Όσοι πανεπιστημιακοί ασχοληθήκαμε με την πρόσφατη οικονομική κρίση, φέρουμε μεγάλη ευθύνη γιατί στην πλειονότητά μας –με πράξεις και κυρίως παραλείψεις μας– επιτρέψαμε να εγκατασταθεί μια αντιμνημονιακή αντίληψη στη χώρα, η οποία στην ουσία καλλιεργεί μια αντιευρωπαϊκή και παράλληλα αρχέγονα εθνοκεντρική στάση, με ό,τι οπισθοδρομικό και αντιδραστικό αυτό συνεπάγεται.
Στο πλαίσιο αυτό, στο επίκεντρο της σχετικής συζήτησης που άναψε και απασχόλησε έντονα την κοινή γνώμη βρέθηκε ο ισχυρισμός της «απώλειας» της κυριαρχίας μας, εξ αιτίας της δανειακής σύμβασης που υπογράψαμε με τους εταίρους μας στην Ευρωζώνη.
Είναι γνωστές, γενικά, οι οξύτατες αντιδικίες των πανεπιστημιακών για θέματα της ειδικότητάς τους. Ίσως γιατί, αν πιστέψουμε τον Κίσινγκερ, διακυβεύονται κάθε φορά τόσο λίγα. Όχι αυτή τη φορά, όμως. Γι’ αυτό και συναντούμε τέτοια ένταση στις απαντήσεις Κασιμάτη-Κατρούγκαλου στο άρθρο του Αντώνη Μανιτάκη στην Καθημερινή της 12/6/2011.
Έχει, άραγε, νόημα μετά και την πρόσφατη απόρριψη από το ΣτΕ των αιτήσεων ακυρώσεως πράξεων εφαρμογής του Μνημονίου, που ασκήθηκαν πέρυσι και χρησιμοποίησαν όλα τα επιχειρήματα των συναδέλφων, να παρέμβουμε στην αντιδικία αυτή; Όταν μάλιστα έχουμε εξαντλήσει το θέμα, δημοσιεύοντας μονογραφία πέρυσι το Σεπτέμβριο με εκτενείς θέσεις υπέρ της συνταγματικότητας καθώς και υπέρ της διεθνούς και της ευρωπαϊκής νομιμότητας του Μνημονίου και φυσικά και της δανειακής μας σύμβασης; (Το Μνημόνιο της Ελλάδος στη ευρωπαϊκή, τη διεθνή και την εθνική έννομη τάξη, Σάκκουλας, 2010). Φαίνεται ωστόσο πως έχει νόημα, γι’ αυτό και θα επαναλάβουμε, αναγκαστικά, ένα μέρος των επιχειρημάτων μας εκείνων.
Η υπαγωγή της δανειακής σύμβασης στο αγγλικό δίκαιο
Τα κράτη ενεργούν στη διεθνή έννομη τάξη με συμφωνίες που συνάπτουν μεταξύ τους, προκειμένου να αντιμετωπίσουν ή να ρυθμίσουν θέματα κοινού ενδιαφέροντος. Ήδη από το 1923, στην υπόθεση Wimbledon, το Διαρκές Δικαστήριο Διεθνούς Δικαιοσύνης (ο προκάτοχος της Χάγης, δηλαδή) έλυσε το πρόβλημα του κατά πόσον με την υπογραφή συμφωνιών ένα κράτος περιορίζει την κυριαρχία του. Εκδηλώνει, είπε το Δικαστήριο, την κυριαρχία του και δεν την περιορίζει.
Στις μεταξύ τους συμφωνίες, τα κράτη μπορούν να κάνουν στη διεθνή έννομη τάξη –για να βοηθήσω τους φίλους συνταγματολόγους– ό,τι μπορεί να κάνει και το Κοινοβούλιο στην εσωτερική: τα πάντα, εκτός από έναν άνδρα γυναίκα, όπως έχει λεχθεί για το αγγλικό κοινοβούλιο, αν και ακόμη και το τελευταίο μπορεί πλέον να γίνει.
