Το να μιλήσει κανείς για τις γαλλικές θεωρητικές καταβολές του νομικού έργου του Αλέξανδρου Σβώλου είναι έργο εκ των πραγμάτων περίπλοκο, και τούτο για δύο τουλάχιστον λόγους. Από την μια πλευρά, η «κριτική και εκλεκτική και αντιδογματική υφή της σκέψης» του Σβώλου^[1] αντανακλάται στο γεγονός ότι η σβώλεια θεωρητική παραγωγή, ιδωμένη ως όλον, δεν είναι δυνατό να υπαχθεί εξ ολοκλήρου στην τάδε ή δείνα νομική/συνταγματική σχολή σκέψης. Επομένως, και αν ακόμη υπάρχει κάποια «γαλλική επιρροή» στο έργο του Σβώλου, πάντως αυτή δεν φανερώνεται ως άμεση υπαγωγή στους μεθοδολογικούς κανόνες ή στα ουσιαστικά συμπεράσματα της τάδε ή της δείνα γαλλικής σχολής νομικής σκέψης, αλλά ως σχετικά ελεύθερη πηγή θεωρητικής έμπνευσης κατά την πραγμάτευση συγκεκριμένων πάντοτε ερωτημάτων. Από την άλλη πλευρά, ο Σβώλος, σαν άριστος γνώστης των θεωρητικών συζητήσεων και διαμαχών της εποχής του, αναφέρεται με μεγάλη συχνότητα, είτε επικριτικά είτε επιδοκιμαστικά, στις απόψεις των πλέον σημαντικών Γάλλων δημοσιολόγων, το έργο των οποίων, εξάλλου, γνωρίζει άριστα. Δεδομένου ότι δεν είναι δυνατό να πραγματευθούμε, και όχι μόνο για λόγους χώρου, το σύνολο του εξαιρετικά πλούσιου, πολυσχιδούς αλλά και αντιφατικού έργου των μεγάλων δημοσιολόγων της Τρίτης Γαλλικής Δημοκρατίας^[2], οφείλουμε για τις ανάγκες της παρουσίασης να διαλέξουμε από τους εν λόγω δημοσιολόγους εκείνους των οποίων η επιρροή υπήρξε η πλέον κρίσιμη και άμεση.

Έχοντας τις δυσκολίες αυτές κατά νου, επιλέξαμε στις αναπτύξεις που ακολουθούν να αναφερθούμε αποκλειστικά στο έργο του Λεόν Ντυγκύ. Μια τέτοια επιλογή φαντάζει αν μη τι άλλο εξαιρετικά ασφαλής, αφού, εξ όσων τουλάχιστον γνωρίζουμε, δεν φαίνεται να αμφισβητείται σοβαρά τόσο η σπουδαιότητα όσο και το ειδικό βάρος της σκέψης του Ντυγκύ εντός της σβώλειας θεωρητικής παραγωγής. Θα σημειώσουμε ωστόσο, προκαταρκτικά, ότι η επιρροή της διδασκαλίας του Ντυγκύ δεν αφορά το σύνολο του έργου του Σβώλου. Μέχρι το 1918, ο Σβώλος, σε γενικές τουλάχιστον γραμμές, ακολουθεί μια εκδοχή της σαριπόλειας νομικής ορθοδοξίας^[3], ιδίως δε την ιδέα σύμφωνα με την οποία το κράτος είναι υποκείμενο δικαίου και η κυριαρχία δημόσιο υποκειμενικό δικαίωμα του κράτους. Η εν λόγω ιδέα προέρχεται από το έργο του Γέλλινεκ και σφραγίζει, μέχρι τότε, το έργο του Σβώλου και τούτο παρά το γεγονός ότι ο τελευταίος συνδιαλέγεται, κατά την ίδια περίοδο, με επιμέρους όψεις των ιδεών του Ντυγκύ^[4].

Εντούτοις, με χρονική αφετηρία το 1918, ο Σβώλος φαίνεται να επηρεάζεται πολύ πιο άμεσα και καθοριστικά από την διδασκαλία του Ντυγκύ. Στο πλαίσιο αυτό, μεταφράζει το 1923 στα ελληνικά το βιβλίο του τελευταίου με τον γαλλικό τίτλο «Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’État»^[5]. Υπό τις συνθήκες αυτές, τα σβώλεια κείμενα στα οποία θα επικεντρώσουμε την προσοχή μας είναι η ανακοίνωση της 5^ης Μαϊου 1918 με θέμα την «Επίδρασι του ευρωπαϊκού πολέμου επί του Δημοσίου Δικαίου»^[6], το γραπτό του 1921 με τίτλο «Η κοινωνική κατεύθυνσις εν τη εξελίξει του κράτους»^[7] και, κυρίως, το ρηξικέλευθο βιβλίο του Σβώλου με τίτλο «Το νέον Σύνταγμα και αι βάσεις του πολιτεύματος»^[8].

