ΣτΕ 3670/2006 (Ολ.) «Βασικός Μέτοχος» – Μηχανική / ΕΣΡ
Στο άρθρο 14 παρ. 9 εδ. ε Συντ. καθιερώνεται απόλυτο κώλυμα για τους επιχειρηματίες που αναπτύσσουν επιχειρηματική και διευθυντική επαγγελματική δραστηριότητα είτε στο χώρο των ΜΜΕ είτε στο χώρο των δημοσίων έργων, να δραστηριοποιούνται, αντίστοιχα, και στον άλλο. Το συνταγματικώς δε θεσπισθέν αυτό κώλυμα ο κοινός νομοθέτης δεν μπορεί να το άρει μέσω της πρόβλεψης «ειδικότερων» ρυθμίσεων, επί τη βάσει της εξουσιοδοτήσεως, που του παρέχεται με το τελευταίο εδάφιο της διατάξεως αυτής. Αντίθετη και παραλλάσσουσα μειοψηφία.. Και τούτο διότι το τεκμήριο αυτό θεσπίζεται ως μαχητό, υπό την έννοια ότι στα ως άνω μνημονευόμενα πρόσωπα παρέχεται η δυνατότητα να ανταποδείξουν ότι ενεργούν, στην προκείμενη περίπτωση, αυτοτελώς και για ίδιο λογαριασμό, ασκούντες την περί ης πρόκειται δραστηριότητα (σύναψη με το Δημόσιο συμβάσεως έργου, προμήθειας ή υπηρεσιών) αποκλειστικώς προς ίδιον συμφέρον. Αντίθετη και παραλλάσσουσες μειοψηφίες. Συνεπώς, οι διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. α και 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002, κατά το μέρος που με αυτές ορίζεται ότι οι συγγενείς ιδιοκτήτη, βασικού μετόχου κ.λπ. επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης δεν λογίζονται ως παρένθετα αυτών πρόσωπα, αν αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια, σε σχέση με τα προαναφερθέντα στελέχη επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης, αντίκεινται στην ανωτέρω συνταγματική διάταξη. Αντίθετη μειοψηφία. Με βάση τα παραπάνω δεδομένα, η προσβαλλόμενη απόφαση του ΕΣΡ, εκδοθείσα επί τη βάσει των αντισυνταγματικών, κατά τα ανωτέρω, διατάξεων του ν. 3021/2002, θα ήταν, καταρχήν, ακυρωτέα, κατ’ αποδοχή σχετικού λόγου ακυρώσεως. Αντίθετη μειοψηφία. Το δικαστήριο, όμως, οφείλει, περαιτέρω, να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως αν οι προαναφερθείσες διατάξεις του εθνικού δικαίου, που διέπουν την υπό κρίση υπόθεση, είναι συμβατές με τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου. Κρίνεται δε λυσιτελής η εξέταση του σχετικού ζητήματος στην παρούσα υπόθεση κυρίως χάριν της αρχής της οικονομίας της δίκης. Ειδικότερη γνώμη πλειοψηφίας και αντίθετη μειοψηφία. Μάλιστα, το ζήτημα του συμβατού του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος προς τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου πρέπει να εξετασθεί σε σχέση τόσο με το πέμπτο όσο και με το έκτο εδάφιο αυτού. Αντίθετη μειοψηφία. Ειδικότερα, από την εξέταση, αρχικά, της συμβατότητας της κρίσιμης εθνικής νομοθεσίας με το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο κρίνεται, κατά πλειοψηφία, ότι ο κανόνας της προαναφερθείσας συνταγματικής διάταξης, όπως αυτός εξειδικεύεται, κατά τις λεπτομέρειες του, με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ν. 3021/2002, φαίνεται να θεσπίζει, πέραν των περιοριστικά προβλεπομένων από το άρθρο 24 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ και κατά παράβαση αυτού, έναν ακόμη λόγο αποκλεισμού υποψηφίων αναδόχων από τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, σχετικών με δημόσια έργα.. Υποβάλλεται, συνεπώς, στο ΔΕΚ σχετικό προδικαστικό ερώτημα περί του αν είναι περιοριστικός ή όχι ο χαρακτήρας της απαρίθμησης των λόγων αποκλεισμού εργοληπτών δημοσίων έργων του άρθρου 24 της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ. προδικαστικό ερώτημα, με το εξής περιεχόμενο: υπό την εκδοχή ότι η μνεία λόγων αποκλεισμού εργοληπτών στο προαναφερθέν άρθρο της Οδηγίας δεν είναι περιοριστική, διάταξη (όπως οι κρίσιμες εθνικές) θεσπίζουσα τα επίμαχα ασυμβίβαστα για λόγους προστασίας της διαφάνειας των κρατικών οικονομικών λειτουργιών, εξυπηρετεί σκοπούς συμβατούς με τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου και συμβιβάζεται με την ευρωπαϊκή αρχή της αναλογικότητας; Τέλος, και ενόψει σχετικής νέας διάστασης των γνωμών μεταξύ των μελών του δικαστηρίου, τίθεται υπόψη του ΔΕΚ και τρίτο προδικαστικό ερώτημα, ως ακολούθως: εάν γίνει δεκτό ότι η μνεία των λόγων αποκλεισμού είναι περιοριστική ή είναι ενδεικτική και το δεύτερο ερώτημα απαντηθεί αρνητικά, η παραπάνω Οδηγία παραβιάζει τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου περί προστασίας του ανταγωνισμού και της διαφάνειας και την αρχή της επικουρικότητας; Αναβάλλεται η οριστική κρίση της υποθέσεως, μέχρις εκδόσεως αποφάσεως του ΔΕΚ επί των προδικαστικών ερωτημάτων.