Έτσι, λοιπόν, τα κράτη μπορούν να υπαγάγουν μια σχέση που συνάπτουν μεταξύ τους ως κυρίαρχα στους κανόνες του εγχώριου δικαίου οποιασδήποτε χώρας, για λόγους πληρότητας ρύθμισης και αποτελεσματικής λειτουργίας της σχέσης τους, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι εξ αυτού του λόγου περιορίζουν την κυριαρχία τους.
Εξάλλου, το κράτος δεν παραιτείται από τη δικαστική του ασυλία, όταν δέχεται να επιλυθεί μια διαφορά του με βάση ένα αλλοδαπό δίκαιο. Τούτο γίνεται σήμερα ευρύτατα δεκτό και προβλέπεται ρητά, για παράδειγμα, τόσο στον Αγγλικό Νόμο για τις Κρατικές Ασυλίες του 1978, τον οποίο περιέργως έχουν κάνει σημαία οι συνάδελφοι[1], όσο και στη σχετική σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών[2].
Είναι σαφές, λοιπόν, ότι η υπαγωγή της δανειακής σύμβασης στο αγγλικό δίκαιο δεν αποτελεί περιορισμό της κυριαρχίας μας.
Νομικά, πολιτικά και οικονομικά επιχειρήματα, ένα κουβάρι…
Οι συνάδελφοι, αναμιγνύοντας χωρίς διάκριση τα νομικά τους επιχειρήματα με πολιτικά και οικονομικά (αν και μιλάνε για την απώλεια της κυριαρχίας με νομικούς όρους) ισχυρίζονται παραπέρα ότι το αγγλικό δίκαιο προστατεύει καλύτερα τα συμφέροντα των δανειστών μας!
Ας δούμε και αυτή την εκδοχή του επιχειρήματος, αν και ως εκ περισσού, διότι το κεντρικό νομικό ζήτημα, που συνίσταται στο εάν η χώρα μας απώλεσε την κυριαρχία της δεχόμενη να υπαχθεί η δανειακή της σύμβαση στο αγγλικό δίκαιο, το λύσαμε οριστικά ανωτέρω. Καθώς, λοιπόν, οι κυριότερες και συνηθέστερες διαφορές ουσίας που μπορεί να ανακύψουν από οποιαδήποτε σύμβαση δανείου υπάγονται στην κατηγορία των λεγομένων «can’t pay claims», μικρή σημασία έχει ποιο θα είναι κάθε φορά το εφαρμοστέο δίκαιο. Εάν, π.χ., δεν ήταν το αγγλικό δίκαιο εφαρμοστέο, αλλά το ελληνικό, και χρωστούσαμε στους δανειστές μας ένα (1) δισ. ευρώ από τοκοχρεολύσια, που δεν ήμασταν σε θέση να καταβάλουμε εγκαίρως, ολοσχερώς και προσηκόντως, μήπως θα απαλλασσόμασταν; Θα τα γλυτώναμε; Δεν θα κινδυνεύαμε με αναγκαστική εκτέλεση; Δεν θα βρισκόταν ένα δικαστήριο να καταδικάσει την Ελλάδα να πληρώσει τόσα για κεφάλαιο, τόσα για τόκους, τόσα για έξοδα, κλπ., κλπ.; Σε τι θα μας εξυπηρετούσε το ελληνικό δίκαιο σ’ αυτή τη συνηθέστατη περίπτωση αντί του αγγλικού, που τάχα περιορίζει την κυριαρχία μας;
Ακατανόητα θα χαρακτήριζα τα όσα ειδικότερα επικαλείται ο συνάδελφος Κατρούγκαλος περί δήθεν εμποδίου που μας θέτει το αγγλικό εφαρμοστέο δίκαιο στο να προβούμε μονομερώς σε αναδιάρθρωση του χρέους μας. Μα και το ελληνικό δίκαιο να ήταν εφαρμοστέο στη σύμβαση, η οποία πάντως απαγορεύει ρητά τη μονομερή αναδιάρθρωση (θεωρώντας την event of default), ούτε και τότε θα μπορούσαμε να προβούμε σε μονομερή αναδιάρθρωση χωρίς να παραβούμε ρητό όρο της σύμβασης. Τι θα συνέβαινε στην πραγματικότητα; Εμείς θα προβαίναμε σε μονομερή αναδιάρθρωση με βάση το εθνικό μας δίκαιο, οι δε δανειστές μας θα κάνανε acceleration το δάνειό τους, διότι εμείς θα είχαμε με τον τρόπο αυτό υποπέσει σε event of default. Αλλά και τώρα μπορούμε να προβούμε σε μονομερή αναδιάρθρωση με βάση το εθνικό μας δίκαιο, διότι, για τις ανάγκες αναδιάρθρωσης του χρέους μας, σημασία δεν έχει το εφαρμοστέο δίκαιο στη σύμβαση δανειακής διευκόλυνσης, αλλά το εφαρμοστέο δίκαιο στις διάφορες εκδόσεις των ομολόγων, στις οποίες έχουμε προβεί!