Το γενικότερο κοινωνικό και πολιτικό πλαίσιο εντός του οποίου μορφοποιείται η σβώλεια σκέψη σημαδεύεται από τον σταδιακό μετασχηματισμό των κρατικών λειτουργιών των ευρωπαϊκών κρατών κατά την διάρκεια της Μπελ Επόκ. Ο μετασχηματισμός αυτός επιταχύνεται από τις πολιτικές εξελίξεις και κορυφώνεται με τα γεγονότα του πρώτου παγκοσμίου πολέμου. Λαμβάνει χώρα μια κατακόρυφη αύξηση του κρατικού παρεμβατισμού στην οικονομική και κοινωνική ζωή και μάλιστα, ιδίως κατά την περίοδο του πολέμου, με πρωτόγνωρα νομικά μέσα^[9]. Ο Σβώλος διαπιστώνει ότι «η ιδέα της κοινωνικής σκοπιμότητος έρχεται […] εις την πρώτην γραμμήν των αναγκών […] αν μη και εις υπερτέραν μοίραν από την συνήθη ‘δημοσίαν’ ανάγκην»^[10]. Επιχειρεί να σκεφτεί νομικά, όπως, άλλωστε, και όλοι οι κορυφαίοι εκπρόσωποι της γενικής πολιτειολογίας της εποχής του, ένα κράτος το οποίο δεν είναι πλέον απλώς «φιλελεύθερο». Το κράτος αυτό δεν δικαιολογεί νομικά την δράση του αποκλειστικά επί τη βάσει μιας αφηρημένης αντίληψης «περί της ελευθερίας του ατόμου εν τη συγχρόνω Πολιτεία»^[11]. Υπό τις συνθήκες αυτές, το πρόβλημα που τίθεται είναι η συγκρότηση ενός σχετικά συνεκτικού θεωρητικού λόγου που να επιτρέπει όχι μόνο την κατανόηση, αλλά, πολύ περισσότερο, και την δικαιολόγηση του κρατικού παρεμβατισμού.

Μια τέτοιου είδους επιχειρηματολογία διατυπώνει ο Σβώλος χάρις στην προσφυγή σε μια θεώρηση οφειλόμενη σε σημαντικό βαθμό στο έργο του Λεόν Ντυγκύ και στηριζόμενη σε δύο βασικούς πυλώνες.

Ο πρώτος πυλώνας είναι αρνητικός και συνίσταται, αφενός, στην κριτική μιας αφηρημένης αντίληψης των ατομικών δικαιωμάτων, με προεξάρχον το δικαίωμα της ιδιοκτησίας νοούμενο ως απόλυτο δικαίωμα εξουσίασης ενός πράγματος από τον κύριό του, και, αφετέρου, στην κριτική της αφηρημένης εννοιοκρατικής κατασκευής της έννοιας της λαϊκής κυριαρχίας και της νομικής προσωπικότητας του κράτους.

Ήδη στην «Επίδρασι» ο Σβώλος φαίνεται να αποδέχεται την κριτική την οποία ασκεί ο Ντυγκύ στην «πρόληψη του ατομικού δικαίου». Η κριτική αυτή προέρχεται από τον Αύγουστο Κοντ^[12] και συνίσταται στην ριζική αμφισβήτηση μιας αναπαράστασης του νομικού κόσμου ως αποτελούμενου, είτε κατ’αποκλειστικότητα είτε κατά βάση, από υποκειμενικά δικαιώματα ελεύθερων ατόμων.

Τονίζεται ότι ένα από τα πλέον σημαντικά διακυβεύματα αυτού του κριτικού διαβήματος είναι η απόπειρα να επαναπροσδιοριστεί το δικαίωμα της ατομικής ιδιοκτησίας. Αυτό γίνεται πλέον νοητό όχι ως «το jus utendi et abutendi της ρωμαϊκής κυριότητος» ενός ελεύθερου ατόμου, αλλά ως δεσμευτική για τα επιμέρους ατομικά συμφέροντα «κοινωνική λειτουργία (ως fonction sociale)»^[13]. Απώτερος σκοπός της εν λόγω κριτικής είναι, ασφαλώς, η εύρεση μιας συνεκτικής δικαιολογητικής βάσης για τον κρατικό παρεμβατισμό σε συνθήκες οικονομίας της αγοράς.

