Tag Archives: : «Βασικός Μέτοχος»

Οι θεσμικές παρενέργειες της υπόθεσης «Βασικός Μέτοχος»: Η εκνόμευση του συντάγματος και η παραγνώριση των άδηλων τροποποιήσεων του συντάγματος μέσω των ευρωπαϊκών συνθηκών

Αντώνης Μανιτάκης, Ομότιμος Καθηγητής Νομικής Σχολής ΑΠΘ

Εισαγωγή, οριοθέτηση του θέματος και αντικείμενο της εισήγησης[1] Στην εισήγησή μου θα ασχοληθώ, κυρίως, με την υπόθεση του ‘βασικού μετόχου”, όπως συνοπτικά επικράτησε να λέγεται. Θεωρώ την υπόθεση σημαντική, αντιπροσωπευτική περίπτωση «hard case». H μελέτη της φωτίζει και παράλληλα αποκαλύπτει, πολλές και κρίσιμες πτυχές του πολιτειακού μας βίου και όχι μόνον της νομολογίας μας, όπως… Read More »

Η αναλογικότητα ως διάμεσος της εθνικής και της ενωσιακής έννομης τάξης – Σκέψεις με αφορμή την (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011

Δημήτρης Σ. Νικηφόρος

(Το κείμενο που ακολουθεί αποτελεί ελαφρά τροποποιημένη εκδοχή της ομότιτλης μελέτης που δημοσιεύτηκε στο περιοδικό ΤοΣ 3/2011)Στην παρούσα μελέτη αποτιμάται η επιλογή του ΣτΕ να κλείσει την υπόθεση του «βασικού μετόχου» με την υιοθέτηση της κεφαλαιώδους σημασίας θέσης για συνεργασία και αμοιβαίο σεβασμό μεταξύ Συντάγματος και ενωσιακού δικαίου, μέσω των κοινών αρχών του ευρωπαϊκού συνταγματισμού. Ειδικότερα, η (Ολ.) ΣτΕ 3470/2011, βαδίζοντας στα χνάρια της προδικαστικής απόφασης «Μηχανική» του ΔΕΕ, χρησιμοποίησε την κοινή (στην ελληνική και την ενωσιακή έννομη τάξη) αρχή της αναλογικότητας, προκειμένου να επιτύχει την, κατά την κρίση της, συνταγματικώς επιβεβλημένη (με βάση την ερμηνευτική δήλωση του άρθρου 28 και το άρθρο 14 παρ. 9 Συντ.) εναρμόνιση του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. με τους κανόνες του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου. Προϊόν της εναρμόνισης αυτής αποτέλεσε η ανάδειξη – αποκάλυψη της «ρήτρας αναλογικότητας» που ενυπήρχε στο τελευταίο εδάφιο της προαναφερθείσας συνταγματικής διάταξης, ήδη από τη θέσπισή της το 2001, μέσω της οποίας η Ολομέλεια οδηγήθηκε στη διαπίστωση ότι το ασυμβίβαστο του πέμπτου εδαφίου του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. συνιστά ένα (μη αντιβαίνον στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο) είδος «ασυμβιβάστου των πράξεων». Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της χώρας ολοκλήρωσε επιτυχημένα τον θεσμικό διάλογο που το ίδιο είχε ανοίξει – μέσω του μηχανισμού της προδικαστικής παραπομπής – με το Δικαστήριο της Ένωσης, διασφαλίζοντας τόσο την αποκατάσταση της ενωσιακής νομιμότητας, όσο και τη διαφύλαξη του κύρους του ελληνικού Συντάγματος.

