Πληρωμή του Αναδόχου Δημόσιας Σύμβασης ΣτΕ 1081/2020: Νομολογία σύμφωνη ή αντίθετη προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου; Και μία σύντομη επισκόπηση της προηγηθείσης νομολογίας

Πληρωμή του αναδόχου εκπόνησης μελέτης ή εκτέλεσης δημοσίου έργου. Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, ανατρέποντας την πάγια νομολογία του αρμόδιου ΣΤ’ Τμήματος έκρινε, με την απόφαση 2494/2013, ότι μετά την σιωπηρή έγκριση του λογαριασμού η Διοίκηση διατηρεί την εξουσία να επανέλθει και να αρνηθεί, «ρητώς ή σιωπηρώς», την πληρωμή του εφ’ όσον είναι μη νόμιμος̇ αν δε έχει εξοφληθεί να αναζητήσει τα καταβληθέντα πλην μη οφειλόμενα ποσά, κατά τις διατάξεις του εθνικού και του ενωσιακού δικαίου. Το Τμήμα δεν θα ακολουθήσει πιστά την απόφαση της Ολομέλειας, εισάγοντας αποκλίσεις από αυτήν. Η επταμελής σύνθεση του Τμήματος, συμμορφούμενη πλήρως προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του ΣτΕ, θα αποκρούσει με την απόφαση 251/2017 τις αποκλίσεις, κρίνοντας περαιτέρω ότι η αναζήτηση των καταβληθέντων, βάσει μη νόμιμου λογαριασμού, ποσών αποκλείεται μόνον εάν έχει συμπληρωθεί ο προβλεπόμενος από τις κείμενες διατάξεις χρόνος παραγραφής της αξίωσης του Δημοσίου. Το Τμήμα, αγνοώντας τα κριθέντα από την Ολομέλεια και την μείζονα σύνθεσή του, θα εμμείνει στις αποκλίσεις. Κορύφωση των αποκλίσεων αποτελεί η σχολιαζόμενη απόφαση 1081/2020. Επιβάλλεται η άμεση αναθεώρηση της πολλαπλώς εσφαλμένης νομολογίας.

 

Περιεχόμενα

Εισαγωγή

Ι. Η εξέλιξη της νομολογίας

Α. Η απόφαση 8/2004 του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου

Β. Η, μετά την απόφαση 8/2004 Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας

1. Η πάγια νομολογία

2.Η διάτρητη θωράκιση της νομολογίας

3. Η μοναχική απόκλιση

Γ. Η ανατροπή της πάγιας νομολογίας με την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας

1.Η απόφαση της Ολομέλειας

2.Τα ουσιώδη νέα στοιχεία της

Δ. Οι αποκλίσεις από τα κριθέντα με την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας

1.Το «κατ’ αρχήν»

2.Ο εύλογος, κατά περίπτωση, χρόνος

3.Η απόφαση 241/2016 του ΣΤ’ Τμήματος

Ε.Η απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος

1. Η πιστή τήρηση των κριθέντων από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου και η επέκταση της εφαρμογής τους
2. Τα εισφερόμενα στη νομολογία νέα επιπλέον στοιχεία

ΣΤ. Η, μετά την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης, νομολογία του ΣΤ Τμήματος: Εμμονή στις αποκλίσεις και η κορύφωσή τους με την απόφαση 1081/2020

ΙΙ. Η απόφαση 1081/2020 του ΣΤ’ Τμήματος

Α. Οι εφαρμοστέες διατάξεις και το ιστορικό της διαφοράς

Β. Οι κρίσιμες σκέψεις της απόφασης 3092/2015 του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών

Γ. Παρατηρήσεις

Δ.Η απόφαση 1081/2020: Εισαγωγικές παρατηρήσεις

1.Οι κρίσιμες σκέψεις

2.Οι «προϋποθέσεις» της άρνησης πληρωμής εγκεκριμένου λογαριασμού

ΙΙΙ. Η διπλή αντίθεση προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου και την επταμελή σύνθεση του Τμήματος

Α. Η πρόδηλη αντίθεση και η δικαστική προστασία του αναδόχου

1. Η πρόδηλη αντίθεση

2.Η δικαστική προστασία του ανάδοχου

3.Συμπέρασμα

Β. Η υφέρπουσα αντίθεση

1.Η σιωπή της 1081/2020 απόφασης και η ερμηνεία της

Α) Η εύλογη, πλην μη συμβατή με την λογική της απόφασης, εκδοχή

Β)Η πλέον, αν όχι η μόνη, υποστηρίξιμη εκδοχή και η αντίθεσή της προς τις αποφάσεις της Ολομέλειας και της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος

Γ) Συμπέρασμα

2.Η «αναβίωση» της ανατραπείσης από την Ολομέλεια νομολογίας;

IV.Η διπλή αντίθεση προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Α) Η αναίρεση της, επιβαλλόμενης από το ενωσιακό δίκαιο, υποχρέωσης για την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων ποσών

Β)Η παράνομη κρατική ενίσχυση

Γ)Η υποχρέωση αποστολής προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

V)Επίλογος: άμεση αναθεώρηση της πολλαπλώς εσφαλμένης νομολογίας

 

Εισαγωγή

Κύριο αντικείμενο του άρθρου, που άλλωστε εξαγγέλλεται και στον τίτλο του, είναι η κριτική παρουσίαση της απόφασης 1081/2020 του ΣΤ’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ), σε σχέση κυρίως με τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου με την απόφαση 2494/2013.

Με την σχολιαζόμενη απόφαση ερμηνεύονται οι διατάξεις του άρθρου 30 του ν. 3316/2005 «Ανάθεση και εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων εκπόνησης μελετών…», που διέπουν την πληρωμή του αναδόχου. Πρόκειται για διατάξεις διαφορετικές μεν από εκείνες του άρθρου 104 παρ. 1 του π.δ. 696/1974 «Περί αμοιβών μηχανικών δια την σύνταξιν μελετών…», τις οποίες είχε ερμηνεύσει η Ολομέλεια του Δικαστηρίου, αλλά ταυτόσημες, κατά βάση ως προς το περιεχόμενο, με αυτές. Για τον λόγο αυτό το ΣΤ’ Τμήμα ερμηνεύει τις διατάξεις του άρθρου 30 του ν. 3316/2005 υπό το φως των κριθέντων με την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, η οποία είχε ερμηνεύσει τις διατάξεις, ταυτόσημες, κατά βάση, ως προς το περιεχόμενο, με τις προαναφερόμενες διατάξεις, του άρθρου 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 και του άρθρου 40 παρ. 7 του π.δ. 609/1985, που διέπουν την πληρωμή του αναδόχου της εκτέλεσης δημόσιου έργου. Δηλαδή το Τμήμα, με την απόφασή του 1081/2020, ερμηνεύει τις εφαρμοστέες στην υπόθεση διατάξεις του άρθρου 30 του ν. 3316/2015, υπό το φως της απόφασης 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, την οποία η μείζων σύνθεση του Τμήματος ακολουθεί πιστά (βλ. σκέψη 5) όπως άλλωστε όφειλε, εξειδικεύοντάς την περαιτέρω.

Η νομολογία, η οποία αφορά την πληρωμή του αναδόχου (είτε πρόκειται για την εκτέλεση δημόσιων έργων είτε πρόκειται για την εκπόνηση μελετών), με κεντρικό άξονα και απόφαση αναφοράς την  απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας του ΣτΕ, έχει μακρά ιστορία πριν και μετά την απόφαση της Ολομέλειας, με πολλές φάσεις και διακυμάνσεις. Αρχής γενομένης από την απόφαση 8/2004 του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου (ΑΕΔ).

Η αναφορά λοιπόν, συνοπτική κατά το δυνατόν, στην εξέλιξη της νομολογίας είναι επιβεβλημένη, εν είδει εισαγωγής στην κριτική παρουσίαση της σχολιαζόμενης απόφασης 1081/2020 του ΣΤ’ Τμήματος.

1. Η εξέλιξη της νομολογίας

Α. Η απόφαση 8/2004 του ΑΕΔ

Το έτος 2004, το ΑΕΔ ήρε την αμφισβήτηση, ως προς την έννοια των διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 1 του ν.δ. 1266/1972 «Περί εκτελέσεως των δημοσίων έργων», η οποία είχε ανακύψει με την έκδοση των αντίθετων αποφάσεων 1434/1999 του Α’ Τμήματος του ΣτΕ και 1272/2003 του Α’ Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου (Α.Π.). Το άρθρο 7 παρ.1 του ν.δ. 1266/1972 που αφορά την πληρωμή του αναδόχου, όριζε τα εξής: «Η πληρωμή του αναδόχου του έργου… γίνεται τμηματικώς κατά την διάρκεια της κατασκευής του έργου βάσει πιστοποιήσεως των εκτελεσθεισών εργασιών. Αι πιστοποιήσεις συντάσσονται παρά του αναδόχου του έργου κατά χρονικά διαστήματα καθοριζόμενα εν τη συμβάσει, αι δε βάσει αυτών πληρωμαί ενεργούνται παρά του κυρίου του έργου, μετ’ έλεγχον και επισημειωματικήν έγκρισιν της διευθυνούσης υπηρεσίας, εντός μηνός από της υποβολής των. Εάν η πληρωμή καθυστερήσει πέραν του μηνός από της λήξεως της προθεσμίας, καθ’ ην ώφειλε να πραγματοποιηθή άνευ υπαιτιότητος του αναδόχου του έργου, ούτος δικαιούται τόκου υπερημερίας επί των καθυστερουμένων ποσών».

Το ΑΕΔ, ερμηνεύοντας τις ανωτέρω διατάξεις, δέχθηκε με την απόφασή του 8/2004, ότι από αυτές «συνάγεται ότι ο χρόνος της εκ μέρους της  διευθύνουσας υπηρεσίας εγκρίσεως της πιστοποίησης έχει ιδιαίτερη σημασία με έννομες συνέπειες και η διευθύνουσα υπηρεσία υποχρεούται μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή εκ μέρους του αναδόχου του έργου της πιστοποίησης να προβεί στην έγκρισή της, γιατί διαφορετικά, αν η ανωτέρω μηνιαία προθεσμία παρέλθει άπρακτη θεωρείται η πιστοποίηση που υποβλήθηκε εγκεκριμένη». Κατόπιν της ανωτέρω ερμηνείας, το ΑΕΔ έκρινε ότι πρέπει «να αρθεί η επίδικη αμφισβήτηση υπέρ της αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας» και, κατά τη διατύπωση του διατακτικού, «υπέρ της ερμηνείας που δόθηκε από την απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας».

Πρέπει ωστόσο να επισημανθεί ότι το ΑΕΔ, αποδίδοντας την έννοια των διατάξεων του άρθρου 7 παρ.1 του ν.δ. 1266/1972, περιορίσθηκε σε μόνη την κρίση ότι με την άπρακτη πάροδο της μηνιαίας προθεσμίας, από την υποβολή στη διευθύνουσα υπηρεσία της πιστοποίησης, αυτή θεωρείται εγκεκριμένη. Χωρίς όμως να επαναλάβει και άρα, κατά λογική ακολουθία, να υιοθετήσει την περαιτέρω κρίση που διατυπώνεται στην απόφαση 1434/1999 του ΣτΕ ως προς την έννοια των ανωτέρω διατάξεων και η οποία μάλιστα παρατίθεται προηγουμένως αφηγηματικά στην ίδια σκέψη 3 της απόφασης του ΑΕΔ, κατά την παρουσίαση της ερμηνείας των διατάξεων από το ΣτΕ. Ότι δηλαδή, «Η διευθύνουσα υπηρεσία δεν δύναται πλέον να τροποποιήσει την ήδη αυτοδικαίως με την πάροδο του μήνα από την υποβολή της εγκριθείσα πιστοποίηση…, διότι, εκδιδόμενη αναρμοδίως κατά χρόνον είναι παράνομη και ως εκ τούτου ακυρωτέα»[1].

Συνεπώς, η κρίση του ΑΕΔ ότι αίρει την αμφισβήτηση «υπέρ της ερμηνείας που δόθηκε από την απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας», δεν μπορεί, παρά την αμφίσημη διατύπωση της απόφασής του, να έχει την έννοια ότι τούτο δεν ισχύει ως προς το σύνολο της ερμηνείας στην οποία προέβη το ΣτΕ, αλλά ισχύει εν μέρει και συγκεκριμένα μόνο καθ’ ό μέρος το ΑΕΔ υιοθετεί την δοθείσα από το ΣτΕ ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 1 του ν.δ. 12266/1972. Δηλαδή, καθ’ ο μέρος και μόνο δέχεται στο σκεπτικό της απόφασής του, ερμηνεύοντας τις διατάξεις αυτές, ότι «αν η…μηνιαία προθεσμία παρέλθει άπρακτη θεωρείται η πιστοποίηση που υποβλήθηκε εγκεκριμένη». Χωρίς, ως εκ τούτου, να αποκλείει την επάνοδο της διευθύνουσας υπηρεσίας και τον έλεγχο τη νομιμότητας της πιστοποίησης μετά την άπρακτη παρέλευση της τασσόμενης προθεσμίας, όπως αντιθέτως είχε δεχθεί το Α’ Τμήμα του ΣτΕ με την απόφαση 1434/1999.

            Β. Η μετά την απόφαση 8/2004 του ΑΕΔ νομολογία του ΣτΕ

Η επαμφοτερίζουσα αυτή διατύπωση της απόφασης του ΑΕΔ ασφαλώς και συνέβαλε στη διαμόρφωση μιας πλούσιας νομολογίας από το αρμόδιο ΣΤ΄ Τμήμα του ΣτΕ, που ακολούθησε καθ’ ολοκληρίαν την ερμηνεία των επίμαχων διατάξεων από το Α΄ Τμήμα με την προαναφερθείσα απόφασή του 1434/1999, δηλαδή και ως προς τα δύο σκέλη της ερμηνείας. Παρά το γεγονός ότι, όπως εκτέθηκε, το ΑΕΔ με την απόφασή του 8/2004, υιοθέτησε εν μέρει την δοθείσα από το ΣτΕ ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 1 του ν.δ. 1266/1972, μη αποδεχόμενο, στο σκεπτικό της απόφασής του, το δεύτερο και πλέον κρίσιμο σκέλος της ερμηνείας, που αναφέρεται στην αδυναμία της διευθύνουσας υπηρεσίας να επανέλθει και να τροποποιήσει την μη νόμιμη πιστοποίηση, μετά την σιωπηρή έγκρισή της, λόγω της άπρακτης παρόδου της μηνιαίας προθεσμίας, γιατί πλέον είναι αναρμόδια κατά χρόνον. Επρόκειτο συνεπώς για μια δημιουργική, αρνητικά δημιουργική, αμφισημία της απόφασης του ΑΕΔ.

Η πλούσια αυτή νομολογία δεν αφορούσε τις ίδιες διατάξεις του άρθρου 7 παρ.1 του ν.δ. 1266/1972, αλλά τις αντίστοιχες, παρόμοιες, ταυτόσημες όμως, κατά βάση, ως προς το περιεχόμενο, νεώτερες διατάξεις του ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» και του κατ’ εξουσιοδότηση αυτού εκδοθέντος π.δ. 609/1985, που διαδέχθηκαν το ν.δ. 1266/1972 και το π.δ. 475/1976, καθώς και τις αντίστοιχες παρόμοιες και σχετικές με την πληρωμή του αναδόχου, διατάξεις της νομοθεσίας για την ανάθεση και εκπόνηση των μελετών (ν. 716/1977 και π.δ. 194/1979 και 696/1974).

1. Η πάγια νομολογία

Το ΣΤ’ Τμήμα του ΣτΕ, ερμηνεύοντας τις εν λόγω διατάξεις, έκρινε παγίως, παραπέμποντας μάλιστα στις αποφάσεις του ΑΕΔ 8/2004 και του ΣτΕ 1434/1999, ως συναφή νομολογία, όχι μόνο ότι αν η τασσόμενη στην διευθύνουσα υπηρεσία μηνιαία προθεσμία, από την υποβολή λογαριασμού προς έλεγχο, παρέλθει άπρακτη, αν δηλαδή η διευθύνουσα υπηρεσία δεν εγκρίνει με την έκδοση ρητής πράξης τον λογαριασμό όπως υποβλήθηκε, ούτε αρνηθεί επίσης ρητώς την έγκρισή του, ούτε προβεί σε διόρθωση και στη συνέχεια σε έγκριση αυτού, ούτε, αν είναι δυσχερής η διόρθωση, τον επιστρέψει στον ανάδοχο για ανασύνταξη και επανυποβολή, ο υποβληθείς λογαριασμός θεωρείται αυτοδικαίως εγκεκριμένος και η Διοίκηση οφείλει να καταβάλει το προβλεπόμενο σε αυτόν ποσό, ανεξάρτητα από τις τυχόν οποιεσδήποτε πλημμέλειές του. Ανεξάρτητα δηλαδή, αν αυτός είναι αντίθετος στο νόμο ή τη σύμβαση ή αν στηρίζεται σε ανύπαρκτα ή ανακριβή στοιχεία. Αλλά έκρινε περαιτέρω και αυτό είναι το πλέον κρίσιμο, ότι δεν παρέχεται καμία δυνατότητα στη διευθύνουσα υπηρεσία να επανέλθει και να εξετάσει τη νομιμότητα του αυτοδικαίως εγκεκριμένου λογαριασμού. Τυχόν δε μεταγενεστέρως εκδιδόμενη απόφαση, αν μεν εγκρίνει απλώς τον λογαριασμό, όπως αυτός υποβλήθηκε από τον ανάδοχο, είναι επιβεβαιωτική αυτού, ενώ αν τον τροποποιεί ή δεν τον εγκρίνει ή τον αναπέμπει προς διόρθωση, είναι μη νόμιμη και ακυρωτέα, ως αναρμοδίως κατά χρόνον εκδοθείσα (β. ΣτΕ 1153, 1154/2006, 422, 2747, 3615/2008, 566/2009, 4025/2010, 4176/2011, 1455/2013, όσον αφορά δημόσια έργα και 1497/2006, 3236/2008, 566/2009, 865/2011, όσον αφορά τις μελέτες).

Τα ανωτέρω περί αδυναμίας επανόδου και ελέγχου νομιμότητας του σιωπηρώς εγκριθέντος λογαριασμού, θα γίνει δεκτό ότι ισχύουν «κατά μείζονα λόγο» και επί ρητώς εγκριθέντος λογαριασμού.