Παράλληλα, στο «Νέον Σύνταγμα» το κριτικό εγχείρημα του Σβώλου εμπλουτίζεται με μια κοινωνιολογικού τύπου κριτική της έννοιας της λαϊκής κυριαρχίας, η οποία θεωρείται όχι απλώς «μύθος» και «νομικό πλάσμα»^[14], αλλά και, κατά την γνωστή φράση του Καρλ Σμιτ, «αιωνιοποιημένη θεολογική έννοια»^[15]. Υπό τις συνθήκες αυτές, η σβώλεια κριτική του «εννοιοκρατικού οικοδομήματος του Πολιτειακού Δικαίου»^[16], που σφραγίζει την οριστική ρήξη με την, εμπνεόμενη από τον Γέλλινεκ, σύλληψη των βασικών εννοιών της Γενικής Πολιτειολογίας και, ως εκ τούτου, και με όψεις της σαριπόλειας ορθοδοξίας, μπορεί να θεωρηθεί ως μια εν Ελλάδι εκδοχή των κριτικών «ρεαλιστικών» ρευμάτων της εποχής^[17]. Βασικό χαρακτηριστικό των εν λόγω ρευμάτων είναι ο αναγωγισμός, δηλαδή η απόπειρα αποδόμησης των αφηρημένων νομικών εννοιών και ανασυγκρότησής τους στη βάση της αναφοράς σε οντότητες προσδιοριζόμενες εμπειρικά.

Αρυόμενος από την οπτική αυτή γωνία, ο Σβώλος επιχειρεί στο «Νέον Σύνταγμα», ακολουθώντας στο σημείο αυτό πιστά τα χνάρια του Ντυγκύ^[18], να διαλύσει το αφηρημένο νομικό υποκείμενο «Έθνος», από το οποίο πηγάζουν σύμφωνα με το Σύνταγμα του 1927 «άπασαι αι εξουσίαι»^[19], για να το αντικαταστήσει στη συνέχεια με την εμπειρική πραγματικότητα «πολιτικό κόμμα», υποστηρίζοντας ότι «οι πραγματικοί ‘κυρίαρχοι’, υπό τας απόψεις ταύτας […] είναι αι διευθύνουσαι το κόμμα ολιγώτεραι ή περισσότεραι θελήσεις»^[20]. Το συμπέρασμα αυτού του αποδομητικού εγχειρήματος είναι σαφές: το δημοκρατικό κοινοβουλευτικό κράτος εμφανίζεται μεν νομικά, εντός του εννοιολογικού πλαισίου που κληροδοτήθηκε από την Γαλλική επανάσταση, ως βασιζόμενο στην «λαϊκή κυριαρχία» και στα «δικαιώματα του ανθρώπου και του πολίτη», αλλά στην «πραγματικότητα», δηλαδή από την οπτική γωνία μιας απονομιμοποιητικής κοινωνιολογικής ματιάς, είναι έρμαιο μιας άρχουσας θελήσεως «[…] της οποίας η υπεροχή οφείλεται συνηθέστερον εις την οικονομικήν δύναμιν»^[21].

Ο δεύτερος πυλώνας του σβώλειου εγχειρήματος είναι θετικός και στηρίζεται σε δύο κεντρικές ιδέες. Από την μια πλευρά, ο Σβώλος δανείζεται από τον Ντυγκύ την έννοια της «κοινωνικής αλληλεγγύης» την οποία θεωρεί «[…] βάσιν του ομαδικού βίου»^[22] και διατεινόμενος ότι αυτή δικαιολογεί «πάσα θυσία»^[23]. Το παρεμβατικό κράτος δικαιολογεί λοιπόν την ολοένα και πυκνότερη δράση του με επίκληση της αρχής «[…] του Κοινωνικού Δικαίου και της κοινωνικής αλληλεγγύης»^[24]. Η εν λόγω αρχή επιτρέπει «[…] εις τας κρατικάς εξουσίας να υποτάσσουν τας αξιώσεις του ατόμου εις το κοινό συμφέρον»^[25]. Από την άλλη πλευρά, εκκινώντας από μια κατεύθυνση «μεταρρυθμιστικού συνδικαλισμού»^[26] ο Σβώλος προσανατολίζεται, όπως και ο Ντυγκύ, προς την θεσμική πρόταση της επαγγελματικής αντιπροσωπείας. Η πρόταση αυτή βασίζεται στην θεμελιώδη παραδοχή σύμφωνα με την οποία πρέπει να αντιπροσωπεύονται πολιτικά όχι μόνο οι πολίτες ως άτομα, αλλά και κοινωνικές τάξεις και επαγγελματικές ομάδες ως τέτοιες. Μια τέτοια συμπλήρωση της κοινοβουλευτικής δημοκρατίας, πρόταση τυπικά μεσοπολεμική, έχει ως ρητό απώτερο στόχο όχι την επαναστατική ανατροπή του δημοκρατικού κοινοβουλευτικού καθεστώτος, αλλά «την αρμονίαν των τάξεων επί της βάσεως της αυτοτελούς εκπροσωπήσεως εκάστης εξ αυτών υπό την στέγην ενός Κοινοβουλίου συμφερόντων και μιας Διοικήσεως αναλόγου»^[27].

