Αντίθεση του άρθρου 87 Ν. 4790/2021 προς τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ για διαφύλαξη του απορρήτου των επικοινωνιών

Χρήστος Ράμμος, Πρόεδρος της Αρχής Διασφαλίσεως του Απορρήτου των Επικοινωνιών, Αντιπρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας ε.τ. / Στέφανος Γκρίτζαλης, Μέλος της Αρχής Διασφαλίσεως του Απορρήτου των Επικοινωνιών, Καθηγητής Ασφάλειας Πληροφοριακών και Επικοινωνιακών Συστημάτων στο Τμήμα Ψηφιακών Συστημάτων του Πανεπιστημίου Πειραιώς. / Δρ Αικατερίνα Παπανικολάου, Μέλος της Αρχής Διασφαλίσεως του Απορρήτου των Επικοινωνιών, Δικηγόρος.

Προλεγόμενα:

Στο κείμενο που ακολουθεί, οι υπογράφοντες Πρόεδρος και δύο μέλη της Αρχής Διασφαλίσεως του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ) διατυπώνουν την προσωπική επιστημονική τους άποψη σε σχέση με τα προβλήματα συμβατότητας με υπέρτερης τυπικής ισχύος κανόνες δικαίου της προσφάτως ψηφισθείσης από την Βουλή διατάξεως του άρθρου 87 του ν. 4790/2021. Διευκρινίζεται ότι το κείμενο αυτό δεν αποτελεί θεσμική ή επίσημη διατύπωση άποψης της πιο πάνω Αρχής, η οποία, εξ άλλου, δεν ρωτήθηκε αρμοδίως πριν από την ψήφιση της εν λόγω διάταξης.

 

Λίγα εισαγωγικά για το θέμα

 

Στο άρθρο 19 του Συντάγματος (Απόρρητο επιστολών, ανταπόκρισης & επικοινωνίας) ορίζονται μεταξύ άλλων τα εξής

«1. Tο απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Nόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. 2. Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παραγράφου 1. 3…»

 

Σε εφαρμογή της ως άνω παρ. 2 του άρθρου 19 Σ ιδρύθηκε με το ν. 3115/2003 (ΦΕΚ 47Α) η ΑΔΑΕ. Ειδικότερα στο άρθρο 1 του νόμου αυτού ορίζεται ότι:

«1. Συνιστάται, κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 19 του Συντάγματος, Αρχή Διασφάλισης τoυ Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), με σκοπό την προστασία του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Στην έννοια της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών περιλαμβάνεται και ο έλεγχος της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. 2. Η Α.Δ.Α.Ε. είναι ανεξάρτητη αρχή, που απολαμβάνει διοικητικής αυτοτέλειας».

 

Περαιτέρω στο άρθρο 6 του ίδιου νόμου ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:

«Αρθρο 6 Αρμοδιότητες της Α.Δ.Α.Ε. 1. Η Α.Δ.Α.Ε., για την εκπλήρωση της αποστολής της, έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α) Διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών (Ε.Y.Π.), άλλων δημοσίων υπηρεσιών, οργανισμών, επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία. Τον έλεγχο διενεργεί μέλος ή μέλη της Α.Δ.Α.Ε., συμμετέχει δε και υπάλληλός της, ειδικά προς τούτο εντεταλμένος από τον πρόεδρό της για γραμματειακή υποστήριξη της διαδικασίας του ελέγχου. Κατά τον έλεγχο αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας παρίσταται αυτοπροσώπως ο Πρόεδρος της Α.Δ.Α.Ε. β) Λαμβάνει πληροφορίες σχετικές με την αποστολή της, από τις υπό το στοιχείο α υπηρεσίες, οργανισμούς και επιχειρήσεις, καθώς και από τους εποπτεύοντες Υπουργούς. γ)…δ)…ε)…στ) Στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν. 2225/1994, η Α.Δ.Α.Ε. υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών αρχών ζ)…. η)…. θ) …ι)) Γνωμοδοτεί και απευθύνει συστάσεις και υποδείξεις για τη λήψη μέτρων διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, καθώς και για τη διαδικασία άρσης αυτού».

 

Τα ζητήματα της άρσης του απορρήτου κατόπιν διατάξεων των Εισαγγελικών και Δικαστικών Αρχών τα ρυθμίζει ο εκτελεστικός του άρθρου 19 παρ.1 του Συντάγματος νόμος. Πρόκειται για το νόμο 2225/1994 (ΦΕΚ 121Α). Στο άρθρο 3 αυτού ορίζονται τα της άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας, ενώ στο άρθρο 4 τα της άρσεως του απορρήτου για την διακρίβωση σοβαρών εγκλημάτων. Στο άρθρο 5 ορίζονται τα ειδικότερα ζητήματα της όλης διαδικασίας. Ειδικότερα στην παράγραφο 9 του τελευταίου αυτού άρθρου είχαν ορισθεί τα εξής: «9.Μετά τη λήξη του μέτρου της άρσης και υπό την αναγκαία προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε, μπορεί η Α.Δ.Α.Ε. να αποφασίζει τη γνωστοποίηση της επιβολής του στους θιγόμενους.

