[προδημοσίευση από το περιοδικό Το Σύνταγμα, τεύχος 1-2/2014]
Περίληψη:
Με αφορμή την αίτηση ακυρώσεως κατά της υπ’ αριθ. 206/25.04. 2012 απόφασης της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (Δ.Ε.Α.Α.), με την οποία προβλέφθηκε η μεταβίβαση του 34% του μετοχικού κεφαλαίου της Εταιρίας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Πρωτευούσης (ΕΥΔΑΠ) Α.Ε. στο Ταμείο Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου (ΤΑΙΠΕΔ Α.Ε.), με την προοπτική της περεταίρω μεταβίβασής του σε ιδιώτες επενδυτές, το Δικαστήριο έκρινε ότι:
- Οι υπηρεσίες ύδρευσης και αποχέτευσης δεν αποτελούν δραστηριότητες αναπόσπαστες από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας, κατά συνέπεια μπορούν να παρέχονται από Ανώνυμες Εταιρίες που ανήκουν στο Δημόσιο
- Στην περίπτωση που το Ελληνικό Δημόσιο μεταβιβάσει σε ιδιώτες το ποσοστό των μετοχών που εξασφαλίζει τα ιδιοκτησιακά δικαιώματα και τη δυνατότητα εκλογής από τη Γενική Συνέλευση των μετόχων, της πλειοψηφίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, το οποίο είναι το ανώτατο διοικητικό όργανο της εταιρείας που διαμορφώνει τη στρατηγική και πολιτική της ανάπτυξής της και διαχειρίζεται τα περιουσιακά στοιχεία της, τότε η επιχείρηση χάνει το δημόσιο χαρακτήρα της και ιδιωτικοποιείται ‘ουσιαστικά’.
- «Η δε κατ’ ουσίαν μετατροπή της δημοσίας επιχειρήσεως σε ιδιωτική, που λειτουργεί με γνώμονα το κέρδος, καθιστά αβέβαιη τη συνέχεια της εκ μέρους της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφελείας, και δη υψηλής ποιότητας, η οποία δεν εξασφαλίζεται πλήρως με την κρατική εποπτεία».
- Η αβεβαιότητα αυτή ως προς τη συνέχεια της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφελείας με αυτόν τον βαθμό αναγκαιότητας όπως η υπηρεσία ύδρευσης και αποχέτευσης έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 5 παρ. 5 Σ με το οποίο κατοχυρώνεται το ατομικό δικαίωμα στην προστασία της υγείας, καθώς και με το άρθρο 21 παρ. 3 Σ που υποχρεώνει το Κράτος να μεριμνά για την υγεία των πολιτών.
- «Συνεπώς, η αποξένωση του Ελληνικού Δημοσίου από την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ Α.Ε., του οποίου η διατήρηση είναι αναγκαία – υπό το δεδομένο νομικό καθεστώς – για να μη μετατραπεί η δημόσια επιχείρηση σε ιδιωτική, συνιστά παράβαση των άρθρων 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος και για τον λόγο αυτό, που βασίμως προβάλλεται, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ακυρωθεί η προσβαλλομένη απόφαση της ΔΕΑΑ κατά το μέρος της, με το οποίο μεταβιβάζονται στο ΤΑΙΠΕΔ και οι τελευταίες μετοχές της εταιρείας που έχει στην κυριότητά του το Ελληνικό Δημόσιο».
ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΣΤΗΝ ΟλΣτΕ 1906/2014
Ελένη Λάππα,
Φοιτήτρια ΠΜΣ Δημοσίου Δικαίου, ΑΠΘ
Η ιδιωτικοποίηση επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας απασχολεί τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ήδη από τις αρχές της δεκαετίας του ’90. Συγκεκριμένα, η αφαίρεση των επιχειρήσεων αυτών από το δημόσιο τομέα με προεδρικά διατάγματα και η μετατροπή τους σε κρατικές Ανώνυμες Εταιρίες που διέπονται από το ιδιωτικό Δίκαιο[1], η ‘τυπική’ δηλαδή ιδιωτικοποίησή τους, η οποία άνοιξε το δρόμο για την μετέπειτα ‘ουσιαστική’ ιδιωτικοποίησή τους[2], αποτέλεσε την αφορμή για τη σκιαγράφηση των συνταγματικών ορίων που διέπουν την αποχώρηση του Κράτους από τον τομέα των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας.