Στην ουσία με την ερμηνεία αυτή, με την οποία αποκλείεται η επάνοδος και ο έλεγχος της νομιμότητας ενός σιωπηρώς ή ρητώς εγκριθέντος λογαριασμού, παρέχεται, χωρίς υπερβολή, μία πλήρης κάλυψη σε ενδεχόμενη μη νόμιμη διαχείριση του δημοσίου χρήματος από την διευθύνουσα υπηρεσία. Σε πλήρη αντίθεση, τόσο με το γράμμα των διατάξεων του ν. 1418/1984 και του π.δ. 609/1985, όσο και με την βούληση του νομοθέτη, κοινού και κανονιστικού.

Η παραπάνω ερμηνεία, για την αυτοδίκαιη έγκριση του λογαριασμού και την αδυναμία επανόδου και ελέγχου της νομιμότητας του σιωπηρώς ή ρητώς εγκριθέντος λογαριασμού, υιοθετήθηκε και για τις παρόμοιες ρυθμίσεις που αφορούν τις επιμετρήσεις (τις τμηματικές και την τελική επιμέτρηση), τους συγκριτικούς πίνακες, τα πρωτόκολλα κανονισμού τιμών μονάδων νέων εργασιών (ΠΚΤΜΝΑ) καθώς και τα συνοδεύοντα τις επιμετρήσεις πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών (ΠΠΑΕ).

2. Η διάτρητη θωράκιση της νομολογίας

Της προαναφερόμενης νομολογίας, η οποία αδιαφορούσε για την τήρηση της νομιμότητας και για την προστασία του δημόσιου χρήματος, θα επιδιωχθεί η θωράκιση, προκειμένου να αποτραπεί σε κάθε περίπτωση, μετά τη σιωπηρή (αλλά και ρητή) έγκριση ενός βλαπτικού για τα συμφέροντα του κυρίου του έργου λογαριασμού, ο έλεγχος της νομιμότητάς του από τα αρμόδια όργανα και εν τέλει από τον δικαστή.

Προς τον σκοπό αυτό, θα διαμορφωθεί νομολογία η οποία: α) αποκλείει την εφαρμογή γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου για την ανάκληση των παράνομων πράξεων, στις μη νόμιμες πράξεις έγκρισης των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, οι οποίες εκδίδονται κατ’ εφαρμογή των δημοσίου δικαίου διατάξεων της νομοθεσίας για τα δημόσια έργα (ν.δ. 1266/1972 και ν.1418/1984), β) επικαλείται την οριστικοποίηση και την αυτοτέλεια των λογαριασμών και έναντι του κυρίου του έργου και γ) δέχεται, σε πλήρη αντίθεση με ρητές διατάξεις, ότι για τον ασκούμενο, από την επιτροπή προσωρινής παραλαβής του εκτελεσθέντος έργου, ποσοτικό και ποιοτικό έλεγχο των εργασιών, ο οποίος επιβάλλεται όχι μόνο από το άρθρο 53 του π.δ. 609/1985 που ερμηνεύεται, αλλά και από το άρθρο 11 παρ. 1 του ν.1418/1984, το οποίο αγνοείται από τη νομολογία, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί η εκτέλεση εργασιών που έχουν ήδη περιληφθεί στις προηγηθείσες επιμετρήσεις, ρητώς ή σιωπηρώς εγκεκριμένες και ακολούθως στους βάσει αυτών συντασσόμενους και υποβαλλόμενους από τον ανάδοχο λογαριασμούς.

Επρόκειτο για ερμηνείες εντελώς εσφαλμένες, οι οποίες κατέτειναν στον αποκλεισμό κάθε μεταγενέστερου ελέγχου της νομιμότητας εγκριθέντων λογαριασμών, ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών τους, ανεξαρτήτως δηλαδή του αν αυτοί είναι μη νόμιμοι και τα περιλαμβανόμενα σε αυτούς ποσά δεν οφείλονται, εν όλω ή εν μέρει, στον ανάδοχο. Με συνέπεια να είναι αδύνατη η άρνηση καταβολής χρηματικών ποσών μη οφειλόμενων και η ανάκτηση των ήδη καταβληθέντων ποσών βάσει μη νόμιμων λογαριασμών.

3. Η μοναχική απόκλιση από την πάγια νομολογία

Απόκλιση από την πάγια αυτή νομολογία, η οποία αποκλείει την επάνοδο και τον επανέλεγχο της σιωπηρώς («αυτοδίκαιως») ή ρητώς εγκεκριμένων επιμετρήσεων και λογαριασμών, υπήρξε ή απόφαση 582/2010 του ΣΤ΄ Τμήματος του ΣτΕ, την οποία ακολούθησε η απόφαση 450/2012 του Τμήματος, που αφορούσε το ίδιο δημόσιο έργο. Και σε πλήρη αντίθεση με την προαναφερόμενη πάγια νομολογία του Τμήματος, έγινε δεκτό ότι, από τον συνδυασμό των διατάξεων 5 παρ. 8 του ν.1418/1984 και 38 παρ. 1,2 και 4, 40 παρ.1, 2 και 7 και 59 παρ.4 του π.δ. 609/1985, που διέπουν τις επιμετρήσεις, τους λογαριασμούς και τις αφανείς εργασίες, προκύπτει ότι τα εποπτεύοντα τα έργα αρμόδια όργανα «δεν κωλύονται να ανακαλέσουν τις σχετικές εγκριτικές πράξεις τους και να προβούν σε επανέλεγχο και έγκριση των επιμετρήσεων του έργου με βάση μεταγενέστερως αποκαλυφθέντα πραγματικά δεδομένα», αν τα όργανα αυτά «διαπιστώσουν με οποιονδήποτε τρόπο…ότι τα υποβληθέντα από τον ανάδοχο επιμετρητικά στοιχεία οδήγησαν σε παραπλάνηση τους».

Στην αιρετική αλλά ορθή, κατά βάση, αυτή ερμηνεία, ορθή δηλαδή ως προς την επάνοδο των αρμόδιων οργάνων για την ανάκληση της μη νόμιμης έγκρισης των επιμετρήσεων, δεν τίθεται κανένας χρονικός περιορισμός για τον επανέλεγχο και την ανάκληση της έγκρισης των επιμετρήσεων, εάν διαπιστωθεί, «καθ’ οιονδήποτε τρόπο» ότι αυτές είναι ανακριβείς και ως εκ τούτου η έγκρισή τους είναι μη νόμιμη. Στην εκδικασθείσα δε υπόθεση, η έγκριση της τελικής επιμέτρησης των εργασιών του εκτελεσθέντος έργου έγινε από την διευθύνουσα υπηρεσία στις 15/6/1993 και στις 2/8/1993 η προϊσταμένη αρχή ενέκρινε και το πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής. Στις 5/6/1995 ανακλήθηκε η έγκριση του πρωτοκόλλου προσωρινής παραλαβής και στις 6/12/1995 ανακλήθηκε η έγκριση της τελικής επιμέτρησης, δηλαδή δυόμισι περίπου χρόνια αφότου αυτή είχε εγκριθεί. Ο δε «αρνητικός» λογαριασμός (51^η πιστοποίηση), για το ποσό των 654.433.335 δραχμών, δηλαδή ο λογαριασμός για την επιστροφή από τον ανάδοχο του εν λόγω ποσού, ο οποίος σημειωτέον συνετάγη από την διευθύνουσα υπηρεσία και όχι από τον ανάδοχο, εγκρίθηκε τεσσεράμισι περίπου χρόνια από την έγκριση του πρωτοκόλλου προσωρινής παραλαβής (βλ. την απόφαση 5277/2002 του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, η οποία αναιρέθηκε με την απόφαση 582/2012 του ΣΤ΄ Τμήματος του ΣτΕ).

Οι δύο αυτές αποφάσεις, 582/2010 και 450/2012 του ΣΤ΄ Τμήματος θα παραμείνουν η μοναχική απόκλιση από τη πάγια νομολογία του Τμήματος, το οποίο θα συνεχίσει να την εφαρμόζει, ωσάν οι αιρετικές αυτές αποφάσεις να μην έχουν υπάρξει (βλ. ΣτΕ 4025/2010, 865, 4179/2011, 1455/2013). Δεν μπορούμε δε να δεχθούμε, δεν είναι νοητό ότι είναι η αποκλίνουσα αυτή ερμηνεία των ίδιων διατάξεων, με την οποία διασφαλίζεται η τήρηση της νομιμότητας και η προστασία του δημοσίου χρήματος, οφείλεται στο γεγονός ότι, όπως αναφέρεται στις εν λόγω αποφάσεις του ΣτΕ, ο επανέλεγχος των επιμετρήσεων έγινε «λόγω καταγγελιών της ΕΟΚ μέσω του Ελεγκτικού Συνεδρίου».

Γ. Η ανατροπή της νομολογίας του ΣΤ΄ Τμήματος από την Ολομέλεια του ΣτΕ

Την πάγια αυτή νομολογία, με την μοναχική εξαίρεση τις αποφάσεις 582/2010 και 450/2012, θα ανατρέψει, με την απόφαση 2494/2013, η μείζων Ολομέλεια του Δικαστηρίου, η οποία θα επιληφθεί μετά την παραπεμπτική απόφαση 1208/2012 του ΣΤ΄ Τμήματος. Η επταμελής σύνθεση του Τμήματος, επανεξετάζοντας την εν λόγω νομολογία, έκρινε ότι είναι εσφαλμένη και ότι ως εκ τούτου επιβάλλεται η αναθεώρησή της.

Η Ολομέλεια του ΣτΕ ερμήνευσε διατάξεις διαφορετικές μεν, τις διατάξεις που διέπουν την εκτέλεση των συμβάσεων εκπόνησης μελετών δημοσίων έργων (ν.716/1977 και π.δ. 696/1974), αλλά ταυτόσημες, κατά βάση, ως προς το περιεχόμενο, με τις αντίστοιχες για την πληρωμή του αναδόχου διατάξεις του ν.1418/1984 και του π.δ. 609/1985 που αφορούν την εκτέλεση των συμβάσεων δημοσίων έργων. Με την απόφαση της 2494/2013, η Ολομέλεια έκρινε ότι με την άπρακτη πάροδο της προβλεπόμενης μηνιαίας προθεσμίας για τον έλεγχο και την έγκριση του συντασσόμενου και υποβαλλόμενου από τον ανάδοχο λογαριασμού, ο λογαριασμός θεωρείται μεν εγκεκριμένος, η Διοίκηση όμως διατηρεί την εξουσία, και μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής του ενός μηνός, να προβεί στον έλεγχο του λογαριασμού και να αρνηθεί «ρητώς ή σιωπηρώς» την πληρωμή του, αν αυτός είναι μη νόμιμος, ή να αναζητήσει, «κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου)» τα ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού, τα οποία δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο, «δεδομένου μάλιστα ότι ο έλεγχος αυτός επιβάλλεται για λόγους προστασίας του δημοσίου χρήματος…».

Η Ολομέλεια προχώρησε στην ερμηνεία αυτή αφού έλαβε υπ’ όψη της και την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, κατά την οποία, «οι διοικητικές πράξεις ακόμη και όταν χαρακτηρίζονται από το νόμο ως οριστικές ή αμετάκλητες, επιτρέπεται να ανακαλούνται για λόγους αναγόμενους στη νομιμότητά τους, κατ’ εφαρμογή των αρχών που διέπουν την ανάκληση των διοικητικών πράξεων». (βλ. σκ. 8)

Τα κρίσιμα νέα στοιχεία της δοθείσης από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου έννοιας των εφαρμοστέων διατάξεων είναι τα εξής: 1. Η επάνοδος της Διοίκησης για τον έλεγχο της νομιμότητας των σιωπηρώς εγκεκριμένων λογαριασμών, επάνοδο την οποία απέκλειε η ανατραπείσα νομολογία του ΣΤ΄ Τμήματος. 2. Η άρνηση καταβολής, «ρητώς ή σιωπηρώς», των ποσών των λογαριασμών, εφόσον διαπιστωθεί, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, ότι τα ποσά που περιλαμβάνονται σε αυτούς δεν οφείλονται στον ανάδοχο «για οποιονδήποτε λόγο» και 3. Η αναζήτηση των ήδη καταβληθέντων, μη νομίμως ή αχρεωστήτως ποσών, των μη νόμιμων λογαριασμών, «κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου).

Δ. Οι αποκλίσεις από την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας

Η νομολογία, ωστόσο, του Τμήματος δεν θα ακολουθήσει πιστά τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου, η εφαρμογή των οποίων θα επεκταθεί και στις επιμετρήσεις. Εισάγει αποκλίσεις, θέτοντας όρους με τους οποίους επιχειρείται περιορισμός της εξουσίας του συμβαλλόμενου φορέα κατασκευής του έργου να προβεί στον επανέλεγχο των εγκεκριμένων επιμετρήσεων και των λογαριασμών και να αρνηθεί «ρητώς ή σιωπηρώς», όπως γίνεται δεκτό με την απόφαση της Ολομέλειας, την πληρωμή των μη νόμιμων λογαριασμών ή να αναζητήσει τα ήδη καταβληθέντα, βάσει αυτών, μη οφειλόμενα ποσά του δημόσιου χρήματος.

1. Το «κατ’αρχήν»

Πρώτη απόκλιση: Σύμφωνα με την νέα αυτή νομολογία του Τμήματος η διοίκηση διατηρεί «κατ’ αρχήν» την εξουσία να επανέλθει και να προβεί στον επανέλεγχο της νομιμότητας των επιμετρήσεων και των λογαριασμών (ΣτΕ 3656, 3661, 4132/2015, 49, 1230, 2158/2016, 210/2017). Το «κατ’ αρχήν» εδώ έχει βεβαίως την έννοια του κατά κανόνα και άρα σημαίνει ότι η εξουσία επανόδου της Διοίκησης δεν είναι ανεξαίρετη. Η απόφαση όμως της Ολομέλειας του ΣτΕ δεν δέχεται ότι η Διοίκηση διατηρεί «κατ’ αρχήν» την εξουσία επανελέγχου. Ακριβώς, διότι δεν υπάρχουν περιπτώσεις στις οποίες η Διοίκηση, κατ’ εξαίρεση από τον κανόνα, δεν μπορεί να επανέλθει. Άρα, πρόκειται για απόκλιση, σοβαρή απόκλιση από την απόφαση της Ολομέλειας.

2. Ο εύλογος, κατά περίπτωση, χρόνος

Η δεύτερη σοβαρή απόκλιση, από την κρίσιμη μείζονα σκέψη (σκ.9) της απόφασης 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, αφορά τον άλλον περιορισμό που τίθεται στην εξουσία της Διοίκησης να επανέλθει και να προβεί σε ανάκτηση των αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών, βάσει μη νόμιμων επιμετρήσεων και λογαριασμών. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την, μετά την απόφαση της Ολομέλειας, νομολογία του Τμήματος, η διοίκηση διατηρεί μεν «κατ’ αρχήν» την εξουσία επανελέγχου, αυτό όμως μπορεί να γίνει «εντός ευλόγου, κατά περίπτωση, χρόνου» (βλέπε την αμέσως παραπάνω αναφερόμενη νομολογία).

Ωστόσο, στην απόφαση της Ολομέλειας δεν γίνεται καμία αναφορά σε «εύλογο, κατά περίπτωση, χρόνο», μέσα στον οποίο η Διοίκηση μπορεί να επανέλθει και να αναζητήσει τα αχρεωστήτως καταβληθέντα ποσά των μη νόμιμων επιμετρήσεων και λογαριασμών. Ρητώς γίνεται δεκτό ότι, με την άπρακτη πάροδο της μηνιαίας προθεσμίας, ο λογαριασμός θεωρείται μεν εγκεκριμένος, η Διοίκηση όμως διατηρεί και μετά την παρέλευση της εν λόγω προθεσμίας, την εξουσία να προβεί σε έλεγχο αυτού και να αρνηθεί «ρητώς ή σιωπηρώς» να καταβάλει ποσά ή να αναζητήσει, «κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και κοινοτικού δικαίου)» τα ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου μη νόμιμου λογαριασμού.

Όπως δε θα εξειδικευθεί στη συνέχεια με την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, οι κείμενες διατάξεις του εθνικού δικαίου και του  δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν προβλέπουν εύλογο, κατά περίπτωση, χρόνο για την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων, βάσει μη νόμιμων λογαριασμών, ποσών. Ο χρόνος καθορίζεται in abstracto από τον νομοθέτη και είναι ο χρόνος παραγραφής της αξίωσης του κυρίου του έργου για την επιστροφή των εν λόγω ποσών.

3. Η απόφαση 241/2016 του ΣΤ Τμήματος

Η νομολογία αυτή, που έχει ως αποτέλεσμα την σοβαρή αποδυνάμωση της απόφασης της Ολομέλειας του ΣτΕ, θα φθάσει στην κορύφωσή της με την απόφαση 241/2016 του ΣΤ Τμήματος. Με την απόφαση αυτή, η οποία αφορούσε τον επανέλεγχο της νομιμότητας ρητώς εγκεκριμένου λογαριασμού, κατά την εκτέλεση σύμβασης δημόσιου έργου, θα γίνει (στη σκέψη 6), δεκτό, κατά την ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 5 παρ.8 του ν. 1418/1984 και του άρθρου 40 παρ.7 του π.δ. 609/1985 που διέπουν τους λογαριασμούς, ότι η Διοίκηση διατηρεί μεν την εξουσία και μετά τη ρητή έγκριση του λογαριασμού, να προβεί σε επανέλεγχο της νομιμότητάς του, αλλά «πάντως εντός ευλόγου χρόνου που δεν θα ξεπερνά το μήνα από της εκδόσεως της εγκριτικής πράξης…» αρνούμενη, ρητώς ή σιωπηρώς, να καταβάλει ποσά ή αναζητώντας ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως, ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού τα οποία «όπως προέκυψε από μεταγενεστέρως αποκαλυφθέντα πραγματικά δεδομένα» δεν οφείλονταν για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο.

Ο εύλογος, κατά περίπτωση, χρόνος για την επάνοδο της Διοίκησης και την ανάκτηση καταβληθέντων ποσών ενός μη νόμιμου λογαριασμού περιορίζεται πλέον στον ένα μήνα (!) από την έκδοση της εγκριτικής πράξης. Περαιτέρω δε το Τμήμα θα δεχθεί ότι «στην ειδικότερη περίπτωση που διαπιστωθεί από τα εποπτεύοντα το έργο αρμόδια όργανα ότι τα υποβληθέντα από τον ανάδοχο στοιχεία τα συνοδεύσαντα  τους εγκριθέντες λογαριασμούς, οδήγησαν δολίως σε παραπλάνησή τους δεν κωλύονται να ανακαλέσουν τις σχετικές εγκριτικές πράξεις και μετά την πάροδο του μηνός, και πάντως εντός ευλόγου χρόνου και να προβούν σε επανέλεγχο και έγκριση των επιμετρήσεων του έργου με βάση μεταγενεστέρως αποκαλυφθέντα πραγματικά δεδομένα (πρβλ. ΣτΕ 582/2010)».