 

Περί της διατάξεως του άρθρου 87 του ν. 4790/2021 και ενδεχομένων προβλημάτων συμβατότητας της με την ΕΣΔΑ

 

Στις 31.3.2021 δημοσιεύθηκε στο τεύχος Α’ 48 της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως ο ν. 4790/2021 (“Κατεπείγουσες ρυθμίσεις για την προστασία της δημόσιας υγείας από τις συνεχιζόμενες συνέπειες της πανδημίας του κορωνοϊού COVID 19, την ανάπτυξη, την κοινωνική προστασία και την επαναλειτουργία των δικαστηρίων και άλλα ζητήματα”). Με το άρθρο 87 του εν λόγω νόμου, η διάταξη του οποίου προτάθηκε με τροπολογία του Υπουργείου Δικαιοσύνης τροποποιήθηκε η παρ. 9 του άρθρου 5 του ν. 2225/1994 [«Άρση του Απορρήτου (ΦΕΚ Α 121)] ως εξής:

«1. Η παρ. 9 του άρθρου 5 του ν. 2225/1994 (Α’ 121) αντικαθίσταται ως εξής: «9. Στις περιπτώσεις του άρθρου 4, η Α.Δ.Α.Ε. δύναται, μετά τη λήξη του μέτρου της άρσης, να αποφασίζει τη γνωστοποίηση της επιβολής του μέτρου αυτού στους θιγόμενους, με τη σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπό την προϋπόθεση, ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε…. Η παρούσα δεν εφαρμόζεται σε περιπτώσεις άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, σύμφωνα με το άρθρο 3.».2. Η παρ. 1 εφαρμόζεται και για τις άρσεις του απορρήτου που έχουν λάβει χώρα έως τη δημοσίευση του παρόντος.»

 

Με τη νέα αυτή διάταξη διατηρείται, κατ’ αρχήν η αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ, να γνωστοποιεί σε εκείνους, το απόρρητο των οποίων ήρθη για την διακρίβωση κακουργημάτων (άρθρο 4 του ν. 2225/1994), την επιβολή του μέτρου, μετά την λήξη του και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός, για τον οποίο είχε διαταχθεί, υπό την επιπρόσθετη, όμως, προϋπόθεση ότι πρέπει, εφεξής, να προηγείται της σχετικής απόφασης της ΑΔΑΕ η σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.

 

Με την ίδια, όμως, διάταξη ρητώς καταργείται, πλέον και σε κάθε περίπτωση[1] η αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ να γνωστοποιεί την λήψη του μέτρου της άρσης, μετά την λήξη αυτής, ακόμη και αν δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε, στις περιπτώσεις που η λήψη του μέτρου είχε γίνει για λόγους εθνικής ασφάλειας (άρθρο 3 του ν.2225/1994). Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι:

Η πρώτη από τις πιο πάνω ρυθμίσεις, με την καθιέρωση, ως μείζονος εγγυήσεως, της σύμφωνης γνώμης του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, πριν αποφασίσει η Αρχή, μετά την λήξη του, αν θα γνωστοποιήσει στον θιγέντα την λήψη του μέτρου της άρσης του απορρήτου, που έλαβε χώρα για την διακρίβωση της διαπράξεως κακουργήματος, βαίνει προς την ορθή κατεύθυνση. Προς την κατεύθυνση δηλαδή της ορθότερης στάθμισης μεταξύ αφενός μεν της προστασίας του κατoχυρωμένου από το άρθρο 19§1 του Συντάγματος δικαιώματος στο απόρρητο των επικοινωνιών, αφετέρου δε της ανάγκης να μην διακυβευθεί το γενικό συμφέρον για την καταπολέμηση της βαριάς εγκληματικότητας, με την επίτευξη μέσω του τρόπου αυτού μιας εύλογης ισορροπίας μεταξύ των δύο αυτών αντινομικών εννόμων αγαθών.

 

Κατά το μέρος, όμως, που, κατά τα ανωτέρω, καταργείται, πλήρως και σε κάθε περίπτωση, η, μέχρι τώρα προβλεπόμενη από τον νόμο, δυνατότητα της Αρχής να ενημερώνει τον θιγέντα, στις περιπτώσεις που η άρση είχε λάβει χώρα για λόγους εθνικής ασφάλειας, ακόμη, δηλαδή, και αν δεν διακυβεύεται πλέον η αποτελεσματικότητα του μέτρου, η διάταξη αυτή είναι πιθανό να προκαλέσει ζητήματα συμβατότητας με το άρθρο 19§1 (προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών) του Συντάγματος, με το άρθρο 8 (Δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (εφεξής ΕΣΔΑ) και, τέλος, με το άρθρο 7 (Σεβασμός της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