Κατά την επεξεργασία των σχετικών προεδρικών διαταγμάτων, το Συμβούλιο αντιμετώπισε με ενιαίο τρόπο τις υπό ιδιωτικοποίηση επιχειρήσεις, κατασκευάζοντας ένα νομολογιακό κανόνα τον οποίο ακολούθησε σταθερά μέχρι την ΟλΣτΕ 1906/1992[3]: από τις διατάξεις 23 παρ. 2, 29 παρ. 3 και 106 παρ. 3 Σ, προκύπτει ότι οι δημόσιες επιχειρήσεις που παρέχουν αγαθά ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο «ασκούν πράγματι δημόσια υπηρεσία». Και αυτό γιατί οι επιχειρήσεις αυτές «επιδιώκουν τον δημόσιο σκοπό της διασφαλίσεως στο κοινωνικό σύνολο εκείνων των ζωτικών αγαθών, χωρίς τα οποία δεν υφίστανται οι ομαλοί όροι για την κατά τα σύγχρονα κριτήρια αξιοπρεπή διαβίωση του ανθρώπου και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και δραστηριότητας του που του εγγυώνται τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος». Η υπαγωγή τους στην κατηγορία της δημόσιας υπηρεσίας συνεπάγεται ότι «και στις επιχειρήσεις αυτές ισχύει η αρχή της συνεχούς λειτουργίας που διέπει τη Δημόσια Διοίκηση», αρχή η οποία «τελεί υπό την εγγύηση του Κράτους που οφείλει να την πραγματώνει αυτοδυνάμως οσάκις απειλείται». Κατά συνέπεια, «οι επιχειρήσεις που παρέχουν αγαθά ζωτικής σημασίας, ανεξαρτήτως του νομικού των ενδύματος, τελούν πάντοτε υπό την εξάρτηση και την εποπτεία του Κράτους, από την οποία δε γίνεται να εξέλθουν» και αυτό «ούτως ώστε να παρέχουν συνεχώς προς το κοινωνικό σύνολο καλής ποιότητας αγαθά και υπηρεσίες». Ως προς το ‘νομικό ένδυμά’ τους, το Δικαστήριο έκρινε ότι :
«από τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις, ιδίως δε εκείνη της παρ. 3 του αρ. 106 συνάγεται ότι (…) οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας μπορούν να λειτουργούν είτε κατά τους κανόνες του δημοσίου δικαίου, είτε κατά τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, ανήκουσες στην τελευταία περίπτωση, είτε αποκλειστικώς στο Κράτος, είτε εν μέρει σε αυτό, είτε σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα του ιδιωτικού δικαίου εξυπηρετούντα το δημόσιο σκοπό με τη μέθοδο της παραχωρήσεως (concession) ή άλλως πώς»[4].
Με τα προαναφερθέντα πρακτικά επεξεργασίας διατυπώθηκαν για πρώτη φορά οι συνταγματικοί κανόνες που διέπουν την ιδιωτικοποίηση των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας. Πρώτον, ο νομοθέτης δε δεσμεύεται όσον αφορά στη νομική μορφή των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας. Οι σχετικές υπηρεσίες μπορούν να προσφέρονται είτε αποκλειστικά από το Κράτος, είτε από το Κράτος σε συνδυασμό με ιδιωτικούς φορείς, είτε τέλος αποκλειστικά από ιδιωτικούς φορείς. Δεύτερον, οι επιχειρήσεις αυτές, ανεξάρτητα από τη νομική τους μορφή, δεσμεύονται παγίως από τις αρχές που διέπουν το καθεστώς της δημόσιας υπηρεσίας: α) η αρχή της συνεχούς –και αδιάλειπτης- λειτουργίας, με την έννοια ότι οι σχετικοί φορείς δεν μπορούν να παύσουν τη λειτουργία τους ή να μεταβάλλουν το αντικείμενό τους και β) η αρχή της ποιοτικής παροχής των υπηρεσιών[5]. Τρίτον, προκειμένου να διασφαλιστεί η εφαρμογή των παραπάνω υποχρεώσεων που απορρέουν από το καθεστώς της δημόσιας υπηρεσίας, οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας τελούν διαρκώς υπό την εξάρτηση, την εποπτεία και τη νομική εγγύηση του Κράτους[6].
Με την ΟλΣτΕ 1906/2014, η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας διαφοροποιείται σημαντικά από την προηγούμενη θέση του δικαστηρίου πάνω στο ζήτημα της ιδιωτικοποίησης των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας. Με αφορμή την αίτηση ακυρώσεως κατά της υπ’ αριθ. 206/25.04. 2012 απόφασης της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (Δ.Ε.Α.Α.), με την οποία προβλέφθηκε η μεταβίβαση του 34% του μετοχικού κεφαλαίου της Εταιρίας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Πρωτευούσης (ΕΥΔΑΠ) Α.Ε. στο Ταμείο Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου (ΤΑΙΠΕΔ Α.Ε.), με την προοπτική της περεταίρω μεταβίβασής του σε ιδιώτες επενδυτές, το Δικαστήριο έκρινε ότι[7]:
- Οι υπηρεσίες ύδρευσης και αποχέτευσης δεν αποτελούν δραστηριότητες αναπόσπαστες από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας, κατά συνέπεια μπορούν να παρέχονται από Ανώνυμες Εταιρίες που ανήκουν στο Δημόσιο
- Στην περίπτωση που το Ελληνικό Δημόσιο μεταβιβάσει σε ιδιώτες το ποσοστό των μετοχών που εξασφαλίζει τα ιδιοκτησιακά δικαιώματα και τη δυνατότητα εκλογής από τη Γενική Συνέλευση των μετόχων, της πλειοψηφίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, το οποίο είναι το ανώτατο διοικητικό όργανο της εταιρείας που διαμορφώνει τη στρατηγική και πολιτική της ανάπτυξής της και διαχειρίζεται τα περιουσιακά στοιχεία της, τότε η επιχείρηση χάνει το δημόσιο χαρακτήρα της και ιδιωτικοποιείται ‘ουσιαστικά’.
- «Η δε κατ’ ουσίαν μετατροπή της δημοσίας επιχειρήσεως σε ιδιωτική, που λειτουργεί με γνώμονα το κέρδος, καθιστά αβέβαιη τη συνέχεια της εκ μέρους της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφελείας, και δη υψηλής ποιότητας, η οποία δεν εξασφαλίζεται πλήρως με την κρατική εποπτεία».
