Το σχέδιο νόμου σχετικά με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών: κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες «αστοχίες»
Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Καθηγήτρια Ποινικού Δικαίου στο ΑΠΘ
Εισαγωγή
Το σχέδιο νόμου «Διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, κυβερνοασφάλεια και προστασία προσωπικών δεδομένων πολιτών» κατατέθηκε σε μια στιγμή έντονης ανησυχίας του πολιτικού – και όχι μόνο – κόσμου σχετικά με τον τρόπο που διασφαλίζεται στην χώρα μας το απόρρητο των επικοινωνιών.
Θα περίμενε λοιπόν κανείς ότι κατά τη διαμόρφωσή του θα είχαν ληφθεί σοβαρά υπόψη οι θέσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) αλλά και του Οργανισμού της Ένωσης για την διασφάλιση των ατομικών ελευθεριών (FRA), ο οποίος έχει πραγματοποιήσει εκτεταμένη έρευνα για τις παρακολούθηση των πολιτών από τις υπηρεσίες πληροφοριών των ευρωπαϊκών κρατών και έχει καταλήξει στη διατύπωση συγκεκριμένων θέσεων με στόχο τη διασφάλιση των θεμελιωδών ελευθεριών[1].
Στο σχέδιο νόμου υπάρχουν ωστόσο σοβαρές «αστοχίες», εξαιτίας των οποίων οι κίνδυνοι για το απόρρητο όχι μόνο δεν μειώνονται, αλλά αντίθετα αυξάνονται. Στο κείμενο που ακολουθεί επισημαίνονται μόνο οι σοβαρότερες από αυτές.
Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας (άρθρα 3 – 5)
2.1. Η έννοια της «εθνικής ασφάλειας»
Με βάση το άρθρο 19 παρ. 1 (β) Συντ., η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών επιτρέπεται μόνο για λόγουςεθνικής ασφάλειας ή για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.
Σε ό,τι αφορά την «εθνική ασφάλεια», ο συντάκτης του σχεδίου νόμου επιλέγει στο άρθρο 3 του σχεδίου έναν εξαιρετικά ευρύ ορισμό[2]. Σύμφωνα με αυτόν, «λόγοι εθνικής ασφάλειας είναι οι λόγοι που συνάπτονται με την προστασία των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεμελιωδών συμφερόντων του κοινωνικού συνόλου και περιλαμβάνουν την πρόληψη και την καταστολή δραστηριοτήτων ικανών να επιφέρουν πλήγμα στις συνταγματικές, πολιτικές, οικονομικές ή κοινωνικές δομές της χώρας όπως, ιδίως, λόγοι σχετικοί με την εθνική άμυνα, την εξωτερική πολιτική, την ενεργειακή ασφάλεια, την κυβερνοασφάλεια και την προστασία από άλλες υβριδικές απειλές, την προστασία του νομίσματος και της εθνικής οικονομίας, την προστασία από ανθρωπιστική κρίση, τη δημόσια υγεία και την προστασία του περιβάλλοντος».
Ο ορισμός όμως αυτός περιλαμβάνει – με ενδεικτική μάλιστα μόνο απαρίθμηση – όχι μόνο την εθνική ασφάλεια, αλλά και την δημόσια ασφάλεια, την δημόσια τάξη, την οικονομική ευημερία της χώρας και την προστασία της δημόσιας υγείας, λόγους, οι οποίοι ωστόσο διαφοροποιούνται ρητά από την εθνική ασφάλεια στο άρθρο 8 παρ. 2 της ΕΣΔΑ.
Επιπλέον, ο ορισμός αυτός φαίνεται να μην συμβαδίζει με την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, σύμφωνα με την οποία η εθνική νομοθεσία για τις μυστικές παρακολουθήσεις πρέπει να είναι επαρκώς σαφής ως προς τους όρους της, ώστε να παρέχει στους πολίτες επαρκείς ενδείξεις σχετικά με τις περιστάσεις υπό τις οποίες και τους όρους υπό τους οποίους οι δημόσιες αρχές είναι εξουσιοδοτημένες να προσφεύγουν σε τέτοια μέτρα[3].
Μήπως όμως δεν θα μπορούσε τελικά να βρεθεί κάποιος σαφέστερος και πληρέστερος ορισμός;
Ανατρέχοντας και πάλι στην νομολογία του ΕΔΔΑ, το Δικαστήριο φαίνεται να αποδέχεται ως επαρκώς σαφή τον ορισμό της υπηρεσίας πληροφοριών της M. Βρετανίας, σύμφωνα με τον οποίο: «η εθνική ασφάλεια προσβάλλεται από δραστηριότητες που απειλούν την ασφάλεια ή την ευημερία του κράτουςκαιπου αποσκοπούν στην υπονόμευση ή την ανατροπή της κοινοβουλευτικής δημοκρατίας με πολιτικά, βιομηχανικά ή βίαια μέσα»[4].
Ανάλογη είναι η προσέγγιση του ΔΕΕ, από τη νομολογία του οποίου προκύπτει ότι η έννοια της εθνικής ασφάλειας συναρτάται άμεσα με την ασφάλεια (εσωτερική και εξωτερική) του κράτους και μόνο αυτή[5]. Η εθνική ασφάλεια προσβάλλεται ειδικότερα κατά το Δικαστήριο όταν:
Παρακωλύεται η λειτουργία των κρατικών θεσμών και των βασικών δημόσιων υπηρεσιών.
Δημιουργείται κίνδυνος για την επιβίωση του πληθυσμού.
Δημιουργείται κίνδυνος σοβαρής διαταραχής των εξωτερικών σχέσεων της χώρας.
Δημιουργείται κίνδυνος για την ειρηνική συνύπαρξη των λαών.
Δημιουργείται κίνδυνος από την προσβολή των στρατιωτικών συμφερόντων της χώρας[6].
Ένας σαφέστερος λοιπόν ορισμός της εθνικής ασφάλειας είναι απολύτως εφικτός και επιβεβλημένος, προκειμένου να προσδιοριστούν με σαφήνεια τα όρια της εξουσίας για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.
2.2. Το αίτημα για άρση του απορρήτου
Βάσει του άρθρου 4 παρ.2 του σχεδίου, «αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας μπορεί να υποβάλλει μόνο η Ε.Υ.Π. ή η Δ.Α.Ε.Ε.Β. είτε με δική τους πρωτοβουλία είτε κατόπιν σχετικού αιτήματος που διαβιβάζεται από δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση».
Στο κείμενο του σχεδίου δεν προσδιορίζεται ωστόσο τι θα πρέπει να περιλαμβάνει το αίτημα αυτό. Μια απλή αίτηση να αρθεί το απόρρητο του Α επειδή υπάρχουν υπόνοιες ότι δημιουργεί κίνδυνο για την εθνική ασφάλεια δεν είναι προφανώς αρκετή, αφού στην θέση του Α θα μπορούσε εξίσου καλά να βρίσκεται ο Β ή ο Γ. Από το αίτημα πρέπει να προκύπτουν τα στοιχεία που δικαιολογούν τις υπόνοιες πρόκλησης του κινδύνου και αυτά προκύπτουν μόνο από αντικειμενικά δεδομένα (πράξεις, παραλείψεις, σχέσεις με ξένες υπηρεσίες κ.λπ.).