Επί της ουσίας, φυσικά και αναλάβαμε την υποχρέωση με τη δανειακή σύμβαση να μην προβούμε σε μονομερή αναδιάρθρωση του χρέους μας έναντι των δημοσίων διεθνών δανειστών μας, αλλά να εξυπηρετούμε κανονικά τους πάσης φύσεως, εσωτερικούς και εξωτερικούς, πιστωτές μας, εάν θέλουμε να συνεχίσουμε να έχουμε πρόσβαση στην δανειακή διευκόλυνση των εταίρων μας. Από πού κι ως πού κάτι τέτοιο συνιστά περιορισμό της κυριαρχίας μας; Μήπως συνιστά θέμα οικονομικής πολιτικής; Προτιμώ να πάρω τα χρήματα των εταίρων μου και να μην αναδιαρθρώσω μονομερώς το χρέος μου, αντί να κηρύξω παύση πληρωμών (αφού κανείς δεν θα με δανείζει) πριν προχωρήσω σε εχθρική αναδιάρθρωση. Μπορεί κάποιος να έχει επ΄αυτού αντίθετη άποψη. Δεν μπορεί όμως να ισχυρίζεται ότι μιλάει ως νομικός και να εντοπίζει περιορισμούς στην κυριαρχία μας, βαφτίζοντας την μονομερή παύση πληρωμών ύψιστη εκδήλωση της εθνικής μας κυριαρχίας, εξουσία την οποία δήθεν στερηθήκαμε εξ αιτίας της δανειακής σύμβασης. Δια τον απλούστατο λόγο ότι δεν την στερηθήκαμε και την διατηρούμε. Το πότε θα την ασκήσουμε και εάν την ασκήσουμε, θα το κρίνει η υπεύθυνη κάθε φορά Κυβέρνηση, σταθμίζοντας και τις συνέπειες επί της δανειακής σύμβασης, και όχι μόνο. Αλλά και η σύμβαση να μην υπήρχε, πάλι σε συνεννόηση με τους εταίρους μας θα έπρεπε να κάνουμε την όποια αναδιάρθρωση, διότι αυτό επιβάλλει η υπαγωγή μας στην Ε.Ε. και στη Ζώνη του Ευρώ, κάτι που αγνοούν συστηματικά οι συνάδελφοι.
Εφαρμοστέο δίκαιο στη διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης
Έρχομαι τώρα στο ζουμί της υπόθεσης, αλλά και της απάντησης Κασιμάτη-Κατρούγκαλου στον καθηγητή Μανιτάκη, τον οποίο ψέγουν για άγνοια αντικειμένου!
Ο κ. Κατρούγκαλος, μας ζητά, παραδόξως, να αξιολογήσουμε την ρήτρα του άρθρου 14 παρ. 5 της δανειακής σύμβασης, που αφορά στην διαδικασία εκτέλεσης στην Ελλάδα των αποφάσεων του ΔΕΕ, υπό το φως του εφαρμοστέου δικαίου στην ουσία της διαφοράς, που είναι το αγγλικό; Γράφει: «μετά τη ρητή, αμετάκλητη και άνευ όρων παραίτηση από κάθε ασυλία (άρθρο 14 παρ. 5), σε συνδυασμό με την εφαρμογή του αγγλικού δικαίου, κανένα περιουσιακό στοιχείο του δημοσίου δεν προστατεύεται έναντι των δανειστών μας». Επικαλείται το αγγλικό δίκαιο στη διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης των αποφάσεων του ΔΕΕ στην Ελλάδα (!). Πιο ξεκάθαρος, μάλιστα, δεν θα μπορούσε να είναι. Κατηγορεί τον Μανιτάκη ότι δεν διάβασε την δανειακή σύμβαση «αλλιώς θα ήξερε –λέει– ότι το άρθρο 14 παρ. 1 ορίζει ως εφαρμοστέο δίκαιο το αγγλικό». Και καταλήγετε πως «όλα τα επιχειρήματα [Μανιτάκη] από το ελληνικό δίκαιο είναι εκτός τόπου και χρόνου».