Ακόμη και από τις συνοπτικές αυτές παρατηρήσεις συνάγεται σχεδόν αβίαστα το συμπέρασμα ότι η σκέψη του Λεόν Ντυγκύ έχει παίξει σημαντικό ρόλο στις σβώλειες θεωρητικές αναζητήσεις. Συνδέει, ασφαλώς, τον Σβώλο με τον Ντυγκύ το γεγονός ότι παράγουν θεωρία δημοσίου δικαίου εντός μιας εξαιρετικά συγκεκριμένης όσο και κρίσιμης ιστορικο-πολιτικής συγκυρίας. Στη Γαλλία, η Μπελ Επόκ είναι η περίοδος κατά την οποία συντελείται ένας βαθύτατος μετασχηματισμός των εννοιών και των βάσεων του κωδικοποιημένου ναπολεόντειου αστικού δικαίου, ενώ αναδύεται και το πρώτο κύμα προστατευτικής εργατικής νομοθεσίας, με την δημιουργία του καινοφανούς κλάδου του «κοινωνικο-ασφαλιστικού δικαίου» (droit social).

Εξάλλου, κατά την ίδια περίοδο, ο θεσμός της αστικής αδικοπρακτικής ευθύνης, βασιζόμενος μέχρι τότε σχεδόν αποκλειστικά στο άρθρο 1382 του γαλλικού αστικού κώδικα, μεταλλάσσεται βαθύτατα, αφού αναδύεται η σημασία της ασφάλειας και της εξασφάλισης ως αντιμετώπισης των κοινωνικών κινδύνων και (κυρίως) των εργατικών ατυχημάτων πέρα από τα όρια του εξατομικευμένου πταίσματος του επιχειρηματία ή του εργαζομένου. Η αδικοπρακτική ευθύνη διαχέεται έτσι στο ευρύτερο κοινωνικό σύνολο ως προς τους όρους αποκατάστασης της ζημίας. Παράλληλα, κάνει την εμφάνισή του μέσα στις ειδικές γαλλικές συνθήκες το συνδικαλιστικό φαινόμενο, ενώ ξεκινά ο διαχωρισμός του διοικητικού δικαίου από το εν γένει δημόσιο δίκαιο.

Υπό τις συνθήκες αυτές, η κεντρική δικαϊκή μεταλλαγή της περιόδου είναι η μετάβαση από το κλασικό φιλελεύθερο γαλλικό δίκαιο που στηρίζεται στους «δύο πυλώνες» της διακήρυξης του 1789 και του ναπολεόντειου αστικού κώδικα σε ένα «νέο δίκαιο» του κοινωνικού και παρεμβατικού κράτους. Ως εκ τούτου, η θεωρητική παραγωγή του Ντυγκύ πρέπει πρωτίστως να γίνει νοητή ως μια απόπειρα νομικής προσέγγισης του, έστω ακόμη στα σπάργανα, «κοινωνικού κράτους», και προοδευτικής πολιτικής και νομικής απάντησης στο «κοινωνικό ζήτημα» εντός της ειδικής γαλλικής συγκυρίας και, πιο συγκεκριμένα, με αφετηρία την τραυματική εμπειρία της κατάρρευσης των ρεπουμπλικανικών θεσμών που γέννησε η επανάσταση του 1848^[28].

Ωστόσο, αντίθετα με το εκλεκτικό έργο του Σβώλου, το έργο του Ντυγκύ χαρακτηρίζεται πρωτίστως από την απόπειρα συγκρότησης μιας εξαιρετικά συνεκτικής και περιεκτικής γενικής θεωρίας του δικαίου και του κράτους. Έτσι, από την άποψη της μεθόδου, αν και είθισται να λέγεται ότι ο Ντυγκύ αναγνωρίζεται στο ρεύμα του «κοινωνιολογικού θετικισμού»^[29], θα ήταν ίσως χρησιμότερο να επιμείνουμε στο ρεαλιστικό, αντιμεταφυσικό και εικονοκλαστικό του πνεύμα.

