα βία συνδέεται στενά με την κρατική παράλειψη: Η μεσολάβηση γεγονότος, που έχει τα χαρακτηριστικά της ανωτέρας βίας (διαδηλώσεις, ακραία καιρικά φαινόμενα κ.λπ.), δημιουργεί προβληματισμό ως προς τυχόν παραλειπόμενες από την πλευρά του κράτους ενέργειες για την αποτροπή των ζημιογόνων αποτελεσμάτων του[64]. Μία ευρεία ή στενή αντίληψη αυτών των κρατικών υποχρεώσεων και συνεκδοχικά μία αντίστροφη ευρεία ή στενή έννοια της ανωτέρας βίας μπορεί να οδηγήσει σε αναγνώριση της κρατικής ευθύνης υπό καθεστώς απομακρυσμένης αιτιότητας. Ο χαρακτηρισμός ως ‘προβλεπόμενων’ και ιδίως ‘επαναλαμβανόμενων’ τέτοιων συμβάντων όχι μόνον ως προς την επέλευση αλλά και την κλιμάκωσή τους[65], μπορεί να ενταχθεί στις εκδοχές μίας απομακρυσμένης αιτιότητας.

 

ii. Πράξεις τρίτων και το οικείο πταίσμα του ζημιωθέντος

Στη διαδρομή μεταξύ του δυνάμει ζημιογόνου περιστατικού και του ζημιογόνου αποτελέσματος μπορεί να εμφιλοχωρούν άλλες ενέργειες ικανές να οδηγήσουν εν τέλει στο αποτέλεσμα αυτό, είτε πρόκειται για ενέργειες τρίτων, είτε και για πράξεις ή παραλείψεις του ίδιου του ζημιωθέντος. Υπό την έννοια αυτή πρόκειται για γεγονότα γενεσιουργά  ή και  παρακωλυτικά του αρχικού ζημιογόνου περιστατικού σε σχέση με το τελικό αποτέλεσμα.

Σε αντίθεση με τις πράξεις τρίτων, που δεν εμφανίζουν ιδιαίτερη συχνότητα στην δικαστηριακή πράξη[66], το ‘συντρέχον’ -ή ορθότερα ‘οικείο’- πταίσμα του ζημιωθέντος (ΑΚ 300) αποτελεί συνήθη κατηγορία αναιρετική, εν όλω ή εν μέρει, της κρατικής ευθύνης. Έτσι, η μη ανάληψη εν τέλει υπηρεσίας, με αποτέλεσμα την ανάκληση της πράξης διορισμού του υπαλλήλου, διασπά τον αιτιώδη σύνδεσμο της ζημιογόνου παράλειψης επιλογής και κατ’ επέκταση διορισμού του[67]. Το ίδιο συμβαίνει με την ψευδή δήλωση της ενάγουσας περί ύπαρξης άλλης υδροληψίας σε απόσταση 300 μ. από την δική της× αναιρεί εξολοκλήρου την αρχικά γεννηθείσα ευθύνη του δημοσίου λόγω μη διενέργειας ελέγχου από τα όργανα της υπηρεσίας[68]. Διάσπαση του αιτιώδους συνδέσμου συνεπάγεται και η αποβίωση από δηλητηρίαση φυλακισμένου, ο οποίος δεν είχε συναινέσει – ενώ μπορούσε – προκειμένου να υπαχθεί σε καθεστώς προστασίας, αν και γνώριζε ότι η ζωή του κινδύνευε λόγω της σοβαρής εγκληματικής του δράσης[69].

Έκτυπα είναι και τα παραδείγματα συνυπαιτιότητας: η υπερβολική ταχύτητα του μη ευθυνόμενου οδηγού τροχαίου ατυχήματος[70] ή και η (αυτόβουλη) επικίνδυνη αναρρίχηση του ζημιωθέντος σε σκάλα[71]. Πάντως, η παράβαση του νόμου από τον παθόντα υπό την μορφή του συντρέχοντος πταίσματος δεν αναιρεί εκ προοιμίου τον αιτιώδη σύνδεσμο της κρατικής ευθύνης παρά μόνον, εάν πράγματι προξένησε η ίδια την ζημία διακόπτοντας την αιτιώδη σχέση της κρατικής πράξης ή παράλειψης με το ζημιογόνο αποτέλεσμα[72]. Κατά τα λοιπά, το ‘συντρέχον’ πταίσμα υπονοεί μία μερική -καταρχήν- αιτιότητα σε σχέση με το επιβλαβές αιτιατό. Για τον λόγο αυτό γίνεται δεκτό δικονομικά ότι η ένσταση συντρέχοντος πταίσματος συνιστά αυτοτελή ισχυρισμό, ο οποίος δεν περιέχεται στον ισχυρισμό περί αποκλειστικής υπαιτιότητας και δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο[73]. Το γεγονός, πάντως, ότι το δικαστήριο επί συντρέχοντος πταίσματος μπορεί, πλην της μείωσης της αποζημίωσης, να μην επιδικάσει διόλου αποζημίωση, υποδεικνύει μία διαφορετική οπτική[74].

 

  1. Η υποδοχή από τη θεωρία της διευρυμένης αιτιότητας στην πρόσφατη απόφαση του ΣΕ 1500/2022

            Η απόφαση του Α Τμ. του Συμβουλίου της Επικρατείας 1500/2022 αφορά, όπως προαναφέρθηκε[75], την αναγνώριση κρατικής ευθύνης λόγω βιασμού και ειδεχθούς τραυματισμού νεαρής κοπέλας από αλλοδαπό, που εισήλθε και παρέμεινε παράνομα στο ελληνικό έδαφος λόγω παράλειψης του ελληνικού δημοσίου να αποτρέψει την είσοδο και παραμονή του καθώς και εν συνεχεία να τον απελάσει ή επαναπροωθήσει. Η απόφαση δέχθηκε μία αυστηρή, έως και υπερβολική κριτική. Υποστηρίχθηκε, έτσι, κατά τρόπο απόλυτο, με σχετική ανακοίνωση της Ελληνικής Ένωσης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, ότι η απόφαση σηματοδοτεί την κατά τεκμήριο εγκληματική δράση κάθε παράνομα εισερχόμενου στο ελληνικό έδαφος αλλοδαπού[76]. Επίσης, ότι η αναγνώριση κρατικής ευθύνης λόγω παράλειψης να αποτραπεί η είσοδος αλλοδαπού στην ελληνική επικράτεια ή να απελαθεί αυτός, αντιβαίνει στην συνταγματική προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, καθώς υπονοεί ότι κάθε παράνομα εισελθών στην ελληνική επικράτεια αλλοδαπός διακινδυνεύει τα δικαιώματα των πολιτών[77].

Νομίζουμε, όμως, ότι η κριτική αυτή οδηγείται σε συμπεράσματα, που δεν δέχθηκε πράγματι το Δικαστήριο. Το τελευταίο δείχνει ότι έθεσε ως βάση του συλλογισμού του, όπως επισημάνθηκε[78], την διακινδύνευση και όχι την θεωρία της πρόσφορης αιτιότητας, ώστε να μπορεί να συναχθούν τα ανωτέρω συμπεράσματα. Το Δικαστήριο δείχνει να κλείνει εν προκειμένω υπέρ της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων[79] για να ικανοποιήσει τις επιτακτικές απαιτήσεις κοινωνικής αλληλεγγύης της συγκεκριμένης περίπτωσης (αρ. 25 παρ. 4)[80]. Παρότι δεν είναι κρατούσα στο πεδίο της ημεδαπής αστικής ευθύνης του κράτους, η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων δείχνει να κερδίζει έδαφος στην ευρωπαϊκή και σε αλλοδαπές έννομες τάξεις βάσει των ιδιαιτεροτήτων κάθε περίπτωσης[81], ώστε πράξεις τρίτων προσώπων, μετά την αρχική κρίσιμη αιτία του ζημιογόνου αποτελέσματος, να μην διαρρηγνύουν τον αιτιώδη σύνδεσμο[82]. Θα πρέπει να γίνει εν προκειμένω αντιληπτό, ότι η νομική αιτιότητα μπορεί να διαφέρει από την φυσική[83]. Υπό το πρίσμα αυτό δεν πρέπει να αποκλείουμε την εκδοχή να χρησιμοποιείται κατά περίπτωση η κρατική ευθύνη όχι μόνον ως αυστηρά αποζημιωτικός αλλά ως εγγυητικός μηχανισμός του κράτους, εφόσον οι περιστάσεις επιβάλουν την απομάκρυνση από την πεπατημένη του πρόσφορου αιτιώδους συνδέσμου υπό το πρίσμα της θεωρίας του κινδύνου[84]. Ιδίως όταν η εφαρμογή της θεωρίας της πρόσφορης αιτιότητας μπορεί να οδηγεί σε ανεπιεική αποτελέσματα, όπως έδειξε η περίπτωση της απώλειας ευκαιρίας στην κρατική ευθύνη[85].

 

  1. Ο προωθητικός ρόλος της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας για την κοινωνικοποίηση του κινδύνου στο άρ. 105 ΕισΝΑΚ

Η παρακολούθηση της εξέλιξης των υποθέσεων αγωγών αποζημίωσης κατά του κράτους από τα πρωτοβάθμια δικαστήρια μέχρι το αναιρετικό αποκαλύπτει τον σημαίνοντα ρόλο του Συμβουλίου της Επικρατείας στην νομική διάπλαση αυτού του θεσμού: ενίοτε, αγωγές, που απορρίπτονται σε πρώτο και δεύτερο βαθμό, με βάση μία ‘οριοθετημένη’ εφαρμογή των προϋποθέσεων του άρ. 105 ΕισΝΑΚ, βρίσκουν ευήκοα ώτα στο Ανώτατο Δικαστήριο[86]. Το τελευταίο διαγράφει με τον τρόπο αυτό ευρύτερες συντεταγμένες για την κρατική ευθύνη και ανοίγει τον δρόμο προς τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια[87]. Η παιδαγωγική λειτουργία της νομολογίας του Συμβουλίου σε σχέση με τα λοιπά διοικητικά δικαστήρια μπορεί να βρει στο σημείο αυτό κατεξοχήν αντίκρισμα. Δεν πρόκειται, όμως, μόνον για αυτό. Ο παιδαγωγικός ρόλος μίας τέτοιας νομολογίας δεν περιορίζεται μόνον στο πλαίσιο της δικαιοσύνης. Καταλαμβάνει πρωτίστως την εκτελεστική λειτουργία, η οποία υπό το πρίσμα του οικονομικού αντικτύπου των παραλείψεών της μπορεί να αντιληφθεί πληρέστερα τον ρόλο και τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της[88]. Πρόκειται για εξέλιξη, η οποία συνδέεται με την αύξηση των σύγχρονων κινδύνων και την αναγνώριση του εγγυητικού ρόλου του κράτους σε σχέση με αυτούς. Από την σημειακή αποζημίωση ορισμένων προσώπων ο αποζημιωτικός μηχανικός της ελληνικής πολιτείας αποκτά μία μεταρρυθμιστική προοπτική και δυναμική[89], η οποία αποτέλεσε πιθανώς την δικαιοκρατική συνισταμένη της νομολογίας για την ένταξη εκδοχών απομακρυσμένης αιτιότητας στο άρ. 105 ΕισΝΑΚ.

 

[1] Για την νομική ασφάλεια, Ι.Συμεωνίδης, Κράτος δικαίου και ασφάλεια δικαίου. Μία δύσκολη συνάρτηση για τον διοικητικό δικαστή, ΕφημΔΔ 2021, 512 επ.(514)× Γ.Κατρούγκαλος, Οι θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές στη νομολογία του ΣτΕ 1974-2003, ΤιμΤομΣΕ-75 χρόνια, σ. 261 επ. Χ.Δετσαρίδης, Οι αρχές της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της καλής πίστης στο διοικητικό δίκαιο 2003, 8 επ., Α.Μαρκαντωνάτου-Σκαλτσά, Γενικές αρχές στην νομολογία του ΣτΕ και του ΔΕΚ, 2007, σ. 73 επ.