Στο πλαίσιο αυτό, ισχυρίζεται κατ’ αρχήν πως ο Αγγλικός Νόμος για τις Κρατικές Ασυλίες του 1978 εφαρμόζεται και στην περίπτωσή μας διά μέσου της εφαρμογής του Αγγλικού δικαίου ως proper law of contract. Αξιολογεί δε την υποτιθέμενη παραίτηση της Ελληνικής Πολιτείας από τις ασυλίες της υπό το φως των διατάξεων αυτού του Νόμου! Ο Νόμος αυτός, όμως, έχει το δικό του πεδίο εφαρμογής, που αφορά σε διαδικασίες που λαμβάνουν χώρα στο Η.Β. από άλλα κράτη (ως ενάγοντες) ή κατ’ άλλων κρατών (ως εναγομένων). Η Ελλάδα δεν προβλέπεται να συμμετάσχει σε καμιά τέτοια διαδικασία ενώπιον των αγγλικών δικαστηρίων, είτε ως ενάγουσα, είτε ως εναγομένη, καθώς αρμόδιο δικαστήριο για την επίλυση των διαφορών που τυχόν ανακύψουν από τη δανειακή σύμβαση έχει ορισθεί το ΔΕΕ (άρθρο 14 παρ. 2 της δανειακής σύμβασης). Αναφορικά δε με την εκτέλεση των αποφάσεων του ΔΕΕ, ρητά δηλώνεται στο άρθρο 14 παρ. 4, ότι αυτές θα μπορούν να εκτελούνται μέσω των ελληνικών δικαστηρίων.
Άρα, ο αγγλικός Νόμος για τις Κρατικές Ασυλίες του 1978 δεν έχει εφαρμογή στη διαδικασία εκτέλεσης. Κρίσιμες, αντιθέτως, είναι εδώ οι παράγραφοι (3) και (4) του άρθρου 14 της δανειακής σύμβασης:
(3) Judgments of the Court of Justice of the European Union shall be fully binding on and enforceable by the parties.
(4) The Lenders may enforce any judgment obtained from the Court of Justice of the European Union, or other rights against the Borrower in the courts of the country of the Borrower.
Αξιοποιώντας τη δυνατότητα που παρέχει στα κράτη μέλη της ΕΕ το άρθρο 273 ΣΛΕΕ[3], τα μέρη στη δανειακή μας σύμβαση όρισαν το ΔΕΕ ως αποκλειστικά αρμόδιο για την επίλυση διαφορών που τυχόν ανακύψουν από αυτήν. Κατ’ αρχάς, από τον συνδυασμό των παραγράφων (3) και (4) του άρθρου 14, προκύπτει αβίαστα πως αρμόδια δικαστήρια για την εκτέλεση των αποφάσεων του ΔΕΕ στην ελληνική επικράτεια, είναι τα ελληνικά δικαστήρια και –κατά συνέπεια– εφαρμοστέο από αυτά δίκαιο κατά την εκτέλεση της απόφασης αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη είναι το κοινό ελληνικό δίκαιο περί αναγκαστικής εκτελέσεως αποφάσεων για χρηματικές απαιτήσεις κατά του Δημοσίου. Και δεν είναι φυσικά το αγγλικό δίκαιο, το οποίο είναι δίκαιο που εφαρμόζεται στην επίλυση της ουσίας της διαφοράς.