Φαίνεται, πράγματι, προτιμότερο να παραλληλίσουμε το έργο του Ντυγκύ, ως προς την κριτική του δύναμη, με αντίστοιχα ρεαλιστικά ρεύματα που εμφανίζονται στην Γερμανία, στην Αμερική και στις Σκανδιναβικές χώρες περίπου την ίδια περίοδο^[30]. Το βασικό μεθοδολογικό μέλημα του Ντυγκύ, στηριζόμενο εν μέρει σε μια συγκεκριμένη ανάγνωση του θετικισμού του Αυγούστου Κοντ^[31], είναι η άσκηση συστηματικής κριτικής σε νομικές έννοιες που εμφανίζονται ως κατάλοιπα ενός μεταφυσικού/θεολογικού τρόπου σκέψης και ορθώνονται ως «επιστημολογικά εμπόδια» σε σχέση με την επιχείρηση ανασύνθεσης μιας νομικής θεωρίας του κράτους και του δημοσίου δικαίου υπό συνθήκες ανάδυσης του κρατικού παρεμβατισμού. Ο Ντυγκύ επιμένει ήδη από τα πρώτα σημαντικά του έργα^[32] ότι η συγκρότηση μιας τέτοιας θεωρίας είναι δυνατή μόνο αν το νομικό βλέμμα απομακρυνθεί τόσο από την (γαλλικής εμπνεύσεως) θεωρία της (λαϊκής ή/και εθνικής) κυριαρχίας, όσο και από την (γερμανικής εμπνεύσεως) θεωρία της νομικής προσωπικότητας του κράτους και του «δικαιώματος του άρχειν» ως «δημόσιου υποκειμενικού δικαιώματος του κράτους»^[33]. Κοντολογίς, ο Ντυγκύ προτείνει μια ριζοσπαστική εννοιολογική διάχυση της κρατικής ενότητας ως νομικής οντότητας, εντός ενός θεωρητικού διαβήματος το οποίο εμφανίζεται ως απόπειρα προσέγγισης του φαινομένου «δημόσιο δίκαιο» επέκεινα των «μεταφυσικών» εννοιών της λαϊκής κυριαρχίας και των υποκειμενικών δικαιωμάτων.

Το κεντρικό ερώτημα στο οποίο θέλει να απαντήσει ο Ντυγκύ είναι το εξής: πώς μπορεί να ανασυγκροτηθεί μια γενική νομική θεωρία του κράτους όταν έχει ήδη γίνει δεκτή η αποδόμηση των παραδοσιακών νομικών εννοιών του κράτους; Το ερώτημα αυτό ταλανίζει μέχρι και σήμερα όλα τα εγχειρήματα ρεαλιστικών και κοινωνιολογικών ανασυγκροτήσεων της έννοιας του δικαίου: η απονομιμοποιητική τους επίδραση ως νομικών θεωριών βασίζεται στην επίκληση της «κοινωνικής πραγματικότητας», δηλαδή των σχέσεων δύναμης και συνεργασίας που αναπτύσσονται εντός του κοινωνικού πεδίου. Την ίδια στιγμή, η εν λόγω επίκληση τα καταδικάζει να εξωθούνται συνεχώς εκτός του επιστημολογικού πεδίου της νομικής επιστήμης, αφού δεν απαντούν στο ερώτημα «τι ισχύει νομικά», ερώτημα στο οποίο, εξάλλου, φαίνεται σε πολλές περιπτώσεις να προϋποθέτουν μια απάντηση, αλλά στο ερώτημα «τι (όντως) συμβαίνει στην (εξωνομική) πραγματικότητα»^[34].

Ο Ντυγκύ επιχειρεί να απαντήσει στο δίλημμα αυτό βασιζόμενος στην κεντρική για την θεώρησή του έννοια της «κοινωνικής αλληλεγγύης» ή της «κοινωνικής αλληλεξάρτησης» (οι όροι είναι ισοδύναμοι). Την έννοια αυτή δανείζεται από τον συνάδελφό του στο Πανεπιστήμιο του Μπορντώ και ιδρυτή της γαλλικής κοινωνιολογικής σχολής Εμίλ Ντυρκάιμ^[35] ακριβώς κατά την περίοδο της γέννησης της κοινωνιολογίας ως διακριτού επιστημονικού αντικειμένου^[36]. Τρεις παρατηρήσεις εμφανίζονται ως κρίσιμες σε σχέση με τον προσδιορισμό της έννοιας της κοινωνικής αλληλεγγύης στο έργο του Ντυγκύ:

Κατά πρώτον, η «κοινωνική αλληλεγγύη», τόσο στον Ντυρκάιμ όσο και στον Ντυγκύ, παραπέμπει στην υφή του κοινωνικού δεσμού και είναι καταρχήν απαλλαγμένη από αξιολογικές ή ηθικές συνδηλώσεις. Η έννοια αναφέρεται απλώς στο γεγονός ότι οι άνθρωποι ζουν εντός κοινωνιών και τους ενώνουν σχέσεις αλληλεξάρτησης. Επομένως, η αναφορά στην κοινωνική αλληλεγγύη δεν είναι αναφορά σε κάποιο ιδανικό ή σε κάποια αντικειμενική ηθική αξία, αλλά απλώς σε ένα εμπειρικά διαπιστώσιμο κοινωνικό γεγονός.