 

Ειδικότερα, όπως έχει κριθεί και από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής ΕΔΔΑ), μετά την λήξη του μέτρου της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών συγκεκριμένου προσώπου, και όταν πλέον δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο το μέτρο αυτό έλαβε χώρα, το ζήτημα της εκ των υστέρων γνωστοποίησης στον θιγέντα ότι είχε κατά το παρελθόν διαταχθεί εις βάρος του το εν λόγω μέτρο, συνδέεται άμεσα και αξεδιάλυτα με την εκ μέρους του δυνατότητα άσκησης ενδίκων βοηθημάτων και μέσων, προκειμένου να υπερασπισθεί τα δικαιώματα και έννομα συμφέροντα του απέναντι σε κάθε τυχόν μη σύννομη, ή καταχρηστική και δυσανάλογη εις βάρος του χρήση του μέτρου· χρήση που ισοδυναμεί με παραβίαση του δικαιώματος του σε προστασία του ιδιωτικού του βίου. Αν, λοιπόν, δεν προβλέπεται άλλως απαγορεύεται η επίμαχη γνωστοποίηση, με συνέπεια ο θιγείς ουδέποτε να πληροφορηθεί ότι ήρθη στο παρελθόν το απόρρητο των επικοινωνιών του, είναι ευνόητο ότι ο τελευταίος στερείται πλήρως κάθε δυνατότητας να ζητήσει αποτελεσματική δικαστική προστασία, κατά τα ανωτέρω. Σε αυτές τις περιπτώσεις κρίθηκε ότι έχει συντελεσθεί η παραβίαση του άρθρο 8 της ΕΣΔΑ [πρβλ. ΕΔΔΑ α) απόφαση Association for European Integration and Human Rights και Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας, 28.6.2007, παράγραφοι 90, 91 και 94 δ) απόφαση Roman Zakharov κατά Ρωσίας 4.12.2015 παράγραφοι 234, 287-291 και 302 ε) απόφαση Szabó και Vissy κατά Ουγγαρίας 12.1.2016 παράγραφοι 86, 87 και 89 κ.ά[2]]. Στις περιπτώσεις αυτές διαπιστώθηκε η παραβίαση του πιο πάνω άρθρου από τις Βουλγαρία, Ρωσία και Ουγγαρία αντίστοιχα διότι στις νομοθεσίες τους δεν προβλέπονταν, μεταξύ άλλων, και δυνατότητα εκ των υστέρων γνωστοποίησης προηγηθείσης άρσεως απορρήτου των επικοινωνιών των πολιτών τους, όπως συμβαίνει και με την προαναφερθείσα προσφάτως ψηφισθείσα διάταξη του άρθρου 87 του νόμου 4790/2021, σε ό,τι αφορά τις άρσεις του απορρήτου που έχουν λάβει χώρα κατ’ επίκληση λόγων εθνικής ασφάλειας.

 

[1] Και μάλιστα, σύμφωνα με το τελευταίο εδάφιο της, και για άρσεις του απορρήτου που έχουν γίνει για λόγους εθνικής ασφάλειας στο παρελθόν

[2] Πρβλ και α)απόφαση Klass και λοιποί κατά Γερμανίας 6.9.1978 παραγρ. 57, β)Weber and Saravia κατά Γερμανίας 29.6.2006, παραγρ. 135, γ) απόφαση Dumitru Popescu κατά Ρουμανίας της 26.4.2007 παραγρ. 77, δ)απόφαση Centrum för Rättvisa κατά Σουηδίας, 19.6.2018, σκέψη 106. Η μόνη περίπτωση κατά την οποία το ΕΔΔΑ δέχεται ότι η μη πρόβλεψη στη νομοθεσία ενός κράτους της δυνατότητας γνωστοποίησης στον θιγέντα ότι είχε αρθεί κατά το παρελθόν το απόρρητο των επικοινωνιών του, δεν συνιστά παραβίαση του άρθρου 8 είναι η περίπτωση που μία χώρα έχει εγκαθιδρύσει ειδικό όργανο περιβεβλημένο με τις εγγυήσεις της δικαστικής ανεξαρτησίας (όπως συμβαίνει στο Ηνωμένο Βασίλειο με το Investigatory Powers Tribunal), στο οποίο κάθε πολίτης, ο οποίος έχει υποψία ότι έχει αρθεί το απόρρητο των επικοινωνιών του ή ότι παρακολουθούνται οι συνομιλίες του μπορεί να προσφύγει, το δε Δικαστήριο αυτό έχει την δικαιοδοσία να διατάξει όποιο ανακριτικό μέτρο κρίνει πρόσφορο για να διαπιστώσει αν όντως υπήρξε τέτοια παραβίαση (Πρβλ. απόφαση Κennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου 18.5.2010 παράγρ. 75, 76, 167, 179).

 

 

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

twenty − twenty =