Στο ίδιο συμπέρασμα οδηγούμαστε και αν εφαρμόσουμε συνδυαστικά τις ανωτέρω παραγράφους του άρθρου 14 της δανειακής σύμβασης με τις διατάξεις των άρθρων 280 και 299 ΣΛΕΕ. Ειδικά το άρθρο 280 ΣΛΕΕ (πρώην 249 ΣΕΚ), που προβλέπει πως «the judgments of the Court of Justice of the European Union shall be enforceable under the conditions laid down in Article 299», θα πρέπει να εφαρμοστεί συνδυαστικά με την παράγραφο 3 του άρθρου 14 της δανειακής σύμβασης, σύμφωνα με την οποία «judgments of the Court of Justice of the European Union shall be fully binding on and enforceable by the parties», εις τρόπον ώστε η παράγραφος (4) του άρθρου 14 της δανειακής σύμβασης, που προβλέπει ότι «the Lenders may enforce any judgment obtained from the Court of Justice of the European Union, or other rights against the Borrower in the courts of the country of the Borrower», να εφαρμοσθεί σωρευτικά με το άρθρο 299 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 256 ΣΕΚ), στο οποίο παραπέμπει το 280 ΣΛΕΕ και το οποίο προβλέπει τα εξής:
«Acts of the Council, the Commission or the European Central Bank which impose a pecuniary obligation on persons other than States, shall be enforceable.
Enforcement shall be governed by the rules of civil procedure in force in the State in the territory of which it is carried out. The order for its enforcement shall be appended to the decision, without other formality than verification of the authenticity of the decision, by the national authority which the government of each Member State shall designate for this purpose and shall make known to the Commission and to the Court of Justice of the European Union.
When these formalities have been completed on application by the party concerned, the latter may proceed to enforcement in accordance with the national law, by bringing the matter directly before the competent authority.
Enforcement may be suspended only by a decision of the Court. However, the courts of the country concerned shall have jurisdiction over complaints that enforcement is being carried out in an irregular manner».
Σύμφωνα με τον Σκουρή (Ερμηνεία Συνθηκών για την Ε.Ε. και την Ε.Κ., σελ. 1461), επισπεύδοντες την εκτέλεση αποφάσεων του ΔΕΕ μπορούν να είναι και κράτη μέλη, ενώ η εκτέλεση κατά την κρατούσα άποψη μπορεί να στραφεί και κατά κράτους μέλους, «γιατί πρόκειται για δικαστικές αποφάσεις δεσμευτικές, που δεν νοείται να εξαιρούνται από την εκτέλεση [Krück, εις Groeben/Thiesing, ά. 187 ΕΚ, αρ. περ. 7, Grabitz, εις Grabitz/Hilf, ά. 187 ΕΚ, αρ. περ. 8]. Επιχείρημα υπέρ της άποψης αυτής παρέχει και το ά. 74 παρ. 2 ΚανΔ ΔΕΚ, το οποίο προβλέπει την αναγκαστική εκτέλεση των διατάξεων για τα δικαστικά έξοδα, αδιακρίτως του καθού η εκτέλεση διαδίκου». «Επομένως, δεν εφαρμόζονται στην προκειμένη περίπτωση οι περιορισμοί του εδ. 1 του ά. 256 ΕΚ (σήμερα 299 ΣΛΕΕ) ως προς το περιεχόμενο της απόφασης και τον αποκλεισμό της εκτέλεσης κατά κρατών μελών» (σελ. 1460).
Σύμφωνα, λοιπόν, με το β’ εδ. του άρθρου 299, στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 280 ΣΛΕΕ, «enforcement shall be governed by the rules of civil procedure in force in the State in the territory of which it is carried out». Όταν, λοιπόν, το άρθρο 14.5 της δανειακής σύμβασης περιορίζει την έκταση επιβολής της αναγκαστικής εκτέλεσης μιας απόφασης του ΔΕΕ που θα καταδικάζει την Ελλάδα «to the extent not prohibited by mandatory law», ο περιορισμός αυτός καλύπτει όλα τα κατά το κοινό ελληνικό δίκαιο αναγκαστικής εκτέλεσης ακατάσχετα δημόσια πράγματα, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται φυσικά όσα προστατεύονται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, όπως είναι και εκείνες του Συντάγματος. Δηλαδή όλα εκείνα τα περιουσιακά αγαθά του κράτους που δεν υπόκεινται σε αναγκαστικά εκτέλεση κατά του δημοσίου και τα οποία αναφέρει σε σχετικό άρθρο του ο καθηγητής Κασιμάτης, όταν υποστήριζε στο όνομα της δικαστικής προστασίας την διεύρυνση και σχετικοποίηση των ορίων της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του Δημοσίου (Γ. Κασιμάτης, Τα συνταγματικά όρια της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του ελληνικού Δημοσίου, Τιμητικός Τόμος Κ. Μπέη, Αντ. Σάκκουλα, 2003, σ. 2718-2740).