- Η αβεβαιότητα αυτή ως προς τη συνέχεια της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφελείας με αυτόν τον βαθμό αναγκαιότητας όπως η υπηρεσία ύδρευσης και αποχέτευσης έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 5 παρ. 5 Σ με το οποίο κατοχυρώνεται το ατομικό δικαίωμα στην προστασία της υγείας, καθώς και με το άρθρο 21 παρ. 3 Σ που υποχρεώνει το Κράτος να μεριμνά για την υγεία των πολιτών.
- «Συνεπώς, η αποξένωση του Ελληνικού Δημοσίου από την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ Α.Ε., του οποίου η διατήρηση είναι αναγκαία – υπό το δεδομένο νομικό καθεστώς – για να μη μετατραπεί η δημόσια επιχείρηση σε ιδιωτική, συνιστά παράβαση των άρθρων 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος και για τον λόγο αυτό, που βασίμως προβάλλεται, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ακυρωθεί η προσβαλλομένη απόφαση της ΔΕΑΑ κατά το μέρος της, με το οποίο μεταβιβάζονται στο ΤΑΙΠΕΔ και οι τελευταίες μετοχές της εταιρείας που έχει στην κυριότητά του το Ελληνικό Δημόσιο».
Μια πρώτη παρατήρηση που μπορεί να γίνει επί της απόφασης είναι ότι η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, εκτιμώντας ότι η ‘ουσιαστική’ ιδιωτικοποίηση συνεπάγεται αβεβαιότητα ως προς τη συνέχεια της παροχής υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, προέβη σε μια αφηρημένη οικονομικό – πολιτική εκτίμηση, η οποία δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί ότι βρίσκεται εντός των ορίων που διέπουν τον έλεγχο συνταγματικότητας. Πιο συγκεκριμένα, στο πλαίσιο ενός ουδέτερου –αναφορικά με το ζήτημα της συμμετοχής του Κράτους στην οικονομία- Συντάγματος, όπως το ελληνικό[8], γίνεται δεκτό πως μόνο ο νομοθέτης κατέχει τη διαπλαστική εξουσία να εκτιμήσει ποιό είναι το καταλληλότερο μέσο (δημόσιος ή ιδιωτικός φορέας παροχής) προκειμένου να εκπληρώσει τον επιδιωκόμενο σκοπό, τη διασφάλιση δηλαδή της ίσης και καθολικής πρόσβασης στις δημόσιες υπηρεσίες[9]. Αυτό όμως δε σημαίνει ότι δε δεσμεύεται από τη συνταγματικώς επιβαλλόμενη υποχρέωση να ρυθμίσει επαρκώς την εποπτεία του Κράτους στον επιχειρηματικό τομέα της κοινής ωφέλειας. Με λίγα λόγια, ο νομοθέτης, κατά την οργάνωση των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, διατηρεί ταυτόχρονα μια ευχέρεια και μια υποχρέωση: μπορεί να επιλέξει ελεύθερα ανάμεσα στο δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα, δεν μπορεί όμως να μην ορίσει και μην διασφαλίσει την εποπτική παρουσία του Κράτους. Κατά συνέπεια, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των διατάξεων που προβλέπουν την ιδιωτικοποίηση επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας δεν μπορεί να εισχωρεί στη διαπλαστική εξουσία του νομοθέτη (παρά μόνο οριακά) από τη στιγμή που ο δικαστής ούτε τις σχετικές γνώσεις έχει, ούτε, πολύ περισσότερο, τη δημοκρατική νομιμοποίηση για να αναλαμβάνει ρυθμιστικό ρόλο σε τόσο σημαντικά πολιτικά ζητήματα. Διαφορετικά, προβαίνει σε έναν έλεγχο πολιτικό, σε έναν έλεγχο σκοπιμότητας, αμφισβητώντας την πολιτική – ιδεολογική επιλογή του νομοθέτη[10]. Αυτό που δύναται και οφείλει να εξετάσει ο δικαστής στις περιπτώσεις αυτές είναι κατά πόσο ο νομοθέτης, κατά την άσκηση της διαπλαστικής του εξουσίας, έλαβε υπόψη του τον περιορισμό που η υπαγωγή των επιχειρήσεων αυτών στο καθεστώς της δημόσιας υπηρεσίας προβλέπει: τη διασφάλιση, μέσω της θέσπισης ενός επαρκούς ρυθμιστικού πλαισίου, της εποπτείας του Κράτους.
Περισσότερο αναμενόμενη λοιπόν, βάσει και των προεκτεθέντων πρακτικών επεξεργασίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, , θα ήταν να μην κριθεί καταρχήν αντισυνταγματική η μεταβίβαση του 34% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ, εφόσον ο νομοθέτης δε συναντά ως προς αυτό κάποιο περιορισμό από το Σύνταγμα, υπό την προϋπόθεση όμως ότι διασφαλίζεται η εποπτεία του Κράτους επί της επιχείρησης, όπως υπαγορεύει το καθεστώς της δημόσιας υπηρεσίας στην οποία υπάγονται οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας (αρ. 23 παρ. 2, 29 παρ. 3 και 106 παρ. 3 Σ) ενόψει του απολύτως αναγκαίου για την αξιοπρεπή διαβίωση των πολιτών χαρακτήρα τους (αρ. 2 και 5 παρ. 1 Σ). Στην περίπτωση αυτή το Δικαστήριο θα όφειλε να εξετάσει τη συνδρομή της συνταγματικώς προβλεπόμενης προϋπόθεσης της κρατικής εποπτείας επί της δημόσιας υπηρεσίας και από αυτό να κρίνει τη συνταγματικότητα ή μη της ιδιωτικοποίησης.