Κατά δεύτερον, ο Ντυγκύ δανείζεται από τον Ντυρκάιμ την απολύτως κρίσιμη για την συγκρότηση της κοινωνιολογικής θεωρίας διάκριση μεταξύ δύο μορφών κοινωνικής αλληλεγγύης: της μηχανικής και της οργανικής αλληλεγγύης. Στην περίπτωση της μηχανικής αλληλεγγύης, ο κοινωνικός δεσμός συγκροτείται στη βάση της ομοιότητας: το συνδετικό στοιχείο των κοινωνών είναι το γεγονός ότι ομοιάζουν μεταξύ τους, μοιραζόμενοι ένα πλέγμα κοινών πεποιθήσεων. Στην περίπτωση της οργανικής αλληλεγγύης, ο κοινωνικός δεσμός συγκροτείται στην βάση της διαφοράς και της ανάπτυξης του καταμερισμού της εργασίας: τα άτομα ενώνονται τα μεν με τα δε όχι στη βάση των κοινών συλλογικών τους πεποιθήσεων ή ως εναλλάξιμα μέρη ενός αδιαφοροποίητου όλου, αλλά στη βάση της διαφοροποίησης και της αλληλεξάρτησης των μεν από τα δε. Η ανάπτυξη της ατομικής ιδιαιτερότητας και η προϊούσα διαφοροποίηση των κοινωνικών λειτουργιών που καταλαμβάνουν τα άτομα είναι, σε συνθήκες οργανικής αλληλεγγύης, όχι εμπόδιο, αλλά προϋπόθεση της εμβάθυνσης του κοινωνικού δεσμού.

Κατά τρίτον, ο Ντυγκύ διαφοροποιείται από τον Ντυρκάιμ επιμένοντας ότι δεν υπάρχει «συλλογική συνείδηση» ως διακριτή τάξη κοινωνικών φαινομένων: όλα τα συλλογικά ψυχολογικά φαινόμενα μπορούν σε τελική ανάλυση να αναχθούν σε ατομικά ψυχολογικά φαινόμενα και η ντυρκαϊμιανή «συλλογική συνείδηση» δεν είναι παρά το σύνολο των ατομικών συνειδησιακών περιεχομένων^[37]. Υπό τις συνθήκες αυτές, η εκδοχή κοινωνικής θεωρίας που υποστηρίζει ο Ντυγκύ είναι πολύ λιγότερο ολιστική από την αντίστοιχη του Ντυρκάιμ, έχει δε χαρακτηριστεί ως «ένα πρωτότυπο μείγμα ατομικισμού και ολισμού»^[38].

Οπλισμένος με την έννοια της κοινωνικής αλληλεγγύης, ο Ντυγκύ προχωρεί στην συγκρότηση μιας γενικής θεωρίας του δικαίου στηριζόμενης στην παραδοχή ότι οι κοινωνικοί κανόνες πηγάζουν όχι από κάποιου είδους ρουσσωικό κοινωνικό συμβόλαιο^[39], αλλά από την αυθόρμητη κίνηση της κοινωνικής αλληλεξάρτησης των ατόμων στις δύο τις μορφές (μηχανική και οργανική). Το επιχείρημα είναι κατά βάση λειτουργιστικό: για να επιτευχθεί η κοινωνική αλληλεγγύη απαιτείται τα άτομα να υπακούουν ως επί το πλείστον σε κάποιους κοινωνικούς κανόνες και να τους αποδέχονται ως υποχρεωτικούς. Εντός του ευρύτερου συνόλου των κοινωνικών κανόνων, ειδικώς νομικοί είναι οι κανόνες που θεωρούνται από τους κοινωνούς όχι απλώς υποχρεωτικοί αλλά επιπλέον και εξαναγκαστοί. Υπό την οπτική αυτή «ένας οικονομικός ή ηθικός κανόνας γίνεται νομικός κανόνας όταν εισχωρήσει στη συνείδηση της μάζας των ατόμων που συγκροτούν μια δεδομένη κοινωνική ομάδα η πεποίθηση ότι η ομάδα η ίδια ή οι πλέον ισχυροί από τα μέλη της, μπορούν να επέμβουν για να καταστείλουν της παραβιάσεις του κανόνα»^[40]. Επομένως, σύμφωνα με τον ιδιόρρυθμο ορισμό του κανόνα δικαίου που προκρίνει ο Ντυγκύ, το δίκαιο δεν είναι το αποκλειστικό αποτέλεσμα εμπρόθετων πράξεων των κυβερνόντων, ούτε μπορεί να αναχθεί στις συμπεριφορές τους και μόνον: αναδύεται «αυθόρμητα» μέσα από την κοινωνική αλληλεπίδραση, της οποίας τμήμα μόνο είναι αυτό που αφορά τους κυβερνώντες.