Συνεπώς, έχει προφανώς δίκιο ο καθηγητής Μανιτάκης, ο οποίος μάλιστα επεσήμανε πως η Ελλάδα προέβη στην ίδια άρση ασυλίας εκτέλεσης ως εγγυήτρια έναντι των δανειστών των εμπορικών τραπεζών της χωρίς αυτό να προκαλέσει αντιδράσεις, αν και ωφελημένοι από εκείνη την άρση ήσαν κατά κανόνα αλλοδαποί ιδιώτες, ενώ εδώ πρόκειται για άλλα κράτη, και μάλιστα όχι οποιαδήποτε, και πάντως όχι εχθρικά! Τα κράτη αυτά, σπεύδω να επισημάνω, δεν μας δανείζουν κατ’ επάγγελμα. Δεν είναι αυτή η αποστολή τους. Τα δάνειά τους στη χώρα μας είναι pari passu και pro rata. Δεν είναι ενυπόθηκα, όπως θέλει ένας άλλος μύθος που κυκλοφορεί. Στην πραγματικότητα, και οι δανειστές μας δανείζονται για να μας δανείσουν, από εκεί απ’ όπου αδυνατούμε εμείς να δανειστούμε. Στις ίδιες αγορές κρατικών ομολόγων απευθύνονται προκειμένου να εκτελέσουν τη δανειακή μας σύμβαση, άρα λοιπόν θα κατέβαλαν μεγαλύτερο κόστος δανεισμού εάν η δανειακή σύμβαση, την οποία χρηματοδοτούν προσφεύγοντας στις αγορές, δεν είχε καμιά εξασφάλιση, όπως θα θέλαμε (και όπως θα ήθελε κάθε δανειζόμενος εδώ που τα λέμε, να δανείζεται δηλαδή χωρίς εξασφαλίσεις). Η άρση της ασυλίας εκτέλεσης επί της ιδιωτικής περιουσίας του ελληνικού Δημοσίου διασφαλίζει επιπλέον ότι τα δάνεια αυτά δεν περιέχουν στοιχεία δωρεάς, περίπτωση κατά την οποία ο δανεισμός μέσω της δανειακής σύμβασης θα αντέβαινε στη «no bail out clause» της ΣΛΕΕ. Άρα, λοιπόν, ήταν και προς το συμφέρον μας να θωρακισθεί η κοινοτική νομιμότητα της δανειακής μας σύμβασης.
Στις σκέψεις των εταίρων μας που μας δανείζουν, πάντως, σε περίπτωση δικής μας αδυναμίας καταβολής, δεν είναι να στείλουν τον κ. Barroso, από τον οποίο εκπροσωπούνται, στα υποθηκοφυλακεία της χώρας να γράφει προσημειώσεις στα ακίνητα περιουσιακά στοιχεία του ελληνικού Δημοσίου, στο μέτρο που ήδη και το επιτόκιο δανεισμού μας μείωσαν, αλλά και τη διάρκεια αποπληρωμής των δόσεων που έχουμε εισπράξει παρέτειναν. Και θα το κάνουν, αν χρειαστεί, και στο μέλλον. Εάν, πάντως, όλα πάνε στραβά, να είστε βέβαιοι πως τα δάνεια δεν πρόκειται να τα ξεπληρώσουμε μέσω πλειστηριασμών ακίνητης περιουσίας του ελληνικού Δημοσίου. Θα τα ξεπληρώσουν τα παιδιά μας και τα εγγόνια μας, ίσως και τα δισέγγονά μας, μαζί με όλες τις ρυθμίσεις και τις προσαυξήσεις, κανονικά μέσω του Υπουργείου των Οικονομικών της χώρας, όπως κι αν λέγεται τότε. Έχει ξανασυμβεί στο παρελθόν…
Εφαρμοστέο δίκαιο στη σύμβαση και mandatorylaw
Θα μου επιτρέψετε, προκειμένου να εξαντληθεί διά παντός το θέμα, να κάνω και την ακόλουθη υπόθεση εργασίας για τις ανάγκες της επιστημονικής συζήτησης και μόνον. Ας υποθέσουμε, λοιπόν, ότι και το ζήτημα της έκτασης της ασυλίας εκτέλεσης επί δημοσίων περιουσιακών στοιχείων της χώρας είναι ζήτημα ουσίας της σύμβασης που εμπεριέχει την παραίτηση της χώρας από αυτήν και, άρα, το εφαρμοστέο δίκαιο στην ουσία της σύμβασης θα είναι αυτό που πρέπει να λύσει και το ζήτημα της έκτασης της εν λόγω παραίτησης.