Παρόμοια συλλογιστική ακολούθησε η μειοψηφία της απόφασης, η οποία έκρινε ως εξής: από τα άρθρα 5 παρ. 1, 2, 5 και 21 παρ. 3 Σ προκύπτει η υποχρέωση του Κράτους και των ΟΤΑ να παρέχουν συνεχώς πόσιμο νερό. Η αποστολή αυτή, σύμφωνα με την ίδια άποψη,
‘μπορεί να επιδιωχθεί είτε με υπηρεσίες που ανήκουν οργανικά στο κράτος και στους ΟΤΑ ή με νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, στα οποία μετέχουν το κράτος ή οι ΟΤΑ, ανεξάρτητα από το ποσοστό συμμετοχής τους, είτε με νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, στα οποία δεν μετέχουν το κράτος ή οι ΟΤΑ’.
Στις δυο τελευταίες περιπτώσεις ο νομοθέτης οφείλει να εξασφαλίζει την κρατική εποπτεία έτσι ώστε να καθίσταται δυνατή η εφαρμογή των συνταγματικών επιταγών για συνεχή, επαρκή, υπό όρους υγιεινής και σε προσιτή τιμή παροχή πόσιμου ύδατος. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, εξασφαλίζεται η κρατική εποπτεία λαμβανομένου υπ’ όψη ότι α) οι σκοποί και η διάρκεια της εταιρείας ορίζονται κατά τρόπο δεσμευτικό από τις οικείες νομοθετικές διατάξεις (1 παρ. 7 ν. 1068/1980, 1 παρ. 2 και 4 ν. 2744/1999), και β) σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 8 ν. 2744/1999 απαγορεύεται η εκποίηση των δικτύων υδρεύσεως και αποχετεύσεως που ανήκουν στην ΕΥΔΑΠ, των συναφών έργων και εγκαταστάσεων, καθώς και η σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε αυτά, επομένως η ιδιωτικοποίηση της ΕΥΔΑΠ δεν προσκρούει στο Σύνταγμα.
Η άποψη της μειοψηφίας αναγνωρίζει την ευχέρεια του νομοθέτη να επιλέγει την νομική μορφή που θεωρεί κατάλληλη προκειμένου να οργανώσει την παροχή των δημόσιων υπηρεσιών και συνδέει τη συνταγματικότητα της ρύθμισης με την εξασφάλιση της κρατικής εποπτείας. Ανεξαρτήτως της ορθότητας ή μη του τελικού συμπεράσματος, η μειοψηφία υιοθετεί μια στάση αυτοπεριορισμού πάνω στο πολιτικό-οικονομικό ζήτημα της ιδιωτικοποίησης και διατυπώνει την άποψή της εντός των ορίων που διέπουν τον έλεγχο συνταγματικότητας.
Εφόσον το Δικαστήριο χρησιμοποίησε ως βάση μια παραδοχή, ότι δηλαδή η ‘ουσιαστική’ ιδιωτικοποίηση καθιστά αβέβαιη τη συνέχεια της παροχής υπηρεσιών, πρωτόγνωρη για τα μέχρι σήμερα νομολογιακά δεδομένα και επισφαλή λόγω του έντονα πολιτικού της χαρακτήρα, ήταν αναμενόμενο ότι και ο συλλογισμός που θα ανέπτυσσε θα είχε τα αντίστοιχα χαρακτηριστικά. Προσπαθώντας μάλλον να αποφύγει τη διατύπωση ενός γενικού αυστηρού κανόνα -ο οποίος όμως θα ήταν συλλογιστικά συνεπέστερος δεδομένης της ούτως ή άλλως αυστηρής αφετηρίας-, το Δικαστήριο διακρίνει την υπηρεσία ύδρευσης και αποχέτευσης από τις λοιπές υπηρεσίες κοινής ωφέλειας και εξετάζει τις συνέπειες που μπορεί να προκαλέσει η αβεβαιότητα στη συνέχεια και στην ποιότητα της παροχής μόνο ως προς αυτήν. Καταλήγει έτσι στο συμπέρασμα ότι η ‘ουσιαστική’ ιδιωτικοποίηση των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας, παρ’ ότι συνεπάγεται σε κάθε περίπτωση αβεβαιότητα στην παροχή των σχετικών υπηρεσιών, συνιστά προσβολή του δικαιώματος στην υγεία (αρ. 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 Σ) μόνο στο βαθμό που αυτές προσφέρουν αγαθά απολύτως ζωτικής σημασίας.