Τα στοιχεία, λοιπόν, αυτά θα πρέπει να αναφέρονται στον νόμο, προκειμένου να υπάρχει η αναγκαία βάση επί της οποίας θα μπορούσε να στηριχθεί η άρση του απορρήτου. Υπό την προϋπόθεση βέβαια πάντα ότι ο συντάκτης του σχεδίου αναφέρεται σε στοχευμένες, ατομικές άρσεις του απορρήτου, κάτι που μένει να διευκρινιστεί, όπως θα δούμε στην συνέχεια.
2.3. Η διάταξη εισαγγελικού λειτουργού
Μέσα σε είκοσι τέσσερις ώρες από την υποβολή του αιτήματος για άρση του απορρήτου, οφείλει ο αρμόδιος εισαγγελικός λειτουργός να εκδώσει διάταξη που θα αποδέχεται ή θα απορρίπτει το αίτημα.
Όπως και στον προηγούμενο νόμο, δεν αναφέρεται ότι η διάταξη πρέπει να είναι αιτιολογημένη. Ωστόσο, μια τόσο επαχθής κρατική πράξη δεν μπορεί να είναι αναιτιολόγητη. Στην διάταξη πρέπει να περιγράφονται οπωσδήποτε τα στοιχεία που εμφανίζουν ως δικαιολογημένη και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας την άρση του απορρήτου.
2.4. Εγκριτική διάταξη αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που ορίζεται με απόφαση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου
Με βάση πάντα το άρθρο 4 παρ. 2 του σχεδίου, η εισαγγελική διάταξη για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών υποβάλλεται προς έγκριση σε αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Τρία στοιχεία εμφανίζονται προβληματικά στη διάταξη αυτή.
Το πρώτο είναι ο ορισμός του αντεισαγγελέα από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ενώ αντίθετα ο εισαγγελικός λειτουργός που κρίνει σε πρώτο βαθμό ορίζεται με απόφαση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου για ορισμένο χρονικό διάστημα. Το ίδιο θα πρέπει προφανώς να ισχύει και για το δευτεροβάθμιο όργανο. Η πολυπρόσωπη σύνθεση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου εξασφαλίζει ασφαλώς αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας έναντι του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ακόμα κι αν κανείς δεν αμφισβητεί την ανεξαρτησία του λόγω του απευθείας διορισμού του από την Κυβέρνηση.
Ακόμα όμως και αν ο αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου, ως δευτεροβάθμιο όργανο, υποδεικνύεται από το Ανώτατο Δικαστικό Συμβούλιο, προβληματισμό προκαλεί το γεγονός ότι δεν παύει να είναι ένα μονοπρόσωπο όργανο. Αντίθετα, η άρση του απορρήτου για την διακρίβωση εγκλημάτων εγκρίνεται (ή απορρίπτεται) από τριμελές δικαστικό συμβούλιο. Παρά το γεγονός ότι οι εισαγγελείς είναι και αυτοί δικαστικοί λειτουργοί, εντούτοις και μόνη η ύπαρξη ενός τριμελούς οργάνου δημιουργεί περισσότερα εχέγγυα αμεροληψίας και αντικειμενικότητας[7].
Τέλος, εξίσου σημαντικό στοιχείο είναι ο χρόνος. Είκοσι τέσσερις ώρες είναι ένας ασφυκτικός χρόνος, ο οποίος δεν μπορεί να θεωρηθεί επαρκής για την ουσιαστική εξέταση όλων των στοιχείων που εμφανίζουν την άρση του απορρήτου δικαιολογημένη και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας. Κυρίως μάλιστα ο χρόνος αυτός είναι απολύτως ανεπαρκής όταν υπάρχουν περισσότερα από ένα αιτήματα άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας μέσα σε μία ημέρα. Αν ισχύει ο αριθμός των δεκαέξι περίπου χιλιάδων (16.000) επισυνδέσεων για λόγους εθνικής ασφάλειας τον τελευταίο χρόνο, αυτό σημαίνει ότι αναλογούν εξήντα (60) περίπου εισαγγελικές διατάξεις κάθε ημέρα. Εκ των πραγμάτων, κανένας ουσιαστικός έλεγχος δεν μπορεί να γίνει στον προβλεπόμενο αυτό χρόνο.
2.5. Ειδική ρύθμιση για τα πολιτικά πρόσωπα
Στο άρθρο 4 παρ. 3 του σχεδίου προβλέπεται ειδική διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών πολιτικών προσώπων: προϋποτίθεται σε κάθε περίπτωση η σύμφωνη γνώμη του Προέδρου της Βουλής για την έγκριση της άρσης του απορρήτου.
Προφανώς ο συντάκτης του σχεδίου θέλησε με τη ρύθμιση αυτή να απαντήσει στον θόρυβο που προκάλεσε η παρακολούθηση ενός μέλους του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και αρχηγού πολιτικού κόμματος που εκπροσωπείται στο Ελληνικό Κοινοβούλιο, παρακολούθηση που χαρακτηρίστηκε από τον ίδιο τον πολιτικό προϊστάμενο της ΕΥΠ και πρωθυπουργό της χώρας ως «λάθος». Βεβαίως, η απάντηση, μολονότι βελτιώνει το ισχύον θεσμικό πλαίσιο, δεν μπορεί να θεωρηθεί απολύτως επαρκής, αν λάβει κανείς υπόψη του ότι ο Πρόεδρος της Βουλής ανήκει σε συγκεκριμένο πολιτικό κόμμα και η πρακτική της κομματικής πειθαρχίας που ακολουθείται στο Ελληνικό Κοινοβούλιο δεν εξασφαλίζει σε κάθε περίπτωση εχέγγυα ανεξαρτησίας.
Επιπλέον, ο συντάκτης του σχεδίου «ξέχασε» ότι θύματα παρακολούθησης φέρεται να είναι και δημοσιογράφοι, οι οποίοι επίσης επιτελούν αναγνωρισμένη από το άρθρο 14 Συντ. λειτουργία, για την υπηρέτηση της οποίας καλύπτονται από το δημοσιογραφικό τους απόρρητο[8]. Το δημοσιογραφικό απόρρητο ως θεμελιώδη προϋπόθεση για την διασφάλιση της ελευθερίας του τύπου έχει αναγνωρίσει άλλωστε και το ΕΔΔΑ, κατά την εφαρμογή του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ, τονίζοντας ότι «η προστασία των δημοσιογραφικών πηγών είναι μία από τις βασικές προϋποθέσεις για την ελευθερία του Τύπου»[9]. Σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, απαιτούνται ενισχυμένες εγγυήσεις για την προστασία του δημοσιογραφικού απορρήτου στο πλαίσιο της παρακολούθησης από τις υπηρεσίες πληροφοριών.