Για την ερμηνεία όμως αυτή, όπως προκύπτει από την ίδια την απόφαση 241/2016, το Τμήμα στηρίχθηκε σε μία ανακριβή απόδοση της απόφασης 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου. Συγκεκριμένα στη σκέψη 4 της εν λόγω απόφασης γίνεται αναφορά στην απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας και στην κρίσιμη σκέψη της 9, η οποία αφορά τις συνέπειες της άπρακτης παρέλευσης της μηνιαίας προθεσμίας ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού. Συγκεκριμένα αναφέρονται τα εξής: «Επειδή, με την υπ’ αριθμ. 2494/2013 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας…κρίθηκε, καθ’ ερμηνεία των συναφών προς τις επίδικες διατάξεων του άρθρου 104 του π.δ. 609/1974 «περί αμοιβών μηχανικών δια σύνταξιν μελετών…» ότι σε περίπτωση άπρακτης παρόδου της προθεσμίας του ενός μηνός που προβλέπεται για τον έλεγχο, την τυχόν διόρθωση, έγκριση και επιστροφή του λογαριασμού, υποβληθείς λογαριασμός θεωρείται μεν αυτοδικαίως εγκεκριμένος, δεν κωλύεται όμως η Διοίκηση, εντός ευλόγου χρόνου, μετά την παρέλευση της εν λόγω προθεσμίας, να προβεί σε έλεγχο αυτού, αρνούμενη, ρητώς ή σιωπηρώς, να καταβάλει ποσά ή αναζητώντας ήδη καταβληθέντα, τα οποία δεν οφείλονται στον ανάδοχο».

Αντιπαραβάλλοντας τις δύο σκέψεις, διαπιστώνουμε ότι η κρίσιμη σκέψη (αριθ.9) της απόφασης 2494/2013 της Ολομέλειας δεν αποδίδεται πιστά με την απόφαση 241/2016 του Τμήματος. Και δεν πρόκειται για διαφορές στη γραμματική διατύπωση, αλλά για κρίσιμες διαφοροποιήσεις ουσίας του κανονιστικού περιεχομένου της εν λόγω σκέψης της Ολομέλειας. Και αυτό γίνεται είτε με την προσθήκη περιοριστικού όρου στον επανέλεγχο του εγκεκριμένου λογαριασμού, είτε δια παραλείψεως κρίσιμων στοιχείων της σκέψης της Ολομέλειας.

Συγκεκριμένα, ενώ η Ολομέλεια του ΣτΕ δέχεται ότι μετά την σιωπηρή έγκριση του λογαριασμού η Διοίκηση «διατηρεί την εξουσία…να προβεί σε έλεγχο αυτού, αρνούμενη, ρητώς ή σιωπηρώς, να καταβάλει ποσά ή αναζητώντας, κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου) ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού…», σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην παραπάνω σκέψη 4 της απόφασης 241/2016 του Τμήματος, με την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας «κρίθηκε…ότι σε περίπτωση άπρακτης παρόδου της προθεσμίας του ενός μηνός…ο υποβληθείς λογαριασμός θεωρείται μεν αυτοδικαίως εγκεκριμένος, δεν κωλύεται όμως η Διοίκηση, εντός ευλόγου χρόνου μετά την παρέλευση της εν λόγω προθεσμίας να προβεί σε έλεγχο αυτού…».

Αυτά βέβαια τα περί ευλόγου, από την άπρακτη πάροδο της μηνιαίας προθεσμίας, χρόνου, εντός του οποίου η Διοίκηση δεν κωλύεται να προβεί σε έλεγχο του αυτοδικαίως εγκεκριμένου λογαριασμού, που αποδίδονται στην απόφαση της Ολομέλειας, καθόλου δεν ισχύουν. Στην απόφαση της Ολομέλειας δεν γίνεται καμία αναφορά σε εύλογο χρόνο, καθώς η Ολομέλεια δέχεται ότι η Διοίκηση διατηρεί την εξουσία και μετά την παρέλευση της τασσόμενης προθεσμίας ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού να προβεί σε έλεγχο αυτού, αρνούμενη «ρητώς ή σιωπηρώς» να καταβάλει ποσά ή αναζητώντας, «κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου) ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως, ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού…». Σημειωτέον δε ότι στην απόφαση του Τμήματος παραλείπεται η αναφορά αυτή της Ολομέλειας στις κείμενες διατάξεις του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου, οι οποίες καθορίζουν in abstracto ορισμένο χρόνο και όχι τον εύλογο, κατά περίπτωση, χρόνο, μέσα στον οποίο ο συμβαλλόμενος φορέας κατασκευής του έργου αναζητεί τα μη νομίμως ή αχρεωστήτως καταβληθέντα ποσά. Και αυτός, όπως έχει εκτεθεί, είναι ο χρόνος παραγραφής της αξίωσης για την αναζήτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων ποσών δημοσίου χρήματος.

Η μη πιστή απόδοση των κριθέντων από την Ολομέλεια του ΣτΕ με την απόφαση 2494/2013, φαίνεται ωσάν να προετοιμάζει, κατά κάποιον τρόπο, το έδαφος για την ερμηνεία των διατάξεων  της παρ.10 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 και της παρ. 7 του άρθρου 40 του π.δ. 609/1985, που γίνεται στην προαναφερόμενη κρίσιμη σκέψη 6 της απόφασης 241/2016. Κατά την οποία, η Διοίκηση διατηρεί μεν την εξουσία και μετά την ρητή έγκριση του λογαριασμού να προβεί σε επανέλεγχο της νομιμότητάς του και «πάντως εντός ευλόγου χρόνου που δεν θα ξεπερνά το μήνα από την εκδόσεως της εγκριτικής πράξης…». Μία ερμηνεία αντίθετη προς εκείνα που δέχθηκε πράγματι η Ολομέλεια και τα οποία δεν είναι αυτά που της αποδίδει ως κριθέντα με αυτήν η απόφαση 241/2016 του Τμήματος.

1. E. Η απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ Τμήματος

Ευτυχώς η πολλαπλώς εσφαλμένη αυτή απόφαση 241/2016 του ΣΤ Τμήματος δεν θα είναι οριστική. Η υπόθεση θα παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος, «λόγω της σπουδαιότητας του ζητήματος της δυνατότητας επανόδου της Διοικήσεως μετά την ρητή έγκριση του λογαριασμού». Και η μείζων σύνθεση του Τμήματος, με τη συμμετοχή και τριών συμβούλων που δεν μετείχαν στην πενταμελή σύνθεση, θα αποκρούσει, με την απόφαση 251/2017, την εσφαλμένη ερμηνεία των διατάξεων, ακολουθώντας πιστά τα κριθέντα από την Ολομέλεια  του Δικαστηρίου. Και όχι μόνον αυτό, που είναι άλλωστε αυτονόητο, καθώς θα προσχωρήσει και σε περαιτέρω ερμηνείες, που αποτελούν και την προστιθέμενη αξία της στη νομολογία.

1. Η πιστή τήρηση των κριθέντων από την Ολομέλεια και η επέκταση της εφαρμογής τους

Σε αντίθεση λοιπόν προς την παραπεμπτική απόφαση 241/2016, με την οποία, όπως έχει εκτεθεί, επιχειρήθηκαν σοβαρές αποκλίσεις από την απόφαση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, η μείζων σύνθεση του Τμήματος, κατά την ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων του ν. 1418/1984 και του π.δ. 609/1985, θα ακολουθήσει πιστά τα κριθέντα από την Ολομέλεια, όπως προκύπτει από την σκέψη 7 της απόφασής της, στην οποία διαλαμβάνονται τα εξής: «7. Επειδή, οι παρατιθέμενες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 8 (ήδη παρ. 10) του ν.1418/1984 (και του άρθρου 40 παρ. 7 του π.δ. 608/1985), ερμηνευόμενες ενόψει και των κριθέντων καθ’ ερμηνεία των ταυτόσημων κατά περιεχόμενο διατάξεων του άρθρου 104 παρ. 1 του π.δ. 696/1974 με την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου (βλ. ανωτέρω σκέψη 5), έχουν την έννοια ότι με την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας του ενός μηνός, που προβλέπεται για τον έλεγχο, την τυχόν απαιτούμενη διόρθωση και την έγκριση του λογαριασμού, ο λογαριασμός θεωρείται μεν εγκεκριμένος, η Διοίκηση όμως διατηρεί  την εξουσία, και μετά την παρέλευση της τασσόμενης προθεσμίας ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού, να προβεί σε έλεγχο αυτού, αρνούμενη ρητώς ή σιωπηρώς να καταβάλει ποσά ή αναζητώντας κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου) ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού, τα οποία δεν οφείλονται για οποιοδήποτε λόγο στον ανάδοχο, δεδομένου μάλιστα ότι ο έλεγχος αυτός επιβάλλεται για λόγους προστασίας του δημοσίου χρήματος, εθνικού ή κοινοτικού (προκειμένου περί συγχρηματοδοτούμενου με πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης)».

Περαιτέρω δε, η μείζων σύνθεση του Τμήματος, υιοθετώντας την ορθή, κατά τούτο, κρίση της παραπεμπτικής απόφασης, θα επεκτείνει την εφαρμογή της ερμηνείας αυτής και επί ρητής έγκρισης του λογαριασμού, δεχόμενη στην ίδια σκέψη 7, ότι «Τα ανωτέρω, όσον αφορά την άρνηση καταβολής μη οφειλόμενων για οποιονδήποτε λόγο ή την αναζήτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων χρηματικών ποσών, ισχύουν για την ταυτότητα του λόγου, και όταν δεν υπάρχει σιωπηρή αλλά ρητή έγκριση».

2. Τα εισφερόμενα στη νομολογία νέα επιπλέον στοιχεία με την απόφαση 251/2017

Το Τμήμα όμως, υπό την επταμελή του σύνθεση, με την απόφαση 251/2017, δεν θα αρκεσθεί μόνο σε αυτά τα αυτονόητα. Θα προχωρήσει και σε περαιτέρω κρίσεις, οι οποίες δεν διατυπώνονται στη σκέψη 7, αλλά στην σκέψη 9. Συγκεκριμένα, εξειδικεύοντας την ερμηνεία της Ολομέλειας ότι η Διοίκηση διατηρεί και μετά την έγκριση του λογαριασμού την εξουσία να προβεί σε έλεγχο του λογαριασμού και να αρνηθεί, ρητώς ή σιωπηρώς, να καταβάλει ποσά ή να αναζητήσει ήδη καταβληθέντα ποσά του λογαριασμού, τα οποία δεν οφείλονται «για οποιονδήποτε λόγο» στον ανάδοχο, δέχεται ότι «νομίμως η Διοίκηση αφαιρεί από επόμενο λογαριασμό ποσά, τα οποία είχαν ήδη καταβληθεί αχρεωστήτως ή μη νομίμως βάσει προηγούμενων λογαριασμών…». Με την κρίση αυτή ανατρέπεται η εντελώς εσφαλμένη νομολογία για την οριστικοποίηση και αυτοτέλεια των λογαριασμών και έναντι του κυρίου έργου.

Πέραν όμως αυτών, η απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης στην ίδια σκέψη 9 θα εισφέρει και ένα τρίτο σημαντικό στοιχείο στη νομολογία. Η αναζήτηση των ποσών, τα οποία είχαν ήδη καταβληθεί αχρεωστήτως ή μη νομίμως στον ανάδοχο βάσει προηγούμενων λογαριασμών, έχει μόνον έναν περιορισμό και αυτός είναι χρονικός. Δεν είναι όμως ο εύλογος, κατά περίπτωση, χρόνος, όπως δεχόταν η έως τότε νομολογία, αλλά η συμπλήρωση του προβλεπόμενου από τις κείμενες διατάξεις χρόνου παραγραφής της αξίωσης του κυρίου του έργου προς αναζήτηση τέτοιων ποσών. Και οι κείμενες διατάξεις, στις οποίες αναφέρεται και η απόφαση της Ολομέλειας, είναι οι διατάξεις των Κανονισμών 4253/88 και 2988/95 της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εκείνες του ν. 2362/1995 «περί Δημοσίου Λογιστικού» (άρθρα 102 και 103) και ακολούθως οι διατάξεις του ν. 4270/2014 «Αρχές δημοσιονομικής διαχείρισης και εποπτείας…» (άρθρα 121 και 122).

Η απόφαση λοιπόν της μείζονος σύνθεσης του ΣΤ Τμήματος πρώτον θα ανατρέψει την εσφαλμένη νομολογία για την οριστικοποίηση και αυτοτέλεια των λογαριασμών και έναντι του κυρίου του έργου.  Δεύτερον, θα θέσει τέλος στην αντίθετη προς την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου νομολογία για τον εύλογο, κατά περίπτωση, χρόνο μέσα στον οποίο η Διοίκηση μπορεί να επανέλθει και προβαίνοντας σε έλεγχο της νομιμότητας προηγούμενων λογαριασμών να αναζητήσει τα, αχρεωστήτως ή μη νομίμως, βάσει αυτών καταβληθέντα στον ανάδοχο ποσά. Και τρίτον δεν θα δεχθεί, ως προϋπόθεση για το νέο έλεγχο και την ανάκληση της έγκρισης του λογαριασμού, η μη νόμιμη έγκριση και άρα η μη οφειλή των ποσών του να προέκυψε από «μεταγενεστέρως πραγματικά δεδομένα» ή να είναι προϊόν δόλιας παραπλάνησης εκ μέρους του αναδόχου, για να υπάρξει υπέρβαση του εύλογου χρόνου του ενός μηνός.

Πρέπει να επισημανθεί ότι η απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης αναδεικνύει την μεγάλη αξία της μείζονος σύνθεσης στο πλαίσιο κάθε Τμήματος του Δικαστηρίου. Γιατί είναι πράγματι πολύ σημαντικό, προκειμένου να αποτραπούν εσφαλμένες ερμηνείες, το Τμήμα να επανεξετάζει με αυξημένη σύνθεση, στην οποία μετέχουν και δικαστές οι οποίοι δεν είχαν λάβει μέρος στον σχηματισμό της πενταμελούς σύνθεσης που εξέδωσε την παραπεμπτική απόφαση, τα τιθέμενα ζητήματα, αφού ακουσθούν πάλι οι διάδικοι, οι οποίοι μάλιστα θα εκφράσουν τη θέση τους επί της άποψης ή των απόψεων που διατυπώνονται στην παραπεμπτική απόφαση.

ΣΤ. Η μετά την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης νομολογία του Τμήματος: Εμμονή στις αποκλίσεις και η κορύφωσή τους με την απόφαση 1081/2020 του ΣΤ’ Τμήματος.

Θα περίμενε κανείς ότι, μετά την απόφαση της Ολομέλειας και την απόφαση της μείζονος σύνθεσης του Τμήματος, θα είχαμε το τέλος της νομικής μας ιστορίας, τουλάχιστον όσον αφορά τα ζητήματα τα οποία οι αποφάσεις αυτές επέλυσαν. Ωστόσο, παραδόξως, το Τμήμα αρνείται και πάλι να ακολουθήσει καθ’ ολοκληρίαν την Ολομέλεια και να εφαρμόσει πιστά την απόφαση της επταμελούς του σύνθεσης. Και είτε επιμένει, αναπαράγοντας την αντίθετη προς την απόφαση της Ολομέλειας νομολογία του, την οποία έχει αποκρούσει και η απόφαση της μείζονος σύνθεσης του Τμήματος είτε προχωρεί σε νέα, αντίθετη προς την απόφαση της Ολομέλειας, ερμηνεία, στο όνομα μάλιστα της απόφασης της επταμελούς σύνθεσης, την οποία όμως ερμηνεύει λάθος.

Με σειρά αποφάσεών του το ΣΤ Τμήμα, συνεχίζει, εμμένοντας στην αποκλίνουσα νομολογία του, να δέχεται ότι, μετά την έγκριση, σιωπηρή ή ρητή, των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, η Διοίκηση διατηρεί «κατ’ αρχήν» την εξουσία να προβεί στον έλεγχο των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, «εντός ευλόγου, κατά περίπτωση χρόνου» (ΣτΕ 1458, σκ. 3, 2370, σκ.8, 2846 σκ. 5 και 6/2017, 2034, σκ. 6 και 7, 2197, σκ. 5, 2018, 1238/2019 σκ. 4). Δέχεται δηλαδή ό,τι έχει αποκρούσει ρητώς η απόφαση της μείζονος σύνθεσης του Τμήματος, ακολουθώντας πιστά την απόφαση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου. Δεν θα ήταν υπερβολή αν λέγαμε ότι πρόκειται για μία ιδιότυπη ανυπακοή, βέβαια νομικά ανεπίτρεπτη.

