Οι αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ και το κράτος δικαίου

1. Με τη γνωμοδότηση 1/2023 του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου παρέχεται ερμηνεία διατάξεων του νέου νόμου για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών (ν. 5002/2022). Η γνωμοδότηση λαμβάνει θέση ιδίως επί δύο ζητημάτων. Πρώτον, κρίνει ότι η ΑΔΑΕ μόνη δεν επιτρέπεται να επιληφθεί αιτήματος γνωστοποίησης τυχόν παρακολούθησης προσώπου για λόγους εθνικής ασφάλειας, ακόμη κι αν αυτό συνοδεύεται με καταγγελία για παράβαση της νομιμότητας. Το σκεπτικό είναι ότι με το νέο νόμο αρμόδιο για την ενημέρωση είναι τριμελές όργανο και τάσσονται συγκεκριμένες προϋποθέσεις (να έχουν παρέλθει τρία έτη από τη λήξη τυχόν διάταξης για άρση του απορρήτου και να μην διακυβεύεται ο σκοπός). Δεύτερον, θεωρεί ότι μόνο ο θιγόμενος δικαιούται να ζητήσει ενημέρωση και ότι η σχετική ρύθμιση καταλαμβάνει και τις παλαιές άρσεις απορρήτου. Έτσι, η γνωμοδότηση φαίνεται να υπολαμβάνει (δίχως πάντως να αντιμετωπίζει ευθέως το ζήτημα) ότι δεν διατηρείται σε ισχύ ούτε για τις παλαιές παρακολουθήσεις διάταξη που επέτρεπε την ενημέρωση των προέδρων των κοινοβουλευτικών ομάδων.

2. Το δεύτερο ζήτημα (ενημέρωση πολιτικών αρχηγών) είναι αμφιλεγόμενο. Κατά το άρθρο 5 παρ. 4 ν. 2225/1994, όπως ίσχυε, «ο Πρόεδρος της Α.Δ.Α.Ε. ενημερώνει σε κάθε περίπτωση τον Πρόεδρο της Βουλής και τους αρχηγούς των κομμάτων, που εκπροσωπούνται στη Βουλή, και κοινοποιεί τη διάταξη στον Υπουργό Δικαιοσύνης»). Η διάταξη καταργήθηκε με το νέο νόμο (άρθρο 50 περ. 1 ν. 5002/2022), ο οποίος στη θέση της έθεσε γενικόλογη ρύθμιση (οι αρχηγοί ενημερώνονται «για θέματα άρσεων απορρήτου», άρθρο 8 παρ. 6 ν. 5002/2022). Το ζήτημα δεν αντιμετωπίζεται ευθέως στη γνωμοδότηση, προκύπτει δε από τα μέσα ενημέρωσης ότι έχει ασκηθεί σχετικό αίτημα ενώπιον της ΑΔΑΕ. Αρκούμαστε επομένως μόνο στη γενική παρατήρηση ότι η εν λόγω ενημέρωση έχει διαφορετική λειτουργία από την ενημέρωση του θιγόμενου και ότι αυτή η διαπίστωση είναι κρίσιμη για τον προσδιορισμό του εύρους των πληροφοριών που μπορούν να παρασχεθούν, τόσο υπό το προϊσχύσαν, όσο και υπό το ισχύον δίκαιο.

3. Κρίσιμο όμως και μείζονος σπουδαιότητας είναι το πρώτο ζήτημα. Κατά τη γνωμοδότηση, η ΑΔΑΕ δεν έχει πλέον αρμοδιότητα για έλεγχο στους παρόχους, ώστε να απαντήσει στο θιγόμενο, και επομένως, όταν υποβάλλεται καταγγελία που συνοδεύεται από αίτημα ενημέρωσης, αυτά πρέπει να διαβιβάζονται στο τριμελές όργανο και τις σχετιζόμενες κρατικές αρχές. Εδώ πρέπει να γίνει μία βασική διάκριση. Πράγματι, κατά το νέο νόμο η ΑΔΑΕ δεν επιτρέπεται μόνη να επιληφθεί αιτήματος ενημέρωσης ιδιώτη για την επιβολή του μέτρου άρσης του απορρήτου, ούτε επιτρέπεται ο τελευταίος να ενημερωθεί για την επιβολή τέτοιου μέτρου, δίχως να συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις, περιλαμβανομένης της παρέλευσης τριετίας (άρθρο 4 παρ. 7 ν. 5002/2022). Όμως το σημαντικό είναι το εξής: Η ΑΔΑΕ έχει πλήρη αρμοδιότητα για έλεγχο: όχι βεβαίως για να ενημερώσει τον ιδιώτη για την επιβολή του μέτρου της άρσης του απορρήτου (διότι τότε θα καταστρατηγείτο ο νέος νόμος), αλλά για να ασκήσει τον επιβαλλόμενο έλεγχο τήρησης της νομιμότητας (άρθρο 6 σε συνδ. με άρθρο 1 παρ. 1 ν. 3115/2003) και να επιβάλει τις δέουσες κυρώσεις (άρθρο 11 ν. 31135/2003, το οποίο ρητώς αναφέρεται σε παραβάσεις της κείμενης νομοθεσίας «σε σχέση με το απόρρητο των επικοινωνιών ή τους όρους και τις διαδικασίες άρσης αυτού).