Το ίδιο ισχύει και για άλλα επαγγέλματα, όπως είναι κατ’ εξοχήν το επάγγελμα του δικηγόρου. Στην Γαλλία, ο νόμος προστατεύει τα πολιτικά πρόσωπα, τους δικηγόρους, τους δικαστικούς λειτουργούς και τους δημοσιογράφους. Όλα τα μέτρα παρακολούθησης των συγκεκριμένων ομάδων πρέπει να εγκρίνονται από την αρμόδια ανεξάρτητη αρχή ελέγχου CNCTR (αντίστοιχη της δικής μας ΑΔΑΕ), σε ολομελή σύνοδο. Η επείγουσα διαδικασία αποκλείεται. Επιπλέον, τα πρακτικά των πληροφοριών που συλλέγονται διαβιβάζονται επίσης στην ανεξάρτητη αρχή για ειδικό έλεγχο της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας των κινδύνων που συνεπάγεται η στόχευση των συγκεκριμένων προσώπων[10].
Ήδη η αναφορά στο γαλλικό δίκαιο υποδεικνύει τον δρόμο και για την δική μας σχετική νομοθεσία. Εφόσον το μόνο όργανο στο οποίο το Σύνταγμα εμπιστεύεται την «διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών» είναι η ΑΔΑΕ, αυτή φαίνεται ότι θα πρέπει να δίνει την άδεια για την άρση του απορρήτου των συγκεκριμένων προσώπων και αυτή θα πρέπει να ελέγχει όλη την διαδικασία της παρακολούθησης, βάσει των κριτηρίων της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας. Ειδικά για τους βουλευτές, θα μπορούσε ασφαλώς να απαιτείται επιπλέον και η άδεια του Προέδρου της Βουλής, αν αυτό θεωρείται συνταγματικά αναγκαίο.
2.6. Αιτιολογία της διάταξης
Στο άρθρο 4 παρ. 4 περιγράφονται τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Προκαλεί εντύπωση ότι – όπως και στον προηγούμενο νόμο που τόση συζήτηση προκάλεσε – ο συντάκτης του σχεδίου εξακολουθεί να μην θεωρεί αναγκαίο να καταγράφεται στην διάταξη η αιτιολογία άρσης του απορρήτου.
Αν συνδυαστεί το στοιχείο αυτό με το γεγονός ότι ούτε για το αίτημα άρσης του απορρήτου απαιτείται αιτιολογία, σύμφωνα με όσα ειπώθηκαν πιο πάνω (2.1), αυτό σημαίνει ότι στην πραγματικότητα θεωρείται αρκετή η επίκληση της εθνικής ασφάλειας ως λόγου άρσης του απορρήτου, χωρίς να απαιτείται η προσκόμιση οποιωνδήποτε στοιχείων που θα μπορούσαν να υποστηρίξουν το αίτημα.
Η ανάγκη συμπλήρωσης του κειμένου, κατά το πρότυπο των προϋποθέσεων άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση εγκλημάτων είναι προφανής: η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας θα πρέπει να συναρτάται με συγκεκριμένες πράξεις ή παραλείψεις του καθ’ ου, οι οποίες να εμφανίζουν δικαιολογημένη και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας την παρακολούθησή του[11].
2.7. Ατομική ή (και) μαζική παρακολούθηση για λόγους εθνικής ασφάλειας;
Εξίσου σημαντικό είναι το γεγονός ότι στην διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας δεν απαιτείται να αναγράφεται το όνομα εκείνου σε βάρος του οποίου θα εφαρμοστεί το μέτρο, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει για την άρση του απορρήτου προς διακρίβωση εγκλημάτων (άρθρο 6 παρ. 4 σχεδίου). Το στοιχείο αυτό, σε συνδυασμό με την ρητή αναφορά στην «εδαφική έκταση εφαρμογής» της άρσης στο άρθρο 4 παρ. 4 (δ) του σχεδίου, ενισχύει την υπόθεση ότι το νέο νομικό πλαίσιο καλύπτει στην πραγματικότητα και μαζικές παρακολουθήσεις για λόγους εθνικής ασφάλειας.
Οι μαζικές παρακολουθήσεις δεν θεωρούνται ασφαλώς απαγορευμένες από το ΕΔΔΑ. Αντίθετα, λόγω του πολλαπλασιασμού των απειλών που αντιμετωπίζουν σήμερα τα κράτη, αλλά και της προηγμένης τεχνολογίας που χρησιμοποιείται για την πραγμάτωση των απειλών αυτών, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η απόφαση για μαζική παρακολούθηση προκειμένου να εντοπίζονται απειλές κατά της εθνικής ασφάλειας εμπίπτει στο περιθώριο εκτίμησης που διαθέτει κάθε κράτος[12].
Το περιθώριο όμως αυτό είναι στενότερο στην συγκεκριμένη περίπτωση, καθώς η μαζική παρακολούθηση συνεπάγεται αυξημένο κίνδυνο προσβολής των θεμελιωδών ελευθεριών ατόμων που δεν δημιουργούν – ούτε υπάρχουν ενδείξεις ότι δημιουργούν – οποιαδήποτε δυνατότητα κινδύνου για την εθνική ασφάλεια. Για τον λόγο αυτό, το ΕΔΔΑ θεωρεί επιτακτική ανάγκη, όταν ένα κράτος εφαρμόζει ένα τέτοιο καθεστώς, το εσωτερικό δίκαιο να περιέχει λεπτομερείς κανόνες σχετικά με τις προϋποθέσεις της εφαρμογής του.
Ειδικότερα, το εθνικό δίκαιο πρέπει – πέραν των άλλων κανόνων που οφείλει να τηρεί για τις στοχευμένες (ατομικές) παρακολουθήσεις – να καθορίζει επιπλέον με επαρκή σαφήνεια τους λόγους για τους οποίους μπορεί να επιτραπεί η μαζική παρακολούθηση και τις συνθήκες υπό τις οποίες μπορεί να υποκλέπτονται οι επικοινωνίες. Ιδιαίτερα σημαντική θεωρείται επιπλέον η ενίσχυση της εποπτείας των μηχανισμών παρακολούθησης, λόγω του εγγενούς – όπως σημειώνεται – κινδύνου κατάχρησης και επειδή η θεμιτή ανάγκη για μυστικότητα θα σημαίνει αναπόφευκτα ότι, για λόγους εθνικής ασφάλειας, τα κράτη συχνά δεν θα έχουν την ελευθερία να αποκαλύπτουν πληροφορίες σχετικά με τη λειτουργία του επίδικου καθεστώτος. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η διαδικασία πρέπει να υπόκειται σε «διασφαλίσεις από άκρο σε άκρο», που σημαίνει: (α) ότι σε εθνικό επίπεδο, θα πρέπει να γίνεται αξιολόγηση σε κάθε στάδιο της διαδικασίας σχετικά με την αναγκαιότητα και την αναλογικότητα των μέτρων που λαμβάνονται, (β) ότι η μαζική παρακολούθηση θα πρέπει να ελέγχεται από ανεξάρτητη αρχή εξαρχής: όταν δηλαδή ορίζεται το αντικείμενο και το εύρος της επιχείρησης· και (γ) ότι η πράξη θα πρέπει να εποπτεύεται από ανεξάρτητη αρχή κατά την υλοποίησή της και να επανεξετάζεται εκ των υστέρων από την αρχή αυτή. Το Δικαστήριο τονίζει ιδιαίτερα τη σημασία μιας ανεξάρτητης αρχής που θα ασκεί εποπτεία σε όλα τα στάδια της μαζικής παρακολούθησης, επισημαίνοντας ότι η εποπτεία αυτή θα πρέπει να είναι επαρκώς ισχυρή ώστε να περιορίζει την «παρέμβαση» μόνο σε ό,τι είναι «αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία». Για να διευκολυνθεί η εποπτεία, οι υπηρεσίες πληροφοριών θα πρέπει να τηρούν λεπτομερή αρχεία σε κάθε στάδιο της διαδικασίας.