Και φθάνουμε στην τελευταία φάση της εξέλιξης της νομολογίας και αυτή είναι η σχολιαζόμενη απόφαση 1081/2020 του ΣΤ Τμήματος[2]. Η απόφαση αυτή αποτελεί την κορύφωση των αποκλίσεων από τα κριθέντα με τις αποφάσεις της Ολομέλειας και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος. Και όπως θα δειχθεί, η πενταμελής σύνθεση του Τμήματος προβαίνει σε μία πολλαπλώς εσφαλμένη ερμηνεία, αντίθετη πλήρως με όσα έκριναν οι μείζονες αυτοί σχηματισμοί, αλλά και με όσα προβλέπουν οι διατάξεις του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Στην ανάλυση που ακολουθεί, μετά τις εφαρμοστέες στην εκδικασθείσα υπόθεση διατάξεις και το ιστορικό της διαφοράς, παρατίθενται οι κρίσιμες σκέψεις της απόφασης 3092/2015 του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και διατυπώνονται οι παρατηρήσεις, που αυτές προκαλούν. Στη συνέχεια γίνεται αναφορά στην ερμηνεία, στην οποία προβαίνει η σχολιαζόμενη απόφαση 1081/2020 του ΣΤ’ Τμήματος και διατυπώνονται οι πρώτες παρατηρήσεις. Και ολοκληρώνεται η κριτική ανάλυσή της, με την διπλή αντίθεση της επίμαχης ερμηνείας, τόσο προς τα κριθέντα με τις αποφάσεις της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, όσο και με το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

1. Η απόφαση 1081/2020 του ΣΤ’ Τμήματος

Α. Οι εφαρμοστέες διατάξεις και το ιστορικό της διαφοράς

Στο άρθρο 30 του ν.3316/2005 ορίζονται τα εξής: «1…3. Η αμοιβή για την παροχή υπηρεσιών…καταβάλλεται με μηνιαίες πιστοποιήσεις, για τις οποίες ο ανάδοχος υποβάλλει αντίστοιχους λογαριασμούς…4. Για την πληρωμή της αμοιβής του ο ανάδοχος συντάσσει και υποβάλλει στη Διευθύνουσα Υπηρεσία λογαριασμούς, οι οποίοι συντάσσονται διακριτά για την κύρια και τις συμπληρωματικές συμβάσεις, πάντοτε ανακεφαλαιωτικά…5…Μετά από έλεγχο και προσυπογραφή του επιβλέποντα, ο οποίος βεβαιώνει τη σύνταξή τους κατά τις ισχύουσες διατάξεις και τη σύμβαση, οι λογαριασμοί εγκρίνονται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία μέσα σε έναν μήνα από την υποβολή τους και αποτελούν την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου. Αν οι λογαριασμοί περιέχουν ασάφειες ή σφάλματα, σε βαθμό που η διόρθωσή τους να καθίσταται ανέφικτη, επιστρέφονται στον ανάδοχο για επανασύνταξη μέσα στην προθεσμία έγκρισής τους. Αν οι ασάφειες και τα σφάλματα αφορούν διακριτά κονδύλια των λογαριασμών, εγκρίνονται κατά το μη αμφισβητούμενο μέρος και κατά το υπόλοιπο επιστρέφονται για επανασύνταξη. Η μηνιαία προς έγκριση προθεσμία αρχίζει από την υποβολή του επανασυνταγμένου λογαριασμού. 6. Αν η πληρωμή λογαριασμού καθυστερήσει χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου, πέρα από έναν μήνα, μετά τη ρητή ή αυτοδίκαιη έγκρισή του, οφείλεται τόκος υπερημερίας που υπολογίζεται κατά το άρθρο 4 του Π.Δ. 166/2003».

Κατά την εκτέλεση της διεπόμενης από τις διατάξεις του ν. 3316/2005 σύμβασης παροχής υπηρεσιών τεχνικού συμβούλου της Ειδικής Υπηρεσίας Δημοσίων Έργων/Αθλητικών Ολυμπιακών Έργων Εγκαταστάσεων (ΕΥΔΕΕ/ΑΟΕΕ) της Γενικής Γραμματείας Αθλητισμού του Υπουργείου Πολιτισμού, η ανάδοχος εταιρεία συνέταξε και υπέβαλε στη διευθύνουσα υπηρεσία τρεις, μεταξύ άλλων, λογαριασμούς, που αφορούσαν την καταβολή τόκων υπερημερίας, λόγω καθυστέρησης της πληρωμής προηγούμενων εγκεκριμένων λογαριασμών. Οι λογαριασμοί αυτοί εγκρίθηκαν από τη διευθύνουσα υπηρεσία στις 22.07.2009, 22.12.2009 και την 1η.7.2011 και υπεγράφησαν οι σχετικές εντολές  πληρωμής. Δεδομένου ότι οι εν λόγω λογαριασμοί δεν εξοφλήθηκαν, η ανάδοχος με την από 29.12.2014 αγωγή της προς το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, δηλαδή μετά την πάροδο πενταετίας και πλέον από την έγκριση των δύο πρώτων λογαριασμών, ζήτησε να υποχρεωθεί το Ελληνικό Δημόσιο να της καταβάλει τα ποσά των επίμαχων λογαριασμών.

Το Δημόσιο, με την έκθεση των απόψεών του προς το Διοικητικό Εφετείο, αντικρούοντας την αγωγή, αρνήθηκε ότι έχει υποχρέωση πληρωμής των παραπάνω λογαριασμών που αφορούν τόκους υπερημερίας, ισχυριζόμενο ότι «ουδέποτε η αρμόδια υπηρεσία κατέστη υπερήμερη με δική της υπαιτιότητα, αφού η…[ανάδοχος] δεν προσκόμισε για όλες τις ως άνω πιστοποιήσεις σχετικά τιμολόγια ούτε, εξάλλου, κατέβαλε τις κρατήσεις υπέρ Ταμείου Συντάξεων Μηχανικών Εργοληπτών Δημοσίων Έργων (Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε.) Τεχνικού Επιμελητηρίου Ελλάδος (Τ.Ε.Ε.) και Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου (Ε.Μ.Π.)». Περαιτέρω δε ισχυρίσθηκε ότι δεν οφειλόταν Φ.Π.Α. για την 7η πιστοποίηση τόκων υπερημερίας «αφού με το υπ’αριθ. 114 1107786ΕΞ 2009/29.10.2009 έγγραφο του Υπουργού Οικονομικών οι τόκοι υπερημερίας δεν υπάγονταν σε Φ.Π.Α…»

Β. Οι κρίσιμες σκέψεις της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών

Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών έκρινε, με την απόφαση του 3092/2015, ότι μη νομίμως το Δημόσιο αρνήθηκε να καταβάλει στην ανάδοχο τα ποσά των τόκων υπερημερίας που αφορούσαν οι επίμαχοι λογαριασμοί, αφού οι εν λόγω πιστοποιήσεις τόκων εγκρίθηκαν ρητά από τη Διευθύνουσα υπηρεσία εντός μηνός από την υποβολή τους και εκδόθηκαν, ταυτοχρόνως, οι αντίστοιχες εντολές πληρωμής. Η δε «γένεση της υποχρέωσης» καταβολής τόκων ήταν, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 6 του ν. 3316/2005, «αυτοδίκαιη μετά την πάροδο μηνός από την έγκριση του οικείου λογαριασμού», «ενώ μετά την έκδοση των σχετικών εντολών πληρωμής, δεν καταλειπόταν στη Διοίκηση στάδιο επανελέγχου και επανεγκρίσεως ή αρνήσεως εγκρίσεως των εγκριθεισών πιστοποιήσεων». Κατόπιν αυτών, το Διοικητικό Εφετείο δέχθηκε ότι ο ισχυρισμός του Δημοσίου ότι δεν κατέστη υπερήμερο και ως εκ τούτου δεν όφειλε τόκους υπερημερίας, λόγω υπαιτιότητας της αναδόχου η οποία δεν είχε προσκομίσει τιμολόγια και δεν είχε καταβάλει τις ανάλογες κρατήσεις υπέρ Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε., Τ.Ε.Ε. και Ε.Μ.Π., «δεν έβρισκε νόμιμο έρεισμα». Έκρινε επίσης, ότι το Δημόσιο όφειλε ΦΠΑ και για τους τόκους υπερημερίας της 7ης πιστοποίησης, καθόσον μετά τη ρητή έγκριση της πιστοποίησης αυτής και την έκδοση της ρητής εντολής πληρωμής, η Διοίκηση «ανεξαρτήτως νομικών πλημμελειών της» δεν μπορούσε να επανέλθει, αρνούμενη να καταβάλει εγκεκριμένο κονδύλιο. Με τις σκέψεις αυτές το Διοικητικό Εφετείο υποχρέωσε το Δημόσιο να καταβάλει στην ανάδοχο το συνολικό ποσό των 660.190,86 ευρώ μέχρι πλήρους εξοφλήσεως, «μετά την προσκόμιση στη Διοίκηση των απαιτούμενων δικαιολογητικών (π.χ. τιμλογίων)».

Το Διοικητικό Εφετείο, κατά τα προεκτεθέντα, απέρριψε τους ισχυρισμούς του Δημοσίου περί της οφειλής τόκων υπερημερίας λόγω υπαιτιότητας της αναδόχου (μη προσκόμιση τιμολογίων και αποδεικτικών καταβολής κρατήσεων υπέρ ΤΣΜΕΔΕ, ΤΕΕ και ΕΜΠ) με δύο αιτιολογικές βάσεις. Αφ’ ενός μεν διότι η «γένεση της υποχρέωσης καταβολής τόκων ήταν, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 6 του ν. 3346/2005, αυτοδίκαιη μετά την πάροδο μηνός από την έγκριση του οικείου λογαριασμού», αφ’ετέρου δε διότι μετά την έγκριση των λογαριασμών και την έκδοση των σχετικών εντολών πληρωμής «δεν καταλειπόταν στη Διοίκηση στάδιο επανελέγχου και επανεγκρίσεως ή αρνήσεως εγκρίσεως των εγκριθέντων πιστοποιήσεων».

Γ. Παρατηρήσεις

Αρχικά ως προς την πρώτη αιτιολογική βάση της απόρριψης των ισχυρισμών του Δημοσίου. Στην εφετειακή απόφαση γίνεται λόγος για «αυτοδίκαιη», σύμφωνα με το άρθρο 30 παρ.6 του ν. 3316/2015, «γένεση της υποχρέωσης» καταβολής τόκων υπερημερίας, μετά την πάροδο μηνός από την έγκριση του οικείου λογαριασμού. Όμως, διαφεύγει του Διοικητικού Εφετείου και διαφεύγει ασυγγνώστως, ότι στη διάταξη της εν λόγω παρ. 6 του άρθρου 30 του ν. 3316/2015, την οποία εφαρμόζει, ρητώς προβλέπεται ότι οφείλεται τόκος υπερημερίας όχι σε κάθε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής λογαριασμού «πέρα από έναν μήνα, μετά τη ρητή ή αυτοδίκαιη έγκριση του», αλλά μόνον «Αν η πληρωμή λογαριασμού καθυστερήσει, χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου».

Η ερμηνεία συνεπώς από το Διοικητικό Εφετείο της διάταξης της παρ.6 του άρθρου 30 του ν. 3316/2005 είναι εσφαλμένη. Το Εφετείο λοιπόν όφειλε, κατ’ εφαρμογή της εν λόγω ρητής διάταξης, να εξετάσει αν ο ισχυρισμός του Δημοσίου ότι η προσκόμιση από τον ανάδοχο των τιμολογίων και των αποδεικτικών καταβολή κρατήσεων υπέρ του ΤΣΜΕΔΕ, του ΤΕΕ και του ΕΜΠ, ήταν, κατά νόμον, προϋπόθεση για την πληρωμή των εγκεκριμένων λογαριασμών και, σε καταφατική περίπτωση, να εξετάσει περαιτέρω αν η ανάδοχος δεν είχε πράγματι, όπως ισχυρίσθηκε το Δημόσιο, προσκομίσει τα τιμολόγια και τα αποδεικτικά καταβολής των κρατήσεων. Διότι αν ο ισχυρισμός ήσαν βάσιμος, τότε συνέτρεχε υπαιτιότητα της αναδόχου για την καθυστέρηση πληρωμής των λογαριασμών και άρα, σύμφωνα με την παρ. 6 άρθρου 30 ν. 3316/2005, το Δημόσιο δεν όφειλε τόκους υπερημερίας.

Και το οξύμωρο είναι ότι αυτό που το Διοικητικό Εφετείο θεωρεί ότι δεν αποτελεί, κατά την παρ. 6 στο άρθρο 30 του ν. 3316/2005, προϋπόθεση για τη «γένεση της υποχρέωσης» καταβολής τόκων υπερημερίας σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής του λογαριασμού πέραν από ένα μήνα από τη ρητή ή αυτοδίκαιη έγκρισή του, δηλαδή η προσκόμιση από τον ανάδοχο των τιμολογίων και των αποδεικτικών καταβολής των κρατήσεων, το τάσσει ως προϋπόθεση για την πληρωμή του ποσού που υποχρεώνει το Δημόσιο να καταβάλει στην ανάδοχο, στο οποίο περιλαμβάνονται και τα επίμαχα ποσά των τόκων υπερημερίας! Συγκεκριμένα, το Δημόσιο υποχρεώθηκε να καταβάλει το συνολικό ποσό των 660.196,86 ευρώ «μετά την προσκόμιση στη Διοίκηση των απαιτούμενων δικαιολογητικών (π.χ. τιμολογίων)».

Ωστόσο, αν πράγματι η προσκόμιση από την ανάδοχο στη Διοίκηση των εν λόγω δικαιολογητικών ήταν, κατά νόμον, προϋπόθεση για την πληρωμή των προηγούμενων λογαριασμών, όπως ισχυρίσθηκε το Δημόσιο ενώπιον του Εφετείου, αντικρούοντας την αγωγή της αναδόχου, τότε η καθυστέρηση της πληρωμής τους, οφειλόμενη σε υπαιτιότητα του αναδόχου λόγω της μη προσκόμισης των δικαιολογητικών, δεν συνεπαγόταν την οφειλή τόκων υπερημερίας σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 30 του ν. 3316/2005. Η προσκόμιση δηλαδή των δικαιολογητικών είναι, στην περίπτωση αυτή, προϋπόθεση για την γένεση της οφειλής τόκων υπερημερίας και όχι προϋπόθεση για την καταβολή των οφειλόμενων τόκων.

Η κύρια όμως αιτιολογική βάση της απόρριψης του ισχυρισμού του Δημοσίου περί μη ύπαρξης οφειλής τόκων υπερημερίας, λόγω υπαιτιότητας της αναδόχου, είναι λογικά το άλλο σκέλος της αιτιολογίας της εφετειακής απόφασης, όπως εκλαμβάνεται και με την απόφαση 1081/2020 του ΣΤ’ Τμήματος του ΣτΕ. Σύμφωνα με την αιτιολογική αυτή βάση, το Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι ο ισχυρισμός του Δημοσίου ότι δεν όφειλε τόκους υπερημερίας, «δεν εύρισκε νόμιμο έρεισμα», διότι μετά την έγκριση των λογαριασμών και την έκδοση των σχετικών εντολών πληρωμής, δεν καταλειπόταν στη Διοίκηση στάδιο επανελέγχου και επανεγκρίσεως ή αρνήσεως εγκρίσεως των εγκριθεισών πιστοποιήσεων». Ειδικώς δε όσον αφορά την αμφισβήτηση του συνυπολογισμού στην 7η πιστοποίηση και ΦΠΑ επί των τόκων υπερημερίας, την απέρριψε με τη σκέψη ότι μετά τη ρητή έγκριση της πιστοποίησης και την έκδοση εντολής πληρωμής η Διοίκηση, «ανεξαρτήτως νομικών πλημμελειών της» δεν μπορούσε να επανέλθει αρνούμενη να καταβάλει εγκεκριμένο κονδύλιο.

Το Διοικητικό Εφετείο εμμένει λοιπόν με την κρίση αυτή στη νομολογία, κατά την οποία μετά την έγκριση, ρητή ή σιωπηρή, του λογαριασμού γεννάται υποχρέωση του συμβαλλόμενου φορέα να καταβάλει στην ανάδοχο, ως εργολαβικό αντάλλαγμα, τα ποσά που περιλαμβάνονται στον εγκεκριμένο λογαριασμό, ανεξαρτήτως των τυχόν πλημμελειών του, έστω δηλαδή και αν αυτά δεν οφείλονται εν όλω ή εν μέρει για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο, χωρίς να υπάρχει δυνατότητα επανόδου. Τη νομολογία όμως αυτή την είχε ήδη ανατρέψει η Ολομέλεια του ΣτΕ με την απόφασή της 2494/2013, η οποία αφορούσε μεν σιωπηρή έγκριση λογριασμού, αλλά ήταν αυτονόητο ότι τα κριθέντα από την Ολομέλεια είχαν εφαρμογή και επί ρητής έγκρισης, για την ταυτότητα του  λόγου, του διττού λόγου του οποίου είχε γίνει επίκληση από την Ολομέλεια, δηλαδή της τήρησης της αρχής της νομιμότητας και της προστασίας του δημόσιου χρήματος. Όπως άλλωστε αυτό αναγνωρίσθηκε με την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος. Και την απόφαση αυτή της Ολομέλειας του ΣτΕ, η οποία είχε δημοσιευθεί δύο χρόνια πριν, το Διοικητικό Εφετείο αγνοεί παντελώς.

Δ. Η απόφαση 1081/2020: εισαγωγικές παρατηρήσεις

Το ΣΤ Τμήμα του ΣτΕ, στο οποίο θα αχθεί η υπόθεση, μετά την άσκηση αίτησης αναίρεσης από το Δημόσιο κατά της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, δεν θα αγνοήσει την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσής του. Δεν θα μπορούσε άλλωστε να αγνοήσει τις αποφάσεις αυτές του Δικαστηρίου. Ωστόσο, θα προχωρήσει με την απόφασή του 1081/2020 σε μία άκρως δημιουργική και εντελώς εσφαλμένη ερμηνεία τους. Σε πλήρη αντίθεση τόσο με το γράμμα, όσο και με το πνεύμα των εν λόγω αποφάσεων.

Όπως είδαμε η κρίσιμη σκέψη της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου είναι διπλά εσφαλμένη. Τόσο ως προς την κύρια αιτιολογική της βάση, κατά την οποία μετά την έγκριση, ρητή ή σιωπηρή, του λογαριασμού η Διοίκηση δεν μπορεί να επανέλθει, και έστω και αν διαπιστώσει ότι η έγκριση του λογαριασμού είναι μη νόμιμη, δεν μπορεί να αρνηθεί να καταβάλει στην ανάδοχο τα ποσά που περιλαμβάνονται στον παράνομο λογαριασμό, ούτε, κατά συνέπεια, να αναζητήσει τα αχρεωστήτως ήδη καταβληθέντα. Δηλαδή, μετά την έγκριση του λογαριασμού, βλαπτικού για τον συμβαλλόμενο δημόσιο φορέα κατασκευής του έργου, αποκλείεται πλέον ο έλεγχος της νομιμότητας της έγκρισής του από τη Διοίκηση και αποκλείεται, κατ’ακολουθίαν, και ο δικαστικός έλεγχος.

Είναι επίσης, εσφαλμένη και η επικουρική βάση της επίμαχης κρίσης του Διοικητικού Εφετείου, επί της ουσίας της διαφοράς, δηλαδή ως προς την ύπαρξη οφειλής τόκων υπερημερίας. Παραβλέπεται, όπως είδαμε, εντελώς ότι, κατά τη διάταξη της παρ. 6 του άρθρου 30 του ν. 3316/2005 την οποία εφαρμόζει, σε περίπτωση καθυστέρησης της πληρωμής εγκριθέντος λογαριασμού, τόκοι υπερημερίας δεν οφείλονται αν η καθυστέρηση προκαλείται από υπαιτιότητα του αναδόχου, όπως ισχυρίσθηκε το Δημόσιο.