Αυτή η θεώρηση επιτρέπει στον Ντυγκύ να θέσει επί τάπητος το πρόβλημα της δέσμευσης των κυβερνόντων από τους κανόνες δικαίου, αλλά και να του δώσει μια λύση. Κατά τον Ντυγκύ, οι κυβερνώντες δεν είναι εξοπλισμένοι με ένα δικαίωμα άσκησης εξουσίας θεμελιωμένο σε κάποιο μεταφυσικό ή θεολογικό νομιμοποιητικό factum. Συγκροτούν απλώς μια ομάδα ατόμων η οποία, εντός του υπάρχοντος κοινωνικού καταμερισμού της εργασίας, αναλαμβάνει το έργο όχι της ex nihilo βολονταριστικής παραγωγής, αλλά της διαπίστωσης και της περαιτέρω εξειδίκευσης των κανόνων δικαίου που ήδη προϋπάρχουν εντός της «μάζας των ατομικών συνειδήσεων». Παράλληλα, στο πλαίσιο της αντι-βουλησιαρχικής αντίληψης περί δικαίου την οποία υπερασπίζεται ο Ντυγκύ, οι κανόνες δικαίου δεν θεωρούνται ως το αποτέλεσμα της άσκησης από τους κυβερνώντες ενός προνομίου δημόσιας δικαιοπαραγωγικής εξουσίας, αλλά ως το πρωτογενώς αναβλύζον από τον κοινωνικό δεσμό κανονιστικό υλικό που ταυτόχρονα περιορίζει αλλά και υποχρεώνει τόσο τους κυβερνώντες όσο και τους agents τους (τους δημοσίους υπαλλήλους).

Αυτού του είδους η αντίληψη επιτρέπει στον Ντυγκύ, από τη μια πλευρά, να θεμελιώσει την έννοια του «κράτους δικαίου», αφού το κρατικό προσωπικό εμφανίζεται δεσμευμένο από προϋπάρχοντες νομικούς κανόνες, των οποίων η ισχύς δεν εξαρτάται από πράξεις ή παραλήψεις του. Από την άλλη πλευρά, αναδεικνύεται η έννοια της «δημόσιας υπηρεσίας», νοούμενης ως «κάθε δραστηριότητας η οποία είναι απαραίτητη για την πραγμάτωση και την ανάπτυξη της κοινωνικής αλληλεξάρτησης και της οποίας η φύση είναι τέτοια ώστε να μην μπορεί να πραγματοποιηθεί εντελώς παρά μόνο με την επέμβαση της ισχύος των κυβερνόντων»^[41]agents τους εμφανίζονται να έχουν όχι την δημόσια εξουσία να άρχουν κατά βούληση, αλλά νομικές υποχρεώσεις που προκύπτουν από την κοινωνική αλληλεγγύη. , σε κεντρική έννοια του δημοσίου δικαίου. Το κράτος παύει να θεωρείται ως μια ενιαία νομική οντότητα έχουσα ένα δημόσιο δικαίωμα εξουσίασης και δικαιοπαραγωγής και μετατρέπεται σε μια «συνεργασία δημοσίων υπηρεσιών»^[42]. Κοντολογίς, οι κυβερνώντες και οι

Είπαμε προηγουμένως ότι το θεωρητικό διάβημα του Ντυγκύ εγγράφεται σε μια ευρύτερη θεωρητική και πολιτική συγκυρία, το χαρακτηρίσαμε δε πολιτικώς προοδευτικό. Χωρίς να μπούμε σε λεπτομέρειες, αρκεί εδώ να σημειώσουμε ότι, από την άποψη της πολιτικής θεωρίας, το έργο του Ντυγκύ εγγράφεται στην απόπειρα της γαλλικής ρεπουμπλικανικής σκέψης να χαράξει έναν διακριτό πολιτικό δρόμο που να μην ταυτίζεται ούτε με τον παραδοσιακό φιλελευθερισμό του 19^ου αιώνα, αλλά ούτε και με τον επαναστατικό σοσιαλισμό^[43].