Αν, επομένως, το ελληνικό κράτος έχει αποφασίσει να προχωρήσει στην υιοθέτηση (ή τη συνέχιση εφαρμογής) μεθόδων μαζικής παρακολούθησης, αυτό πρέπει να ειπωθεί ρητά και να προβλεφθούν οι αναγκαίες αυξημένες διασφαλίσεις, όπως έχουν οριστεί από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο και έχουν ήδη ενταχθεί στο εθνικό δίκαιο κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Αν δεν πρόκειται να υιοθετηθούν τέτοια μέτρα, τότε οι εισαγγελικές διατάξεις πρέπει να περιλαμβάνουν το όνομα εκείνου που θα παρακολουθείται και πλήρη αιτιολογία για τους λόγους της παρακολούθησής του, όπως ακριβώς ισχύει και στις περιπτώσεις της διακρίβωσης εγκλημάτων. Είναι προφανές ότι κανένα από τα στοιχεία αυτά δεν είναι αναγκαίο να κοινοποιείται σε εκείνους που εκτελούν την διάταξη. Είναι όμως κρίσιμα τα στοιχεία αυτά για τον έλεγχο νομιμότητας που οφείλει βάσει του Συντάγματος να ενεργεί η ΑΔΑΕ.
2.8. Η καθυστερημένη και ελλιπής ενημέρωση του καθ’ ου η άρση προσώπου
Ένα ακόμα ζήτημα εγείρει ο χρόνος και οι προϋποθέσεις ενημέρωσης του ατόμου, του οποίου το απόρρητο έχει προσβληθεί. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 7 του σχεδίου, η ενημέρωση μπορεί να γίνει μόνο μετά την πάροδο τριών ετών από την παύση ισχύος της εισαγγελικής διάταξης που αφορά στην άρση του απορρήτου, χρόνος που δεν μπορεί να δικαιολογηθεί όταν από την έρευνα δεν έχουν προκύψει ευρήματα σχετικά με απειλές κατά της εθνικής ασφάλειας. Η επιλογή, άλλωστε, του συντάκτη του σχεδίου βρίσκεται σε προφανή αντίθεση προς την νομολογία του ΕΔΔΑ, κατά την οποία η ενημέρωση παρέχεται «αμέσως μετά τη λήξη της παρακολούθησης, εφόσον δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η λήψη του μέτρου»[13].
Εξίσου προβληματική είναι η προϋπόθεση της προηγούμενης υποβολής σχετικού αιτήματος από την πλευρά του ατόμου του οποίου το απόρρητο έχει προσβληθεί. Καθώς η παρακολούθηση είναι μυστική, το άτομο δεν γνωρίζει την ύπαρξη ή την έκταση της προσβολής που έχει υποστεί. Είναι λοιπόν εξαιρετικά απίθανο να μπορεί να υποβάλει τέτοιο αίτημα. Ούτε φαίνεται να διαθέτει κάποιο αποτελεσματικό μέσο ώστε να μπορεί οποτεδήποτε να υποβάλει ερώτημα σχετικά με την πιθανή παρακολούθηση των επικοινωνιών του. Για τον λόγο αυτό, σύμφωνα και πάλι με τη νομολογία του ΕΔΔΑ, η ενημέρωση δεν θα πρέπει να εξαρτάται από την αδύνατη τις περισσότερες φορές γνώση του ατόμου σχετικά με την προσβολή των θεμελιωδών ελευθεριών του. Η ενημέρωση θα πρέπει να παρέχεται σε κάθε περίπτωση, εφόσον δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η λήψη του μέτρου[14].
Αξίζει να προστεθεί στο σημείο αυτό ότι το όργανο που αποφασίζει την ενημέρωση πρέπει κατά το ΕΔΔΑ να είναι ανεξάρτητο. Σε αυτό δεν μπορεί επομένως να συμμετέχει ο Διοικητής της ΕΥΠ, όπως ορίζει το σχέδιο. Μόνη αρμόδια θα πρέπει να είναι η ΑΔΑΕ – γιατί αυτήν έχει ορίσει το Σύνταγμα ως ελέγχουσα ανεξάρτητη αρχή – η οποία ασφαλώς θα πρέπει να καλεί σε ακρόαση τον Διευθυντή της ΕΥΠ πριν από την ενημέρωση, ώστε να διαπιστώνει αν πράγματι δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η λήψη του μέτρου.
Τέλος, η ενημέρωση του καθ’ ου η παρακολούθηση προσώπου πρέπει να είναι πλήρης. Να καλύπτει, επομένως, όχι μόνο την επιβολή του περιοριστικού μέτρου και την διάρκειά του, όπως ορίζει το σχέδιο, αλλά και τον λόγο για τον οποίο επιβλήθηκε το μέτρο. Η προσθήκη αυτή είναι μάλιστα αναγκαία όχι μόνο για να κατανοήσει ο καθ’ ου τον λόγο της προσβολής των θεμελιωδών του δικαιωμάτων, αλλά και για να προληφθεί η άσκοπη κινητοποίηση του ποινικού μηχανισμού του κράτους, αφού ευλόγως, σε αυτόν θα προσφύγει κάθε άτομο όταν πληροφορείται την μυστική παρακολούθηση των επικοινωνιών του, χωρίς να παρουσιάζονται οι λόγοι – οι αιτίες – της παρακολούθησης.
2.9. Διαχείριση του υλικού σε άρσεις απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας
Βάσει του άρθρου 5 παρ. 2 του σχεδίου, μετά την πάροδο έξι μηνών από την παύση ισχύος της εισαγγελικής διάταξης σχετικά με την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, το υλικό που αποτυπώθηκε στο σύστημα επισυνδέσεων διαγράφεται αυτόματα από το σύστημα.
Η ρύθμιση αυτή εγείρει ερωτήματα σχετικά με τον έλεγχο που μπορεί να ασκήσει η ΑΔΑΕ στον χρόνο αυτό, κυρίως μάλιστα αν λάβει κανείς υπόψη του τον μεγάλο αριθμό των σχετικών διατάξεων και την διαρκούσα υποστελέχωση της ΑΔΑΕ. Θα περίμενε κανείς ότι ένα σύγχρονο νομοθετικό κείμενο θα συνέδεε τον χρόνο καταστροφής των αρχείων με τον προηγούμενο έλεγχό τους από την αρμόδια προς τούτο ανεξάρτητη αρχή.
Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για την διακρίβωση εγκλημάτων (άρθρο 6)
3.1. Ο κατάλογος των εγκλημάτων
Στο άρθρο 6 παρ. 1 και 2 του σχεδίου αναφέρονται τα εγκλήματα για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. Στον κατάλογο περιλαμβάνονται όλα τα κακουργήματα του Ποινικού Κώδικα και όλων των ειδικών ποινικών νόμων, καθώς και πληθώρα πλημμελημάτων.