Και αντί το ΣΤ’ Τμήμα να προχωρήσει στην αναίρεση της αναμφιβόλως διπλά εσφαλμένης απόφασης του Διοικητικού Εφετείου, με την οποία υποχρεώνεται το Δημόσιο με εσφαλμένες κρίσεις να καταβάλει ποσά τόκων υπερημερίας, θα την επιβραβεύσει, κατ’αποτέλεσμα. Και πώς αυτό θα γίνει; Επινοείται μία νέα ερμηνεία, με την οποία υποκαθίστανται οι δύο εσφαλμένες αιτιολογικές βάσεις, με τις οποίες το Διοικητικό Εφετείο απέρριψε τους ισχυρισμούς του Δημοσίου για την μη ύπαρξη οφειλής τόκων υπερημερίας, λόγω υπαιτιότητας αναδόχου. Μία νέα ερμηνεία η οποία καταλήγει στο ίδιο αποτέλεσμα, στο οποίο ήχθη και η διπλά εσφαλμένη απόφαση του Εφετείου. Και αυτό επιτυγχάνεται με την συναγωγή μίας ανύπαρκτης προϋπόθεσης για τη νόμιμη άρνηση πληρωμής του εγκεκριμένου λογαριασμού και τον κατ’ ακολουθίαν αυτής αποκλεισμό του δικαστικού ελέγχου, κατά την εκδίκαση της αγωγής του αναδόχου, της, αμφισβητούμενης από το Δημόσιο, νομιμότητας της έγκρισης του επίμαχου λογαριασμού.

Και το παράδοξο είναι ότι η νέα αυτή ερμηνεία θα γίνει στο όνομα των κριθέντων από την Ολομέλεια του ΣτΕ με την απόφαση 2494/2013, την οποία πιστά ακολούθησε η απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ Τμήματος. Σε πλήρη, όμως, αντίθεση, όπως θα δούμε, τόσο με το γράμμα όσο και με το πνεύμα της νομολογίας της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της μείζονος σύνθεσης του Τμήματος, η οποία ρητώς αποσκοπεί στην τήρηση της αρχής της νομιμότητας και την προστασία του δημόσιου χρήματος.

1. Οι κρίσιμες σκέψεις

Συγκεκριμένα, στην απόφαση 1081/2020 του ΣΤ Τμήματος παρατίθεται πρώτα (στη σκέψη 13) η κρίσιμη σκέψη (αριθ. 7) της απόφασης 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος. «Επειδή,…με την ΣτΕ 251/2017 απόφαση επταμελούς σύνθεσης κρίθηκε ότι οι διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 8 (ήδη παρ. 10) του ν. 1418/1984 και του άρθρου 40 παρ. 7 του π.δ. 609/1985, ερμηνευόμενες ενόψει και των κριθέντων με την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, καθ’ερμηνεία των ταυτόσημων κατά περιεχόμενο διατάξεων του άρθρου 104 παρ.1 του π.δ. 696/1974 «Περί αμοιβών μηχανικών διά σύνταξιν μελετών…» (όμοιων με τις εν προκειμένω εφαρμοσθείσες διατάξεις του ν. 316/2005), έχουν την έννοια ότι με την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας του ενός μηνός, που προβλέπεται για τον έλεγχο, την τυχόν απαιτούμενη διόρθωση και την έγκριση του λογαριασμού, ο λογαριασμός θεωρείται μεν εγκεκριμένος, η Διοίκηση, όμως, διατηρεί την εξουσία και μετά την παρέλευση της τασσόμενης προθεσμίας ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού, να προβεί σε έλεγχο αυτού, αρνούμενη ρητώς ή σιωπηρώς να καταβάλει ποσά ή αναζητώντας κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου), ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως, ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού, τα οποία δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο, δεδομένου μάλιστα ότι ο έλεγχος αυτός επιβάλλεται για λόγους προστασίας του δημοσίου χρήματος εθνικού ή κοινοτικού (προκειμένου περί συγχρηματοδοτούμενου με πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης έργου). Τα ανωτέρω, όσον αφορά την άρνηση καταβολής μη οφειλόμενων για οποιονδήποτε λόγο ή την αναζήτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων χρηματικών ποσών, ισχύουν, για την ταυτότητα του λόγου, και όταν δεν υπάρχει σιωπηρή αλλά ρητή έγκριση».

Πρέπει να σημειωθεί ότι η επταμελής σύνθεση του ΣΤ’ Τμήματος επαναλαμβάνει με τη σκέψη αυτή την αντίστοιχη σκέψη (αριθ. 9) της απόφασης 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου. Η μείζων σύνθεση, όμως, του Τμήματος προχωρεί, όπως έχει ήδη εκτεθεί, και σε περαιτέρω κρίσεις που είναι και η προστιθέμενη αξία της απόφασής του. Αφ’ενός μεν επεκτείνει την εφαρμογή των κριθέντων από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου που αφορούσαν την σιωπηρή έγκριση του λογαριασμού και στην περίπτωση της ρητής έγκρισης.  Αφ’ετέρου δε η επταμελής σύνθεση του ΣΤ’ Τμήματος δέχεται πολύ ορθά ότι η αναζήτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων αποκλείεται μόνον, αν η σχετική αξίωση του Δημοσίου ή του συμβαλλόμενου νομικού προσώπου έχει παραγραφεί.

Και ακολουθεί η επόμενη σκέψη (αριθ.14) της απόφασης 1081/2020 την οποία παραθέτουμε αυτούσια. «Επειδή, σύμφωνα με τα ως άνω γενόμενα δεκτά, η Διοίκηση  διατηρεί την εξουσία ακόμη και μετά τη ρητή έγκριση λογαριασμού, να προβεί σε νέο έλεγχο αυτού και στη συνέχεια, να αρνηθεί ρητά ή σιωπηρά, να καταβάλει πιστοποιηθέντα ποσά ή να αναζητήσει, ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως καταβληθέντα, ποσά λογαριασμού, αν μετά από επανέλεγχο αυτού διαπιστωθεί ότι τα ποσά αυτά δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο. Εν προκειμένω, όμως, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η Διοίκηση, μετά τη ρητή έγκριση των επίδικων πιστοποιήσεων τόκων υπερημερίας εντός μηνός από την υποβολή τους και την ταυτόχρονη έκδοση των αντίστοιχων εντολών πληρωμής, δεν προέβη σε κανένα έλεγχο των ως άνω πιστοποιήσεων, ούτε αμφισβήτησε, με οποιονδήποτε τρόπο, τη νομιμότητά τους (σχετικά με την υπαιτιότητα της αναδόχου ως προς τη μη προσκόμιση τιμολογίων και αποδεικτικών εξόφλησης κρατήσεων υπέρ ΤΣΜΕΔΕ, ΤΕΕ και ΕΜΠ και την κατά νόμο υπαγωγή ή μη σε Φ.Π.Α. των τόκων υπερημερίας). Στην παρούσα περίπτωση, το Δημόσιο, με την έκθεση απόψεών του και μόνο επ’ ευκαιρία της ασκηθείσας από την αναιρεσίβλητη εταιρεία αγωγής, προέβαλε τους ισχυρισμούς ότι δεν όφειλε τόκους υπερημερίας λόγω ανυπαιτιότητας της αναδόχου, καθώς και ότι, κατά νόμο, δεν οφειλόταν ΦΠΑ για τους τόκους υπερημερίας της 7ης πιστοποίησης. Η δια του τρόπου αυτού, όμως, εκδηλωθείσα εκ μέρους του Δημοσίου άρνηση καταβολής των ποσών των ρητά εγκριθέντων επίδικων λογαριασμών, χωρίς να έχει προηγηθεί οποιοσδήποτε έλεγχός τους, δεν ισοδυναμεί με ανάκληση της ρητής εγκρίσεως αυτών και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχουν οι, κατά τα κριθέντα με την ΣτΕ 251/2017 απόφαση, προϋποθέσεις δυνατότητας άρνησης εξόφλησής τους. Υπό τα δεδομένα αυτά, η κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου περί υποχρεώσεως του κυρίου του έργου προς πληρωμή των ποσών των επίδικων πιστοποιήσεων, αν και στηρίχθηκε σε διαφορετική αιτιολογία είναι, κατ’αποτέλεσμα, ορθή και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα».

2. Οι «προϋποθέσεις» της άρνησης πληρωμής εγκεκριμένου λογαριασμού

Με την πρώτη φράση, το Τμήμα επιχειρεί να αποδώσει τον πυρήνα της κρίσιμης σκέψης της απόφασης 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης, δηλαδή της νομολογίας της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, την οποία η μείζων σύνθεση του ΣΤ’ Τμήματος ακολουθεί πιστά, όπως άλλωστε οφείλει.

Και από την ορθά, κατά βάση, αποδιδόμενη με τη φράση αυτή έννοια των διατάξεων, το Τμήμα συνάγει περαιτέρω, με τη σχολιαζόμενη απόφασή του, ότι επί ρητής έγκρισης του λογαριασμού, η άρνηση εξόφλησής του, δεν μπορεί να εκδηλωθεί νομίμως με την έκθεση απόψεων της Διοίκησης στο αρμόδιο δικαστήριο προς αντίκρουση (“επ’ ευκαιρία”) της αγωγής της αναδόχου, με την οποία, έκθεση, η Διοίκηση διατυπώνει το πρώτον τους λόγους για τους οποίους η έγκριση του λογαριασμού είναι μη νόμιμη και ως εκ τούτου τα περιλαμβανόμενα σε αυτόν ποσά δεν οφείλονται στον ανάδοχο.

Και γιατί δεν είναι δυνατή, επιτρεπτή η, το πρώτον στο στάδιο αυτό, ρητώς εκδηλούμενη άρνηση εξόφλησης των ρητώς εγκεκριμένων λογαριασμών; Διότι, όπως γίνεται δεκτό με την απόφαση 1081/2020, η με τον τρόπο αυτό άρνηση πληρωμής των λογαριασμών, “χωρίς να έχει προηγηθεί οποιοσδήποτε έλεγχός τους, δεν ισοδυναμεί με ανάκληση της ρητής εγκρίσεως αυτών και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχουν, οι κατά τα κριθέντα με την ΣτΕ 251/2017 απόφαση προϋποθέσεις δυνατότητας άρνησης εξόφλησής τους”.

Και ποιες άραγε είναι οι “προϋποθέσεις” οι οποίες, κατά τη σχολιαζόμενη απόφαση, πρέπει να συντρέχουν, ώστε να είναι δυνατή, σύμφωνα με τα κριθέντα με την απόφαση 251/2017 του Τμήματος, η άρνηση εξόφλησης ενός εγκεκριμένου λογαριασμού; Στο ζήτημα αυτό η απόφαση διακρίνεται για την ασάφειά της, αφού δεν μας αποκαλύπτει ποιες συγκεκριμένα είναι οι προϋποθέσεις στις οποίες αναφέρεται.

Δυσκολεύεται να το ξεκαθαρίσει, εξ ου και η αόριστη και συγκεχυμένη διατύπωσή της. Ενώ το Τμήμα όφειλε να προσδιορίσει με την επιβαλλόμενη καθαρότητα τις συγκεκριμένες αυτές προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων είναι κρίσιμη για την νόμιμη άρνηση εξόφλησης του λογαριασμού. Δεδομένου όμως ότι η σχολιαζόμενη απόφαση δέχεται ότι η, το πρώτον εκδηλούμενη, με την έκθεση απόψεων του Δημοσίου προς το Δικαστήριο, “επ’ ευκαιρία” της αγωγής του αναδόχου, ρητή άρνηση καταβολής των ποσών του λογαριασμού, δεν πληροί τις απαιτούμενες “προϋποθέσεις” νόμιμης άρνησης πληρωμής του λογαριασμού, διότι η, με τον τρόπο αυτό, άρνηση καταβολής των ποσών του λογαριασμού, “δεν ισοδυναμεί με  ανάκληση της ρητής εγκρίσεώς” του, συνάγεται ότι απαιτείται, πάντως, ως αναγκαία προϋπόθεση, για να είναι δυνατή η άρνηση πληρωμής του λογαριασμού, να έχει προηγηθεί της αγωγής του αναδόχου η ανάκληση  της έγκρισης του λογαριασμού.

Και η ανάκληση αυτή μπορεί να συντελείται ασφαλώς με μία ρητή πράξη είτε ανάκλησης της έγκρισης του λογαριασμού, είτε άρνησης της εξόφλησής του. Γίνεται  δεκτό όμως με τη σχολιαζόμενη απόφαση 1081/2020 ότι μπορεί να συντελείται και δι’ άλλου τρόπου, που δεν θα αποτελεί την ανωτέρω πράξη ανάκλησης, αλλά θα “ισοδυναμεί” με ανάκληση της ρητής έγκρισης του λογαριασμού. Και αυτό που, κατά την εν λόγω απόφαση, “ισοδυναμεί” με ανάκληση της έγκρισης, είναι η διενέργεια προηγούμενου ελέγχου, “οποιουδήποτε” νέου ελέγχου του λογαριασμού ή αμφισβήτησης “με οποιονδήποτε τρόπο” της νομιμότητάς του. Σε νεότερη δε απόφαση προστίθεται ότι, ο οποιοσδήποτε επανέλεγχος του λογαριασμού πρέπει να γίνει “αρμοδίως” (ΣτΕ 2645/2020).

III. Η διπλή αντίθεση προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου και την επταμελή σύνθεση του Τμήματος

Α. Η πρόδηλη αντίθεση και η δικαστική προστασία του αναδόχουΗ πρόδηλη αντίθεση

Σύμφωνα, λοιπόν, με την απόφαση 1081/2020 του ΣΤ’ Τμήματος για τη νόμιμη άρνηση πληρωμής του εγκεκριμένου λογαριασμού απαιτείται μία εξωτερικά εκδηλούμενη ρητή πράξη ανάκλησης της ρητής έγκρισής του ή άρνησης πληρωμής του λογαριασμού ή άλλη ισοδυνάμου αποτελέσματος, ρητή πάντως, πράξη. Και άρα δεν νοείται, σε κάθε περίπτωση, μία σιωπηρώς τεκμαιρόμενη άρνηση πληρωμής, όπως ενδεχομένως θα μπορούσε να θεωρηθεί η άπρακτη πάροδος της προβλεπόμενης μηνιαίας προθεσμίας πληρωμής του λογαριασμού. Η σιωπηρή συνεπώς άρνηση πληρωμής του ρητώς εγκεκριμένου λογαριασμού δεν αποτελεί, κατά τη σχολιαζόμενη απόφαση, νόμιμη άρνηση πληρωμής του.  Και όλα αυτά η εν λόγω απόφαση τα αποδίδει ως “κριθέντα” με την απόφαση 251/2017 της μείζονος σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος.

Και τίθεται το ερώτημα: είναι πράγματι δυνατόν να συναχθεί από την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, δηλαδή από την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, ότι ως προϋπόθεση για την νόμιμη άρνηση πληρωμής του ρητώς εγκεκριμένου λογαριασμού, πρέπει η Διοίκηση να έχει προβεί στην ανάκληση έγκρισής του ή στην άρνηση πληρωμής του με ρητή πράξη ή με άλλο τρόπο που “ισοδυναμεί”, κατά τα προεκτεθέντα με ανάκληση, και ότι η άρνηση αυτή δεν μπορεί, κατά την απόφαση, να εκδηλωθεί το πρώτον με την έκθεση των απόψεων της Διοίκησης προς το δικαστήριο επ’ ευκαιρία της αγωγής του αναδόχου;

Η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι χωρίς καμία αμφιβολία αρνητική. Όχι μόνο δεν μπορεί να συναχθούν όλα αυτά από την απόφαση 251/2017 της μείζονος σύνθεσης του Τμήματος, δηλαδή από την απόφαση 2494/2013 της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, αλλά είναι πλήρως αντίθετα προς τα κριθέντα με τις αποφάσεις αυτές. Και τούτο διότι έχει ρητώς γίνει δεκτό στις εν λόγω αποφάσεις ότι η Διοίκηση, διατηρώντας την εξουσία να επανέλθει και να εξετάσει τη νομιμότητα του ρητώς ή σιωπηρώς εγκριθέντος λογαριασμού, μπορεί να αρνηθεί όχι μόνο ρητώς αλλά και “σιωπηρώς” να καταβάλει τα ποσά του λογαριασμού, τα οποία δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο. Όποια προσπάθεια δημιουργικής ερμηνείας και αν καταβάλει κανείς, σιωπηρή άρνηση εξόφλησης του λογαριασμού σημαίνει σιωπή. Σημαίνει απλώς και μόνο μη καταβολή των ποσών που αυτός περιλαμβάνει.

Σε καμία περίπτωση, κατά τα κριθέντα με τις προαναφερόμενες αποφάσεις της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της μείζονος σύνθεσης του Τμήματος, δεν τάσσεται ως αναγκαία προϋπόθεση για τη νόμιμη άρνηση καταβολής των μη οφειλόμενων ποσών ενός εγκεκριμένου πλην μη νόμιμου λογαριασμού και για την παραδεκτή αντίκρουση της αγωγής του αναδόχου, η προηγούμενη ανάκληση της έγκρισης του λογαριασμού ή μία οποιαδήποτε τυπική ή άτυπη διαδικασία ελέγχου ή αμφισβήτησης της νομιμότητας της έγκρισης λογαριασμού, ως ένα είδος ουσιώδους τύπου της διαδικασίας για τη νόμιμη άρνηση πληρωμής του λογαριασμού. Δεν προϋποθέτει κανενός είδους acte préalable, βλαπτικής για τον ανάδοχο, εκ μέρους της Διοίκησης, για να θυμηθούμε λίγο και τη γαλλική ορολογία. Ρητώς στις αποφάσεις αυτές αναφέρεται ότι η Διοίκηση έχει την ευχέρεια να αρνηθεί και “σιωπηρώς” την πληρωμή του μη νόμιμου λογαριασμού.

Γιατί ποια είναι άλλωστε τα ουσιώδη νέα στοιχεία των αποφάσεων της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος; Ας τα θυμηθούμε: Πρώτον, η δυνατότητα (“εξουσία”) επανόδου της Διοίκησης και επανελέγχου της νομιμότητας της έγκρισης, ρητής ή σιωπηρής, του λογαριασμού. Επάνοδο την οποία απέκλειε, διά ροπάλου, η ανατραπείσα παλαιά νομολογία, αδιαφορώντας παντελώς για τις πλημμέλειες του λογαριασμού, δηλαδή για τη νομιμότητά του και υποχρεώνοντας το Δημόσιο να καταβάλει στον ανάδοχο τα ποσά του λογαριασμού, έστω και αν αυτά δεν οφείλονταν. Δεύτερον, σε περίπτωση μη νόμιμης έγκρισης του λογαριασμού, όπως και αν αυτή διαπιστωθεί, η άρνηση, η υποχρέωση άρνησης όχι μόνον ρητώς αλλά και “σιωπηρώς” της καταβολής των μη οφειλόμενων ποσών. Και τρίτον, η ανάκτηση, η υποχρέωση ανάκτησης των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων ποσών, “κατά τις κείμενες διατάξεις του εθνικού και κοινοτικού δικαίου”.