[2] Για τις γλωσσικές καταβολές της έννοιας του ‘ρίσκου’ από τον 17ο αι., όταν δυτικοί εξερευνητές ξεκινούσαν για τα ταξίδια τους προς τον υπόλοιπο κόσμο, Α.Γκίντενς, Ο κόσμος των ραγδαίων αλλαγών. Πώς επιδρά η παγκοσμιοποίηση στο ζωή μας, Αθήνα, 1999, σ. 58 αλλά και τις παρατηρήσεις του ιδίου, που ακολουθούν, ότι ο κίνδυνος συνδέεται με τον καπιταλιστικό τρόπο ανάπτυξης της κοινωνίας και την προσπάθεια ελέγχου του μέλλοντος με ορθολογιστικό τρόπο. Για την μετεξέλιξη του κράτους δικαίου σε ‘προληπτικό κράτος προστασίας’ προκειμένου να αποσοβηθούν οι κίνδυνοι των θεμελιωδών δικαιωμάτων, Π.Μαντζούφας, Συνταγματική προστασία των δικαιωμάτων στην κοινωνία της διακινδύνευσης. Υγεία-Ιδιωτικότητα-Περιβάλλον, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, 79 επ.

[3] Α.Στεργίου, Δίκαιο κοινωνικής ασφάλισης, δ έκδ., 2022, σ. 33 επ.(33): «Η κοινωνική ασφάλιση μας διδάσκει ότι δεν μπορούμε να αποφύγουμε τους κινδύνους (την ασθένεια, την αναπηρία κ.α.) αλλά είναι δυνατόν να μειώσουμε τις οικονομικές τους συνέπειες με απώτερο σκοπό την διατήρηση της ευημερίας μας». Για ‘συνταγματικά’ ή ‘απολύτως’ προστατευόμενα έννομα αγαθά κάνει λόγο η η ΣΕ 1500/2022, σκ. 10 – ζωή, υγεία, σωματική ακεραιότητα, τιμή, υπόληψη, προσωπική ελευθερία, γενετήσια ελευθερία, περιουσία, ιδιοκτησία.

[4] Ως προς τον εγγυητικό ρόλο του κράτους, Α.Στεργίου, Δίκαιο κοινωνικής ασφάλισης, ο.π., σ. 366 επ.× Π.Μαντζούφας, Η συνταγματική προστασία των δικαιωμάτων στην κοινωνία της διακινδύνευσης – Υγεία – Ιδιωτικότητα – Περιβάλλον, ο.π., σ. 93 επ.× Ζ.Παπαϊωάννου, Δίκαιο της ιδιωτικής ασφάλειας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σ. 81 επ.× Θ.Πανάγος, Κρατική παρέμβαση και ρυθμιστική διοίκηση, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σ. 54 επ. Τα παραδείγματα του ‘εγγυητικού’ ρόλου του κράτους στη νομολογία είναι αρκετά: για την ασφάλιση των εργαζομένων, ΣΕ Ολ 545/2022× έναντι άλλου ΝΠΔΔ, που έχει αναλάβει την συντήρηση των εγκαταστάσεων, CE, 18-11-2020, no 427325, AJDA 2020, 2288× για τον υποχρεωτικό εμβολιασμό ενόψει της άρνησης υπουργού να αποσύρει εμβόλιο επικίνδυνης σύνθεσης  (με πρόσθετα αλουμινίου), CE, 6-5-2019, no 415694, Leb. 2019.

[5] ΣΕ 156/2022 7μ., σκ. 12 – μη εφαρμογή της αρχής nebisinidem σε αγωγή των άρ. 105-106 ΕισΝΑΚ για τον προαναφερόμενο λόγο, μη ποινικός χαρακτήρας της υπόθεσης.

[6] Για τις σύγχρονες τάσεις μετεξέλιξης και υπέρβασης του κράτους, Κ.Χρυσόγονος, Πολιτειολογία. Το κράτος ως μορφή οργάνωσης των ανθρώπινων κοινωνιών, 2η έκδ., 2020, σ. 805 επ.

[7] Σχετικά με τις νεότερες εκδοχές ‘ιδιωτικοποίησης’ της διοικητικής δράσης, Ε.Πρεβεδούρου, Η ανάθεση διοικητικού έργου σε ιδιώτες: αποδυνάμωση ή αναζωογόνηση του διοικητικού δικαίου; ΤιμΤομ Σακελλαροπούλου, Ελληνική Εταιρία Δικαίου Περιβάλλοντος, Το βιώσιμο κράτος, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2022, σ. 97 επ.

[8] J.-B.Auby, Le droit administratif dans la societé du risque. Quelques réflexions, in: Conseil d’ Etat. Rapport public 2005, Responsabilité et socialization du risque, σ. 351 επ., ο οποίος διακρίνει έναν τριπλό ρόλο στο διοικητικό δίκαιο σχετικά με την αντιμετώπιση των κινδύνων: κατανομή των κινδύνων στα υποκείμενα, ρύθμιση των κινδύνων προβλέποντάς τους και μειώνοντας τον αντίκτυπό τους, τέλος, παροχή εργαλείων για την πολιτική διαχείριση των κινδύνων× o ίδιος, L’ évolution du traitement des risques dans et par le droit public, Révue européenne de droit public, 2003, 170 επ.

[9] Χαρακτηριστικά, ΣΕ 1500/2022, σκ. 10× ΔΠΑθ 1405/2020, ΝΟΜΟΣ× μεταξύ άλλων, Σ.Ρέτσα, Ο αιτιώδης σύνδεσμος ως προϋπόθεση των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ σε περίπτωση παράνομων, για τυπικούς λόγους, πράξεων των οργάνων του δημοσίου, των ΝΠΔΔ και των ΟΤΑ α βαθμού, ΔιΔικ 2020, 552 επ. (552-554).

[10] Βλ. κατωτέρω, υπό 5.

[11] ΣΕ 156/2022 7μ. – παράλειψη εξασφάλισης κλίνης ΜΕΘ× ΣΕ 15/2022 – καθυστέρηση 36 λεπτών για την διαβίβαση κλήσης σε ασθενοφόρο ή κινητή μονάδα ΕΚΑΒ.

[12] ΣΕ 717/2018× ΑΠ 368/2021, 259/2021 – μετεγχειρητικές επιπλοκές× το βάρος απόδειξης μεταξύ της παράλειψης ενημέρωσης και της ζημίας το φέρει ο ασθενής, ΑΠ 1344/2021. Το δικαίωμα του ασθενούς σε προηγούμενη ενημέρωση και συναίνεση υποχωρεί για λόγους προστασίας του δημοσίου συμφέροντος και δη της δημόσιας υγείας, όπως στην περίπτωση της δια νόμου υποχρέωσης εμβολιασμού των υγειονομικών, ΣΕ Ολ 1684/2022.

[13] ΣΕ 1594/2020 – παράνομη η έκδοση εξιτηρίου από νοσοκομείο σε έφηβο πριν διενεργηθούν οι δέουσες ιατρικές εξετάσεις και ενώ αυτός παραμένει σε νοσηρή κατάσταση.

[14] CE, 9-12-1988, Cohen× 9-3-2007, Mme Nadine Schwarz, no 267635, AJDA 2007, 559 επ. για την περίπτωση πρόκλησης σκλήρυνσης κατά πλάκας ως απόρροιας εμβολίου για την ηπατίτιδα Β× Β.Defoort, Incertitude scientifique et causalité: la preuve par présomption. Le traitement juridictionnel du doute et l’ exigence de précautions dans son application, RDP 2008, 549 επ., σημ. 7.

[15] M.Deguergue, Causalité et imputabilité, J.Cl.Adm.-Fasc. 830, no 121 επ.(141 επ.).

[16]ΔΠΑθ 6341/2021, σκ. 12 – θάνατος από φωτιά σε καταυλισμό μεταναστών.

[17] Ζ.Παπαϊωάννου, Αστυνομικό δίκαιο, 2η έκδ., Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 460 επ.× Σ.Βιδάλη, Αστυνομία. Έλεγχος του εγκλήματος και ανθρώπινα δικαιώματα, Αθήνα, 2012, σ. 125.

[18] ΣΕ 1965/2021. Πάντως, υπό τα γαλλικά δεδομένα, δεν απαιτείται για την έννοια της ‘οχλαγωγίας’ (attroupement) ένας σκοπός διαμαρτυρίας, βλ. την εισήγηση του κυβερνητικού εκπροσώπου T.Olson, La notion d’ attroupement n’ implique pas un but protestataire, AJDA 2003, 398 επ.

[19] ΔΕφΑθ 320/2022, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[20] Ενδεικτικά, ΔΕφΑθ 320/2022, ο.π..

[21]ΔΠΑθ 3947/2021× ΔΠΤρικ132/2021× ΔΠΑ 4373/2020× ΔΠΘεσ 5010/2020, όλες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[22] ΣΕ Ολ 1500/2021 και αναλυτικά στη συνέχεια, υπό 5.

[23] Βλ. κατωτέρω, για την παράμετρο του χρόνου.

[24] ΣΕ 2432/2018, σκ. 6: «Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις που έχουν παρατεθεί στις σκέψεις 3 και 4, ανεξάρτητα αν μόνο ο μη εφοδιασμός των αστυνομικών αυτοκινήτων με ασυρμάτους προηγμένης τεχνολογίας συνιστά παράνομη παράλειψη των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας τους, πάντως, ο μη εφοδιασμός αυτός καθεαυτός αντικειμενικώς λαμβανόμενος και η συνεπεία αυτού απομάκρυνση του δεύτερου περιπολικού αυτοκινήτου δεν ήταν ικανοί να επιφέρουν κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων τα επιζήμια αποτελέσματα του βαρύτατου τραυματισμού του ενός αστυνομικού και της θανάτωσης του άλλου, τα οποία επήλθαν από έκρηξη χειροβομβίδας και κατόπιν παρεμβολής τρίτου προσώπου».

[25] ΔΕφΑθ 1396/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[26] ΣΕ 484/2018, σχολ. Ι.Μιχελή, ΕλλΔνη 2018, 1143 επ. – θάνατος από δηλητηρίαση κρατουμένου – αναγνώριση συντρέχοντος πταίσματος.

[27] Για τον θάνατο κρατουμένου από την χρήση ναρκωτικών ουσιών εντός των φυλακών, ΤΔΠΝαυπλ 7/2009, ΕφημΔΔ 6/2009, σχολ. Ι.Μαθιουδάκης

[28] ΔΕφΑθ 4337/1989, ΔιΔικ 1990, 838× ΔΕφΘεσ 1544/2008, σχολ. Ι.Μαθιουδάκης, ΕφημΔΔ 2009, 612× ΔΠρΘεσ 788/2005, Αρμ. 2006, 1126× ΜΔΠΘεσ 1016/2020, σχολ. Σ.Κυβέλος, Αρμ. 2020, 1077.

[29] ΤΔΠρΘεσ 1655/2013, σχολ. Ι.Μαθιουδάκης, Αρμ. 2013, 2204.

[30] M.Sousse, La notion de réparation de dommagesen droit administratiffrançais, Paris, 1994, σ. 381.

[31] M.Sousse, La notion de réparation …, ο.π., σ. 384-5 και από την νομολογία CE, 12-7-1969, Féd. départ. des associations …, Rec. 385 –  μη καταβολή αποζημίωσης λόγω απώλειας του βιολογικού πλούτου.

[32]Ε.Κουτούπα-Ρεγκάκου, Δίκαιο του περιβάλλοντος, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σ. 26 επ.× Γ.Σιούτη, Εγχειρίδιο δικαίου περιβάλλοντος, 2η έκδ., 2011, σ. 32 επ.× Ι.Κυριτσάκη, Το δικαίωμα στο περιβάλλον υπό το πρίσμα του δικαίου της ΕΕ, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2010, σ. 15 επ.× Τ.Βιδάλης, Αναζητώντας μία ατομική ελευθερία στο περιβάλλον, Χαρμόσυνο Α.Μάνεση, ΙΙ, Θεσσαλονίκη, 1998, σ. 23 επ.(27 επ.).

[33] Για την τελευταία αυτή οπτική, Σ.Χριστοφορίδου, Η αναγνώριση νομικής προσωπικότητας στη φύση και η οικοκεντρική προστασία του περιβάλλοντος, ΠερΔ 2021, 67 επ.