Το άρθρο 19 παρ. 1 (β) Συντ. ωστόσο ορίζει ότι η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών επιτρέπεται μόνο για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Από τη διατύπωση αυτή, συνάγεται το συμπέρασμα ότι μια γενική αναφορά στο σύνολο των κακουργημάτων και – πολύ περισσότερο – σε σημαντικό αριθμό πλημμελημάτων, δεν είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα. Αυτός είναι και ο λόγος που το άρθρο 254 ΚΠΔ, που επιτρέπει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών ως ειδική ανακριτική πράξη, αναφέρεται σε συγκεκριμένα μόνο κακουργήματα, που περιγράφονται στα άρθρα 187 παρ. 1 και 2 (εγκληματική οργάνωση), 207 παρ. 1 και 2 (παραχάραξη), 208 παρ. 1.α (κυκλοφορία πλαστών νομισμάτων), 208Α (καθ’ υπέρβαση κατασκευή νομισμάτων), 336 (βιασμός σε βάρος ανηλίκου), 338 (κατάχρηση ανηλίκου σε γενετήσια πράξη), 342 παρ. 1 (κατάχρηση ανηλίκων σε γενετήσια πράξη). Η ρύθμιση καλύπτει μόνο ένα περιορισμένο αριθμό πλημμελημάτων, που κατά κανόνα συνυπάρχουν στους κυρωτικούς κανόνες με κακουργήματα: Αναφέρεται ειδικότερα στα εγκλήματα των άρθρων 187Α (τρομοκρατικές πράξεις), 323Α (εμπορία ανθρώπων), 339 παρ. 1 και 3 (γενετήσια πράξη με ανήλικο ή ενώπιόν του), 348Α (πορνογραφία ανηλίκων), 348Β (προσέλκυση παιδιών για γενετήσιους λόγους), 348Γ (πορνογραφικές παραστάσεις ανηλίκων) και 351Α (γενετήσια πράξη με ανήλικο έναντι αμοιβής).
Αξίζει να αναφερθεί ότι το περιεχόμενο του άρθρου 254 παρ. 1 ΚΠΔ διαμορφώθηκε μόλις πρόσφατα, με τον ν. 4947/2022, αποδίδοντας μια διαφορετική αντίληψη του νομοθέτη σχετικά με τα όρια δικαιολογημένης άρσης του απορρήτου για την διακρίβωση εγκλημάτων. Είναι άλλωστε ενδιαφέρον ότι το σχέδιο νόμου δεν αναφέρεται καν στη σχέση της νέας ρύθμισης με εκείνη του ΚΠΔ.
3.2. Η ενημέρωση του καθ’ ου η άρση προσώπου
Βάσει του άρθρου 6 παρ. 10 του σχεδίου, μετά τη λήξη ισχύος του μέτρου άρσης του απορρήτου, η ΑΔΑΕ γνωστοποιεί την επιβολή του μέτρου στον θιγόμενο, μετά από την υποβολή σχετικού αιτήματος από αυτόν, με σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε.
Η διάταξη θέτει τρία ερωτήματα:
(α) Εφόσον η παρακολούθηση είναι μυστική, με ποιο τρόπο μπορεί το άτομο να αντιληφθεί ότι είχε αρθεί το απόρρητο των επικοινωνιών του, ώστε να υποβάλει σχετικό αίτημα; Αυτό μάλλον θα είναι αδύνατο στην πλειοψηφία των περιπτώσεων.
(β) Όταν το κράτος λαμβάνει τόσο επαχθή μέτρα σε βάρος ενός ατόμου το οποίο θεωρεί ύποπτο για την τέλεση ενός σοβαρού εγκλήματος – όπως λ.χ. για τη συμμετοχή σε μια εγκληματική ή τρομοκρατική οργάνωση ή για διακίνηση πορνογραφικού υλικού – και δεν προκύπτει κανένα στοιχείο σε βάρος του ούτε από την παρακολούθηση ούτε από άλλες ανακριτικές πράξεις, δεν υπάρχει αυτονόητη ελάχιστη υποχρέωση του κράτους να ενημερώσει το άτομο για τα στοιχεία βάσει των οποίων κρίθηκε ύποπτο, καθώς και για την έκταση προσβολής των ατομικών του ελευθεριών;
(γ) Για ποιο λόγο εμπλέκεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου; Η παρακολούθηση στηρίζεται σε απόφαση ενός δικαστικού συμβουλίου, που έκρινε ύποπτο ένα συγκεκριμένο άτομο. Για ποιο λόγο δεν είναι αρκετό αυτό το ίδιο συμβούλιο να αποφασίζει για την ενημέρωση του ατόμου σχετικά με την προσβολή των ατομικών του ελευθεριών, όταν κανένα ενοχοποιητικό στοιχείο δεν έχει ανευρεθεί;
Διαδικασία άρσης του απορρήτου (άρθρο 8)
4.1. Η ενημέρωση της ΑΔΑΕ σε περιπτώσεις άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας
Βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του σχεδίου, όταν έχει διαταχθεί άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, θα πρέπει να κοινοποιείται στην ΑΔΑΕ με ηλεκτρονικό κρυπτογραφημένο μήνυμα (το οποίο καλύπτει τις προϋποθέσεις ασφάλειας του απορρήτου του περιεχομένου), όλο το κείμενο της διάταξης που επιβάλλει την άρση.
Στο άρθρο δεν ορίζεται εντούτοις ο χρόνος κατά τον οποίο γίνεται η κοινοποίηση. Αν η κοινοποίηση γίνει μετά το τέλος της παρακολούθησης, οι δυνατότητες παρέμβασης της ΑΔΑΕ, προκειμένου να εκπληρώσει τον κατά το Σύνταγμα προορισμό της, δηλαδή να «διασφαλίζει το απόρρητο», είναι ανύπαρκτες. Η κοινοποίηση θα πρέπει επομένως να οριστεί ότι πραγματοποιείται αμέσως μετά την έκδοση της διάταξης ή το αργότερο εντός είκοσι τεσσάρων ωρών.
Θα πρέπει επιπλέον να παρατηρηθεί ότι καθώς στην εισαγγελική διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας δεν ορίζεται ούτε το πρόσωπο του καθ’ ου ούτε ο λόγος για τον οποίο ζητείται η άρση του απορρήτου, η διάταξη μπορεί να αναφέρεται είτε στην παρακολούθηση ενός συγκεκριμένου προσώπου είτε και σε μαζική παρακολούθηση, κάτι που η ΑΔΑΕ θα αγνοεί.
Επομένως, η ενημέρωση της Ανεξάρτητης Αρχής που έχει ορισθεί από το Σύνταγμα ως η μόνη αρμόδια να διασφαλίζει το απόρρητο των επικοινωνιών είναι στην πραγματικότητα όχι απλώς ελλιπής, αλλά ανύπαρκτη. Ο συντάκτης του νομοσχεδίου φαίνεται ουσιαστικά να αποκλείει την ΑΔΑΕ από κάθε παρακολούθηση για λόγους εθνικής ασφάλειας, επιλογή που βρίσκεται σε ευθεία αντίθεση προς το άρθρο 19 Συντ. και την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, όπως αυτή αναφέρθηκε πιο πάνω.