Είναι λοιπόν περισσότερο από σαφές ότι, κατά τα κριθέντα με τις αποφάσεις της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, οι τασσόμενες “προϋποθέσεις”, για τη νόμιμη άρνηση πληρωμής ενός, ρητώς ή σιωπηρώς, εγκεκριμένου λογαριασμού, είναι η εξής μία: η καθ’ οιονδήποτε τρόπο διαπίστωση, απλώς και μόνο, της παρανομίας του λογαριασμού. Δεν τάσσεται καμία άλλη προϋπόθεση για την άρνηση πληρωμής ενός μη νόμιμου λογαριασμού και για την αντίκρουση της ασκούμενης αγωγής του αναδόχου. Το κρίσιμο δηλαδή είναι η, κατ’ ουσίαν, μη ύπαρξη οφειλής. Εάν διαπιστωθεί, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, ότι η έγκριση του λογαριασμού, ρητή ή σιωπηρή, είναι μη νόμιμη και ότι τα περιλαμβανόμενα σε αυτόν ποσά δεν οφείλονται στον ανάδοχο, η Διοίκηση δεν έχει ευχέρεια αλλά οφείλει να αρνηθεί την καταβολή τους στον ανάδοχο. Σύμφωνα δε με τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου και τη μείζονα σύνθεση του Τμήματος η ευχέρεια την οποία έχει η Διοίκηση έγκειται μόνο στη δυνατότητά της να αρνηθεί, “ρητώς ή σιωπηρώς”, την καταβολή των μη οφειλόμενων ποσών του μη νόμιμου λογαριασμού. Είτε δηλαδή εκδίδοντας ρητή πράξη ανάκλησης της έγκρισης του λογαριασμού ή άρνησης πληρωμής του είτε μη καταβάλλοντας απλώς και μόνο τα μη οφειλόμενα ποσά.

Αντιθέτως, σύμφωνα με την απόφαση 1081/2020 το κρίσιμο για την άρνηση πληρωμής του λογαριασμού δεν είναι αν ο λογαριασμός είναι νόμιμος και ως εκ τούτου τα περιλαμβανόμενα σε αυτόν ποσά δεν οφείλονται στον ανάδοχο. Το Τμήμα αδιαφορεί εντελώς για τη νομιμότητα των λογαριασμών της εκδικασθείσης διαφοράς. Το αφήνει παγερά αδιάφορο το γεγονός ότι οι δύο αιτιολογικές βάσεις της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου, με τις οποίες αυτό δέχθηκε, κρίνοντας κατ’ ουσίαν τη διαφορά, ότι το Δημόσιο οφείλει τα ποσά των τόκων υπερημερίας, είναι αναμφιβόλως εσφαλμένες.

Θα ψέξει το Εφετείο όχι διότι έσφαλε διπλά στην αιτιολόγηση της κρίσης του ως προς την ύπαρξη οφειλής τόκων υπερημερίας, αλλά διότι έκρινε κατ’ ουσίαν τη διαφορά, εκδικάζοντας την αγωγή του αναδόχου, ένα ένδικο μέσο ουσίας! Και αυτό θα το κάνει κατ’ επίκληση μάλιστα των κριθέντων με την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, διότι δεν είχε προηγηθεί η ανάκληση της έγκρισης του λογαριασμού ή κάτι άλλο που “ισοδυναμεί” με ανάκληση, αγνοώντας ότι στην απόφαση της επταμελούς, την οποία παραθέτει, ρητώς αναφέρεται ότι η άρνηση πληρωμής του λογαριασμού μπορεί να είναι και σιωπηρή.

2. Η δικαστική προστασία του αναδόχου

Και εδώ ανακύπτει το εύλογο και κρίσιμο ερώτημα: ποια είναι η δικαστική προστασία του αναδόχου στην περίπτωση που η Διοίκηση αρνείται σιωπηρά την πληρωμή ενός εγκεκριμένου λογαριασμού;

Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΣΤ’ Τμήματος και δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει βλαπτική για τον ανάδοχο πράξη, αλλά μία ευνοϊκή για αυτόν έγκριση λογαριασμού, ο οποίος δεν εξοφλείται, το δικαίωμα δικαστικής προστασίας του συνίσταται στην άσκηση αγωγής, όπως άλλωστε έπραξε και ο ανάδοχος στην υπόθεση, επί της οποίας εκδόθηκε η σχολιαζόμενη 1081/2020 απόφαση (ΣτΕ 2105/2014, 2735/2013, 2403/2012, 4427, 865/2011 κ.α.).

Και βέβαια το Δημόσιο μπορεί, προς αντίκρουση της αγωγής, να αντιτάξει το πρώτον με την έκθεση απόψεών του προς το Δικαστήριο, τους λόγους για τους οποίους αρνείται την πληρωμή του εγκεκριμένου λογαριασμού. Και τούτο διότι, όπως έχει εκτεθεί, σύμφωνα με τις αποφάσεις της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος, η διοίκηση έχει την ευχέρεια να αρνηθεί την πληρωμή του λογαριασμού, όχι μόνο ρητώς αλλά και σιωπηρώς. Και άρα, κατά αυτονόητη λογική ακολουθία, παραδεκτώς επικαλείται το πρώτον με την έκθεση απόψεων προς το Δικαστήριο, επ’ ευκαιρία της αγωγής του αναδόχου, τους λόγους, για τους οποίους αρνείται την πληρωμή του λογαριασμού.

Δεν υπάρχει συνεπώς κανένα έλλειμμα δικαστικής προστασίας του αναδόχου σε περίπτωση σιωπηρής άρνησης εξόφλησης του λογαριασμού, ούτε βεβαίως κανένα απαράδεκτο επίκλησης το πρώτον, επ’ ευκαιρία της αγωγής του αναδόχου, των λόγων νομιμότητας, για τους οποίους η Διοίκηση έχει αρνηθεί σιωπηρώς την καταβολή των ποσών του λογαριασμού.

Και βέβαια το Δικαστήριο της ουσίας θα εξετάσει τη βασιμότητα των λόγων αυτών, όπως ακριβώς έπραξε το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την απόφασή του επί της αγωγής του αναδόχου.

3. Συμπέρασμα

Συμπέρασμα: Όχι μόνο δεν συνάγονται όλα αυτά που επιχειρεί να συναγάγει το ΣΤ’ Τμήμα, με την 1081/2020 απόφασή του, από τις αποφάσεις της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος, αλλά είναι πλήρως αντίθετα προς τα κριθέντα με τις αποφάσεις αυτές. Και τούτο διότι αγνοείται παντελώς ότι στις εν λόγω αποφάσεις ρητώς γίνεται δεκτό ότι η Διοίκηση μπορεί να αρνηθεί και “σιωπηρώς” την εξόφληση ενός μη νόμιμου λογαριασμού.

Η αγνόηση δε αυτή είναι τόσο εξόφθαλμη, ώστε να μην είναι υπερβολή να πούμε ότι δεν πρόκειται για μία εσφαλμένη, προδήλως εσφαλμένη, ερμηνεία, αλλά για “διόρθωση” της απόφασης της Ολομέλειας. Στην πενταμελή σύνθεση του Τμήματος φαίνεται ότι δεν αρέσει η απόφαση της Ολομέλειας και πολύ απλά τη διορθώνει. Και το παράδοξο δε είναι ότι το Τμήμα με τη σχολιαζόμενη απόφασή του δηλώνει πίστη στην απόφαση της επταμελούς του σύνθεσης, ταυτόχρονα όμως την παραβιάζει, παραβιάζοντας βέβαια και την υποχρέωσή του να ακολουθεί πιστά τις αποφάσεις της Ολομέλειας και της μείζονος σύνθεσής του, προκαλώντας, και αυτό είναι το χείρον, ανασφάλεια δικαίου. Και η χειρότερη βέβαια μορφή ανασφάλειας είναι αυτή που προκαλείται από τις αποφάσεις των ανωτάτων δικαστηρίων. Όταν η κύρια αποστολή τους είναι η εμπέδωση της ασφάλειας του δικαίου.

Β. Η υφέρπουσα αντίθεση

Όπως έχει εκτεθεί, το ΣΤ’ Τμήμα με τη σχολιαζόμενη απόφασή του 1081/2020 έκρινε, κατ’ουσίαν, ότι η σιωπηρή άρνηση πληρωμής του ρητώς εγκεκριμένου λογαριασμού δεν είναι νόμιμη. Και τούτο διότι, αναγκαία προϋπόθεση της άρνησης πληρωμής του είναι η προηγούμενη ανάκληση της έγκρισης του λογαριασμού. Άλλως, αν δηλαδή δεν έχει εκδοθεί ρητή πράξη ανάκλησης ή άλλη πράξη ισοδύναμου αποτελέσματος (που «ισοδυναμεί με ανάκληση») η μη εξόφληση του λογαριασμού κρίνεται μη νόμιμη, χωρίς, κατόπιν αυτού, να εξετάζονται από το διοικητικό εφετείο οι διατυπούμενοι, το πρώτον στην έκθεση απόψεων του Δημοσίου προς αντίκρουση της αγωγής του αναδόχου, λόγοι νομιμότητας για τους οποίους αρνείται την πληρωμή. Συνεπώς, η Διοίκηση υποχρεούται σε πληρωμή του λογαριασμού ανεξαρτήτως των τυχόν πλημμελειών του, ανεξαρτήτως δηλαδή του εάν ο λογαριασμός είναι μη νόμιμος και τα ποσά που περιλαμβάνονται σε αυτόν, δεν οφείλονται στον ανάδοχο εν όλω ή εν μέρει.

Και την έννοια αυτή των διατάξεων το Τμήμα αποδίδει, με τη σχολιαζόμενη απόφασή του 1081/2020, στα «κριθέντα» με την απόφαση 251/2017 της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος, δηλαδή στα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου. Όπως όμως έχει δειχθεί, η ερμηνεία αυτή είναι προδήλως εσφαλμένη, δεδομένου ότι στις αποφάσεις της Ολομέλειας του ΣτΕ και της μείζονος σύνθεσης του Τμήματος ρητώς γίνεται δεκτό ότι η Διοίκηση επανερχόμενη διατηρεί την εξουσία  να αρνηθεί όχι μόνο ρητώς αλλά και «σιωπηρώς» την πληρωμή ενός μη νόμιμου λογαριασμού. Κατά αυτονόητη δε λογική ακολουθία, παραδεκτώς διατυπώνονται από το Δημόσιο το πρώτον στην έκθεση απόψεών του προς το εφετείο για την αντίκρουση της αγωγής του αναδόχου, οι λόγοι νομιμότητας της άρνησης πληρωμής του λογαριασμού, οι οποίοι είναι ασφαλώς εξεταστέοι από το δικαστήριο της ουσίας. Και δεν πρέπει να μας διαφεύγει ότι, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Τμήματος, το μέσο δικαστικής προστασίας κατά της σιωπηρής άρνησης πληρωμής ενός εγκεκριμένου λογαριασμού είναι η αγωγή και όχι η αίτηση ακύρωσης.

Και εδώ με την προφανή αυτή αντίθεση της απόφασης 1081/2020 προς τις αποφάσεις της Ολομέλειας του ΣτΕ και της μείζονος σύνθεσης του ΣΤ’ Τμήματος, η υπόθεση κλείνει. Ωστόσο, αυτή η αντίθεση, η πρόδηλη, δεν είναι η μόνη. Υπάρχει και άλλη αντίθεση προς τις εν λόγω αποφάσεις, η οποία δεν είναι εξόφθαλμη αλλά λανθάνουσα. Και είναι επίσης πολύ σοβαρή, αν όχι σοβαρότερη ως προς τις συνέπειές της. Ας δούμε λοιπόν ποια είναι η αντίθεση αυτή και σε ποια αδιέξοδα και σε ποιες αντιφάσεις οδηγεί η παραπάνω προφανώς εσφαλμένη ερμηνεία.

1. Η σιωπή της απόφασης 1081/2020 και η ερμηνεία της 

Σύμφωνα με τη σχολιαζόμενη απόφαση, το διοικητικό εφετείο πρέπει να δεχθεί την αγωγή του αναδόχου, τη στρεφόμενη κατά της σιωπηρής άρνησης πληρωμής του εγκεκριμένου λογαριασμού και να υποχρεώσει το Δημόσιο να εξοφλήσει τον λογαριασμό, αδιαφόρως του αν αυτός είναι μη νόμιμος. Δοθέντος δε ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν εξετάζει τη βασιμότητα των λόγων που επικαλείται το Δημόσιο στην έκθεση απόψεών του προς αντίκρουση της αγωγής, δεν υπάρχει δικαστική κρίση ως προς τη νομιμότητα της έγκρισης του λογαριασμού, την οποία η Διοίκηση αμφισβητεί, αρνούμενη σιωπηρώς την πληρωμή του. Εισάγεται δηλαδή, με την εσφαλμένη ερμηνεία περί της μη νόμιμης σιωπηρής άρνησης εξόφλησης του λογαριασμού, και ένα sui generis δικονομικό απαράδεκτο της αντίκρουσης από το Δημόσιο, ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας, της βασιμότητας της αγωγής του αναδόχου. Οι πλημμέλειες, οι παρανομίες του λογαριασμού δεν είναι αντιτάξιμες έναντι της αγωγής του αναδόχου, με την οποία αυτός επιδιώκει την πληρωμή του!

Ανακύπτει λοιπόν εν όψει αυτού το εξής ζήτημα: Στην περίπτωση της σιωπηρής άρνησης πληρωμής εγκεκριμένου λογαριασμού, η οποία, κατ’ αποδοχήν της αγωγής της αναδόχου, κρίνεται μη νόμιμη, για μόνο τον λόγο ότι είναι σιωπηρή και επιβάλλεται, με την απόφαση του διοικητικού εφετείου η υποχρέωση πληρωμής του λογαριασμού, ανεξαρτήτως της νομιμότητάς του, η Διοίκηση μπορεί να επανέλθει; Και προβαίνοντας, με ρητή πλέον πράξη, στην ανάκληση της έγκρισης του λογαριασμού ως μη νόμιμης, να αναζητήσει τα, κατά τη Διοίκηση, μη οφειλόμενα ποσά του λογαριασμού, τα καταβληθέντα δυνάμει της απόφασης του διοικητικού εφετείου. Δεδομένου ότι δεν έχει, κατά τα προεκτεθέντα, κριθεί από το δικαστήριο της ουσίας η βασιμότητα των λόγων της άρνησης πληρωμής, δηλαδή η νομιμότητα της έγκρισης του λογαριασμού;

Η σχολιαζόμενη απόφαση 1081/2020 ως προς το ανωτέρω ζήτημα σιωπά. Καθώς, ερμηνεύοντας τα κριθέντα με την 251/2017 απόφαση της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, περιορίζει την κρίση της μόνο στη δυνατότητα άρνησης πληρωμής του λογαριασμού εάν η έγκρισή του είναι μη νόμιμη, τάσσοντας όμως, σε πλήρη αντίθεση προς τις αποφάσεις της Ολομέλειας του ΣτΕ και της μείζονος σύνθεσης του Τμήματος, ως προϋπόθεση της νόμιμης άρνησης πληρωμής του, την προηγούμενη ρητή ανάκληση της έγκρισης του λογαριασμού. Παραλείπει λοιπόν να κρίνει το ζήτημα αν, στην περίπτωση αυτή, η Διοίκηση διατηρεί την εξουσία να προχωρήσει στην αναζήτηση των, κατόπιν της απόφασης του εφετείου, καταβληθέντων ποσών του λογαριασμού μετά την αποδοχή της αγωγής του αναδόχου, της στρεφόμενης κατά της σιωπηρής άρνησης πληρωμής του.

Η πενταμελής σύνθεση του Τμήματος αφήνει να πλανάται το ερώτημα τί ισχύει άραγε ως προς το κρίσιμο αυτό ζήτημα, ύστερα από την ερμηνεία την οποία υιοθετεί. Αν και όφειλε να λάβει θέση και ως προς τούτο, δεδομένου ότι τα δύο αυτά ζητήματα τόσο της άρνησης πληρωμής, όσο και της αναζήτησης των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων ποσών, συνδέονται αρρήκτως. Και για τον λόγο αυτό αντιμετωπίζονται από κοινού με τις αποφάσεις της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος. Άρα, η σχολιαζόμενη απόφαση χρήζει ερμηνείας.

Όμως, όπως θα δούμε στη συνέχεια η σιωπή αυτή είναι αρκετά εύγλωττη. Διότι υπάρχει μεν μία πρώτη εύλογη ερμηνεία, ωστόσο αυτή δεν μπορούμε να πούμε ότι είναι συμβατή με τη λογική της, προδήλως αντίθετης προς την απόφαση της Ολομέλειας του ΣτΕ, κρίσης της απόφασης 1081/2020 περί της μη νόμιμης σιωπηρής άρνησης πληρωμής ενός εγκεκριμένου, πλην μη νόμιμου, λογαριασμού.

α. Η εύλογη, πλην μη συμβατή με τη λογική της απόφασης, εκδοχή

Μία πρώτη εύλογη ερμηνεία της σιωπής αυτής είναι ότι, αφού η απόφαση 1081/2020 περιορίζεται να κρίνει τη νομιμότητα της σιωπηρής άρνησης πληρωμής του λογαριασμού, κατά τα λοιπά, όσον αφορά δηλαδή την αναζήτηση των ποσών ενός μη νόμιμου, κατά τη Διοίκηση, λογαριασμού, τα οποία υποχρεώθηκε το Δημόσιο να καταβάλει στον ανάδοχο, κατόπιν αποδοχής της αγωγής του από το διοικητικό εφετείο, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά με την απόφαση 1081/2020, η Διοίκηση βεβαίως επίσης διατηρεί, για την ταυτότητα του λόγου, την εξουσία να επανέλθει και, εκδίδοντας ρητή πράξη, να αναζητήσει τα καταβληθέντα, δυνάμει της απόφασης του εφετείου, στον ανάδοχο ποσά του μη νόμιμου λογαριασμού. Και τούτο διότι, όπως είπαμε, η νομιμότητα του λογαριασμού δεν κρίνεται από το εφετείο αφού, σύμφωνα με την απόφαση 1081/2020, δεν εξετάζεται από το δικαστήριο της ουσίας η βασιμότητα των προβληθέντων ενώπιόν του από το Δημόσιο ισχυρισμών για το παράνομο του λογαριασμού και άρα για το αβάσιμο της αγωγής του αναδόχου.