Έτσι, η ΑΔΑΕ δύναται, είτε με δική της πρωτοβουλία είτε με αφορμή καταγγελία ιδιώτη, θιγόμενου ή μη, να κάνει πλήρη έρευνα είτε για να διακριβώσει εξωθεσμικές υποκλοπές, είτε για να ελέγξει την τήρηση των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου (άρθρο 6 παρ. 1 περ. στ΄ ν. 3115/2003). Δύναται, για παράδειγμα και για να περιοριστούμε στα προφανή, να ελέγξει αν η παρακολούθηση έγινε με εισαγγελική διάταξη, αν υπήρξε υπέρβασή της ως προς τα χρονικά όρια, κ.λπ. Εξάλλου, ενδέχεται να είναι αναγκαία η πρόσβαση στα στοιχεία του θιγόμενου για πλήθος λόγων (για να διαπιστωθεί, π.χ., σε περίπτωση πολιτικού προσώπου, αν υπήρξε η άδεια του Προέδρου της Βουλής, ή για να διακριθούν περιπτώσεις επισύνδεσης με εισαγγελική διάταξη από εξωθεσμικές υποκλοπές επί των ιδίων προσώπων, κ.λπ.). Θα ήταν αδιανόητο να θεωρηθεί ότι έχουν περικοπεί οι εν λόγω ελεγκτικές αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, οι οποίες είναι αυτοτελείς – τόσο ως προς το νομοθετικό έρεισμα, όσο και ως προς τη λειτουργία– σε σχέση με το δικαίωμα ενημέρωσης του θιγόμενου. Θα ήταν δε και τελολογικώς άτοπο να θεωρηθεί ότι με την (εκ νέου) εισαγωγή δικαιώματος ενημέρωσης, ο νομοθέτης αποσκοπούσε, και δη σιωπηρά, σε περιστολή αρμοδιοτήτων ελέγχου της νομιμότητας.

4. Κατά την άσκηση των εν λόγω ελεγκτικών αρμοδιοτήτων ενδεχομένως να εγερθούν επιμέρους ζητήματα. Ποιός αποφασίζει; Σύμφωνα με την αρχή διάκρισης των εξουσιών, αλλά και την ειδική συνταγματική κατοχύρωση των ανεξάρτητων αρχών, αρμοδιότητα έχει η ΑΔΑΕ. Αυτονόητο είναι ότι το εντεταλμένο κατά το σύνταγμα και το νόμο όργανο, δηλαδή η ΑΔΑΕ, συνεργάζεται με κάθε άλλη αρχή επιφορτισμένη με την τήρηση της νομιμότητας, όπως η Εισαγγελία (άρθρο 28 παρ. 2 Κωδ. Οργ. Δικ), κατά το λόγο αρμοδιότητας εκάστου.

5. Και αν οι διοικούμενοι θεωρούν ότι η ΑΔΑΕ έχει παρερμηνεύσει το νόμο; Υπάρχει φυσικός δικαστής. Είναι τα διοικητικά δικαστήρια, τα οποία μπορούν να παράσχουν και προσωρινή προστασία, και εν τέλει το Συμβούλιο της Επικρατείας, εγγυητής της νομιμότητας της διοικητικής δράσης (βλ. ΟλΣτΕ 359/2020 σκ. 6, όπου και διασαφηνίζεται η σχέση με τον ποινικό δικαστή). Αυτή την οδό υποδεικνύει ο νόμος ακόμη και αν το ίδιο το κράτος θεωρεί ότι η ΑΔΑΕ έχει παρερμηνεύσει το νόμο, γι’ αυτό και ρητώς επιτρέπει στον Υπουργό Δικαιοσύνης να ασκεί ένδικα βοηθήματα κατά πράξεων της ΑΔΑΕ (άρθρο 6 παρ. 4 ν. 3115/2003).