4.2. Η ενημέρωση του Προέδρου της Βουλής, των αρχηγών κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και του Υπουργού Δικαιοσύνης
Κατά το άρθρο 8 παρ. 6 του σχεδίου, ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ ενημερώνει για θέματα άρσεων απορρήτου επικοινωνιών τον Πρόεδρο της Βουλής, τους αρχηγούς των κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και τον Υπουργό Δικαιοσύνης.
Πότε όμως πραγματοποιείται αυτή η ενημέρωση; Το σχέδιο δεν έχει σχετική ρύθμιση. Και τι ακριβώς περιλαμβάνει η ενημέρωση; Αναφέρεται μόνο στον αριθμό των παρακολουθήσεων για λόγους εθνικής ασφάλειας και εξακρίβωσης εγκλημάτων; Ή αντίθετα επεκτείνεται σε θέματα παραβίασης των θεμελιωδών ελευθεριών των πολιτών;
Το άρθρο 6 παρ. 1(α) ν. 3649/2008, που ορίζει τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ δεν καταργείται με το σχολιαζόμενο σχέδιο. Σύμφωνα, λοιπόν, με το άρθρο αυτό, η ΑΔΑΕ, για την εκπλήρωση της αποστολής της «διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών … Κατά τον έλεγχο αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας παρίσταται αυτοπροσώπως ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ». Σε ό,τι μάλιστα αφορά τα θέματα εθνικής ασφάλειας και εξακρίβωσης εγκλημάτων, ρητά σημειώνεται στο άρθρο 6 παρ. 1 (δ) του ίδιου νόμου ότι η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται στον έλεγχο των όρων (δηλαδή των προϋποθέσεων) και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών αρχών, κάτι που είναι αυτονόητο, αφού η ΑΔΑΕ δεν προΐσταται των δικαστικών αρχών ώστε να αξιολογεί την κρίση τους. Ελέγχει όμως – και οφείλει να ελέγχει – αν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για την άρση του απορρήτου.
Γι’ αυτά τα θέματα οφείλει λοιπόν να ενημερώνει τα πολιτικά πρόσωπα ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ και προκειμένου να μην επαναληφθούν στο μέλλον όσα προσφάτως συνέβησαν – και εκθέτουν την χώρα μας – θα πρέπει στο σχέδιο αφενός να περιγράφεται με σαφήνεια το ακριβές περιεχόμενο της ενημέρωσης και αφετέρου να τονίζεται ότι τα μέλη της ΕΥΠ δεν δικαιούνται να επικαλούνται το απόρρητο έναντι της ΑΔΑΕ, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων της. Μόνο έτσι μπορεί ο έλεγχος της ΑΔΑΕ – και κατά συνέπεια ο διακομματικός έλεγχος των παρακολουθήσεων (κυρίως για λόγους εθνικής ασφάλειας) – να είναι ουσιαστικός, διασφαλίζοντας την ακεραιότητα της διαδικασίας. Ο διακομματικός έλεγχος των παρακολουθήσεων έχει εξάλλου κριθεί και από το ΕΔΔΑ ως πολύ ουσιαστικός παράγοντας για την διασφάλιση της ακεραιότητας της διαδικασίας.
Ερώτημα παραμένει βέβαια αν πράγματι η ΑΔΑΕ διαθέτει στελέχη με κατάλληλες τεχνικές γνώσεις ώστε να διαπιστώνουν την τήρηση της νομιμότητας. Η αδρανοποίηση των ανεξάρτητων αρχών ελέγχου μέσω της περιορισμένης στελέχωσής τους αποτελεί ένα πολύ αποτελεσματικό μέσο για την ανέλεγκτη προσβολή των θεμελιωδών ελευθεριών από το κράτος. Το θέμα αυτό θα τεθεί και πάλι στο τέλος αυτών των παρατηρήσεων.
Το έγκλημα παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών (άρθρο 10)
5.1. Αναγωγή του εγκλήματος του άρθρου 370Α σε κακούργημα
Το έγκλημα της παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών στο άρθρο 370Α ΠΚ ήταν ανέκαθεν πλημμέλημα. Μετατράπηκε σε κακούργημα (απειλούμενο με κάθειρξη έως δέκα έτη) μόλις το 2008, με αφορμή απόπειρα αυτοκτονίας Γενικού Γραμματέα Υπουργείου, παρά την ευρεία κριτική που ασκήθηκε στην συγκεκριμένη κυβερνητική επιλογή[15]. Στον Ποινικό Κώδικα του 2019 έγινε και πάλι πλημμέλημα, απειλούμενο στην βασική του μορφή με φυλάκιση έως πέντε έτη, ενώ στην διακεκριμένη του μορφή (παρ. 4) γίνεται βαρύ πλημμέλημα, απειλούμενο με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών ετών (ποινή που κατά την αρχική ρύθμιση του Κώδικα εκτιόταν οπωσδήποτε στη φυλακή).
Το Υπουργείο Δικαιοσύνης προτείνει λοιπόν και πάλι την μετατροπή του εγκλήματος σε κακούργημα, υπολογίζοντας προφανώς στην «τρομοκράτηση» των δραστών μέσω της ποινής. Το κάνει μάλιστα αυτό, αφού προηγουμένως έχει τροποποιήσει με τον νόμο 4855/2021 τις διατάξεις για την αναστολή έκτισης των ποινών, παρέχοντας τη δυνατότητα αναστολής ακόμα και ποινών φυλάκισης έως πέντε έτη, κατά μια ελληνική πρωτότυπη σύλληψη ότι μόνο η κάθειρξη πρέπει να εκτίεται οπωσδήποτε στη φυλακή.
Ελληνική πρωτοτυπία όμως είναι και η μετατροπή της παραβίασης του απορρήτου σε κακούργημα. Η ελληνική νομοθεσία είναι ήδη από τις αυστηρότερες στην Ευρώπη. Στην Γαλλία η βασική πράξη αντιμετωπίζεται με φυλάκιση ενός έτους και χρηματική ποινή, στην Γερμανία με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή, στην Ισπανία με φυλάκιση από ένα έως τέσσερα έτη και χρηματική ποινή και στην Φινλανδία με φυλάκιση το πολύ ενός έτους[16].
Αν ο Έλληνας νομοθέτης θέλει να αυστηροποιήσει τις ποινές, αυτό θα μπορούσε να αφορά μόνο στις διακεκριμένες μορφές του εγκλήματος, κυρίως μάλιστα όταν ο δράστης ανήκει στο προσωπικό δημόσιας υπηρεσίας, οργανισμού, επιχείρησης του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή ιδιωτικής επιχείρησης που ασχολείται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση ή την επικοινωνία.
Αυτές ωστόσο τις πράξεις των συγκεκριμένων ατόμων, ο συντάκτης του σχεδίου – παραδόξως – τις αφήνει «αλώβητες» να αντιμετωπίζονται ως πλημμελήματα στην ειδική διάταξη του άρθρου 10 εδ. β΄ του εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου 3115/2003.