Η θέση ότι η ιδιωτικοποίηση μιας ζωτικής για την υγεία του πολίτη υπηρεσίας συνιστά αυτόματα προσβολή του δικαιώματος στην υγεία χαρακτηρίζεται, κατά την άποψή μας, από μια υπερβολή. Παρόλο που η ιδιωτικοποίηση μιας επιχείρησης σημαίνει αδιαμφισβήτητα την εισχώρηση του κερδοσκοπικού στοιχείου στη λειτουργία της και την απομάκρυνσή της από την αποκλειστική επιδίωξη του δημοσίου συμφέροντος, κάτι το οποίο μπορεί να έχει επιπτώσεις στη συνέχεια και στην ποιότητα της παροχής, δε σημαίνει αναγκαστικά και πλήρη απώλεια του αγαθού με συνέπεια την προσβολή της υγείας των πολιτών. Η απόσταση μεταξύ των δύο γεγονότων, της έκδοσης δηλαδή της απόφασης ιδιωτικοποίησης και της ενδεχόμενης προσβολής της υγείας των πολιτών είναι ιδιαίτερα μεγάλη ώστε να μπορεί βασίμως να υποστηριχθεί ότι αυτά συνδέονται μεταξύ τους με αιτιώδη συνάφεια.
Κατά την άποψη που υποστηρίζεται εδώ, με βάση την παραδοχή ότι η ιδιωτικοποίηση ισούται με αβεβαιότητα ως προς την παροχή υπηρεσιών και ότι η κρατική εποπτεία συνιστά ένα μη επαρκές ανάχωμα, η αντισυνταγματικότητα της ιδιωτικοποίησης της ΕΥΔΑΠ θα μπορούσε να θεμελιωθεί ορθότερα στην παραβίαση της αρχής της συνεχούς και ποιοτικής παροχής που διέπει τις δημόσιες υπηρεσίες, στο καθεστώς των οποίων υπάγονται όπως είδαμε παραπάνω, οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας, σύμφωνα με τις διατάξεις των αρ. 23 παρ. 2, 29 παρ. 3 και 106 παρ. 3 Σ. Με αυτόν τον τρόπο η κρίση του δικαστηρίου θα βασιζόταν σε μία παραβίαση η οποία βρίσκεται σε μια μεγαλύτερη συνάφεια με τη μεταβίβαση της διοίκησης και του ιδιοκτησιακού ελέγχου της επιχείρησης σε ιδιώτες, απ’ ό,τι η προσβολή του δικαιώματος στην υγεία. Ακόμη δε περισσότερο, θα εξασφάλιζε μία ενιαία προστασία των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας από έναν ιδιαίτερα σοβαρό, σύμφωνα πάντα με τη θέση της απόφασης, γεγονός: την αβεβαιότητα ως προς τη συνέχεια παροχής των υπηρεσιών τους, η οποία ‘δε συγχωρείται’ από το δικαίωμα της αξιοπρεπούς διαβίωσης των πολιτών, όπως αυτή θεμελιώνεται στα αρ. 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Σ[11].
Σε αυτό το σημείο φτάνουμε στο πιο σημαντικό ίσως ζήτημα που ανακύπτει από την ΟλΣτΕ 1906/2014. Ενώ το δικαστήριο κρίνει ότι η ‘μετατροπή της δημοσίας επιχειρήσεως σε ιδιωτική, που λειτουργεί με γνώμονα το κέρδος, καθιστά αβέβαιη τη συνέχεια της εκ μέρους της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφελείας’, η αντίθεση με το Σύνταγμα δε θεμελιώνεται ούτε στην αρχή της συνεχούς και ποιοτικής παροχής που διέπει τις δημόσιες υπηρεσίες, ούτε όμως και στις διατάξεις των αρ. 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Σ που προστατεύουν την αξιοπρεπή διαβίωση και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας των πολιτών. Αντιθέτως θεμελιώνεται στα αρ. 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 Σ, τα οποία προστατεύουν το δικαίωμα στην υγεία (στην ατομική και κοινωνική του διάσταση αντίστοιχα).
Με αυτό τον τρόπο η νομολογία προβαίνει για πρώτη φορά σε μια κατηγοριοποίηση, θα μπορούσαμε ίσως να πούμε, των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν όσες παρέχουν αγαθά, η έλλειψη των οποίων θέτει άμεσα σε διακινδύνευση την υγεία των πολιτών (όπως είναι η ύδρευση και η αποχέτευση). Στη δεύτερη κατηγορία εντάσσονται οι υπόλοιπες υπηρεσίες κοινής ωφέλειας, οι οποίες προσφέρουν αγαθά για την αξιοπρεπή διαβίωση και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας των πολιτών (π.χ. διανομή ηλεκτρικής ενέργειας, φυσικού αερίου, συγκοινωνίες, τηλεπικοινωνίες, κ.λπ.). Η θέση αυτή ενισχύεται από τη διατύπωση που χρησιμοποιεί η ίδια απόφαση κατά την αξιολόγηση του έννομου συμφέροντος των αιτούντων:
«Όπως δε είναι κοινώς γνωστό, η συνεχής και ικανοποιητική από κάθε άποψη παροχή των υπηρεσιών αυτών (δηλ. των υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης) είναι, κατά κυριολεξία, ζωτικής σημασίας για τα φυσικά πρόσωπα και όχι απλώς μια παροχή υπηρεσιών κοινής ωφελείας προς αυτά».
Με τον τρόπο αυτό, από το γενικό σύνολο των αγαθών ‘χωρίς τα οποία δεν υφίστανται οι ομαλοί όροι για την κατά τα σύγχρονα κριτήρια αξιοπρεπή διαβίωση του ανθρώπου και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και δραστηριότητάς του που του εγγυώνται τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος’[12] διακρίνεται το μερικότερο σύνολο των ‘κατά κυριολεξία, ζωτικής σημασίας για τα φυσικά πρόσωπα’[13].