[34] ΔΕΚ, C-1/2003, Vande Walle, σκ. 58 και αναλυτικά, Κ.Πουικλή, Η αρχή «ο ρυπαίνων πληρώνει» στο δίκαιο περιβάλλοντος υπό το φως της οδηγίας 2004/35/ΕΚ σχετικά με την περιβαλλοντική ευθύνη, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σ. 203 επ.(205). Μία άλλη εκδοχή του αιτιώδους συνδέσμου στην κρατική περιβαλλοντική ευθύνη μας δίδει το γερμανικό δίκαιο περιβάλλοντος στο πλαίσιο της περιβαλλοντικής αδειοδότησης έργων× κατά την πάγια νομολογία του BVerwG για την στοιχειοθέτηση της ευθύνης θα πρέπει τυχόν ελλείψεις να επιδρούν αιτιωδώς στην ουσιαστική νομιμότητα της αδειοδότησης και να μην περιορίζονται μόνον στο διαδικαστικό επίπεδο, R.Schmidt/W.Kahl/K.-F.Gärditz, Umweltrecht, 9. Aufl., Beck, 2014, σ. 148 (§ 4, πλαγ. 75).

[35] Ε.Βενιζέλος, Η κλιματική κρίση ως πρόκληση για τη γενική θεωρία του Συντάγματος και των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ΠερΔικ 2022, 2 επ.

[36] Βλ. Αικ. Σακελλαροπούλου, Η κλιματική κρίση και ο ρόλος του δικαστή, www.nomosphysis.org.gr× Β.Μπουκουβάλα, Η ανάδειξη της κλιματικής δικαιοσύνης μέσω νομολογιακών παραδειγμάτων: από την κλιματική ευθύνη του κράτους στη θεμελίωση αξιώσεων, ΠερΔικ 2022, 23 επ.× ομοίως, Β.Βρετού,  Μία επισκόπηση και αξιολόγηση των νέων ‘κλιματικών προσφυγών’ και ‘κλιματικών δικαστικών αποφάσεων’, ΠερΔικ 2022, 37επ.× η ίδια, Πρόσφατες εξελίξεις στη διαχείριση της κλιματικής κρίσης: εθνικά Συντάγματα, κλιματικές αγωγές και δικαίωμα στο περιβάλλον, ΤοΣ 2021, 1331 επ. Για την δυσχέρεια συνδρομής της προϋπόθεσης του αιτιώδους συνδέσμουστις κλιματικές δίκες, παράλληλα προς τις δυσχέρειες απόδειξης, βλ. Μ.Τorre-Schaub, Les proces climatiques à l’ étranger, RFDA 2019, 660 επ.

[37] ΣΕ 1965/2021 και η πλούσια νομολογία, στην οποία αυτή παραπέμπει (ΣΕ 2796/2006 7μελούς, 2741/2007, 1019/2008, 473/2011, 877/2013 7μελούς).

[38] Για τις ‘υπόρρητες αρμοδιότητες’ της διοίκησης, οι οποίες αναγνωρίζονται από τον δικαστή προς εγγύηση των ρητά απονεμόμενων αρμοδιοτήτων, F.Mauger, Les pouvoirs implicites en droit administratif français, thèse, Univ. Pantéon-Assas, 2013, σ. 194 επ.

[39] ΔΕφΑθ 3194/2019 – πρόσκρουση άδειου κάδου απορριμμάτων σε διερχόμενη κανονικά μοτοσυκλέτα.

[40] ΣΕ 1965/2021: «η επιλογή των ενδεικνυόμενων μέτρων που λαμβάνουν τα αστυνομικά όργανα για την αντιμετώπιση των κατά τα ανωτέρω ασυνήθων περιπτώσεων, ελέγχεται ως προς την υπέρβαση των ακραίων ορίων ή κακή χρήση της διακριτικής εξουσίας τους, δηλαδή ως προς την παράλειψή τους να λάβουν τα αναγκαία μέτρα ή εάν έλαβαν προδήλως ακατάλληλα μέτρα και από τις παραλείψεις ή ενέργειες τους αυτές επήλθε βλάβη στα δικαιώματα των πολιτών (πρβ. ΑΠ 185/1967, πρβ. ΣτΕ 1491/2010, 1677/2008), η δε εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών στοιχείων από τα πιο πάνω όργανα κατά την επιλογή της ενδεικνυόμενης λύσης, ανάγεται στην ουσιαστική κρίση αυτών εντός των ορίων της διακριτικής τους εξουσίας και δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο (ΑΠ 185/1967)».

[41] Βλ. χαρακτηριστικά, ΣΕ 2490/2020 – παράλειψη θέσπισης τεχνικών κανόνων για την πτήση ελικοπτέρου σχετικά με την υποχρέωση θέσπισης ασφαλούς κατώτερου ύψους πτήσης.

[42] Από το πεδίο ευθύνης των αστυνομικών οργάνων, ΣΕ 1965/2021× γενικότερα, για την ευρεία έννοια της παρανομίας στις υλικές ενέργειες, Ε.Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου, 15η έκδ., Αθήνα, 2017, πλαγ. 222.

[43] Χαρακτηριστικά, η ΔΕφΑθ 726/2022 – η έννοια της μη ρητής πρόβλεψης των μέτρων είναι ότι η λήψη τους πρέπει να γίνεται κατά τρόπο, που να μην αναιρεί την επιχειρησιακή ετοιμότητα των ενόπλων δυνάμεων.

[44] Οποιαδήποτε παρανομία, είτε ουσιαστική, είτε τυπική, μπορεί να συνεπάγεται την κρατική ευθύνη, δεν γίνεται αυτό, όμως, στην ίδια έκταση. Έτσι, η τυπική παρανομία συνδέεται αιτιωδώς προς την περιορισμένη ζημία, που μπορεί να προξένησε, όχι, πάντως, προς όλο το εύρος της ζημίας, για την οποία απαιτείται συνήθως η ύπαρξη ουσιαστικής παρανομίας. Έτσι, μία παράνομη απόρριψη αίτησης ασύλου λόγω σφάλματος στην αιτιολογία κρίνεται ότι δεν προξένησε στον αιτούντα αλλοδαπό ούτε υλική, ούτε ηθική βλάβη, διότι αυτός δεν είχε θεμελιώσει δικαίωμα διαμονής στη Γαλλία – ήταν στη Γαλλία λιγότερο από δύο έτη και η σχέση του με την γαλλίδα σύντροφό του, η οποία δεν ήταν ακόμη έγκυος, ήταν πρόσφατη, CAA Nantes, 31-5-2016, no 14 NT01830.

[45] Ενδεικτικά, ΣΕ 4228/2015 και Ι.Μαθιουδάκης, Τυπική παρανομία και αποκαθιστάμενη ζημία στην κρατική ευθύνη, Αρμ. 2011, 1071 επ. (1076 επ.).

[46] Κ.Γώγος, Η δικαστική προσβολή παραλείψεων της διοίκησης, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, 45 επ., 185 επ.×Χ. Μουκίου, Η «Σιωπή» της Διοίκησης, Αθήνα-Κομοτηνή, 2003, κυρίως σ. 516 επ.

[47] Θ.Κιουπτσίδης, Κρατική ευθύνη από παράλειψη, Θεσσαλονίκη, 1989.

[48] Υπό ii-3.

[49] ΣΕ Ολ 1500/2022× ΣΕ 15/2022 – καθυστερημένη διαβίβαση κλήσης στο ΕΚΑΒ× ΔΕφΑθ 873/2022 – παράλειψη έκδοσης υ.α. περί καθορισμού ΖΥΣ μεταφοράς συντελεστή δόμησης× ΔΕφΑθ 1045/2022 – παράλειψη περισυλλογής αδέσποτων σκύλων από Δήμο και θάνατος προσώπου κ.α..

[50] Για την υπέρβαση του ευλόγου χρόνου και την κρατική ευθύνη, βλ. ΣΕ 227/2021 – μηνιαία καθυστέρηση για την χορήγηση άδειας οστεοπυκνομέτρου από την διοίκηση χωρίς προβολή εύλογης αιτίας× ΔΕφΑθ 873/2022 – κρίσιμος χρόνος για την συνδρομή ύπαρξης αιτιώδους συνδέσμου στην κρατική ευθύνη είναι ο χρόνος άσκησης της αγωγής χωρίς να ασκεί επιρροή η μεταγενέστερη μεταβολή των διατάξεων (παράλειψη έκδοσης υ.α. καθορισμού ΖΥΣΚ).

[51] CAA Nantes 31-5-2016, no 14NT01830.

[52] ΔΠΑθ 10922/2020.

[53] ΣΕ 15/2022.

[54] CE, 24-2-1965, Caisse primaire centrale de securité sociale de la région parisienne, req. 58145 (20 ημέρεςαπότηνφυγή). Για την διατήρηση του αιτιώδους συνδέσμου στην κρατική ευθύνη λόγω μόλυνσης από τον ιό του έιτζ παρά την πάροδο μακρού χρόνου μεταξύ της αιτίας και του αιτιατού, E.Stahlberger, Responabilité administrative et contamination par transfusion sanguine, concl. sur TA Paris, 20-12-1991, MMD, B. et G. contre Etat, RDP 1992, 552.

[55] Βλ. τις κριτικές παρατηρήσεις στην προαναφερόμενη απόφαση του H.Rihal, Répertoire de la responsabilité publique, www.dalloz.fr, πλαγ. 77 επ. με σχετικές νομολογιακές αναφορές απομακρυσμένου χρονικά ζημιογόνου αποτελέσματος. Για την κρατική υποχρέωση ‘φύλαξης’ (garde) ως αυτοτελή βάση κρατικής ευθύνης πλάι στην αρχή της ισότητας στα δημόσια βάρη και την διακινδύνευση, G.Lebreton, Mise en garde contre l’ irruption de la garde dans le droit de la responsabilité administrative, D. 2007, 2817 (2821)× D.Chalus, La responsabilité de l’ Etat du fait des mineurs délinquants (suite), AJDA 2008, 101.

[56] Hoffmann, in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, Beck, 55. Ed., Stand 1-5-2022, παρ. 11, πλαγ. 43.

[57]M.Deguergue, Promesses, renseignements, retards – Fautes générées par les promesses, les renseignements et les retards, in: Répertoire de la rensponsabilité de la puissance publique, Oct. 2016 (act. Juin 2020), www.dalloz.fr, υπό 9.

[58] Ε.Κουτούπα-Ρεγκάκου, Η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, Αρμ. 1995, 1380 επ.× Χ.Δετσαρίδης, Οι αρχές της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της καλής πίστης στο διοικητικό δίκαιο, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003, σ. 119 επ.× Π.Μουζουράκη, Η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης στην πρόσφατη νομολογία του ΣτΕ, ΤιμΤομΣΕ-75 χρόνια, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004, σ. 363 επ.

[59] ΣΕ 717/2018, σκ. 8.

[60] ΣΕ 2202/2014, Αρμ. 2015, 1211 παρατ. Ι.Μαθιουδάκης=ΔιΔικ 2015, 436, σχόλ. Α.Πασιατάς – ίδρυση πλην όχι λειτουργία καρδιοχειρουργικής πανεπιστημιακής κλινικής, στην οποία θα προϊστατο διακεκριμένος έλληνας ιατρός, που εγκατέλειψε για τον σκοπό αυτόν λαμπρή καριέρα στην Αμερικήˑ ομοίως, πρόσφατα ΣΕ 804/2022 – εκμίσθωση οικοπέδου από το Δημόσιο για επιχείρηση χώρου στάθμευσης, κατάληψη του χώρου από ευρωπαϊκό Οργανισμό με την ανεκπλήρωτη υπόσχεση εκκένωσης.

[61] Για την αυτοδέσμευση της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης, βλ. Ε.Πρεβεδούρου, Κανόνες softlaw στο διοικητικό δίκαιο, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σ. 85 επ. και την εκεί παρατιθέμενη βιβλιογραφία× από την οπτική της εγκυκλίου και από δικαιοσυγκριτική σκοπιά P.Pavlopoulos, La directive en droit administratif, Paris, 1978, σ. 51 επ., 121 επ., αντίστοιχα.