Αν λοιπόν κάποιες πράξεις πρέπει να γίνουν κακουργήματα, αυτές είναι μόνο οι πράξεις που προβλέπονται στο συγκεκριμένο άρθρο. Αντίθετα, θα πρέπει να αφεθεί ως έχει το άρθρο 370Α ΠΚ. Η απειλούμενη σε αυτό ποινή είναι απολύτως επαρκής και αναλογική, όπως προκύπτει από μια απλή σύγκριση με τις νομοθεσίες των υπόλοιπων ευρωπαϊκών κρατών. Στην ίδια διάταξη του ειδικού νόμου θα μπορούσε να προστεθεί μάλιστα μια ευρύτερη αναφορά και σε κάθε τέτοια πράξη που τελείται κατ’ επάγγελμα ή από κερδοσκοπία.
Τα ίδια ισχύουν αυτονοήτως και για το άρθρο 11 του σχεδίου.
5.2. Παραπομπή στο άρθρο 146 ΠΚ, όταν παραβιάζεται στρατιωτικό, διπλωματικό απόρρητο κ.λπ.
Κατά το άρθρο 10 παρ. 5 του σχεδίου, η πράξη τιμωρείται κατά το άρθρο 146 ΠΚ, όταν η παραβίαση αφορά στρατιωτικό ή διπλωματικό απόρρητο ή απόρρητο που αναφέρεται στην ασφάλεια του κράτους ή την ασφάλεια εγκαταστάσεων κοινής ωφέλειας.
Η ρύθμιση αυτή όχι μόνο δεν έχει κάποια δικαιολογητική βάση, αλλά αντίθετα οδηγεί χωρίς λόγο σε περιορισμό του αξιοποίνου. Εάν η διάταξη ψηφιστεί, ο μυστικός πράκτορας, που παρακολουθεί το τηλέφωνο του πρωθυπουργού και πληροφορείται απόρρητο που αναφέρεται στην ασφάλεια του κράτους, θα τιμωρηθεί μόνο με βάση το άρθρο 146 ΠΚ, με μία δηλαδή μόνο ποινή.
Αντίθετα, με την ισχύουσα σήμερα δομή, ο ίδιος άνθρωπος θα τιμωρηθεί αφενός για την παραβίαση του ατομικού απορρήτου του πρωθυπουργού (άρθρα 370Α ΠΚ ή 10 ν. 3115/2003) και αφετέρου για την προσβολή του κρατικού απορρήτου, ως όψης της διεθνούς υπόστασης της χώρας (άρθρο 146 ΠΚ). Θα τιμωρηθεί, δηλαδή, για δύο εγκλήματα. Έτσι, μολονότι ο συντάκτης του νομοσχεδίου δείχνει ότι θέλει να επαυξήσει το αξιόποινο, στην πραγματικότητα προωθεί μια ευνοϊκότερη ρύθμιση.
Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση του άρθρου 11 παρ. 3 του σχεδίου.
Απαγορευμένα λογισμικά και συσκευές παρακολούθησης (άρθρο 12)
Με το άρθρο 12 του σχεδίου προστίθεται νέο άρθρο, με αριθμό 370ΣΤ που έχει το ακόλουθο περιεχόμενο: «Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους τιμωρείται όποιος παράγει, πωλεί, προμηθεύεται προς χρήση, εισάγει, κατέχει, διανέμει ή με άλλο τρόπο διακινεί λογισμικά ή συσκευές παρακολούθησης, δηλαδή με δυνατότητα υποκλοπής, καταγραφής και κάθε είδους άντλησης περιεχομένου ή και δεδομένων επικοινωνίας (κίνησης και θέσης), τα οποία καθορίζονται με απόφαση του Διοικητή της Ε.Υ.Π., η οποία εκδίδεται εντός τριών (3) ημερών από την έναρξη ισχύος του παρόντος και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η απόφαση του πρώτου εδαφίου επικαιροποιείται το αργότερο κάθε έξι (6) μήνες».
Η ρύθμιση είναι πράγματι «πρωτότυπη», ακόμα και για τα ελληνικά δεδομένα. Για πρώτη φορά μέσα σε κυρωτικό κανόνα συναρτάται το αξιόποινο με «αποφάσεις» του Διοικητή της ΕΥΠ, οι οποίες «επικαιροποιούνται το αργότερο κάθε έξι μήνες», κατά προφανή παραβίαση της θεμελιώδους αρχής nullum crimen nulla poena sine lege certa.
Η διάταξη θα μπορούσε να διαμορφωθεί ως εξής: «1.Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους τιμωρείται όποιος χωρίς δικαίωμα και με σκοπό την διάπραξη των εγκλημάτων των άρθρων 370Α έως 370Ε παράγει, πωλεί, προμηθεύεται προς χρήση, εισάγει, κατέχει, διανέμει ή με άλλο τρόπο διακινεί λογισμικά ή συσκευές παρακολούθησης, δηλαδή με δυνατότητα υποκλοπής, καταγραφής και κάθε είδους άντλησης περιεχομένου ή και δεδομένων επικοινωνίας (κίνησης και θέσης)».
Προμήθεια λογισμικών και συσκευών παρακολούθησης από το Δημόσιο (άρθρο 13)
Βάσει του άρθρου 13 του σχεδίου, «με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται εντός τριών (3) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος, μετά από πρόταση των Υπουργών Προστασίας του Πολίτη, Εθνικής Άμυνας και Ψηφιακής Διακυβέρνησης, ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι επιτρεπτή η σύναψη συμβάσεων εκ μέρους κρατικών δομών για την προμήθεια λογισμικών ή συσκευών παρακολούθησης του άρθρου 370ΣΤ του Ποινικού Κώδικα για την εκπλήρωση των σκοπών τους».
Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι η ΕΥΠ ή άλλες «κρατικές δομές» θα μπορούν πλέον να προμηθεύονται νόμιμα ειδικό λογισμικό τύπου Predator ή Pegasus. Μια επιλογή που δεν μπορεί να θεωρηθεί αδικαιολόγητη, αν λάβει κανείς υπόψη του τους κινδύνους που πρέπει να αντιμετωπίσουν τα σύγχρονα κράτη από το οργανωμένο έγκλημα, την τρομοκρατία ή επιθετικούς γείτονες.
Εκείνο που προβληματίζει είναι όμως το μέσο που επιλέγεται για τον προσδιορισμό των προϋποθέσεων προμήθειας και χρήσης των συγκεκριμένων ιδιαίτερα παρεμβατικών λογισμικών, καθώς και το εύρος των κρατικών δομών που θα τις αξιοποιούν.
Το σχέδιο προσφέρει «λευκή επιταγή» σε ένα προεδρικό διάταγμα. Ωστόσο, βάσει του άρθρου 19 παρ. 1 Συντ., «νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Το ίδιο προκύπτει από το άρθρο 25 παρ. 1 Συντ., βάσει του οποίου, οι κάθε είδους περιορισμοί των θεμελιωδών ελευθεριών πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από τον νόμο (εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού) και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.