Όμως, ακόμη και τότε, δυνάμει ρητής διάταξης της Σύμβασης –και συγκεκριμένα της επίμαχης παρ. 5 του άρθρου 14– ο δικαστής της εκτέλεσης θα εφήρμοζε και πάλι το ελληνικό δίκαιο, αυτή τη φορά ως mandatory law (loi de police) με την έννοια που του αποδίδει το άρθρο 9 του Κανονισμού Ρώμη Ι[4] (ή 7 της Σύμβασης της Ρώμης του 1980[5]).
Κατά συνέπεια, όπως κι αν την προσεγγίσει κανείς, η ερμηνεία που προσδίδουν στη διάταξη αυτή οι συνάδελφοι είναι αβάσιμη, εσφαλμένη και θα έλεγα και εξω-νομική και κατά τούτο αυθαίρετη.
Θεσσαλονίκη, 2 Ιουλίου 2011
[1] Βλ. State Immunity Act 1978, Part I, 2 – (2) in fine: «a provision in any agreement that it is to be governed by the law of the UK is not to be regarded as a submission».
[2] Βλ. United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, άρθρο 7 παρ. 2: «Agreement by a State for the application of the law of another State shall not be interpreted as consent to the exercise of jurisdiction by the courts of that other State».
[3] Article 273 (ex Article 239 TEC) «The Court of Justice shall have jurisdiction in any dispute between Member States which relates to the subject matter of the Treaties if the dispute is submitted to it under a special agreement between the parties».
[4] Regulation (EC) No. 593/2008 of 17 June 2008, on the law applicable to contractual obligations (Rome I), Official Journal L-177, 4 July 2008. Βλ. άρθρο 9 [Overriding Mandatory Provisions]: «1. Overriding mandatory provisions are provisions the respect for which is regarded as crucial by a country for safeguarding its public interests, such as its political, social or economic organization, to such an extent that they are applicable to any situation falling within their scope, irrespective of the law otherwise applicable to the contract under this Regulation. 2. Nothing in this Regulation shall restrict the application of the overriding mandatory provisions of the law of the forum. 3. Effect may be given to the overriding mandatory provisions of the law of the country where the obligations arising out of the contract have to be or have been performed, in so far as those overriding mandatory provisions render the performance of the contract unlawful. In considering whether to give effect to those provisions, regard shall be had to their nature and purpose and to the consequences of their application or non-application».
[5] Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations opened for signature in Rome on 19 June 1980 (80/934/EEC), Official Journal, L-266, 9 October 1980, pp. 1-19. Βλ. άρθρο 7 [Mandatory Rules]: «1. When applying under this Convention the law of a country, effect may be given to the mandatory rules of the law of another country with which the situation has a close connection, if and in so far as, under the law of the latter country, those rules must be applied whatever the law applicable to the contract. In considering whether to give effect to these mandatory rules, regard shall be had to their nature and purpose and to the consequences of their application or non-application. 2. Nothing in this Convention shall restrict the application of the rules of the law of the forum in a situation where they are mandatory irrespective of the law otherwise applicable to the contract».