[62] Κατά την πρόσφατη απόφαση του ΣΕ 1965/2021: «η ανωτέρα βία αποτελεί απαλλακτικό από την αντικειμενική ευθύνη του Δημοσίου λόγο που διακόπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης των οργάνων του κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας και της ζημίας και όχι απαλλακτικό λόγο που αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της πράξης ή παράλειψης των οργάνων του Δημοσίου (πρβ. ΑΠ 755/2009, με την οποία έχει κριθεί ότι επί αντικειμενικής ευθύνης η ανωτέρα βία λειτουργεί ως λόγος διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου, καθώς και ΑΠ 599/2018 και 513/2006)». Επίσης, κατά την αναλυτικότερη ΣΕ 1965/2021: «Η περίπτωση ανωτέρας βίας αποτελεί απαλλακτικό από την ευθύνη του Δημοσίου λόγο που διακόπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης και της ζημίας και όχι απαλλακτικό λόγο που αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της πράξης ή της παράλειψης, όπως είναι η περίπτωση της κατάστασης ανάγκης κατά το άρθρο 285 του ΑΚ».

[63] Βλ. και Ι.Μαθιουδάκης, Η αστική ευθύνη του κράτους από υλικές ενέργειες των οργάνων του κατά τα άρ. 105-6 ΕισΝΑΚ, Θεσσαλονίκη, 2006, σ. 101 επ.

[64] Για τον εντοπισμό της κρατικής παράλειψης στην αποτροπή των αποτελεσμάτων του γεγονότος παρά στο γεγονός καθεαυτό, Ι.Μαθιουδάκης, Η αστική ευθύνη του κράτους …, ο.π., σ. 107-108.

[65] ΣΕ 1965/2021: «Περαιτέρω, το στοιχείο του αναπότρεπτου δεν υφίσταται, αν τα βίαια επεισόδια κλιμακώνονται σταδιακά, κατά τρόπον ώστε να παρέχεται, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η δυνατότητα στις αστυνομικές δυνάμεις να εμποδίσουν την εξάπλωση και την κορύφωση της έντασής τους με την έγκαιρη λήψη και ορθή εκτέλεση των ενδεδειγμένων στη συγκεκριμένη περίπτωση προληπτικών ή κατασταλτικών μέτρων στο πλαίσιο των εξουσιών που τους παρέχει ο νόμος και δεδομένης της επιχειρησιακής ετοιμότητάς τους. Πολλώ μάλλον, δεν συνιστούν περίπτωση ανωτέρας βίας βίαια επεισόδια και βανδαλισμοί που λαμβάνουν χώρα στο πλαίσιο προγραμματισμένης πορείας διαμαρτυρίας, όταν για το ίδιο γεγονός που πυροδότησε τη διαμαρτυρία έχουν ήδη λάβει χώρα βίαια περιστατικά μεγάλης έντασης και έκτασης καθώς και εκτεταμένες φθορές και καταστροφές είτε στην ίδια περιοχή είτε σε άλλη, εφόσον και στην περίπτωση αυτή ανά πάσα στιγμή μία τέτοια εξέλιξη είναι αναμενόμενη με μεγάλη πιθανότητα και άρα είναι δυνατόν να προβλεφθεί και να αποτραπεί με άμεση ενέργεια και λήψη όλων των ενδεδειγμένων μέτρων, λαμβανομένης υπόψη και της εξουσίας των αστυνομικών οργάνων να επιβάλλουν περιορισμούς στη διεξαγωγή συγκεντρώσεων ή συναθροίσεων ή να διαλύουν συγκεντρώσεις ή συναθροίσεις, οι οποίες, ως εκ του ότι εκτρέπονται σε πράξεις βίας κατά προσώπων ή πραγμάτων, είναι παράνομες». Ομοίως, ΣΕ 952/2010, ΔΕφΑθ 320/2022

[66] Βλ. π.χ. ΣΕ 4410-22/2015, 3124/2011.

[67]ΣΕ 4228/2015.

[68]ΔΕφΤριπ 201/2002, ΔιΔικ 2004, 799=ΔιΔικ 2005, 1296 – ανόρυξη νέας υδροληψίας σε απόσταση μικρότερη των 180 μ. από υπάρχουσα.

[69] ΔΕφΑθ 1396/2009.

[70] ΔΠρΚομοτ 145/2007 – ποσοστό 5%.

[71] ΣΕ 2666/2019 – τοποθέτηση σκάλας στον αναβαθμό -– ποσοστό συνυπαιτιότητας 40%.

[72] ΣΕ 2184/2015, 473/2011.

[73] ΔΠΑ 14586/2020 – θάνατος σε κατάστημα κράτησης.

[74] ΣΕ 291/2020, 596/2017, 1408/2006, 2539/2008 κ.α.

[75] Υπό 2. ii.

[76]Ελληνική Ένωση για τα δικαιώματα του ανθρώπου, Δελτίο τύπου, Επικίνδυνη για τα θεμελιώδη δικαιώματα η απόφαση του ΣτΕ 1500/2022, www.lawspot.gr (2-8-2022): «κάθε αλλοδαπός, που εισέρχεται και παραμένει στη χώρα μας χωρίς νόμιμα χαρτιά τεκμαίρεται εξαρχής ότι είναι δυνάμει βιαστής και πάντως εγκληματίας».

[77]Χ.Τσιλιώτης, Η ‘υπόθεση της Μυρτώς’ στο ΣτΕ (ΣτΕ 1500/2022 – Α Τμήμα): Προς μία νέα πλεύση στο ζήτημα της αιτιώδους συνάφειας ή απλά ο δικαστικός ‘κολασμός’ μίας συστηματικής παρανομίας της Διοικήσεως;, www.syntagmawatch.gr (1-8-2022).

[78]Π.Παυλόπουλος, H εξέλιξη της νομολογίας του ΣτΕ ως προς το νομικό καθεστώς της αστικής ευθύνης του Δημοσίου. Σχόλιο στην απόφαση του ΣτΕ (Α) 1500/2022, υπόθεση Μυρτούς Παπαδομιχελάκη=www.constitutionalism.gr=www.prokopiospavlopoulos.gr, παρ. 10× o ίδιος, Αποφασιστικά βήματα της νομολογίας της Διοικητικής Δικαιοσύνης κατά την εφαρμογή των διατάξεων περί αστικής ευθύνης του Δημοσίου: Σχολιασμός των αποφάσεων ΣτΕ (Α΄) 1500/2022 και ΤρΔΠρΑθ 6340/2021, www.constitutionalism.gr.

[79] Βλ. και Χ.Τσιλιώτης, ο.π., για τον συνδυασμό της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων με αυτήν του σκοπού του κανόνα δικαίου στην απόφαση. Η σκοπός της διάταξης περί της υποχρεωτικής απέλασης παράνομου αλλοδαπού υπέρ των συμφερόντων των πολιτών και όχι αποκλειστικά υπέρ του δημοσίου συμφέροντος κατατείνει εν προκειμένω, όπως φαίνεται, στον αποκλεισμό της αρνητικής προϋπόθεσης του άρ. 105 ΕισΝΑΚ. Από την πρόσφατη νομολογία, βλ. την ΑΠ 1261/2021 για την εφαρμογή της θεωρίας του σκοπού του κανόνα δικαίου σε περίπτωση αδυναμία μέλους του ΝΣΚ, που ορίσθηκε διαιτητής σε υπόθεση με διάδικο το δημόσιο, να διεκδικήσει αποζημίωση από το κράτος, καθόσον η σχετική διάταξη έχει τεθεί αποκλειστικά υπέρ του δημοσίου συμφέροντος.

[80] Για την διασύνδεση του άρ. 25 παρ. 4 με το άρ. 4 παρ. 5 Συντ., Ι.Μαθιουδάκης, Η αρχή της αλληλεγγύης κατά το άρ. 25 παρ. 4 Συντ., ΕφημΔΔ 2016, 464 επ., υπό 3.2.α και γ.

[81] Ε.Σπερδούκλη, Ο αιτιώδης σύνδεσμος ως προϋπόθεση της αδικοπρακτικής ευθύνης, διδ. διατρ. ΕΚΠΑ, 2016, σ. 238 επ. (διαθέσιμη στο www.thesis.ekt.gr) για τις έννομες τάξεις της Αυστρίας, του Βελγίου αλλά και στο πλαίσιο του ευρωπαϊκού δικαίου των αδικοπραξιών. Η απόφαση του ΣΕ 1500/2022 αναφέρθηκε σε μία σειρά ιδιαιτεροτήτων, όπως η χρονικά μακρά παραμονή κι εργασία του αλλοδαπού στο ελληνικό έδαφος και δη στην περιορισμένη περιφέρεια ενός μικρού νησιού, ώστε να στοιχειοθετηθεί η ζημιογόνος κρατική παράλειψη.

[82] Βλ. την απόφαση του OGH της Αυστρίας της 10-11-1982, για την μόλυνση παρακείμενου ιχθυοτροφείου λόγω διαρροής αμμωνίας σε αέρια μορφή από παγοδρόμιο, οι ιδιοκτήτες του οποίοι κρίθηκαν υπεύθυνοι με βάση της θεωρία του ισοδυνάμου των όρων, παρά την υγροποίηση εν συνεχεία της αμμωνίας με την ρίψη νερού από την πυροσβεστική, σε: Ε.Σπερδούκλη, ο.π., σ. 246 επ.

[83] Ομοίως, Ε.Σπερδούκλη, ο.π., σ. 143 για την αξιολογική και όχι νομοτελειακή κρίση της αιτιότητας. Υπό διαφορετικό μάλλον πρίσμα η Ε.Ζερβογιάννη, Συρροή αιτίων και αδικοπρακτική ευθύνη. Συμβολή στην ανάλυση της προϋπόθεσης της αιτιώδους συνάφειας, Αθήνα, 2022, σ. 54 επ., 64 επ., περιορίζει την θεωρία του ισοδυνάμου των όρων στην ‘φυσική αιτιότητα’ και επιφυλάσσει την ‘νομική αιτιότητα’ στις θεωρίες της πρόσφορης αιτίας και του σκοπού του κανόνα.

[84]Κριτικά ο Δ.Βουκελάτος, Παρατηρήσεις επί της ΣτΕ 1500/2022 Α Τμήμα – Αστική ευθύνη του Δημοσίου (άρ. 105 ΕισΝΑΚ),  www.constitutionalism.gr.

[85] Ι.Μαθιουδάκης,Η απώλεια ευκαιρίας στο δίκαιο της κρατικής ευθύνης, ΕφημΔΔ 2009, 700 επ., υπό 3.2 και 4.2× από την αστικολογική θεωρία, Ε.Ζερβογιάννη, Συρροή αιτίων και αδικοπρακτική ευθύνη, ο.π., σ. 151 επ., 180 επ.× η ίδια, Αμφισβητούμενα ζητήματα διαζευκτικής αιτιότητας. Συρροή ενέργειας τρίτου προσώπου με τυχαίο περιστατικό ή ενέργεια του ζημιωθέντος, ΕλλΔνη 2010, 949 επ.=www.hilf.gr, κυρίως υπό Ι.Β και ΙΙΙ.

[86] Χαρακτηριστικά και εδώ η ΣΕ Ολ 1500/2022× αναιρετικές εν όλω ή εν μέρει με διαπίστωση συνδρομής του αιτιώδους συνδέσμου και κατάγνωση της κρατικής ευθύνης, μεταξύ άλλων, οι ΣΕ 622/21 – εμβολιασμός νηπίων και παιδιών× ΣΕ 1582/2021 – παραλείψεις πολεοδομίας και κατάρρευση οικοδομής από σεισμό× ΣΕ 1964/2021 – έλλειψη ανωτέρας βίας επί βίαιων επεισοδίων× ΣΕ 593/2021 – υποχρέωση συμμόρφωσης σε δικαστική απόφαση.

[87] Για τον καθοδηγητικό ρόλο του Συμβουλίου Επικρατείας, Μ.Πικραμένος, Το ΣτΕ μετά τον ν. 3900/2010. Ερμηνευτικά ζητήματα του νόμου και νέοι προσανατολισμός του Δικαστηρίου, σε: Χ.Χρυσανθάκης, Συμβούλιο της Επικρατείας, Εφαρμογές Διοικητικού και Δικονομικού Δικαίου, Αθήνα, 2012, σ. 1097 επ.× Α.Τσιρωνάς, Η δικονομική μεταρρύθμιση του ν. 3900/2010 και ο νέος ρόλος του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΕφημΔΔ 2011, 424 επ.(υπό 1)× Π.-Μ.Ευστρατίου, Ο δικαστικός έλεγχος κατά την εφαρμογή του δικαίου του περιβάλλοντος: Ο ρόλος του ΣτΕ, ΕφαρμΔΔ 2005 (ειδικό τεύχος), 7 επ.× σε σχέση κυρίως με τον νομοθέτη υπό το πρίσμα της δημοκρατικής αρχής και της αρχής του κράτους δικαίου, Ν.Σημαντήρας, Δημοκρατική αρχή και κράτος δικαίου, ΕφημΔΔ 2018, 588 (υπό Ι).