Μια τέτοια τάση μπορεί να φαίνεται εύλογη μεν, δημιουργεί όμως ένα σοβαρό ζήτημα: η κρίση σχετικά με τον βαθμό αναγκαιότητας μιας υπηρεσίας κοινής ωφέλειας και η συνακόλουθη συνταγματική θεώρησή του φαίνεται να ανήκει πλέον στο δικαστή. Κρίνοντας in concreto, αυτός θα αποφασίζει ποιες δημόσιες επιχειρήσεις παρέχουν αγαθά ‘κυριολεκτικά’ ζωτικής σημασίας, έτσι ώστε να υπάγονται στο καθεστώς της κρατικής ιδιοκτησίας (με την εκ μέρους του Κράτους διατήρηση τουλάχιστον του 51% των μετοχών), από το οποίο δε θα είναι δυνατό να εξέλθουν. Ως προς το καθεστώς στο οποίο θα υπόκεινται οι επιχειρήσεις που παρέχουν υπηρεσίες ‘απλώς’ κοινής ωφέλειας και τα συνακόλουθα όρια ιδιωτικοποίησής τους δε μπορούμε να συνάγουμε άμεσα ασφαλή συμπεράσματα από την ΟλΣτΕ 1906/2014. Το γεγονός όμως ότι η Ολομέλεια διαφοροποιήθηκε τόσο ριζικά από τα πρακτικά επεξεργασίας της δεκαετίας του ’90, βασίζοντας απευθείας την αντισυνταγματικότητα της απόφασης της Δ.Ε.Α.Α. στα αρ. 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 Σ[14], παραλείποντας έτσι την οποιαδήποτε αναφορά στο καθεστώς της δημόσιας υπηρεσίας, στο οποίο μέχρι σήμερα υπάγονταν αδιακρίτως όλες οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας και στις αρχές που απορρέουν από αυτό, μπορεί εύλογα να δημιουργήσει την εντύπωση ότι ανατροπές θα υπάρξουν και στον τομέα αυτό.
Ενδεικτική μιας ‘άνισης’ μεταχείρισης των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας είναι η θέση που ανέπτυξε το Δικαστήριο κατά την αξιολόγηση του έννομου συμφέροντος των αιτούντων ως προς τη μεταβίβαση, με την ίδια απόφαση της Δ.Ε.Α.Α., των μετοχών τις Δημόσιας Επιχείρησης Αερίου (ΔΕΠΑ) Α.Ε.:
«οι αιτούντες (…) δεν απειλούνται με στέρηση αγαθού απολύτως απαραίτητου για τις βιοτικές ανάγκες τους, ώστε να δύναται να θεμελιωθεί επί απειλής αυτής της τάξεως το έννομο συμφέρον τους για τη διατήρηση των μετοχών της ΔΕΠΑ Α.Ε. στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου»[15].
Με άλλα λόγια, μόνο στην περίπτωση που οι αιτούντες απειλούνται με στέρηση αγαθού απολύτως απαραίτητου για τις βιοτικές ανάγκες τους, μπορούν να θεμελιώσουν έννομο συμφέρον για τη διατήρηση στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου των μετοχών της επιχείρησης που το παρέχει. Εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι αν οι αιτούντες δεν απειλούνται με στέρηση αγαθού απολύτως απαραίτητου για τις βιοτικές τους ανάγκες, αλλά αγαθού ‘απλώς’ κοινής ωφέλειας, τότε δε θα μπορούν να θεμελιώσουν έννομο συμφέρον για τη διατήρησή της επιχείρησης που το παρέχει στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου.
Συμπερασματικά, η πλειοψηφία της ΟλΣτΕ 1906/2014 προβαίνει σε μια πρωτοφανή εκτίμηση πάνω στην (αν)αποτελεσματικότητα των μεθόδων της αγοράς κατά τη λειτουργία των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας, η οποία κινείται εκτός των ορίων του ελέγχου (αντι)συνταγματικότητας. Ακόμη όμως και αν θεωρήσουμε ότι το δικαστήριο μπορούσε να προβεί σε ένα τέτοιο έλεγχο, η συλλογιστική που θα έπρεπε να ακολουθήσει όφειλε να είναι διαφορετική. Τούτο διότι, παρά την παραδοχή γενικού χαρακτήρα ότι η ιδιωτικοποίηση των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας συνεπάγεται και αβεβαιότητα στη συνέχεια και την ποιότητα των προσφερόμενων υπηρεσιών, η πλειοψηφία του δικαστηρίου εκτίμησε τις συνέπειές της μόνο ως προς τις υπηρεσίες που προσφέρουν αγαθά ‘απολύτως’ ζωτικής σημασίας, θεμελιώνοντας έτσι την αντισυνταγματικότητα της απόφασης της Δ.Ε.Α.Α. στο δικαίωμα στην υγεία (αρ. 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 Σ). Με αυτόν τον τρόπο, η απόφαση πρωτοτύπησε και σε ένα δεύτερο σημείο: στην κατηγοριοποίηση των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας σε ‘απολύτως ζωτικής σημασίας’ και σε ‘απλώς’ κοινής ωφέλειας’. Ενδεικτική των συνεπειών μιας τέτοιας διάκρισης είναι η μη αναγνώριση έννομου συμφέροντος ως προς τη διατήρηση από το Ελληνικό Δημόσιο της κυριότητας των μετοχών της ΔΕΠΑ Α.Ε.