Με νόμο λοιπόν και όχι με προεδρικό διάταγμα πρέπει να προσδιοριστεί – με γενικούς ασφαλώς όρους που θα εξειδικευτούν στο προεδρικό διάταγμα – το είδος και οι δυνατότητες των λογισμικών που θα μπορούν νομίμως να χρησιμοποιούνται, οι περιπτώσεις στις οποίες θα μπορούν να αξιοποιηθούν, οι κρατικές δομές που μπορούν να τα προμηθευτούν και ο τρόπος άσκησης μιας περιεκτικής και αποτελεσματικής εποπτείας από την πλευρά της ΑΔΑΕ σε «όλη την έκταση», δηλαδή από την απόφαση εφαρμογής μέχρι την υλοποίηση και την αξιοποίηση των δεδομένων που προκύπτουν.
Κλείνοντας, μια τελευταία επισήμανση για θέματα που δεν απασχολούν το σχέδιο νόμου.
Διαβάζοντας κανείς τις Γνώμες του FRA σχετικά με τις κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες εγγυήσεις σε ό,τι αφορά την παρακολούθηση από τις υπηρεσίες πληροφοριών, διαπιστώνει την σημασία που αποδίδεται στην ανεξάρτητη εποπτική αρχή[17]. Όχι όμως μόνο στη σύσταση, αλλά κυρίως στην στελέχωσή της με το κατάλληλο προσωπικό και τα αναγκαία εργαλεία ώστε να μπορεί ο έλεγχός της να είναι ουσιαστικός. Ενδεικτικά επισημαίνεται, μεταξύ άλλων, ότι τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης πρέπει να:
θέτουν στην διάθεση των ανεξάρτητων εποπτικών οργάνων επαρκείς χρηματοδοτικούς και ανθρώπινους πόρους,
διασφαλίζουν ότι τα εποπτικά όργανα στελεχώνονται με προσωπικό το οποίο διαθέτει
την απαιτούμενη τεχνογνωσία ώστε να αξιολογεί αυτόνομα το συχνά άκρως τεχνικό έργο των υπηρεσιών πληροφοριών,
παρέχουν στα όργανα αυτά μόνιμη, πλήρη και άμεση πρόσβαση στις πληροφορίες και στα έγγραφα που απαιτούνται για την εκπλήρωση της εντολής τους,
διασφαλίζουν ότι στην εντολή των εποπτικών οργάνων περιλαμβάνεται η δημοσιοποίηση εκθέσεων, οι οποίες θα περιέχουν αναλυτικές περιγραφές των συστημάτων εποπτείας και των σχετικών δραστηριοτήτων (π.χ. εγκρίσεις των μέτρων παρακολούθησης, εν εξελίξει μέτρα ελέγχου, εκ των υστέρων έρευνες και χειρισμό καταγγελιών),
διασφαλίζουν ότι τα εποπτικά όργανα θα διενεργούν ελέγχους εξ ονόματος των προσφευγόντων, στις περιπτώσεις που δεν είναι δυνατή η κοινοποίηση σε αυτούς πληροφοριών για λόγους εθνικής ασφάλειας.
[2] Έτσι και Ε. Βενιζέλος, Η Καθημερινή, 20.11.2022, σ. 10, αναφερόμενος στην «εθνική ασφάλεια» ως συνταγματική έννοια. Βλ. επίσης Α. Παπανικολάου, Η Καθημερινή, 20.11.2022, σ. 6.
[3] ΕΔΔΑ, υπόθεση Kennedy v. The United Kingdom, 18.5.2010, σκ. 93. Βλ. επίσης FRA (2017), ό.π., Γνώμη 1: Σύνοψη, «Οι νόμοι των κρατών μελών της ΕΕ για τη συλλογή πληροφοριών θα πρέπει να είναι σαφείς, συγκεκριμένοι και πλήρεις. Τα εθνικά νομικά πλαίσια θα πρέπει να ρυθμίζουν όσο το δυνατόν πιο διεξοδικά τις εντολές και τις εξουσίες των υπηρεσιών πληροφοριών, καθώς και τα μέτρα παρακολούθησης που αυτές μπορούν να χρησιμοποιούν». Βλ. επίσης FRA (2017), Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU, σ. 53.
[4] ΕΔΔΑ, υπόθεση Kennedy v. The United Kingdom, 18.5.2010, σκ. 33. Βλ. αντίστοιχη προσέγγιση σε UK Home Office, Covert Human Intelligence Sources, Revised Code of Practice (August 2018), σ. 25, σημ. 13: “One of the functions of the Security Service is the protection of national security and in particular the protection against threats from espionage, terrorism and sabotage, from the activities of agents of foreign powers and from actions intended to overthrow or undermine parliamentary democracy by political, industrial or violent means».
[7] Έτσι και ΑΔΑΕ, Παρατηρήσεις επί του νομοσχεδίου για την διαδικασία άρσης του απορρήτου, σε Constitutionalism, σ. 2.
[8] Βλ. σχετικά Χ. Μυλωνόπουλου, Το δημοσιογραφικό απόρρητο και η ανάγκη προστασίας του, Καθημερινή, 9.11.2019.
[9] ΕΔΔΑ, υπόθεση Goodwin v. The United Kingdom, 27.3.1996, σκ. 39.
[10] FRA (2017), Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU, σ. 99.
[11] Βλ. και ευρύτερη αιτιολογία σε ΑΔΑΕ, Παρατηρήσεις επί του νομοσχεδίου για την διαδικασία άρσης του απορρήτου, Constitutionalism, σ. 2 – 3.
[12] ΕΔΔΑ, Υπόθεση Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, 25.5.2021, σκ. 340 επ.
[13] ΕΔΔΑ, υπόθεση Roman Zakharov v. Russia, 4.12.2015, σκ. 287: «As soon as notification can be carried out without jeopardising the purpose of the restriction after the termination of the surveillance measure, information should be provided to the persons concerned».
[14] ΕΔΔΑ, υπόθεση Roman Zakharov v. Russia, 4.12.2015, σκ. 298: «The Court concludes from the above that the remedies referred to by the Government are available only to persons who are in possession of
information about the interception of their communications. Their effectiveness is therefore undermined by the absence of a requirement to notify the subject of interception at any point, or an adequate possibility of
requesting and obtaining information about interceptions from the authorities. Accordingly, the Court finds that Russian law does not provide for an effective judicial remedy against secret surveillance measures in
cases where no criminal proceedings were brought against the interception subject».
[15] Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Η ποινική προστασία της ιδιωτικότητας, ΠοινΔικ 2008, σ. 336, Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Το άρθρο 370Α ΠΚ και οι πρόσφατες εξαγγελίες για την τροποποίησή του, ΠοινΔικ 2008, σ. 462. Βλ. επίσης ΕγκΕισΑΠ (Β. Μαρκή) 4/2008, ΠοινΔικ 2008, σ. 430.
[16] Βλ. και Ι. Μανωλεδάκη, Η ποινική προστασία της ιδιωτικότητας, ΠοινΔικ 2008, σ. 336, Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Το άρθρο 370Α ΠΚ και οι πρόσφατες εξαγγελίες για την τροποποίησή του, ΠοινΔικ 2008, σ. 462. Βλ. επίσης ΕγκΕισΑΠ (Β. Μαρκή) 4/2008, ΠοινΔικ 2008, σ. 430.