[88] Για την έννοια του ‘progressive litigation’, δηλ. της συμβολής του δικαστηρίου στην εξέλιξη τoy δικαίου, ιδίως παρέχοντος τον γνώμονα κανονιστικών ρυθμίσεων,  L.Fournier, The cost of inaction. The role of Courts in climate change litigation, Univ. Of Edimburg, 2017, σ. 26× για την διαδικασία ‘εσωτερίκευσης του κινδύνου’ από τους παραγωγούς του, Th. Kirat, L’ économie de la responsabilité et les dispositifs institutionnels de prise en charge des risques, in: Th.Kirat (dir.), Les mondes du droit de la responsabilité: regards par le droit en action, LGDJ 2003, σ. 67.

[89] Βλ. τις μελέτες του Α.Μανιτάκη, Δημόσια διοίκηση και Διοικητική Μεταρρύθμιση, εγκλωβισμένες στον ιστό της πολυνομίας και της τυπολατρίας: προτάσεις για την απαγκίστρωσή τους, ΔιΔικ 2016, 7 επ.× ο ίδιος, Ζητήματα διοικητικής διαδικασίας και νομοθέτησης της Διοικητικής Μεταρρύθμισης (με αφορμή την διοικητική προεργασία των Οργανισμών των Υπουργείων), σε: Ένωση Διοικητικών Δικαστών, ΤιμΤομΤακτικών Διοικητικών Δικαστηρίων-50 χρόνια , 2015, σ. 193 επ.× ο ίδιος, Γιατί δεν ολοκληρώνεται η διοικητική μεταρρύθμιση στην Ελλάδα: δομικά ελλείμματα, προαπαιτούμενα και προκλήσεις, www.constitutionalism.gr (28-7-2015)× επίσης, Ι.Συμεωνίδης, Οι προκλήσεις για το μέλλον της δημόσιας διοίκησης στην Ελλάδα. Σχεδιάζοντας το μέλλον, ΕφημΔΔ 2019, 187 επ.

Χημικός ευνουχισμός και Σύνταγμα

Σπύρος Βλαχόπουλος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ

Τα ειδεχθή εγκλήματα βιασμού της ανήλικης που είδαν το φως της δημοσιότητας τις τελευταίες εβδομάδες, ανακίνησαν το θέμα του χημικού ευνουχισμού. Πρόκειται για τη χορήγηση ουσιών σε δράστες εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας, με αποτέλεσμα την εξάλειψη της σεξουαλικής τους επιθυμίας. Έτσι και στο όνομα της προστασίας του κοινωνικού συνόλου, ο δράστης χάνει κάθε τέτοια επιθυμία για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η λήψη των εν λόγω ουσιών. Ο χημικός ευνουχισμός αναφέρεται ότι εφαρμόζεται σε διάφορες χώρες, όπως στη Γερμανία, το Ηνωμένο Βασίλειο, το Βέλγιο, τη Δανία, την Πολωνία και σε κάποιες Πολιτείες των ΗΠΑ. Η πρόβλεψη του χημικού ευνουχισμού δικαιολογείται με αναφορές σε έρευνες, οι οποίες καταγράφουν πολύ μικρά ποσοστά υποτροπής σε όσους εφαρμόστηκε η μέθοδος αυτή. Άλλοι όμως αμφισβητούν την αξιοπιστία των εν λόγω ερευνών και τονίζουν ότι ο χημικός ευνουχισμός μπορεί να έχει ως συνέπεια σημαντικές βλάβες στην ανθρώπινη υγεία, όπως καρδιαγγειακά νοσήματα,  πρόκληση οστεοπόρωσης, κατάθλιψη και μόνιμα προβλήματα στην ηπατική λειτουργία.  Όσον αφορά δε τους βιασμούς, επισημαίνεται ότι ακόμα και εάν εξαλειφθεί η σεξουαλική επιθυμία του δράστη, η βίαιη συμπεριφορά του μπορεί να εκδηλωθεί με άλλους τρόπους (κακοποίηση, βασανιστήρια κ.λπ.).

Όσο δικαιολογημένη και εάν είναι η αγανάκτηση της κοινωνίας για όσα αποκαλύφθηκαν πρόσφατα, δεν θα πρέπει να ξεχνάμε μια θεμελιώδη αρχή του νομικού μας πολιτισμού. Πρόκειται για τον σεβασμό της ανθρώπινης αξίας και την απαγόρευση των ταπεινωτικών ποινών, όπως προβλέπεται τόσο από το ελληνικό Σύνταγμα όσο και από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Η εξάλειψη μιας βασικής ανθρώπινης λειτουργίας, επειδή η έννομη τάξη δεν λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα για την αποτροπή και καταστολή των σεξουαλικών εγκλημάτων, είναι εξαιρετικά προβληματική από την άποψη της ανθρώπινης αξίας. Ας τονιστεί στο σημείο αυτό ότι κατά το Σύνταγμά μας ο σεβασμός και η προστασία της ανθρώπινης αξίας αποτελεί την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας και την καταστατική αρχή του Πολιτεύματός μας.

Δηλαδή, εάν στο μέλλον η επιστήμη καθιστούσε δυνατή τη χορήγηση χημικών σκευασμάτων που θα είχαν ως συνέπεια την καταστολή μιας άλλης βασικής ανθρώπινης λειτουργίας που συνδέεται με άλλη κατηγορία εγκλημάτων (π.χ. εγκλήματα κατά της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας), με την ίδια λογική θα επιτρέπαμε τη χορήγηση και των σκευασμάτων αυτών; Πόσο μακριά, άραγε, είναι τέτοιες πρακτικές από την ευγονική; Η προβληματική δεν αλλάζει σε όσες έννομες τάξεις ο χημικός ευνουχισμός έχει εθελοντικό χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι ο δράστης μπορεί να τον «επιλέξει» προκειμένου να αποφυλακισθεί νωρίτερα. Πρόκειται κατ’ ουσίαν για έναν εκβιασμό (είτε εγκλεισμός είτε ελευθερία με στέρηση μιας βασικής ανθρώπινης λειτουργίας), που είναι παντελώς ξένος προς τον ευρωπαϊκό νομικό πολιτισμό. Προς αυτήν την κατεύθυνση κινείται άλλωστε και μια σχετικά πρόσφατη απόφαση (2019) του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων που καταδίκασε τη Δανία.

Τέλος, επιτρέψτε μου να αναρωτηθώ, ίσως και κάπως υπεραπλουστευτικά: Για τους κατ’ επανάληψη βιασμούς της ανήλικης ευθύνεται το ότι δεν είχαν ευνουχιστεί χημικά οι βιαστές της ή το ότι δεν λειτούργησαν οι δημόσιες δομές πρόνοιας και ο κοινωνικός περίγυρος «έκλεινε τα μάτια και τα αυτιά του»; Μήπως  οι πρόσφατες αποκαλύψεις απλά επιβεβαίωσαν τις υπαρκτές τάσεις αποσύνθεσης του οικογενειακού και ευρύτερου κοινωνικού ιστού, που θα έπρεπε να αποτελεί τον κύριο ανασχετικό παράγοντα τέτοιων εγκλημάτων; Αντί λοιπόν να ψάχνουμε για «εύκολες» και αμφίβολης αποτελεσματικότητας λύσεις, ας εγκύψουμε στο πραγματικό πρόβλημα. Και όσον αφορά τους νομικούς, ας συμφωνήσουμε ότι ο ποινικός κολασμός δεν απονέμεται με οποιοδήποτε τίμημα.

 

Δημοσιεύθηκε στην Κυριακάτικη Καθημερινή, 30.10.2022.

 

Ζητηματα σχετικά με την κωδικοποίηση της Ελληνικής νομοθεσίας (ή ο μύθος του Σισύφου και το πιθάρι των Δαναΐδων)

Θεόδωρος Γ. Ψυχογυιός, τ. Αντιπρόεδρος Νομ. Συμβουλίου του Κράτους

Ι.   1. Προσφάτως και συγκεκριμένα τον Σεπτέμβριο 2022 η έγκριτη ηλεκτρονική πύλη σας φιλοξένησε ένα σημαντικό άρθρο του αξιότιμου, Προέδρου της Κεντρικής Επιτροπής Κωδικοποίησης (Κ.Ε.Κ.)[1] και τέως Αντιπροέδρου ΣτΕ κ. Γιώργου Σταυρόπουλου, με τίτλο «Η κωδικοποίηση της ελληνικής νομοθεσίας. Μια μεγάλη πρόκληση». Στο άρθρο αυτό περιγράφονται και αναλύονται, με εξαιρετική ευστοχία, όλα τα ζητήματα, που σχετίζονται με την κωδικοποίηση της χαώδους ελληνικής νομοθεσίας και, συγχρόνως, υποβάλλονται συγκεκριμένες προτάσεις για την αρτιότερη οργάνωση και διεξαγωγή της κωδικοποιητικής διαδικασίας.
Στο ίδιο άρθρο αναπτύσσεται η μέχρι σήμερα πορεία της, υπό εξέλιξη, κολοσσιαίας προσπάθειας για την κωδικοποίηση της νομοθεσίας, ως και οι επιδόσεις της Κεντρικής Επιτροπής Κωδικοποίησης, από τον Μάϊο του 2020, όταν και άρχισε η λειτουργία της, αλλά και τα σύνθετα προβλήματα, που αναφύονται τόσο κατά τη διεξαγωγή της κωδικοποίησης, όσο και μετά την ολοκλήρωση αυτής.
2. Δυστυχώς, αποτελεί πικρή αλήθεια το γεγονός ότι, κατά τα προηγούμενα χρόνια, παρά την πανθομολογούμενη παθογένεια εξαιτίας της απίστευτης πολυνομίας και κακονομίας στη χώρα, ο περιορισμός του απαράδεκτου αυτού φαινομένου δεν αποτελούσε στόχο ευρισκόμενο ψηλά στην ατζέντα των κυβερνητικών προτεραιοτήτων, με εξαίρεση κάποιες σποραδικές και, θάλεγα, εμβαλωματικές πρωτοβουλίες[2].
3. Ωστόσο, το νέο θεσμικό πλαίσιο, που ισχύει μετά το ν. 4622/2019, τάραξε τα «λιμνάζοντα ύδατα» στον καίριο και σημαντικό αυτό τομέα της κρατικής λειτουργίας και, ασφαλώς, έχει προκαλέσει βάσιμες ελπίδες για τη δημιουργία ενός διαυγέστερου και πλέον αξιόπιστου νομοθετικού περιβάλλοντος στο εγγύς μέλλον. Η Κεντρική Επιτροπή Κωδικοποίησης  (παρά τον μικρό αριθμό και την υποτυπώδη αμοιβή των μελών της)  αποτελεί σήμερα την «αιχμή του δόρατος» σε αυτή την, κεφαλαιώδους σημασίας, θεσμική πρωτοβουλία της ελληνικής Πολιτείας και τα, μέχρι σήμερα, αποτελέσματα δικαιώνουν απόλυτα την ανασύστασή της.
4. Πάντως, πέρα από τη σαφώς επαινετή συνεισφορά της Κ.Ε.Κ. στο επιτελούμενο έργο, πρέπει εδώ να επισημανθεί και το γεγονός ότι, κατά τα τελευταία δυόμισυ, περίπου, χρόνια, λειτουργούν στα Υπουργεία και Ν.Π.Δ.Δ. Κωδικοποιητικές Επιτροπές που, συνολικά, πλαισιώνονται από έναν ολόκληρο «στρατό» από εκατοντάδες έμπειρα στελέχη (Δικαστές, Καθηγητές Πανεπιστημίου, μέλη του Ν.Σ.Κ. Δικηγόρους και φυσικά δημ. υπαλλήλους), τα οποία, άνευ οιασδήποτε αμοιβής[3], επιδίδονται, με ιδιαίτερο ζήλο, στο δύσκολο και επίπονο έργο της κωδικοποίησης, χωρίς, σημειωτέον, να έχουν απαλλαγεί από τα κύρια – και λίαν απαιτητικά- καθήκοντά τους[4].