ΣτΕ 3242/2004 (Δ΄ Τμήμα) «Βασικός Μέτοχος» – Μηχανική / ΕΣΡ

Κρίθηκε ομόφωνα ότι οι διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. α και 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002, κατά το μέρος που προβλέπουν, ότι η απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, σε ό,τι αφορά τους συγγενείς των ιδιοκτητών, εταίρων, βασικών μετόχων κλπ. των επιχειρήσεων μέσων μαζικής ενημέρωσης, αίρεται αν οι εν λόγω συγγενείς αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με τα πρόσωπα αυτά – καθ’ ό, δηλαδή, μέρος εισάγουν σχετικώς μαχητό τεκμήριο – προσκρούει στη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος. Ο κοινός νομοθέτης, ρυθμίζοντας τα ειδικότερα ζητήματα τα σχετικά με την εφαρμογή της εν λόγω συνταγματικής διατάξεως δεν μπορεί να περιορίσει το πεδίο εφαρμογής της, όπως αυτό έχει προσδιορισθεί από τον ίδιο τον συνταγματικό νομοθέτη, και κατά τρόπο αντίθετο προς τη βούλησή του, θεσπίζοντας πρόσθετες προϋποθέσεις ή εισάγοντας μαχητά τεκμήρια, σε περίπτωση ανατροπής των οποίων αίρεται η απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το ασυμβίβαστο για τις ανωτέρω κατηγορίες. Άρα, η προσβαλλόμενη πράξη του ΕΣΡ, η έκδοση της οποίας ερείδεται επί των ανωτέρω κατά το μέρος τούτο αντισυνταγματικών διατάξεων του ν. 3021/2002 θα έπρεπε για τον λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, να ακυρωθεί. Έλεγχος συμβατού της απαγόρευσης σύναψης δημοσίων έργων με τους ιδιοκτήτες, βασικούς μετόχους, εταίρους κ.λπ. επιχειρήσεων ΜΜΕ προς την οδηγία 93/37/ΕΟΚ. Κατά την κρατήσασα γνώμη, ο κανόνας του άρθρου 14 παρ. 9 Συντ. δεν εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο εφαρμογής του κανόνα του θεσπιζομένου με το προαναφερθέν άρθρο 24 της εν λόγω οδηγίας, καθώς το καθιερούμενο με την ως άνω συνταγματική διάταξη ασυμβίβαστο δεν σχετίζεται με επαγγελματικές αναξιότητες επιχειρηματία, όπως αυτές που προβλέπει η Οδηγία 93/37/ΕΟΚ, με την οποία, άλλωστε, επέρχεται μερική μόνο εναρμόνιση στον τομέα των συμβάσεων δημοσίων έργων. Ειδικότερες γνώμες πλειοψηφίας και αντίθετη μειοψηφία. Επιπλέον, αλυσιτελής κρίνεται, κατά την κρατήσασα γνώμη, η διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΚ, προκειμένου να διαπιστωθεί αν διάταξη επιτακτικού χαρακτήρος του ελληνικού Συντάγματος είναι συμβατή κατά το περιεχόμενο της ρυθμίσεως της με διάταξη του πρωτογενούς ή του παραγώγου ενωσιακού δικαίου, αφού ακόμη και στην περίπτωση, που από την προδικαστική απόφαση τυχόν θα προέκυπτε ότι η ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 24 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ την καθιστά αντίθετη με την διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, η εφαρμογή της τελευταίας από τον έλληνα δικαστή δεν θα μπορούσε σε καμία περίπτωση να παρακαμφθεί. Και τούτο διότι – τουλάχιστον κατά την παρούσα φάση εξελίξεως του ενωσιακού δικαίου – δεν είναι δυνατόν στην ελληνική έννομη τάξη να αναγνωρισθεί κανόνας υπερτέρας τυπικής ισχύος από οποιαδήποτε επιτακτικού χαρακτήρος συνταγματική διάταξη. Αντίθετη μειοψηφία. Αναβάλλεται η έκδοση οριστικής αποφάσεως. Παραπομπή στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου του ζητήματος: α) (κατά το άρθρο 100 παρ. 5 Συντ.) του συμφώνου των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 2 περ. α και 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002 με το άρθρο 14 παρ. 9 Συντ., β) (κατά το άρθρο 14 παρ. 2 εδ. β π.δ. 18/1989) αν για την προαναφερθείσα συνταγματική διάταξη (όπως εξειδικεύεται από τις διατάξεις του ν. 3021/2002) τίθεται θέμα ελλείψεως συμβατού της με τα οριζόμενα στο άρθρο 24 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ και γ) αν είναι λυσιτελής η διατύπωση σχετικού προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΚ.

Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Maduro C-213/07 για τον Βασικό Μέτοχο

Μπορεί ένα κράτος να προσθέσει στον κατάλογο του άρθρου 24 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ ένα λόγο αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων δημοσίων έργων ( 2 ); Υπό ποιες προϋποθέσεις και εντός ποιων ορίων; Αυτά τα ζητήματα, που αποτελούν, κατ’ ουσίαν, το αντικείμενο της υπό κρίση αίτησης για την έκδοση προδικαστικής απόφασης, θέτουν το θέμα της ύπαρξης και, ενδεχομένως, της έκτασης της νομοθετικής εξουσίας την οποία διαθέτουν τα κράτη μέλη όταν υπάρχει κοινοτική εναρμόνιση. Η προβληματική αυτή δεν είναι νέα. Έχει ήδη αποτελέσει το αντικείμενο πλούσιας νομολογίας. Η ιδιαιτερότητα, ωστόσο, της υπό κρίση υπόθεσης έγκειται στο ότι το επίμαχο εθνικό νομοθετικό μέτρο συνιστά διάταξη συνταγματικής ισχύος. Μπορεί αυτό να επηρεάσει την απάντηση; Αυτά είναι τα σημεία που βρίσκονται στο επίκεντρο της παρούσας διαφοράς. Ο κατάλογος των λόγων αποκλεισμού των εργοληπτών που περιέχει το άρθρο 24 της οδηγίας 93/37 δεν είναι εξαντλητικός. Ειδικότερα, πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν, κατά διακριτική ευχέρεια, και υπό τον έλεγχο του Δικαστηρίου, και άλλες περιπτώσεις αποκλεισμού, αν αυτό αποδεικνύεται αναγκαίο για την πρόληψη τυχόν συγκρούσεων συμφερόντων και, συνεπώς, για τη διασφάλιση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης. Μάλιστα, εφόσον ο σεβασμός της συνταγματικής ταυτότητας των κρατών μελών μπορεί να συνιστά θεμιτό συμφέρον ικανό να δικαιολογήσει, καταρχήν, έναν περιορισμό των υποχρεώσεων που επιβάλλονται από το κοινοτικό δίκαιο, κατά μείζονα λόγο μπορεί να τον επικαλεστεί ένα κράτος μέλος για να δικαιολογήσει τη δική του εκτίμηση των συνταγματικών μέτρων που πρέπει να συμπληρώσουν την κοινοτική νομοθεσία προς εξασφάλιση, εντός της επικράτειάς του, των αρχών και κανόνων που θεσπίζει ή επί των οποίων βασίζεται η εν λόγω νομοθεσία. Υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι το εθνικό συνταγματικό δίκαιο προσαρμόζεται στις επιταγές της κοινοτικής έννομης τάξης, ακριβώς όπως το κοινοτικό δίκαιο λαμβάνει υπόψη του τη συνταγματική ταυτότητα των κρατών μελών. Έτσι, λοιπόν, το ασυμβίβαστο μεταξύ του τομέα των δημοσίων έργων και του τομέα των μέσων ενημέρωσης που καθιερώνει το άρθρο 14 παρ. 9 του ελληνικού Συντάγματος πρέπει να είναι σύμφωνο προς την αρχή της αναλογικότητας. Η τελευταία, όμως, φαίνεται να παραβιάζεται καθώς ασυμβίβαστο της έκτασης εκείνου που καθιερώνει η προαναφερθείσα συνταγματική διάταξη, μολονότι άπτεται της αρχής της ίσης μεταχείρισης, υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο για την τήρηση της αρχής αυτής. Και τούτο διότι το ασυμβίβαστο αυτό καταλαμβάνει όλους τους εργολήπτες που: α) συνδέονται με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης, ανεξαρτήτως της έκτασης της κυκλοφορίας των εν λόγω μέσων ενημέρωσης, και β) έχουν κάποια συγγένεια με επιχειρηματία μέσων ενημέρωσης, χωρίς να εξετάζεται αν αυτή είναι κοντινή ή μακρινή.