Κατά την άποψη που υποστηρίζεται εδώ η ιδιωτικοποίηση της ΕΥΔΑΠ Α.Ε. θα έπρεπε να κριθεί αντισυνταγματική, όχι όμως για το λόγο ότι θα επιφέρει αβεβαιότητα στη συνέχεια των παροχών (μια τέτοια εκτίμηση ανήκει στο νομοθέτη και μπορεί να ελεγχθεί μόνο οριακά), αλλά για το λόγο ότι ο νομοθέτης παρέλειψε να δημιουργήσει ένα ρυθμιστικό πλαίσιο επαρκές να διαφυλάξει την αποτελεσματική προστασία που οφείλει να παρέχει το Κράτος σε όλες τις υπηρεσίες κοινής ωφέλειας. Τα δύο στοιχεία που προτείνει η μειοψηφία ως ένδειξη της ρυθμιστικής μέριμνας του νομοθέτη (α. οι σκοποί και η διάρκεια της εταιρείας ορίζονται κατά τρόπο δεσμευτικό από τις οικείες νομοθετικές διατάξεις και β. σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 8 Ν. 2744/1999 απαγορεύεται η εκποίηση των δικτύων υδρεύσεως και αποχετεύσεως που ανήκουν στην ΕΥΔΑΠ, των συναφών έργων και εγκαταστάσεων, καθώς και η σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε αυτά) δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να θεωρηθούν επαρκή. Εν κατακλείδι, η απόφαση της Δ.Ε.Α.Α. θα έπρεπε να ακυρωθεί, κατά το μέρος που προβλέπει τη μεταβίβαση του 34% των μετοχών της ΕΥΔΑΠ, επειδή βασίζεται σε νόμο αντισυνταγματικό, ο οποίος προβλέπει την ιδιωτικοποίηση μιας επιχείρησης κοινής ωφέλειας, χωρίς να περιέχει ή να συνοδεύεται από τη θέσπιση ενός ρυθμιστικού πλαισίου που να εγγυάται επαρκώς και διαρκώς την κρατική εποπτεία.
[1]Βλ. αρ. 30 Ν. 1914/1990, όπως τροποποιήθηκε με το αρ. 22 Ν. 1947/1991, όπως και Ν. 2414/1996 ‘για τον εκσυγχρονισμό των δημόσιων επιχειρήσεων και οργανισμών’
[2]Για τη διάκριση ‘τυπικής’ και ‘ουσιαστικής’ ιδιωτικοποίησης βλ. αναλυτικότερα Α. Καϊδατζής, Συνταγματικοί περιορισμοί των ιδιωτικοποιήσεων, 2006, σελ. 25 επ.
[3] ΠΕ ΣτΕ 158/1992, το Σ 1992, σελ. 157 επ., 159/1992, ΑρχΝομ 1993, σελ. 156 επ. και παγίως έκτοτε, ενδεικτικά: ΠΕ ΣτΕ 33/1998, ΕΔΔΔ 1998, 361 επ., ΠΕ ΣτΕ 38/1998, ΤοΣ 1998, 1135 επ.
[4]Στη θεωρία γίνεται δεκτό ότι το κανονιστικό περιεχόμενο του αρ. 106 παρ. 3 Σ δεν αφορά τόσο στο μέσο που αναφέρεται (κρατικοποίηση) αλλά στο σκοπό: οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας δεν πρέπει να αφήνονται στους μηχανισμούς τις αγοράς, αλλά οφείλουν να υπόκεινται στην πολιτική διαμεσολάβηση. Η κρατικοποίηση με άλλα λόγια αποτελεί δυνατότητα και όχι υποχρέωση. Υποχρεωτική όμως είναι, η αναγωγή των δραστηριοτήτων που παρέχουν αγαθά ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο σε δημόσιες υπηρεσίες, Α. Καϊδατζής, Συνταγματικοί περιορισμοί, σελ. 176. Σύμφωνα με την αντίθετη άποψη των Σ. Βλαχόπουλου, Η ιδιωτικοποίηση των αρμοδιοτήτων του πυρήνα της κρατικής εξουσίας, ΔτΑ 2004, σελ. 464 επ. και Θ. Φορτσάκη, Συνταγματικοί και υπερνομοθετικοί περιορισμοί των ιδιωτικοποιήσεων, ΔτΑ 2004, σελ. 429 επ., η κανονιστική σημασία του αρ. 106 παρ. 3 Σ έγκειται μόνο στην θέσπιση περιορισμών σε διαδικασίες κρατικοποίησης και όχι ιδιωτικοποιήσεων.
[5] Το καθεστώς της δημόσιας υπηρεσίας διέπεται επίσης από την αρχή της ισότιμης μεταχείρισης των χρηστών, την αρχή της πολιτικής ουδετερότητας, την αρχή της διαφάνειας και την αρχή της συνεχούς προσαρμογής στις μεταβαλλόμενες ανάγκες, βλ. Ε. Αδαμαντίδου, Τα συνταγματικά όρια της ιδιωτικοποίησης και της ελευθέρωσης των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας σε: ΚΔΕΟΔ, Η πορεία προς το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα και η πρόσφατη αναθεώρηση του Ελληνικού Συντάγματος, 1998, σελ. 148 επ., Α. Καϊδατζής, Συνταγματικοί Περιορισμοί των Ιδιωτικοποιήσεων, σελ. 188 επ.