ΙΙ.  1.   Ωστόσο, πρέπει να θεωρείται βέβαιο ότι το «στοίχημα» για την επιτυχία του φιλόδοξου και σημαντικού έργου της νομοθετικής κωδικοποίησης έχει δύο βασικές και αυτονόητες προϋποθέσεις, δηλαδή: (α) αφενός μεν την πληρότητα και αρτιότητα του κωδικοποιητικού έργου και (β) τη θεσμική εξασφάλιση της διαχρονικότητάς του, δηλαδή τη διηνεκή και έγκαιρη ενημέρωση και επικαιροποίησή του.
2. Ως προς την πρώτη προϋπόθεση, πρέπει να λεχθεί ότι, κατά το παρελθόν δεν ήταν διόλου ευάριθμες οι περιπτώσεις, κατά τις οποίες η κωδικοποίηση συνοδευόταν από ασυγχώρητες πλημμέλειες και παραδρομές, όπως η αθέλητη παράλειψη ισχυουσών διατάξεων ή η συμπερίληψη, στο κωδικοποιημένο κείμενο, διατάξεων καταργημένων (ρητά ή σιωπηρά) ή ακόμη και διατάξεων, που παγίως είχαν κριθεί αντισυνταγματικές από τα ανώτατα δικαστήρια. Είναι φυσικό ότι, στις περιπτώσεις αυτές, γεννώνται σοβαρά ερμηνευτικά ζητήματα ως προς το εάν και ποια διάταξη ευρίσκεται σε ισχύ, γεγονός που πλήττει σαφώς τους πρωταρχικούς στόχους της κωδικοποίησης, δηλαδή τη σαφήνεια και την ασφάλεια του Δικαίου.
Έτερο πρόβλημα – και θάλεγα εγγενές της διεξαγόμενης νομοθετικής κωδικοποίησης- που ανακύπτει από το γεγονός ότι αυτή διεξάγεται χωριστά, επί της νομοθεσίας κάθε  Υπουργείου, είναι και η συνήθης περίπτωση, κατά την οποία  ορισμένες διατάξεις σχετίζονται με θέματα που αφορούν σε δύο ή περισσότερα Υπουργεία, οπότε οι διατάξεις αυτές θα πρέπει, αναγκαία, να εντάσσονται και να ενυπάρχουν σε περισσότερα του ενός κωδικοποιημένα κείμενα, με αναπόφευκτη συνέπεια να πλήττεται η οικονομία της νομοθετικής ύλης.
3. Ως προς τη δεύτερη προϋπόθεση, θεωρώ ότι το σοβαρότερο πρόβλημα, που συνοδεύει μια ήδη ολοκληρωμένη κωδικοποίηση και το οποίο, τελικά, καθιστά μάταιη την όλη εργώδη προσπάθεια που καταβλήθηκε γι αυτήν, είναι η ασυγχώρητη παραμέληση της διηνεκούς και έγκαιρης ενημέρωσης του κωδικοποιημένου κειμένου, το οποίο, μετά από βραχύ χρονικό διάστημα μετατρέπεται σε ένα επισφαλές και άχρηστο νομοθετικό «απολίθωμα», χωρίς καμία αξιοπιστία τόσο για τη Διοίκηση, όσο και για τον νομικό κόσμο, αλλά, φυσικά και για όλους τους πολίτες, εν γένει[5].
4. Τέτοια απογοητευτικά παραδείγματα «απολιθωμένων» κωδίκων είναι αναρίθμητα στην έννομη τάξη μας[6] και, επί τέλους, επιβάλλουν την αλλαγή «πλεύσης» της Πολιτείας, η οποία δεν πρέπει να μένει αδρανής,  αρκούμενη να ικανοποιείται απλώς και μόνον από την κατάρτιση και δημοσίευση του κωδικοποιημένου νομοθετικού κειμένου, όσο άρτιο και αν είναι αυτό. Είναι προφανές και αυτονόητο ότι, για να αποφύγει η Πολιτεία το μαρτύριο του Σισύφου, οφείλει να επιδιώξει και να θεσμοθετήσει τη διαχρονική και αξιόπιστη επικαιροποίηση των κωδίκων, μέσω διαρκούς, υπεύθυνης και ψηφιακής ενημέρωσης του αρχικού κειμένου κάθε κώδικα, ως προς τις νομοθετικές μεταβολές, που, με βεβαιότητα, πρόκειται να ακολουθήσουν την ολοκλήρωσή του[7], εισάγοντας συγκεκριμένες θεσμικές «δικλείδες» για την υλοποίηση αυτού του σημαντικότατου στόχου.

ΙΙΙ.  1. Η προαναφερθείσα ανάγκη της επικαιροποίησης μνημονεύεται και στο πιο πάνω άρθρο του κ. Σταυρόπουλου,  ωστόσο, θα μου επιτραπεί εδώ να υποβάλω συγκεκριμένη και ολοκληρωμένη πρόταση, ως προς τις, κατά την άποψή μου, αναγκαίες οργανωτικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις, προς αποτελεσματική και διαρκή υλοποίηση του στόχου αυτού από την πλευρά της Πολιτείας. Ειδικότερα:
(α) Πρέπει, κατ’ αρχάς, να υπάρξει σοβαρή ποιοτική αναβάθμιση και επαρκέστερη στελέχωση των Διευθύνσεων Νομοθετικού Έργου και Κωδικοποίησης των Υπουργείων, από τις οποίες, ως γνωστόν, εκκινεί το έργο της κωδικοποίησης. Δυστυχώς, αρκετές από αυτές τις Διευθύνσεις είναι υποστελεχωμένες και, μάλιστα, πλαισιώνονται από στελέχη χωρίς καμία νομική παιδεία!
(β) Αμέσως μετά τη δημοσίευση της κωδικοποιημένης νομοθεσίας στο Φ.Ε.Κ., αυτή θα πρέπει να αναρτάται ψηφιοποιημένη και σε ειδική πιστοποιημένη ιστοσελίδα του κράτους και να αποτελεί το επισήμως αναγνωριζόμενο ως ισχύον δίκαιο, όπως ήδη συμβαίνει σε αρκετά ευρωπαϊκά κράτη.
(γ) Ακολούθως, η ως άνω αρμόδια Διεύθυνση κάθε Υπουργείου, οφείλει να μεριμνά για την, επίσης, ψηφιακή, διαρκή, έγκυρη και έγκαιρη ενημέρωση και επικαιροποίηση της κωδικοποιημένης νομοθεσίας με τις νέες ρυθμίσεις, που τροποποιούν, συμπληρώνουν, καταργούν ή ερμηνεύουν τις κωδικοποιημένες διατάξεις.
(δ) Οι πιο πάνω ενημερωτικές παρεμβάσεις της Διεύθυνσης Κωδικοποίησης επί των υφιστάμενων κωδίκων θα πρέπει να αποστέλλονται αμελλητί στην Κ.Ε.Κ., η οποία θα αναλαμβάνει την τελική επεξεργασία του αποσταλέντος κειμένου, το οποίο, ακολούθως, θα πρέπει να αναρτάται στην ως άνω πιστοποιημένη κρατική ιστοσελίδα, ενσωματωμένο καταλλήλως στις οικείες διατάξεις του επικαιροποιούμενου κώδικα. Τούτο, βέβαια, προϋποθέτει και την επί πλέον σημαντική στελέχωση της Κ.Ε.Κ. και δη με στελέχη αποκλειστικής απασχόλησης, ώστε να διεκπεραιώνει το έργο της με τη δέουσα ταχύτητα και αποτελεσματικότητα (βλ. και Γ. Σταυρόπουλο, ό.π.).
Με τις προαναφερόμενες διαδικασίες, προσδοκάται βάσιμα ότι,  αφενός μεν θα εξασφαλιστεί η ποιότητα, σαφήνεια και αξιοπιστία του νομοθετικού περιβάλλοντος και αφετέρου ότι θα εξαλειφθεί διαχρονικά η ανασφάλεια ως προς το εφαρμοστέο Δίκαιο, προϋποθέσεις άκρως απαραίτητες για την ομαλή λειτουργία ενός σύγχρονου ευρωπαϊκού κράτους.
2. Ασφαλώς, πρέπει εδώ να επισημανθεί ότι η ποιότητα του  νομοθετικού έργου δεν συναρτάται μόνον με τη διαδικασία της κωδικοποίησής του, αλλά έχει βαθύτερες ρίζες, κυρίως στα αρχικά στάδια της παραγωγής του. Είναι δυσάρεστη η διαπίστωση πάντων ότι,  κατά τις τελευταίες δεκαετίες, πέρα από την αχαλίνωτη και εκτεταμένη πολυνομία, δεν είναι διόλου σπάνιες οι προπετείς και απίστευτης προχειρότητας νομοθετικές παρεμβάσεις, χωρίς τη στοιχειωδώς επιβαλλόμενη αρτιότητα σε ό,τι αφορά τόσο το ουσιαστικό όσο και το νομοτεχνικό σκέλος του θεσπιζόμενου νομοθετήματος (το οποίο, μάλιστα, συνοδεύεται ενίοτε και από συντακτικά ή γραμματικά λάθη, αλλά και από εσφαλμένη χρήση της νομικής ορολογίας). Αναπόφευκτη συνέπεια είναι η θέσπιση άστοχων, αντιφατικών και ασαφών ρυθμίσεων, οι οποίες, εν πολλοίς, αλληλοκαλύπτονται ή  αλληλοαναιρούνται, με συνέπεια  το ομιχλώδες και δαιδαλώδες της ελληνικής νομοθεσίας, κάτι που, δυστυχώς, επιτείνει, αντί να θεραπεύει, τα προβλήματα, ενώ προκαλεί και τις γνωστές αέναες διορθωτικές – εμβαλωματικές νομοθετικές παρεμβάσεις, που, τελικά, οδηγούν σε ένα νομοθετικό «κυκεώνα», απροσπέλαστο ακόμη και σε έμπειρους νομικούς.
Ένα, επί πλέον, μη αμελητέο πρόβλημα, που καταφάσκει την έκδηλη προχειρότητα της νομοθετικής μας παραγωγής, είναι και οι απελπιστικά «πτωχές» ή ακόμη και άστοχες αιτιολογικές εκθέσεις, που συνοδεύουν τα νομοθετήματα των πρόσφατων δεκαετιών (με ελάχιστες «φωτεινές» εξαιρέσεις), με αποτέλεσμα την αδυναμία του ερμηνευτή να αντλήσει, από την αιτιολογική έκθεση, την έγκυρη θέση του ιστορικού νομοθέτη, ως προς τη ratio των ερμηνευτέων διατάξεων.
3. Θεωρώ ότι η βελτίωση αυτής της διόλου κολακευτικής κατάστασης θα μπορούσε να επιτευχθεί μόνο μετά από τη θαρραλέα αναγνώριση του προβλήματος από πλευράς Πολιτείας, που πρέπει, επί τέλους, να προχωρήσει στη θεσμοθετημένη και αποκλειστική ανάθεση του νομοθετικού έργου σε αντιπροσωπευτικές και αξιόπιστες νομοθετικές επιτροπές εξειδικευμένων και άξιων στελεχών σε κάθε Υπουργείο[8]. Εννοείται ότι τον τελικό λόγο, πριν από την επιψήφιση οιουδήποτε νομοθετήματος, πρέπει να  έχει η Κ.Ε.Κ., η οποία θα πρέπει να αποτελεί το βασικότερο και πλέον αξιόπιστο «φίλτρο» των υπό ψήφιση νομοθετικών κειμένων.