Υπόθεση C-213/07 «Βασικός Μέτοχος» – Μηχανική/ΕΣΡ

Το άρθρο 24 εδ. α της Οδηγίας 93/37 απαριθμεί εξαντλητικά τους στηριζόμενους σε αντικειμενικές σκέψεις – απτόμενες της επαγγελματικής ιδιότητας – λόγους αποκλεισμού της συμμετοχής ενός εργολήπτη από διενεργούμενο διαγωνισμό. Ωστόσο, η Οδηγία αυτή δεν κωλύει ένα κράτος μέλος να προβλέψει – κατά διακριτική ευχέρεια – άλλα μέτρα αποκλεισμού αποσκοπούντα στη διασφάλιση της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας, υπό την επιφύλαξη της αρχής της αναλογικότητας. Και τούτο διότι κάθε κράτος μέλος είναι το πλέον αρμόδιο να εντοπίσει, βάσει των δικών του ιστορικών, νομικών, οικονομικών ή κοινωνικών συνθηκών τις καταστάσεις που ευνοούν την εμφάνιση συμπεριφορών ικανών να προκαλέσουν παραβιάσεις των αρχών αυτών. Ειδικότερα, η βούληση ενός κράτους μέλους να αποτρέψει τον κίνδυνο εμφάνισης πρακτικών ικανών να απειλήσουν τη διαφάνεια και να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό, οι οποίες θα μπορούσαν να προκληθούν – κατά την εκτίμηση του κράτους αυτού – από την παρουσία, μεταξύ των υποβαλλόντων προσφορά κατά τη σύναψη μιας δημόσιας σύμβασης, εργολήπτη ο οποίος ασκεί δραστηριότητα στον τομέα των μέσων ενημέρωσης ή διατηρεί δεσμούς με πρόσωπο εμπλεκόμενο στον τομέα αυτόν, συνάδει προς τους σκοπούς γενικού συμφέροντος διατήρησης της πολυφωνίας και της ανεξαρτησίας των μέσων ενημέρωσης καθώς, επίσης, και της καταπολέμησης της απάτης και της διαφθοράς. Ωστόσο, εθνική διάταξη η οποία καθιερώνει γενικό ασυμβίβαστο μεταξύ του τομέα των δημοσίων έργων και του τομέα των μέσων ενημέρωσης, αποκλείοντας μια ολόκληρη κατηγορία εργοληπτών δημοσίων έργων βάσει αμάχητου τεκμηρίου, σύμφωνα με το οποίο, η παρουσία – μεταξύ των υποβαλλόντων την προσφορά – εργολήπτη που εμπλέκεται και στον τομέα των μέσων ενημέρωσης είναι αναπόφευκτα ικανή να αλλοιώσει τον ανταγωνισμό, χωρίς να του παρέχεται δικαίωμα απόδειξης προς αντίκρουση τυχόν προβαλλόμενων στοιχείων, βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη των ως άνω προβαλλόμενων στόχων της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, παραβιάζοντας την αρχή της αναλογικότητας.