Τυχόν αλλοίωση αυτής της λεπτής ισορροπίας διαταράσσει το κράτος δικαίου και τις αρχές της φιλελεύθερης δημοκρατίας.

Σημείωση: Το παραπάνω σχόλιο μας στηρίζεται, όπως και η γνωμοδότηση, σε ερμηνεία των υφιστάμενων νομοθετικών διατάξεων. Ειδικότερα, υπολαμβάνει ως εφαρμοστέα τη νέα ρύθμιση για ενημέρωση του θιγόμενου από τριμελές όργανο και υπό τον όρο παρέλευσης της τριετίας. Τα ζητήματα περιπλέκονται αν ήθελε κριθεί αρμοδίως ότι η νέα διάταξη για ενημέρωση του θιγόμενου είναι ανίσχυρη ως αντικείμενη στην ΕΣΔΑ. Κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ, το πλέγμα εγγυήσεων που κατοχυρώνει η Ευρωπαϊκή Σύμβαση περιλαμβάνει τη δυνατότητα παροχής μεταγενέστερης ενημέρωσης στον θιγόμενο, από ανεξάρτητο όργανο. Όπως έχει διασαφηνίσει το ΕΔΔΑ στην απόφαση Roman Zakharov κατά Ρωσίας (απόφαση της 4ης Δεκεµβρίου 2015, Τµήµα Μείζονος Συνθέσεως), η πληροφόρηση πρέπει να μπορεί να παρασχεθεί «µόλις [“as soon as”], µετά τη λήξη του µέτρου της παρακολούθησης, η ενηµέρωση µπορεί να διενεργηθεί δίχως να τίθεται σε κίνδυνο ο σκοπός του περιορισµού» (σκ. 287). Επομένως, εγείρεται το ερώτημα αν η θέσπιση γενικού κανόνα κατά τον οποίο τέτοια αξιολόγηση χωρεί μόνο μετά την πάροδο τριετίας, χωρίς δηλαδή να έχει µεσολαβήσει εξατοµικευµένη κρίση σε προγενέστερο χρόνο, είναι συµβατή µε την εν λόγω νοµολογία. Περαιτέρω, μπορεί να τεθεί το ερώτημα αν το τριμελές όργανο συνιστά ανεξάρτητη αρχή κατά την έννοια της ανωτέρω νομολογίας (βλ. ιδίως σκ. 280), όχι μόνο για το λόγο ότι συγκροτείται κατά πλειοψηφία από το όργανο που επιβάλλει την άρση του απορρήτου, αλλά και διότι, στην περίπτωση που ήθελε κριθεί ανίσχυρη η διάταξη περί τριετίας, θα συγκροτείται σε ορισμένες περιπτώσεις και από τα ίδια πρόσωπα που έχουν διατάξει την οικεία άρση. Τότε όμως, αν δηλαδή ήθελε κριθεί αρμοδίως ότι η εν λόγω διάταξη είναι ανίσχυρη ως αντικείμενη στην ΕΣΔΑ (άρθρο 28 παρ. 1 Σ), και με δεδομένο ότι το ανίσχυρο δεν θα αφορά στο δικαίωμα ενημέρωσης, αλλά στο αρμόδιο για την ικανοποίησή του όργανο, θα ανακύψει το ζήτημα του αρμοδίου οργάνου. Κενού ανακύπτοντος και αναλόγως της ειδικότερης αιτιολογίας που τυχόν γίνει δεκτή, αυτό θα είναι είτε η ΑΔΑΕ μόνη (με αναβίωση του άρθρου 5 παρ. 9 ν. 2225/1994, όπως ίσχυε πριν τροποποιηθεί με το άρθρο 87 παρ. 1 ν. 4790/2021) είτε η ΑΔΑΕ με σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου (με ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 6 παρ. 8 ν. 5002/2022 που ρυθμίζει την ενημέρωση σε περίπτωση παρακολούθησης για διακρίβωση εγκλημάτων). Ένας λόγος παραπάνω για τον οποίο προσδοκούμε στην άρση όλων αυτών των δυσχερειών με την αγαστή συνεργασία των αρμόδιων άμεσων οργάνων του κράτους, αμφοτέρων ταγμένων, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων τους, στην τήρηση της νομιμότητας.

Το παρόν άρθρο, σε συνοπτική μορφή, δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα  ΤΑ ΝΕΑ (13.1.2022).