[6]Το περιεχόμενο της ‘εποπτείας’ δεν προκύπτει από τα πρακτικά επεξεργασίας. Στη θεωρία γίνεται δεκτό ότι η εποπτεία συνίσταται σε ευρεία κρατική ρυθμιστική παρέμβαση η οποία μπορεί να κατευθύνεται προς την εξαντλητική νομοθετική ρύθμιση κάθε υπηρεσίας κοινής ωφέλειας, τη δραστηριοποίηση ιδιωτικών φορέων μέσω ειδικού συστήματος αδειών, την πρόβλεψη ειδικών κανόνων λειτουργίας και αυστηρών κυρώσεων, τη θέσπιση ποιοτικών στόχων λειτουργίας με τα επιχειρησιακά και στρατηγικά σχέδια κάθε επιχείρησης, με την υπογραφή συμβολαίων διαχείρισης από τα διευθυντικά στελέχη με προσωπική εγγύηση επίτευξης των τιθέμενων στόχων, την ίδρυση ανεξάρτητων διοικητικών «ρυθμιστικών» αρχών κ.α. Βλ. Ε. Αδαμαντίδου, Τα συνταγματικά όρια της ιδιωτικοποίησης και της ελευθέρωσης των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, σελ. 159, Σ. Βλαχόπουλος, Ιδιωτικοποίηση: Το συνταγματικό πλαίσιο μιας πολιτικής απόφασης, 1999, σελ. 53, ιδίως υποσημ. 108 και 109, Α. Καϊδατζής, Συνταγματικοί Περιορισμοί, 192 επ., Α. Τσιρωνάς, Αποκρατικοποιήσεις, 2006, σελ. 292
[7] ΟλΣτΕ 1906/2014, σκέψη 22
[8] Για την ουδετερότητα του ελληνικού Συντάγματος βλ. Σ. Βλαχόπουλος, Ιδιωτικοποίηση, σελ. 61-62, Α. Καϊδατζής, σελ. 78. Ο Χ. Τσιλιώτης χρησιμοποιεί τον ορθότερο μάλλον όρο ‘οικονομικοπολιτικά ανοικτό Σύνταγμα’, Παρατηρήσεις επί της ΟλΣτΕ 1906/2014, ΘΠΔΔ 2014, σελ. 522.
[9] Ε. Αδαμαντίδου, Τα συνταγματικά όρια, σελ. 158-159, Κ. Χρυσόγονος, Συνταγματικό Δίκαιο, 2003, σελ. 151-152, Μ. Βροντάκης, Τα συνταγματικά όρια της εξουσίας του νομοθέτη στον καθορισμό του τρόπου και την επιλογή της μορφής οργανώσεως για την εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού, Τόμος Τιμητικός του Συμβουλίου της Επικρατείας, 75 χρόνια, 2004, σελ. 191, Α. Καϊδατζής, Συνταγματικοί περιορισμοί, σελ. 192.
[10] Για τα όρια του ελέγχου συνταγματικότητας βλ. ενδεικτικά Ε. Βενιζέλος, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, 2008, σελ. 256 επ., Κ. Χρυσόγονος, Συνταγματικό Δίκαιο, σελ. 150 επ.
[11] ΠΕ ΣτΕ 158/1992 και παγίως έκτοτε, βλ. υποσημ. 3
[12] ΠΕ ΣτΕ 158/1992, σκέψη 3
[13] ΟλΣτΕ 1906/2014, σκέψη 16
[14] Έχει ενδιαφέρον να επισημανθεί ότι, στην υπόθεση που εξετάζουμε, η απόφαση της Δ.Ε.Α.Α. 206/25.4.2012 ακυρώθηκε για το λόγο ότι παραβιάζει η ίδια απευθείας το Σύνταγμα και όχι επειδή βασίζεται σε αντισυνταγματικό νόμο (συγκεκριμένα το κεφάλαιο Β ΙΙ του Ν. 3985/2011, ως προς το σημείο που προβλέπει την πώληση των μετοχών της ΕΥΔΑΠ Α.Ε.). Με αυτόν τον τρόπο το δικαστήριο απέφυγε να αντιμετωπίσει ένα σοβαρό ζήτημα που προκύπτει από το Κεφάλαιο Β ΙΙ του Ν. 3985/2011: ενώ για το 2ο τρίμηνο του 2012 υπάρχει ρητή νομοθετική πρόβλεψη για την πώληση του 27% (το οποίο μεταβιβάστηκε με την υπ’ αριθ.195/27.10.2011 απόφαση της Δ.Ε.Α.Α.), στο αντίστοιχο σημείο του πίνακα για το 4ο τρίμηνο του 2014 υπάρχει κενό. Επί της ουσίας δηλαδή, η απόφαση υπ’ αριθ. 206/25.4.2012 της Δ.Ε.Α.Α. με την οποία μεταβιβάζεται το επιπλέον 34% δεν έχει συγκεκριμένο νομοθετικό έρεισμα.
[15] ΟλΣτΕ 1906/2014, σκέψη 14
Pingback: Meganisi Times | «ΕΥΔΑΠ Νήσων»: Ένα «υγρό φάντασμα» πλανιέται ξανά πάνω από Λευκάδα και Μεγανήσι- του Απ. Γατή
Pingback: «ΕΥΔΑΠ Νήσων»: Ένα «υγρό φάντασμα» πλανιέται ξανά πάνω από Λευκάδα και Μεγανήσι-Meganisi News - Νέα από (και για) το Μεγανήσι