Η εκδοχή, όμως, αυτή, η οποία είναι η μόνη σύμφωνη με τις αποφάσεις της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, δεν νομίζω ότι μπορεί να θεωρηθεί συνεπής προς τη λογική της σχολιαζόμενης απόφασης για τους εξής λόγους.

Πρώτον, όταν οι αποφάσεις της Ολομέλειας και του μείζονος σχηματισμού του Τμήματος ρητώς αντιμετωπίζουν από κοινού τα απολύτως συναφή ζητήματα της άρνησης πληρωμής ενός μη νόμιμου λογαριασμού και της αναζήτησης των βάσει αυτού αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων ποσών, το γεγονός και μόνο ότι στην απόφαση 1081/2020 δεν ξεκαθαρίζεται ότι η Διοίκηση μπορεί να επανέλθει, σημαίνει εμμέσως ότι δεν της αναγνωρίζεται τέτοια δυνατότητα στην εξεταζόμενη περίπτωση.

Δεύτερον και το κυριότερο, αν, κατά την έννοια της απόφασης 1081/2020, η Διοίκηση θα μπορούσε μετά τη δημοσίευσή της να επανέλθει και να αναζητήσει με ρητή πλέον πράξη της τα, σε συμμόρφωση προς την απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, καταβληθέντα ποσά του μη νόμιμου, κατά το Δημόσιο, λογαριασμού, τότε η υιοθετηθείσα με την εν λόγω απόφαση ερμηνεία, κατά την οποία η σιωπηρή άρνηση πληρωμής ενός εγκεκριμένου λογαριασμού είναι μη νόμιμη, ανεξαρτήτως του αν ο λογαριασμός είναι μη νόμιμος, δεδομένου ότι δεν είναι εξεταστέοι από το Εφετείο οι προς αντίκρουση της αγωγής του αναδόχου λόγοι της άρνησης πληρωμής, δεν στερείται απλώς ουσίας, στερείται λογικού νοήματος.

Πράγματι, τί νόημα θα είχε αυτή η ερμηνεία, αν η Διοίκηση θα μπορούσε να επανέλθει; Μετά από έναν μακρόχρονο δικαστικό αγώνα ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και του Συμβουλίου της Επικρατείας, θα άρχιζε μια νέα σειρά δικών με αντικείμενο την πράξη, με την οποία η Διοίκηση θα επέβαλλε την επιστροφή των, κατόπιν της απόφασης του Εφετείου, καταβληθέντων ποσών του λογαριασμού που η Διοίκηση θεωρεί μη νόμιμο.

Ενώ η υπόθεση θα μπορούσε να κλείσει με κρίση επί της ουσίας της διαφοράς και στα δύο στάδια του δικαστικού αγώνα. Δηλαδή, με το διοικητικό εφετείο να προβαίνει στην εξέταση της βασιμότητας των ισχυρισμών  του Δημοσίου για την μη ύπαρξη οφειλής, όπως ορθώς, κατά τούτο, έπραξε εκ προκειμένω το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών. Και ακολούθως το ΣτΕ να εξετάζει την βασιμότητα των λόγων αναίρεσης του Δημοσίου κατά της εφετειακής απόφασης με την οποία έγινε, με εσφαλμένες στην περίπτωσή μας, αιτιολογικές σκέψεις, δεκτή η αγωγή της αναδόχου.

Βέβαια, το προέχον ζήτημα δεν είναι ότι, σύμφωνα με την υιοθετηθείσα ερμηνεία, δεν εξετάζονται οι λόγοι άρνησης πληρωμής του λογαριασμού, τους οποίους επικαλείται το πρώτον, με την έκθεση απόψεών του το Δημόσιο προς το διοικητικό εφετείο. Αυτό αποτελεί το επακόλουθο, την δευτερογενή συνέπεια της ερμηνείας από το Τμήμα ότι η σιωπηρή άρνηση πληρωμής ενός εγκεκριμένου λογαριασμού είναι, καθ’ εαυτή, μη νόμιμη, για τον λόγο ότι δεν έχει προηγηθεί η ανάκληση της έγκρισης του λογαριασμού. Πρόκειται όπως έχει εκτεθεί, για μία ερμηνεία προδήλως αντίθετη προς τις αποφάσεις της Ολομέλειας του ΣτΕ και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, οι οποίες ρητώς δέχονται ότι η Διοίκηση έχει τη δυνατότητα να αρνηθεί και «σιωπηρώς» την πληρωμή ενός εγκεκριμένου πλην μη νόμιμου λογαριασμού. Αυτή η ερμηνεία περί της μη νόμιμης σιωπηρής άρνησης πληρωμής του είναι το ριζικό πρόβλημα.

β. Η πλέον, αν όχι η μόνη υποστηρίξιμη εκδοχή και η αντίθεσή της προς τις αποφάσεις της Ολομέλειας και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος 

Επομένως, εν όψει αυτών, η πλέον υποστηρίξιμη εκδοχή, η συνεπής προς την εσφαλμένη ερμηνεία την οποία υιοθετεί το Τμήμα με την απόφαση 1081/2020, δεν μπορεί παρά να είναι ότι η Διοίκηση δεν έχει πλέον τη δυνατότητα να επανέλθει υπό τα ανωτέρω δεδομένα. Δηλαδή, μετά την αποδοχή της αγωγής του αναδόχου από το Διοικητικό Εφετείο και την απόρριψη της αναίρεσης του Δημοσίου κατά της εφετειακής απόφασης, για τον λόγο ότι η σιωπηρή άρνηση πληρωμής του λογαριασμού, χωρίς να έχει προηγηθεί η ανάκληση της έγκρισής του, είναι μη νόμιμη. Με συνέπεια, να μην εξετασθούν από το ΣΤ’ Τμήμα του ΣτΕ, ύστερα από την υποκατάσταση των εσφαλμένων αιτιολογικών βάσεων της απόφασης του Εφετείου ως αλυσιτελώς προσβαλλόμενοι, οι λόγοι αναίρεσης του Δημοσίου κατά της κρίσης του Διοικητικού Εφετείου για την μη ύπαρξη, κατ’ ουσίαν, οφειλής τόκων υπερημερίας.

Η εκδοχή όμως αυτή, υφέρπουσα λόγω της σιωπής της σχολιαζόμενης απόφασης στο κρίσιμο αυτό ζήτημα, αλλά μόνη συμβατή λογικά με τη δοθείσα με αυτήν ερμηνεία, είναι επίσης εσφαλμένη. Ως πλήρως αντίθετη όχι μόνο προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου και τη μείζονα σύνθεση του Τμήματος, αλλά και προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Και όπως θα δούμε, η δεύτερη αυτή πλάνη είναι, ως προς τις συνέπειές της, χείρων της πρώτης, από την εξεταζόμενη στη συνέχεια άποψη.

Σύμφωνα λοιπόν με τα κριθέντα από την Ολομέλεια του ΣτΕ και την επταμελή σύνθεση του Τμήματος, εάν διαπιστωθεί, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, ότι ένας εγκεκριμένος, ρητώς ή σιωπηρώς, λογαριασμός είναι μη νόμιμος, η Διοίκηση διατηρεί την εξουσία να επανέλθει και να αρνηθεί, «ρητώς ή σιωπηρώς», την πληρωμή του. Εάν δε έχουν καταβληθεί τα ποσά του μη νόμιμου λογαριασμού, η Διοίκηση τα αναζητεί, οφείλει να τα αναζητήσει, κατά τις κείμενες, σύμφωνα με την Ολομέλεια, διατάξεις του εθνικού και κοινοτικού δικαίου. Όπως δε πολύ ορθά έκρινε η επταμελής σύνθεση του Τμήματος, εξειδικεύοντας την κρίση της Ολομέλειας, η ανάκτηση των εν λόγω ποσών, με την αφαίρεσή τους από επόμενο λογαριασμό, αποκλείεται εάν έχει συμπληρωθεί ο προβλεπόμενος από τις ισχύουσες διατάξεις χρόνος παραγραφής της αξίωσης του κυρίου του έργου για την επιστροφή των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων ποσών.

Κατά την δοθείσα με τη σχολιαζόμενη απόφαση ερμηνεία, η σιωπηρή άρνηση, πληρωμής ενός εγκεκριμένου λογαριασμού, χωρίς δηλαδή να έχει προηγηθεί η ρητή ανάκληση της έγκρισής του, είναι μη νόμιμη και η Διοίκηση υποχρεούται, κατ’ αποδοχή της αγωγής του αναδόχου να καταβάλει τα ποσά του λογαριασμού, χωρίς να εξετάζονται από το διοικητικό εφετείο οι προβαλλόμενοι, προς αντίκρουση της αγωγής, λόγοι που αφορούν τις πλημμέλειες του λογαριασμού, για τους οποίους η Διοίκηση έχει αρνηθεί σιωπηρώς, και βέβαια νομίμως, σύμφωνα με τα κριθέντα από την Ολομέλεια του ΣτΕ, την πληρωμή του.  Κατά συνέπεια, εάν η Διοίκηση δεν μπορεί, στην περίπτωση αυτή να επανέλθει και, ανακαλώντας μετά ταύτα, με ρητή πράξη την έγκριση του λογαριασμού, να επιβάλει την επιστροφή των βάσει αυτού και κατόπιν της απόφασης του εφετείου, καταβληθέντων ποσών, τότε η ερμηνεία αυτή έχει ως αποτέλεσμα η, υπό τα ανωτέρω δεδομένα, υποχρέωση του Δημοσίου για πληρωμή του λογαριασμού να καθίσταται οριστική και αμετάκλητη, έστω και αν ο λογαριασμός είναι μη νόμιμος.

Η ερμηνεία όμως αυτή είναι προφανώς πλήρως αντίθετη με τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου και την μείζονα σύνθεση του Τμήματος, αφού έχει ως συνέπεια όχι μόνο να υποχρεώνεται με δικαστική απόφαση, η Διοίκηση να καταβάλει στον ανάδοχο ποσά, βάσει λογαριασμού του οποίου έχει νομίμως, σύμφωνα με τις αποφάσεις των εν λόγω μειζόνων σχηματισμών, αρνηθεί σιωπηρώς την πληρωμή, αν ο λογαριασμός είναι μη νόμιμος όπως υποστηρίζει η Διοίκηση. Αλλά επιπλέον, και αυτό είναι πλέον κρίσιμο, έχει ως αυτόθροη συνέπεια, να αποκλείεται η ανάκτησή τους, έστω και αν αυτά έχουν καταβληθεί αχρεωστήτως, εφ’ όσον ο λογαριασμός είναι μη νόμιμος.

Και το αδιέξοδο, στο οποίο οδηγεί η εσφαλμένη αυτή άποψη είναι ανάγλυφο από την αντιπαραβολή της περίπτωσης της σιωπηρής άρνησης πληρωμής ενός μη νόμιμου λογαριασμού, με την περίπτωση πληρωμής του από τη Διοίκηση. Αν λοιπόν η Διοίκηση έχει προχωρήσει στην πληρωμή ενός εγκεκριμένου λογαριασμού και διαπιστωθεί ότι αυτός είναι μη νόμιμος, τότε, σύμφωνα με τις αποφάσεις της Ολομέλειας και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, η Διοίκηση «διατηρεί την εξουσία» να επανέλθει και να αναζητήσει τα βάσει αυτού καταβληθέντα ποσά μέσα στην προθεσμία παραγραφής της σχετικής αξίωσής της.  Αν αντιθέτως έχει σιωπηρώς αρνηθεί την πληρωμή του για λόγους νομιμότητας και υποχρεωθεί κατ’ αποδοχήν της αγωγής του αναδόχου, σύμφωνα με την σχολιαζόμενη απόφαση 1081/2020, να πληρώσει τον μη νόμιμο λογαριασμό, δεν μπορεί πλέον να επανέλθει και να αναζητήσει τα βάσει αυτού καταβληθέντα ποσά, τα οποία δεν οφείλονται αν ο λογαριασμός είναι, όπως υποστηρίζει η Διοίκηση, μη νόμιμος.

Αν δηλαδή η Διοίκηση εξοφλήσει αυτοβούλως έναν μη νόμιμο λογαριασμό, διατηρεί την εξουσία επανερχόμενη να αναζητήσει τα αχρεωστήτως καταβληθέντα. Ενώ, αν υποχρεωθεί από το δικαστήριο, με βάση την σχολιαζόμενη εσφαλμένη νομολογία, να καταβάλει κατ’ αποδοχήν της αγωγής του αναδόχου, τα ποσά του ίδιου μη νόμιμου λογαριασμού, τότε δεν έχει πλέον τη δυνατότητα να ανακτήσει τα καταβληθέντα, αν και μη οφειλόμενα ποσά. Αυτό είναι το τίμημα που πληρώνει το Δημόσιο, διότι ακολούθησε την απόφαση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου! Ιδού λοιπόν σε ποια παράδοξα καταλήγουν οι εσφαλμένες ερμηνείες.

Τα πράγματα είναι πολύ απλά. Καμία ερμηνεία και καμία νομική κατασκευή, όσο ευφάνταστη και αν είναι, δεν μπορεί να αποκλείσει την ανάκτηση των καταβληθέντων στον ανάδοχο ποσών, βάσει ενός μη νόμιμου λογαριασμού. Η ανάκτηση αποκλείεται μόνον εάν η αξίωση του κυρίου του έργου για την επιστροφή των μη οφειλόμενων ποσών έχει υποκύψει στην προβλεπόμενη από τις διατάξεις του εθνικού και του ενωσιακού δικαίου παραγραφή.

Συνεπώς και με την υιοθετούμενη από τη σχολιαζόμενη απόφαση και αντίθετη προς την νομολογία της Ολομέλειας του Δικαστηρίου ερμηνεία, κατά την οποία δεν είναι νόμιμη η σιωπηρή άρνηση πληρωμής ενός εγκεκριμένου, πλην μη νόμιμου, κατά τη Διοίκηση λογαριασμού, χωρίς δηλαδή να έχει προηγηθεί η ανάκληση της έγκρισής του, δεν μπορεί να αποκλεισθεί, με την επιφύλαξη βέβαια της παραγραφής της σχετικής αξίωσης του Δημοσίου, η ανάκτηση των καταβληθέντων ποσών του λογαριασμού αυτού. Και τούτο διότι, σύμφωνα με την εν λόγω ερμηνεία, οι λόγοι νομιμότητας για τους οποίους η Διοίκηση έχει αρνηθεί σιωπηρώς την πληρωμή του και τους οποίους επικαλείται προς αντίκρουση της αγωγής του αναδόχου, δεν εξετάζονται από το διοικητικό εφετείο.

Ζήτημα λοιπόν μη ανάκτησης των καταβληθέντων στον ανάδοχο ποσών ενός εγκεκριμένου λογαριασμού, τον οποίο η Διοίκηση θεωρεί μη νόμιμο, δεν τίθεται όχι όταν υπάρχει μία οποιαδήποτε δικαστική κρίση περί υποχρέωσης καταβολής των ποσών εγκεκριμένου λογαριασμού, ανεξαρτήτως του αν αυτός είναι μη νόμιμος, όπως συμβαίνει με την εσφαλμένη ερμηνεία την οποία δέχεται η σχολιαζόμενη απόφαση αλλά μόνον αν υπάρχει δεδικασμένο ως προς τη νομιμότητα του λογαριασμού, δηλαδή δεδικασμένο ως προς την ύπαρξη κατ΄ουσίαν οφειλής των περιλαμβανομένων σε αυτόν ποσών. Και βεβαίως αποκλείεται η ανάκτηση, αν η αξίωση του κυρίου του έργου, για επιστροφή των μη οφειλόμενων ποσών, έχει παραγραφεί.

γ. Συμπέρασμα 

Η αντίθεση λοιπόν της ερμηνείας αυτής προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του ΣτΕ και την μείζονα σύνθεση του Τμήματος είναι διπλή. Αφ’ ενός μεν διότι θεωρείται μη νόμιμη η σιωπηρή άρνηση πληρωμής ενός εγκεκριμένου λογαριασμού, όταν ρητώς προβλέπεται στις αποφάσεις τους, η δυνατότητα και σιωπηρής άρνησης πληρωμής του λογαριασμού εφ’ όσον αυτός είναι μη νόμιμος. Αφ’ ετέρου δε διότι αποκλείεται, εν πάση περιπτώσει, η ανάκτηση των υπό τα ανωτέρω δεδομένα καταβληθέντων ποσών ενός μη νόμιμου λογαριασμού. Η δεύτερη αυτή παραβίαση υπάρχει, αν ισχύει η, καθ’ ερμηνεία της σιωπής της σχολιαζόμενης απόφασης, συναγόμενη εκδοχή αυτή. Αν δεν ισχύει τότε, όπως είπαμε, η υιοθετούμενη με την εν λόγω απόφαση ερμηνεία, η προδήλως αντίθετη προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του ΣτΕ κα την επταμελή σύνθεση του Τμήματος, στερείται και νοήματος, αφού η Διοίκηση μπορεί να επανέλθει και να αναζητήσει, με ρητή πράξη της, τα καταβληθέντα αν και μη οφειλόμενα στον ανάδοχο ποσά.

2. Η «αναβίωση» της ανατραπείσης από την Ολομέλεια του ΣτΕ νομολογίας;

Σύμφωνα με τη σχολιαζόμενη απόφαση 1081/2020, η σιωπηρή άρνηση πληρωμής ενός εγκεκριμένου λογαριασμού είναι μη νόμιμη και η Διοίκηση υποχρεούται, κατ’ αποδοχήν της αγωγής του αναδόχου, να καταβάλει σε αυτόν τα ποσά του λογαριασμού, αδιαφόρως του αν αυτός είναι μη νόμιμος. Αποκλείεται δε μετά ταύτα, κατά τη συναγόμενη εκδοχή, η επάνοδος της Διοίκησης και συνεπώς στην περίπτωση αυτή, η υποχρέωση πληρωμής του λογαριασμού είναι οριστική και αμετάκλητη. Ανεξαρτήτως δηλαδή των τυχόν πλημμελειών του λογαριασμού, η νομιμότητα του οποίου δεν κρίνεται από το διοικητικό εφετείο, κατά την εκδίκαση της αγωγής του αναδόχου, αφού δεν εξετάζονται οι προς αντίκρουση της βασιμότητάς της ισχυρισμοί του κυρίου του έργου.