ΣτΕ 3670/2006 (Ολ.) «Βασικός Μέτοχος» – Μηχανική / ΕΣΡ

Στο άρθρο 14 παρ. 9 εδ. ε Συντ. καθιερώνεται απόλυτο κώλυμα για τους επιχειρηματίες που αναπτύσσουν επιχειρηματική και διευθυντική επαγγελματική δραστηριότητα είτε στο χώρο των ΜΜΕ είτε στο χώρο των δημοσίων έργων, να δραστηριοποιούνται, αντίστοιχα, και στον άλλο. Το συνταγματικώς δε θεσπισθέν αυτό κώλυμα ο κοινός νομοθέτης δεν μπορεί να το άρει μέσω της πρόβλεψης «ειδικότερων» ρυθμίσεων, επί τη βάσει της εξουσιοδοτήσεως, που του παρέχεται με το τελευταίο εδάφιο της διατάξεως αυτής. Αντίθετη και παραλλάσσουσα μειοψηφία.. Και τούτο διότι το τεκμήριο αυτό θεσπίζεται ως μαχητό, υπό την έννοια ότι στα ως άνω μνημονευόμενα πρόσωπα παρέχεται η δυνατότητα να ανταποδείξουν ότι ενεργούν, στην προκείμενη περίπτωση, αυτοτελώς και για ίδιο λογαριασμό, ασκούντες την περί ης πρόκειται δραστηριότητα (σύναψη με το Δημόσιο συμβάσεως έργου, προμήθειας ή υπηρεσιών) αποκλειστικώς προς ίδιον συμφέρον. Αντίθετη και παραλλάσσουσες μειοψηφίες. Συνεπώς, οι διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. α και 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002, κατά το μέρος που με αυτές ορίζεται ότι οι συγγενείς ιδιοκτήτη, βασικού μετόχου κ.λπ. επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης δεν λογίζονται ως παρένθετα αυτών πρόσωπα, αν αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια, σε σχέση με τα προαναφερθέντα στελέχη επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης, αντίκεινται στην ανωτέρω συνταγματική διάταξη. Αντίθετη μειοψηφία. Με βάση τα παραπάνω δεδομένα, η προσβαλλόμενη απόφαση του ΕΣΡ, εκδοθείσα επί τη βάσει των αντισυνταγματικών, κατά τα ανωτέρω, διατάξεων του ν. 3021/2002, θα ήταν, καταρχήν, ακυρωτέα, κατ’ αποδοχή σχετικού λόγου ακυρώσεως. Αντίθετη μειοψηφία. Το δικαστήριο, όμως, οφείλει, περαιτέρω, να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως αν οι προαναφερθείσες διατάξεις του εθνικού δικαίου, που διέπουν την υπό κρίση υπόθεση, είναι συμβατές με τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου. Κρίνεται δε λυσιτελής η εξέταση του σχετικού ζητήματος στην παρούσα υπόθεση κυρίως χάριν της αρχής της οικονομίας της δίκης. Ειδικότερη γνώμη πλειοψηφίας και αντίθετη μειοψηφία. Μάλιστα, το ζήτημα του συμβατού του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος προς τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου πρέπει να εξετασθεί σε σχέση τόσο με το πέμπτο όσο και με το έκτο εδάφιο αυτού. Αντίθετη μειοψηφία. Ειδικότερα, από την εξέταση, αρχικά, της συμβατότητας της κρίσιμης εθνικής νομοθεσίας με το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο κρίνεται, κατά πλειοψηφία, ότι ο κανόνας της προαναφερθείσας συνταγματικής διάταξης, όπως αυτός εξειδικεύεται, κατά τις λεπτομέρειες του, με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ν. 3021/2002, φαίνεται να θεσπίζει, πέραν των περιοριστικά προβλεπομένων από το άρθρο 24 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ και κατά παράβαση αυτού, έναν ακόμη λόγο αποκλεισμού υποψηφίων αναδόχων από τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, σχετικών με δημόσια έργα.. Υποβάλλεται, συνεπώς, στο ΔΕΚ σχετικό προδικαστικό ερώτημα περί του αν είναι περιοριστικός ή όχι ο χαρακτήρας της απαρίθμησης των λόγων αποκλεισμού εργοληπτών δημοσίων έργων του άρθρου 24 της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ. προδικαστικό ερώτημα, με το εξής περιεχόμενο: υπό την εκδοχή ότι η μνεία λόγων αποκλεισμού εργοληπτών στο προαναφερθέν άρθρο της Οδηγίας δεν είναι περιοριστική, διάταξη (όπως οι κρίσιμες εθνικές) θεσπίζουσα τα επίμαχα ασυμβίβαστα για λόγους προστασίας της διαφάνειας των κρατικών οικονομικών λειτουργιών, εξυπηρετεί σκοπούς συμβατούς με τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου και συμβιβάζεται με την ευρωπαϊκή αρχή της αναλογικότητας; Τέλος, και ενόψει σχετικής νέας διάστασης των γνωμών μεταξύ των μελών του δικαστηρίου, τίθεται υπόψη του ΔΕΚ και τρίτο προδικαστικό ερώτημα, ως ακολούθως: εάν γίνει δεκτό ότι η μνεία των λόγων αποκλεισμού είναι περιοριστική ή είναι ενδεικτική και το δεύτερο ερώτημα απαντηθεί αρνητικά, η παραπάνω Οδηγία παραβιάζει τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου περί προστασίας του ανταγωνισμού και της διαφάνειας και την αρχή της επικουρικότητας; Αναβάλλεται η οριστική κρίση της υποθέσεως, μέχρις εκδόσεως αποφάσεως του ΔΕΚ επί των προδικαστικών ερωτημάτων.