IV.   Εν κατακλείδι, οφείλω να καταθέσω την ελπίδα και την πεποίθησή μου πως η, υπό εξέλιξη, κωδικοποιητική διαδικασία των τελευταίων ετών, κινείται, ασφαλώς, προς την ορθή κατεύθυνση, παρέχοντας ελπιδοφόρες προοπτικές και βάσιμες εγγυήσεις για την  επίτευξη της πολύποθης αναβάθμισης της νομοθετικής μας πραγματικότητας, χωρίς, βεβαίως να παραβλέπεται και η αντιμετώπιση των αναφερθέντων καίριων προβλημάτων σχετικά με την ποιότητα του καθ’ ημέρα παραγόμενου νομοθετικού έργου.
Ωστόσο, θα μου επιτραπεί και πάλι να τονίσω ότι, εάν η Πολιτεία δεν μεριμνήσει και για την αναφερθείσα αναγκαία διαδικασία επικαιροποίησης των καταρτιζόμενων Κωδίκων, τότε, δυστυχώς, η ανάλωση πολύτιμου χρόνου  και  φαιάς ουσίας εκατοντάδων εξειδικευμένων στελεχών για την ολοκλήρωση αυτών δεν θα έχει κανένα απολύτως νόημα, αφού, μοιραία, η κωδικοποίηση θα καταλήγει σε ένα θνησιγενές αποτέλεσμα.
Εν τέλει δε, αδυνατώ  πλήρως να διανοηθώ και να αποδεχθώ ότι, ενώ στη χώρα μας η ψηφιακή ενημέρωση και επικαιροποίηση της νομοθεσίας επιτυγχάνεται τάχιστα, εδώ και δεκαετίες, από ιδιωτικές τράπεζες νομικών πληροφοριών, με ελάχιστο προσωπικό μόλις μερικών δεκάδων υπαλλήλων, το έργο αυτό δεν είναι δυνατόν να επιτευχθεί και από το Ελληνικό Κράτος, μολονότι διαθέτει πολλαπλάσιο προσωπικό και σαφώς πλείονες οικονομικούς πόρους.-

 

[1] Η Κεντρική Επιτροπή Κωδικοποίησης (Κ.Ε.Κ.) ανασυστήθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 66 του ν. 4622/2019 «Επιτελικό Κράτος: οργάνωση, λειτουργία και διαφάνεια της Κυβέρνησης, των κυβερνητικών οργάνων και της κεντρικής δημόσιας διοίκησης» (Α΄ 133) και αποτελείται μόλις από δεκατρία  μέλη. Είναι αρμόδια για την τελική έγκριση και κατάρτιση των κωδίκων, που συντάχθηκαν από τα οικεία Υπουργεία ή Ν.Π.Δ.Δ., διαθέτοντας γενικό τεκμήριο αρμοδιότητας για την κωδικοποίηση και αναμόρφωση της νομοθεσίας.

[2]  Πολύ ορθά, ο κ. Σταυροπουλος επισημαίνει ότι «Η κωδικοποίηση τα νομοθεσίας θεωρείται μάλλον πάρεργο και συνήθως καταλαμβάνει χαμηλή βαθμίδα στον πίνακα των προτεραιοτήτων ενός Υπουργείου ή ενός δημόσιου νομικού προσώπου. Αυτή η κατάσταση πρέπει να αλλάξει».

[3] Εν αντιθέσει με τις κωδικοποιήσεις που αναλαμβάνουν  ιδιώτες, οι οποίοι «αμείβονται πλουσιοπάροχα έως προκλητικά», όπως με παρρησία επισημαίνεται (βλ. Γ. Σταυρόπουλο, ό.π.).

[4] Είχα την ευκαιρία και την τιμή να συμμετάσχω σε δύο κωδικοποιητικές Επιτροπές (στα Υπουργεία Τουρισμού και Περιβάλλοντος), άρα δύναμαι να καταθέσω την άποψη αυτή εξ ιδίας αντιλήψεως. Συγκεκριμένα, δεν πρόκειται να ξεχάσω την αδιάλειπτη και ακάματη συμμετοχή στην Κωδικ. Επιτροπή του ΥΠΕΝ τόσο του Προέδρου της κ. Κ. Μενουδάκου, όσο και εκλεκτών δικαστικών Λειτουργών του Ε’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, παρά το λίαν βεβαρημένο πρόγραμμά τους  με τα κύρια καθήκοντα αυτών (το αυτό ισχύει, ασφαλώς, για τους Καθηγητές, Δικηγόρους και τα λοιπά μέλη των εν λόγω Επιτροπών).

[5] Το φαινόμενο αυτό αποτελεί μια πτυχή της γενικότερης παθογένειας της ελληνικής διοικητικής μηχανής, η οποία, ενίοτε, δεν έχει την απαιτούμενη συνέπεια και διάρκεια στο έργο της και, όχι σπανίως, εγκαταλείπει στη «μέση της διαδρομής» καινοτόμες και φιλόδοξες θεσμικές πρωτοβουλίες, προκαλώντας εύλογους συνειρμούς με τον μύθο του Σισύφου και το πιθάρι των Δαναΐδων.

[6] Ένα «χτυπητό» παράδειγμα αποτελεί η κωδικοποίηση της τουριστικής νομοθεσίας, που ολοκληρώθηκε, από ιδιωτικό γραφείο, το 2018. Όταν, μόλις είκοσι μήνες αργότερα, ξεκίνησε η νέα διαδικασία κωδικοποίησης, σύμφωνα με το ν. 4622/19, το κωδικοποιημένο κείμενο του 2018 είχε παύσει να χρησιμοποιείται, λόγω της μη επικαιροποίησής του με τις, εν τω μεταξύ, θεσπισθείσες νομοθετικές μεταβολές!

[7] Αξίζει να σημειωθεί ότι, ακόμη και πριν από την περάτωση της κωδικοποίησης της πολεοδομικής νομοθεσίας από την Επιτροπή του ΥΠΕΝ, ελάμβαναν χώρα διαρκείς νομοθετικές μεταβολές, ακόμη και σε ήδη κωδικοποιηθέντα κεφάλαια!

[8] Θα πρέπει, επί τέλους, να παραδεχθούμε ότι τα στελέχη, που μετέχουν στην κατάρτιση των νομοσχεδίων, δεν πρέπει απλώς να απολαύουν της προσωπικής εμπιστοσύνης του εκάστοτε Υπουργού, αλλά και να είναι απολύτως άξια για την επιτέλεση του σημαντικού αυτού έργου. Δηλαδή, όπως προσφυώς λέγεται, η εμπιστοσύνη πρέπει οπωσδήποτε να συμβαδίζει με την αξιοσύνη.

Η κυβερνητική σταθερότητα δεν υπηρετείται με μεθοδευμένες ρυθμίσεις του εκλογικού συστήματος. Συνέντευξη στον Χρόνη Διαμαντόπουλο (Libre.gr, 26.10.2022)

Γιώργος Χ. Σωτηρέλης, καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών

1. Το τελευταίο διάστημα και με αφορμή τους κλυδωνισμούς που προκάλεσε η υπόθεση των υποκλοπών βλέπουμε να γίνονται συνεχείς αναφορές στην ανάγκη της κυβερνητικής σταθερότητας, η οποία μάλιστα συχνά αναγορεύεται σε υπέρτατο συνταγματικό αγαθό, έναντι του οποίου πρέπει να υποχωρήσει κάθε άλλη συζήτηση για αναζήτηση πολιτικών και ποινικών ευθυνών των εμπλεκομένων. Ποια είναι η άποψη σας;

 Εν πρώτοις, η κυβερνητική σταθερότητα δεν είναι ούτε ύψιστο συνταγματικό αγαθό ούτε υπέρτατη αρχή, όπως προσπαθεί να την εμφανίσει η κυβερνητική πλευρά και οι υποστηρικτές της, προκειμένου να μας πείσουν για το «υποκλοπές τέλος», που προσπαθούν με νύχια και με δόντια να επιβάλουν. Είναι απλώς μια έμμεση συνταγματική προτροπή, μια οιονεί συνταγματική αρχή θα λέγαμε, η οποία ναι μεν αποβλέπει στην διασφάλιση της κυβερνησιμότητας, πλην όμως μετά από στάθμιση με πραγματικές και κρίσιμες συνταγματικές αρχές, που δεν πρέπει ούτε να παραγνωρίζονται ούτε να υποτιμώνται. Αναφέρομαι εν πρώτοις στην αρχή της πολιτικής ισότητας, από την οποία απορρέουν τόσο η αρχή της ισοδυναμίας της ψήφου όσο και η αρχή της ίσης μεταχείρισης των πολιτικών κομμάτων. Αναφέρομαι όμως, σε τελευταία ανάλυση, και στην ίδια την κοινοβουλευτική αρχή, σύμφωνα με την οποία μοναδική προϋπόθεση για την συγκρότηση μιας κυβέρνησης είναι η εμπιστοσύνη της Βουλής.

Με βάση αυτά τα δεδομένα, η κυβερνητική σταθερότητα επ’ουδενί δεν πρέπει να ταυτίζεται με την αυτοδυναμία μιας κυβέρνησης, πολλώ δε μάλλον της σημερινής κυβέρνησης, η οποία είναι πολλαπλά έκθετη και προδήλως απονομιμοποιημένη λόγω του σκανδάλου των υποκλοπών. Κατά συνέπειαν, όλες οι προσπάθειες που γίνονται, με επίκληση της κυβερνητικής σταθερότητας, είτε για να δαιμονοποιηθεί κάθε αίτημα ανατροπής της είτε για να δικαιολογηθεί κάθε καλπονοθευτική μεθόδευση  για μελλοντική εκ νέου επικράτησή της είτε για να αποτραπεί μια διαφορετική κυβερνητική προοπτική είναι όχι μόνο συνταγματικά έωλες αλλά και υπηρετούν συγκεκριμένες  πολιτικές σκοπιμότητες.

 

2. Δηλαδή υπονοείτε ότι εν τέλει η επίκληση της κυβερνητικής σταθερότητας είναι προσχηματική ή και υποβολιμαία;

Δεν το υπονοώ, το λέω ευθέως. Κατ’αρχάς, η κυβερνητική σταθερότητα δεν υπηρετείται με μεθοδευμένες ρυθμίσεις του εκλογικού συστήματος που αποβλέπουν σε φαλκίδευση της βούλησης των πολιτών. Αναφέρομαι, ιδίως, σε τρεις άκρως προβληματικές επιλογές, που χαρακτηρίζουν όλα τα εκλογικά συστήματα που ψήφισε η ΝΔ μετά την μεταπολίτευση: πρώτον στην δυνατότητα να επιτευχθεί αυτοδυναμία στην Βουλή με ποσοστά που κινούνται κοντά στο 1/3 του εκλογικού σώματος (35-38%), δεύτερον στην άκριτη πριμοδότηση του πρώτου κόμματος και τρίτον στον ουσιαστικό αποκλεισμό των συνασπισμών από την πριμοδότηση, προς όφελος των μεμονωμένων κομμάτων. Όλες αυτές οι επιλογές δεν είναι μόνο αντιδημοκρατικές και εν πολλοίς αντισυνταγματικές αλλά και υπονομεύουν στην ουσία την κυβερνητική σταθερότητα. Και τούτο διότι αποτρέπουν κάθε είδους πολιτικούς συνασπισμούς, είτε προεκλογικά –που είναι και το πολιτικά ορθότερο, για να υπάρχουν γνωστές εκ των προτέρων προγραμματικές συμφωνίες– είτε και εκ των υστέρων, αφού η πριμοδότηση του πρώτου κόμματος δεν επιτρέπει στα άλλα κόμματα να σχηματίσουν βιώσιμη κοινοβουλευτικά κυβέρνηση, ακόμη και αν συγκεντρώνουν αθροιστικά το 51% του εκλογικού σώματος και ταυτόχρονα μπορούν να βρουν προγραμματικές συγκλίσεις. Για παράδειγμα, αν γίνουν τελικά δεύτερες εκλογές, με το εκλογικό σύστημα που ψήφισε η κυβερνητική πλειοψηφία, και λάβουν η ΝΔ  36%, ο ΣΥΡΙΖΑ 34% και το ΠΑΣΟΚ 17%, δεν θα είναι δυνατόν να σχηματισθεί κυβέρνηση συνεργασίας από το ΠΑΣΟΚ και τον ΣΥΡΙΖΑ, που είναι περισσότερο συγγενή κόμματα, παρότι θα έχουν από κοινού την απόλυτη πλειοψηφία (51%). Αν αυτό δεν είναι υπονόμευση της κυβερνησιμότητας, με κριτήριο το κομματικό όφελος της ΝΔ, τι είναι;