Οριστική λοιπόν και αμετάκλητη υποχρέωση πληρωμής του εγκεκριμένου λογαριασμού, έστω και αν αυτός είναι μη νόμιμος και τα ποσά του δεν οφείλονται στον ανάδοχο. Με συνέπεια να αποκλείεται η ανάκτηση των μη οφειλόμενων ποσών του λογαριασμού, του οποίου η διοίκηση έχει σιωπηρώς αρνηθεί την πληρωμή ως μη νόμιμη.

Τί μας θυμίζει άραγε η ερμηνεία αυτή, με τη διπλή αντίθεση, την πρόδηλη και την λανθάνουσα, προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου και την επταμελή σύνθεση του ΣΤ’ Τμήματος; Παραπέμπει ακριβώς στην παλαιά νομολογία την οποία ανέτρεψε η Ολομέλεια του ΣτΕ με την απόφασή της 2494/2013! Μπορεί να μην χρησιμοποιείται η διατύπωση της παλαιάς νομολογίας αλλά υιοθετείται η λογική της, η οποία αποδοκιμάσθηκε από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου και την μείζονα σύνθεση του ΣΤ’ Τμήματος.

Και ποια είναι αυτή η εσφαλμένη λογική; Το Δημόσιο υποχρεούται να πληρώσει οριστικά και αμετάκλητα τους εγκεκριμένους λογαριασμούς, ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών τους, έστω δηλαδή και αν είναι μη νόμιμοι και ως εκ τούτου τα ποσά που περιλαμβάνουν δεν οφείλονται στον ανάδοχο. Στην παλαιά, την ανατραπείσα από την Ολομέλεια του ΣτΕ νομολογία, διότι παρήλθε άπρακτη η τασσόμενη στη διευθύνουσα υπηρεσία προθεσμία ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού, χωρίς να παρέχεται πλέον κάποια δυνατότητα επανόδου στη Διοίκηση. Στη νέα σχολιαζόμενη νομολογία, την πλήρως αντίθετη, όπως είδαμε, προς τις αποφάσεις της Ολομέλειας του ΣτΕ και της επταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, διότι η Διοίκηση αρνείται σιωπηρώς την πληρωμή του λογαριασμού, εκδηλώνοντας το πρώτον ρητώς την άρνηση αυτή με την έκθεση απόψεών της προς το δικαστήριο, σε αντίκρουση της αγωγής του αναδόχου.

Πρόκειται στην ουσία για την ίδια,  mutatis mutandis, λογική σε ένα μεταγενέστερο στάδιο. Δεν έχει καμία σημασία αν ο λογαριασμός είναι μη νόμιμος και άρα τα ποσά του δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο, στον ανάδοχο. Το Δημόσιο υποχρεούται να τα καταβάλει, χωρίς να έχει καμία δυνατότητα επανόδου και αναζήτησης των αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών.

Όπως δε θα δούμε στη συνέχεια η νομολογία αυτή είναι διπλά αντίθετη και προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

1. Η διπλή αντίθεση προ το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Η σχολιαζόμενη νομολογία, υπό την εκδοχή ότι όχι μόνο θεωρείται μη νόμιμη η σιωπηρή άρνηση πληρωμής ενός εγκεκριμένου λογαριασμού, όπως ρητώς γίνεται δεκτό στην απόφαση 1081/2020, αλλά αποκλείεται και η επάνοδος της Διοίκησης και η ανάκτηση των καταβληθέντων, κατόπιν της αποδοχής της αγωγής του αναδόχου, ποσών του εν λόγω λογαριασμού, έστω και αν αυτός είναι μη νόμιμος, όπως υποστηρίζει η Διοίκηση, αντιβαίνει και στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Και η αντίθεση είναι διπλή. Αφενός μεν αντιβαίνει στους Κανονισμούς 4253/88 και 2988/95, οι οποίοι επιβάλλουν στα κράτη μέλη την υποχρέωση να ανακτούν τα αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντα ποσά, όπως είναι εκείνα τα οποία έχουν καταβληθεί βάσει μη νόμιμων λογαριασμών. Αφετέρου δε προσκρούει στις διατάξεις του πρωτογενούς και του παράγωγου ενωσιακού δικαίου, που απαγορεύουν τις μη νόμιμες κρατικές ενισχύσεις.

Α.  Η αναίρεση της επιβαλλόμενης από το ενωσιακό δίκαιο υποχρέωσης για την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων ποσών. 

Με τις διατάξεις των Κανονισμών 4253/88 και 2988/95 επιβάλλεται στα κράτη μέλη η υποχρέωση να ανακτούν τα αχρεωστήτως ή παρανόμως, σε βάρος του προϋπολογισμού της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καταβληθέντα χρηματικά ποσά, δηλαδή ποσά προερχόμενα από πόρους της Ένωσης. Μία υποχρέωση, η οποία άλλωστε συνιστά αυτονόητη εκδήλωση της αρχής της νομιμότητας, συνεπώς του κράτους δικαίου.

Όπως δε έχει κριθεί από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, «κάθε άσκηση, από το οικείο κράτος μέλος, διακριτικής ευχέρειας όσον αφορά τη σκοπιμότητα της αναζητήσεως κοινοτικών πόρων που χορηγήθηκαν αχρεωστήτως ή αντικανονικώς θα ήταν ασύμβατη με την υποχρέωση ανακτήσεως των πόρων που καταβάλλονται αχρεωστήτως ή αντικανονικώς την οποία το άρθρο 23, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 4253/88 επιβάλλει στις εθνικές διοικητικές αρχές…» (βλ. την απόφαση της 21 Δεκεμβρίου 2011, C-465/10, Ministre de l’Interieur κατά Chambre de commerce et d’ Industrie de l’Indre, σκέψη 34). Ακολούθως, δε το ΔΕΕ στην ίδια απόφαση έκρινε ότι «Εντεύθεν συνάγεται ότι το άρθρο 23 παράγραφος 1, του κανονισμού 4253/88 δημιουργεί υποχρέωση για τα κράτη μέλη, χωρίς να είναι αναγκαίο να προβλέπεται σχετική εξουσία από το εθνικό δίκαιο, να ανακτούν τα απολεσθέντα λόγω καταχρήσεως ή παραλείψεως κονδύλια» (βλ. σκέψη 35 της προαναφερόμενης απόφασης).

Σύμφωνα εξ άλλου με το άρθρο 3 παρ. 1 του Κανονισμού 2988/95 «Η προθεσμία παραγραφής της διώξεως είναι τετραετής από τη διάπραξη της παρατυπίας που ορίζεται στο άρθρο 1 παράγραφος . Ωστόσο, οι τομεακοί κανόνες μπορούν να προβλέπουν μικρότερη προθεσμία, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη των τριών ετών. Για τις διαρκείς ή επαναλαμβανόμενες παρατυπίες, η παραγραφή τρέχει από την ημέρα που έπαυσε η παρατυπία. Για τα πολυετή προγράμματα η προθεσμία παραγραφής συνεχίζεται σε κάθε περίπτωση ως την τελική ολοκλήρωση του προγράμματος…». Ενώ, κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου 3, τα κράτη μέλη «διατηρούν την ευχέρεια εφαρμογής προθεσμίας μεγαλύτερης» από την προβλεπόμενη στην παράγραφο 1.

Ο έλληνας νομοθέτης με το Ν 2362/1995 «περί Δημοσίου Λογιστικού», στο μεν άρθρο 102 επέβαλλε την αναζήτηση από το Δημόσιο των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων χρηματικών ποσών χρηματοδοτήσεων ή ενισχύσεων ή επιδοτήσεων στα πλαίσια κοινοτικών πολιτικών από εθνικούς πόρους ή πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Στο δε άρθρο 103 όριζε ότι η αναζήτηση των χρηματικών αυτών ποσών υπόκειται σε παραγραφή μετά την παρέλευση πενταετίας «από την ημερομηνία διαπίστωσης της αχρεώστητης ή παράνομης είσπραξης, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά από τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου». Ήδη δε με το Ν 4720/2014 «Αρχές δημοσιονομικής διαχείρισης και εποπτείας (ενσωμάτωση της Οδηγίας 2011/85/ΕΕ)-δημόσιο λογιστικό και άλλες διατάξεις», στο μεν άρθρο 121, με τίτλο «Αναζήτηση αχρεωστήτως καταβληθέντων», ορίζεται ότι «Χρηματοδοτήσεις, ενισχύσεις ή επιδοτήσεις σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα και φορείς που καταβάλλονται στα πλαίσια πολιτικών της Ένωσης από εθνικούς πόρους ή πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης αναζητούνται από το Δημόσιο, εφόσον διαπιστωθεί από τα κατά περίπτωση αρμόδια όργανα ότι έχουν καταβληθεί αχρεωστήτως ή παρανόμως…», στο δε άρθρο 122, με τίτλο «Παραγραφή απαιτήσεων του Δημοσίου» προβλέπεται ότι «Η αναζήτηση των χρηματικών ποσών του προηγούμενου άρθρου υπόκειται σε παραγραφή εντός [sic] πενταετίας από την ημερομηνία διαπίστωσης της αχρεώστητης ή παράνομης είσπραξης εκτός αν προβλέπεται μεγαλύτερη παραγραφή από τις διατάξεις του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης[3]. Η παραγραφή για την είσπραξη των καταλογισθέντων ποσών του προηγούμενου εδαφίου είναι εικοσαετής, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά από τις διατάξεις του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης».

Εν όψει συνεπώς των όσων έχουν ήδη εκτεθεί, μία ερμηνεία η οποία αποκλείει την επάνοδο της Διοίκησης σε περίπτωση αποδοχής, σύμφωνα με τη σχολιαζόμενη νομολογία, της αγωγής του αναδόχου, κατά της σιωπηρής άρνησης πληρωμής ενός εγκεκριμένου λογαριασμού, χωρίς να εξετάζεται αν αυτός είναι μη νόμιμος όπως υποστηρίζει το Δημόσιο, έχει ως συνέπεια η υποχρέωση καταβολής των ποσών ενός μη νόμιμου λογαριασμού να είναι οριστική και αμετάκλητη. Μία τέτοια όμως ερμηνεία, πλήρως αντίθετη προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του ΣτΕ και την μείζονα σύνθεση του ΣΤ’ Τμήματος, αντιβαίνει και προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Και τούτο διότι η ερμηνεία αυτή έχει ως συνέπεια την αναίρεση της επιβαλλόμενης, από τους προαναφερόμενους Κανονισμούς στα κράτη μέλη, υποχρέωσης να ανακτούν τα αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντα ποσά, εντός της προθεσμίας παραγραφής που ορίζει ο Κανονισμός 2988/95, ή της τυχόν μακρότερης που έχει ορίσει ο εθνικός νομοθέτης. Και βεβαίως το αυτονόητο, τα κράτη μέλη να μην θεσπίζουν ρυθμίσεις ή τα δικαστήριά τους να μην προβαίνουν σε ερμηνεία των διατάξεων, η οποία αποκλείει την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος.

Β. Η παράνομη κρατική ενίσχυση

Μία ερμηνεία, σύμφωνα με την οποία επιβάλλεται από το δικαστήριο η οριστική και αμετάκλητη υποχρέωση καταβολής των ποσών ενός εγκεκριμένου λογαριασμού, αδιαφόρως του αν αυτός είναι μη νόμιμος, όπως υποστηρίζει η Διοίκηση χωρίς όμως οι ισχυρισμοί της να εξετάζονται από το Εφετείο, αντιβαίνει και προς τις διατάξεις του πρωτογενούς και παράγωγου ενωσιακού δικαίου, οι οποίες απαγορεύουν τις παράνομες κρατικές ενισχύσεις. Η μη ανάκτηση δε  των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών αποτελεί ένα είδος μη νόμιμης κρατικής ενίσχυσης.

Γ. Η υποχρέωση αποστολής προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Η διπλή αυτή αντίθεση προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι αναμφίβολη. Εάν, παρά ταύτα, ένα δικαστήριο θεωρεί ότι μία τέτοια ερμηνεία, η οποία έχει ως συνέπεια να αποκλείεται η ανάκτηση των τυχόν αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων στον ανάδοχο ποσών, δεν αντιβαίνει στις διατάξεις των Κανονισμών 4253/88 και 2988/95, οφείλει, κατά μείζονα δε λόγο αν είναι ανώτατο δικαστήριο, να απευθύνει προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ για το ζήτημα της έννοιας των ανωτέρω διατάξεων των Κανονισμών 4253/88 και 2988/95. Και τούτο διότι δεν μπορεί βεβαίως να θεωρηθεί ότι η άποψη αυτή για την έννοια των εν λόγω διατάξεων του δικαίου της Ένωσης παρίσταται τόσο προφανής, ώστε να μην καταλείπεται περιθώριο για καμία εύλογη αμφιβολία.

Όπως είναι γνωστό, ένα ανώτατο δικαστήριο, μη διατυπώνοντας, σε μία τέτοια περίπτωση, προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ, παραλείπει υποχρέωσή του επιβαλλόμενη από το άρθρο 267, τρίτο εδάφιο, της ΣΛΕΕ. Και δεν πρέπει να μας διαφεύγει ότι παράβαση κράτους μέλους μπορεί, κατ’ αρχήν, να αναγνωρισθεί δυνάμει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ, όποιο και αν είναι το όργανο του κράτους αυτού, του οποίου η πράξη ή παράλειψη προκάλεσε την παράβαση, έστω και αν πρόκειται για συνταγματικώς ανεξάρτητο όργανο (ΔΕΕ, απόφαση της 4^ης Οκτωβρίου 2018, Επιτροπή κατά Γαλλίας, C-416/17, σκ. 105 και επόμενες).

1. Επίλογος: άμεση αναθεώρηση της εσφαλμένης νομολογίας

Σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί, η σχολιαζόμενη νομολογία είναι, χωρίς αμφιβολία, πολλαπλώς εσφαλμένη. Επιβάλλεται συνεπώς η άμεση αναθεώρησή της. Αυτά που διακυβεύονται είναι πολύ σοβαρά και δεν δικαιολογείται καμία καθυστέρηση. Είναι ο σεβασμός της αρχής της νομιμότητας και βέβαια η προστασία του δημόσιου χρήματος. Και δεν είναι τα μόνα.

Είμαι βέβαιος ή πάντως θέλω να πιστεύω ότι το αρμόδιο Τμήμα θα κατανοήσει την επείγουσα ανάγκη αναθεώρησης της νομολογίας. Αν όμως το ΣΤ’ Τμήμα αδρανήσει και εξακολουθήσει να εμμένει στην επίμαχη νομολογία, τότε η ευθύνη για την αναθεώρησή της μεταφέρεται στον Πρόεδρο του Δικαστηρίου. Ο οποίος έχει την αρμοδιότητα για την απ’ευθείας εισαγωγή υπόθεσης, με τα επίμαχα κρίσιμα ζητήματα, στην Ολομέλεια του ΣτΕ, λόγω σπουδαιότητας.

Και η σπουδαιότητα των ζητημάτων αυτών είναι προφανής. Γιατί δεν πρόκειται απλώς για μία εσφαλμένη ερμηνεία κάποιων διατάξεων από ένα Τμήμα του Δικαστηρίου. Η σχολιαζόμενη  νομολογία αντιβαίνει προς τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας. Γεγονός που δε συνιστά μόνο παραβίαση της αυτονόητης νομικής υποχρέωσης των Τμημάτων να ακολουθούν πιστά τις αποφάσεις της Ολομέλειας, έως ότου η ίδια η Ολομέλεια προχωρήσει στην αναθεώρηση της νομολογίας της. Αποτελεί και πλήγμα στην ασφάλεια του δικαίου, η εμπέδωση της οποίας είναι η βασική αποστολή των ανωτάτων δικαστηρίων και προεχόντως των Ολομελειών τους.

Πέραν όμως αυτών, η επίμαχη νομολογία η οποία έχει ως αποτέλεσμα να αποκλείεται η ανάκτηση των, βάσει μη νόμιμων λογαριασμών, αχρεωστήτως καταβληθέντων στον ανάδοχο ποσών, συνιστά, κατά τα προεκτεθέντα, παραβίαση και μάλιστα διπλή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Πρώτον παραβιάζονται οι διατάξεις των Κανονισμών 4253/88 και 2988/95 οι οποίοι επιβάλλουν στα κράτη  μέλη την υποχρέωση να ανακτούν τα αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντα ποσά. Και δεύτερον παραβιάζονται οι διατάξεις του πρωτογενούς και παράγωγου ενωσιακού δικαίου που απαγορεύουν τις μη νόμιμες κρατικές ενισχύσεις.

Και δεν πρέπει να μας διαφεύγει, ένα ανώτατο Δικαστήριο δεν επιτρέπεται να αγνοεί ότι, σύμφωνα με τον Κανονισμό 2020/2092 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, περί γενικού καθεστώτος αιρεσιμότητας για την προστασία του προϋπολογισμού της Ένωσης, μεταξύ των παραβιάσεων του κράτους δικαίου ρητώς περιλαμβάνονται και οι παραβιάσεις που αφορούν την ανάκτηση των αχρεωστήτως καταβληθέντων κεφαλαίων (άρθρο 4 παρ. 2, περ. στ).

Και η διπλή αυτή παραβίαση των κανόνων του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι σαφής και αναμφίβολη, για να μην πούμε πρόδηλη. Αν, πάντως το Δικαστήριο, παρά ταύτα, διατηρεί αμφιβολίες για το εάν η επίμαχη νομολογία αντιβαίνει στους ανωτέρω κανόνες του ενωσιακού δικαίου, τότε οφείλει να διατυπώσει σχετικό προδικαστικό ερώτημα προς το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωση. Άλλως παραλείπει υποχρέωσή του επιβαλλόμενη από το άρθρο 267, τρίτο εδάφιο της ΣΛΕΕ.

Για όλους αυτούς τους λόγους, είναι και το κύρος του Συμβουλίου της Επικρατείας που διακυβεύεται με τη διατήρηση της νομολογίας αυτής. Το Δικαστήριο οφείλει συνεπώς να προχωρήσει αμελλητί στην αναθεώρησή της.

 

 

[1] Η σκέψη παρατίθεται όπως διατυπώνεται στην απόφαση του ΑΕΔ

[2] Την απόφαση αυτή θα ακολουθήσουν και οι αποφάσεις 2213 και 2645/2020 του ΣΤ’ Τμήματος, ώστε να μπορούμε πλέον να μιλάμε για μία διαμορφωμένη νομολογία.

[3] Η αναζήτηση είναι δυνατή εντός πενταετίας, ενώ “υπόκειται σε παραγραφή” η αξίωση αναζήτησης μετά την παρέλευση, και όχι “εντός” κατά την εσφαλμένη διατύπωση της διάταξης, πενταετίας.