 

3. Μιας και αναφερθήκατε σε προοπτική σχηματισμού κυβέρνησης του δεύτερου κόμματος σε συνεργασία με άλλα μικρότερα, πως απαντάτε στον χαρακτηρισμό «τερατογένεση» που χρησιμοποίησε πρόσφατα ο πρωθυπουργός για μια τέτοια προοπτική;

Αν ήταν απλώς μια πολιτική θέση θα ήταν θεμιτή, ανεξάρτητα από το αν συμφωνεί ή διαφωνεί κανείς. Στον βαθμό όμως που εμπεριέχει, έστω και έμμεσα, αρνητική αξιολόγηση και από συνταγματική σκοπιά, προδήλως δεν ευσταθεί. Μια κυβέρνηση χωρίς το πρώτο κόμμα –αν φυσικά αυτό δεν έχει αυτοδυναμία– όχι μόνον είναι απολύτως σύμφωνη με το Σύνταγμα αλλά και παρέχει μια ακόμη δυνατότητα, διόλου αμελητέα, για την επίτευξη κυβερνητικής σταθερότητας. Άλλωστε, στο σημείο αυτό αρκεί να θυμίσω, αντί άλλης επιχειρηματολογίας, ότι το Σύνταγμα δεν προβλέπει διερευνητική εντολή (δηλαδή εντολή για την διερεύνηση των δυνατοτήτων σχηματισμού κυβέρνησης που θα έχει την εμπιστοσύνη της Βουλής) μόνο για τον αρχηγό του πρώτου κόμματος. Τέτοια εντολή δίδεται από τον/την Πρόεδρο της Δημοκρατίας και στους αρχηγούς του δεύτερου και του τρίτου κόμματος (ενδέχεται δε και του τέταρτου σε περίπτωση ισοψηφίας) με την ίδια αυτονοήτως στόχευση. Άρα δεν υπάρχει κανένα πρόκριμα, από το Σύνταγμα, στον αρχηγό του πρώτου κόμματος. Αν αποτύχει, η σκυτάλη περνάει στους υπόλοιπους αρχηγούς και ο καθένας από αυτούς οφείλει να επιδιώξει, με συζητήσεις και προγραμματικές συμφωνίες, τον σχηματισμό κοινοβουλευτικής κυβέρνησης. Είτε με τον ίδιον είτε με άλλο πρόσωπο ως πρωθυπουργό.

Την καλύτερη δε απάντηση στα περί «τερατογένεσης», που παπαγαλίζει έκτοτε ολόκληρη η κυβερνητική παράταξη, αποτελεί το παράδειγμα της Πορτογαλίας το 2015. Κυβέρνηση σχημάτισε όχι το πρώτο κόμμα, που είχε 38%, αλλά το δεύτερο, το τρίτο και το τέταρτο. Έκτοτε έγιναν δύο φορές εκλογές και η κυβερνητική αυτή συμμαχία επικράτησε πλήρως και στις δύο, με το δεύτερο κόμμα να γίνεται πρώτο (την τελευταία μάλιστα φορά με αυτοδυναμία). Άρα το εκλογικό σώμα της Πορτογαλίας έδωσε την καλύτερη απάντηση, επί της αρχής.

Στο σημείο αυτό, μάλιστα, πρέπει να σας πω ότι μου προκάλεσε αρνητική εντύπωση και η πρόσφατη θέση του αρχηγού της αξιωματικής αντιπολίτευσης, ότι δεν αποβλέπει σε μια «κυβέρνηση των ηττημένων» μετά τις εκλογές. Σε ένα σύστημα απλής αναλογικής, το οποίο μάλιστα ψηφίσθηκε με πρωτοβουλία του ΣΥΡΙΖΑ, δεν υπάρχουν νικητές και ηττημένοι. Πρώτον διότι το κάθε κόμμα αξιολογεί το τι είναι νίκη ή ήττα με βάση τις επιδιώξεις του (αν η ΝΔ για παράδειγμα, είναι πρώτη αλλά με 30% και το ΠΑΣΟΚ είναι τρίτο με 20%, ποιος θα είναι ο νικητής και ποιος ο ηττημένος;). Πέρα από αυτό όμως και ασχέτως του εκλογικού ποσοστού των κομμάτων, το μεγάλο ζητούμενο δεν είναι η πρωτιά –παρότι συμβολικά έχει σημασία η διεκδίκηση της– αλλά το ποια κόμματα μπορούν να συμφωνήσουν για τον σχηματισμό μιας βιώσιμης κοινοβουλευτικά κυβέρνησης συνεργασίας (όπως απέδειξε, σύμφωνα με τα παραπάνω, το πρόσφατο παράδειγμα της Πορτογαλίας). Κάθε άλλη άποψη, ακόμη και αν δικαιολογείται από την σκοπιά της εκλογικής στρατηγικής, υπονομεύει και αυτή, εν τέλει, την κυβερνησιμότητα…

 

4. Αφήσατε προηγουμένως να εννοηθεί ότι πρωθυπουργός μπορεί να γίνει και ο αρχηγός του τρίτου κόμματος ή και κάποιος τρίτος, που δεν είναι αρχηγός κόμματος. Είναι αυτό σύμφωνο με το Σύνταγμα;

Φυσικά και είναι σύμφωνο με το Σύνταγμα. Κατά το άρθρο 37, μόνο αν το πρώτο κόμμα έχει επιτύχει αυτοδυναμία ο αρχηγός του διορίζεται υποχρεωτικά πρωθυπουργός, με βάση την αρχή της δεδηλωμένης. Αν όμως αυτό δεν ισχύει, τόσο το ποια θα είναι η κυβέρνηση όσο και το ποιος θα είναι ο πρωθυπουργός συνδέεται με την ευρύτερη λογική του κοινοβουλευτικού συστήματος, το οποίο στηρίζεται σε πολιτικές συναινέσεις και συγκλίσεις και κατά τούτο διαφοροποιείται σαφώς από το προεδρικό, που είναι προσωποκεντρικό. Με άλλα λόγια, ενώ στο προεδρικό σύστημα στην κορυφή της εκτελεστικής εξουσίας ανέρχεται όποιος υποψήφιος επικρατήσει, με βάση την προβλεπόμενη εκλογική διαδικασία, στο κοινοβουλευτικό σύστημα ο λαός δεν εκλέγει κατ’αρχήν πρόσωπα αλλά κόμματα. Μέσω αυτών δε  αναδεικνύεται εν τέλει –με πολιτικές συναινέσεις και προγραμματικές συγκλίσεις αν δεν υπάρχει πραγματική ή εκβιασμένη αυτοδυναμία– ο επικεφαλής της εκτελεστικής εξουσίας.

Σε περίπτωση λοιπόν που θα υπάρξει συμφωνία συνεργασίας κομμάτων, ναι μεν το πιθανότερο είναι ο αρχηγός του πρώτου κόμματος –ή του μεγαλύτερου αν δεν μετέχει το πρώτο– να γίνει πρωθυπουργός αλλά αυτό δεν είναι διόλου αυτονόητο. Αν υπάρχουν ισχυρές αντιρρήσεις για το πρόσωπό του, τίποτε δεν αποκλείει να αναζητηθούν λύσεις είτε στον αρχηγό ενός μικρότερου κόμματος –όπως συνέβη επανειλημμένα, παλαιότερα, στην Ιταλία αλλά και πολύ πρόσφατα στην Σουηδία…– είτε σε ένα τρίτο πρόσωπο, όπως συνέβη επανειλημμένα τόσο σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες όσο και στη δική μας (αρχής γενομένης το 1877, με την πρώτη «οικουμενική κυβέρνηση», του Κωνσταντίνου Κανάρη). Εξ άλλου, μια τέτοια λύση προβλεπόταν και ρητά στο Σύνταγμα του 1975, πριν από την αναθεώρηση του 1986, καθώς σε περίπτωση μη αυτοδυναμίας διερευνητική εντολή ήταν δυνατόν να δοθεί, σε περίπτωση αποτυχίας του αρχηγού του πρώτου κόμματος, σε «μέλος ή μη της Βουλής».

 

5. Ακούμε όμως συχνά απόψεις, τόσο από την κυβέρνηση όσο και από την αντιπολίτευση, ότι σε μια κυβέρνηση συνεργασίας πρωθυπουργός πρέπει να είναι οπωσδήποτε ο αρχηγός του πρώτου κόμματος, διότι διαφορετικά υπονομεύεται ο δημοκρατικός χαρακτήρας του πολιτεύματος.

Η απάντηση είναι απλή: Ναι μεν τον πρώτο λόγο έχουν, ευλόγως, οι αρχηγοί των κομμάτων πλην όμως το καθοριστικό κριτήριο, τελικά, είναι αυτό που αποτελεί την πεμπτουσία του κοινοβουλευτικού πολιτεύματος: το ποιος δηλαδή μπορεί να λάβει την εμπιστοσύνη της Βουλής ώστε να διασφαλίσει την κυβερνησιμότητα. Ως εκ τούτου, αυτά που έχουν ακουσθεί και εξακολουθούν δυστυχώς να ακούγονται, περί «δοτών πρωθυπουργών», που «στερούνται δημοκρατικής νομιμοποίησης», δεν αντέχουν σε σοβαρή κριτική. Κατ’αρχάς, αν τα κόμματα καταλήξουν σε απόφαση για τρίτο πρόσωπο, αυτό θα το επιλέξουν τα ίδια με απόφαση (και) των αρχηγών τους. Αυτοί, δε, ναι μεν θα παραμερίσουν, προκειμένου να κυβερνηθεί η χώρα, αλλά σε κάθε περίπτωση θα έχουν σοβαρό λόγο τόσο για την συγκρότηση όσο και για την πορεία της κυβέρνησης. Αλλά και πέρα από αυτό, ας αναρωτηθούμε: πως ένας αρχηγός μπορεί όντως να είναι κατάλληλος για κρίσιμες αποφάσεις, ως πρωθυπουργός, όταν είναι δυνατόν να του επιβληθούν ευχερώς έξωθεν λύσεις για άλλο πρόσωπο, όπως υπονοεί ο όρος «δοτός»; Και επιπλέον, επί της ουσίας πλέον: Ποιος πρωθυπουργός έχει μεγαλύτερη δημοκρατική νομιμοποίηση σε ένα κοινοβουλευτικό πολίτευμα; Κάποιος που αναδείχθηκε πρωθυπουργός ελέω του εκλογικού συστήματος (δηλαδή με ένα ποσοστό ίσως και 37-38%) ή κάποιος που μπορεί πχ να συγκεντρώσει στο πρόσωπό του την εμπιστοσύνη τριών κομμάτων και άνω των διακοσίων βουλευτών;

Συμπερασματικά, λοιπόν, η εμμονή τόσο στα πρώτα κόμματα όσο και στα πρόσωπα των αρχηγών όχι μόνον δεν υπηρετεί αλλά αντιθέτως αντιστρατεύεται την έμμεση συνταγματική προτροπή για κυβερνητική σταθερότητα. Στην πραγματικότητα δε η εμμονή αυτή αναδίδει μια έντονα αρχηγοκεντρική λογική, που είναι ο προάγγελος του πρωθυπουργοκεντρισμού (μια από τις χειρότερες εκδοχές του οποίου βιώνουμε σήμερα στη χώρα μας). Ίσως λοιπόν, εν όψει των τεράστιων και οξυμμένων προβλημάτων της χώρας, πρέπει να προβληματισθούμε σοβαρά για αλλαγή παραδείγματος, με  την αναζήτηση λύσεων που θα είναι εγγύτερα στις νοοτροπίες και τις πρακτικές ενός γνήσιου κοινοβουλευτισμού (δηλαδή ενός κοινοβουλευτισμού που θα μετατοπίσει πλέον το κέντρο βάρους της δημοκρατικής νομιμοποίησης σε ευρείες διακομματικές συναινέσεις και προγραμματικές συγκλίσεις). Γνωρίζω ότι είναι δύσκολο, μέσα στο κλίμα πόλωσης και διχασμού που επικρατεί. Έχω όμως από καιρό πεισθεί, ότι επιβάλλεται τουλάχιστον να το προσπαθήσουμε…

 

Συνέντευξη στον Χρόνη Διαμαντόπουλο (Libre.gr, 26.10.2022)