Σύμφωνα με τον πολιτικό φιλόσοφο Ζαν-Φαμπιάν Σπιτς, και αντίθετα με τα όσα πρόσφατα καταλόγισε στην γαλλική ρεπουμπλικανική παράδοση από την οπτική γωνία ενός νεοτοκβιλιανού φιλελευθερισμού ο γνωστός ιστορικός Φρανσουά Φιρέ^[44]consensus των αρχών του 20^ου αιώνα δεν υπόσχεται, όπως το επαναστατικό σοσιαλιστικό ρεύμα, μια «τελική» εξίσωση και χειραφέτηση των ατόμων μέσα από την πλήρη και «από τα πάνω» αναμόρφωση της κοινωνίας, αλλά μια, λιγότερο ή περισσότερο ριζοσπαστική, μεταρρύθμιση των βασικών κοινωνικών θεσμών από την οπτική γωνία της ισότητας των ευκαιριών^[45]., το ρεπουμπλικανικό εγχείρημα δεν στηρίζεται σε μια υποτιθέμενη παντοδυναμία του πατερναλιστικού γιακωβίνικου κράτους που συντρίβει την ατομική ελευθερία, αλλά στην κεντρικότητα της έννοιας της ατομικής ελευθερίας. Αυτή πρέπει ωστόσο να γίνει κατανοητή όχι ως «αρνητική ελευθερία», δηλαδή ως ελευθερία δράσης του υποκειμένου εν τη απουσία εξωτερικών καταναγκασμών, αλλά ως μη-επιβολή της αυθαίρετης και καταπιεστικής βούλησης τρίτου. Με άλλες λέξεις, το ρεπουμπλικανικό κράτος δεν παρεμβαίνει, κατά τον Σπιτς για να επιβάλλει συγκεκριμένα περιεχόμενα ζωής ή μια ειδικότερη αντίληψη της αρετής, αλλά για να απελευθερώσει όσους, χωρίς την επέμβασή του, θα βρίσκονταν υποταγμένοι όχι στο κράτος το ίδιο, αλλά σε τρίτους. Από την άλλη πλευρά, το γαλλικό ρεπουμπλικανικό

Αν ερμηνευθεί από αυτό το πρίσμα, η γαλλική ρεπουμπλικανική σκέψη δεν είναι άρνηση, αλλά συμπλήρωση και συναίρεση τόσο του φιλελεύθερου όσο και του σοσιαλιστικού ιδεώδους στις ειδικές συνθήκες της ανάδυσης του «κοινωνικού ζητήματος». Συγκεκριμένα, ο ρεπουμπλικανισμός υποβάλλει την απολύτως καθοριστική ιδέα ότι η αγορά, αφημένη στον εαυτό της, αναπαράγει αδικαιολόγητες ιεραρχίες και άδικες, ως αυθαίρετες, σχέσεις εξουσίας μεταξύ των ατόμων.

Επομένως, από μια ρεπουμπλικανική οπτική γωνία, το έργο του Ντυγκύ μπορεί να προσεγγιστεί σαν μια απόπειρα νομιμοποίησης και νομικής κατανόησης μιας ειδικής μορφής κρατικής παρέμβασης: αυτής που στοχεύει στην ενδυνάμωση του κρατικών θεσμών μόνο όταν η ενδυνάμωση τούτη είναι απαραίτητη για να διαφυλαχθεί η ελευθερία των ατόμων που διακυβεύεται από την αυθόρμητη λειτουργία της αγοράς.

Επιχειρήσαμε στις αναπτύξεις που προηγήθηκαν να προσεγγίσουμε το ζήτημα των γαλλικών επιρροών στην σκέψη του Αλέξανδρου Σβώλου επιμένοντας στις εκλεκτικές συγγένειες που αυτή η τελευταία ανέπτυξε με το έργο του Λεόν Ντυγκύ. Η έστω και σύντομη περιδιάβασή μας στις ιδέες του Ντυγκύ είναι αρκετή για να μας επιτρέψει να βγάλουμε το συμπέρασμα ότι ο Γάλλος δημοσιολόγος υπήρξε μεν μια σημαντική πηγή έμπνευσης για τον Έλληνα συνάδελφό του, αλλά με τρόπο κατά βάση ιμπρεσιονιστικό. Ο Σβώλος δεν φαίνεται να συνυπογράφει την εξαιρετικά ιδιόμορφη «κοινωνιολογική» θεωρία του Ντυγκύ για το δημόσιο δίκαιο και το κράτος ως σύνολο, ούτε την ριζοσπαστική κριτική που άσκησε ο τελευταίος στην έννοια του υποκειμενικού δικαιώματος. Επιπλέον, ακόμη και στις περιπτώσεις στις οποίες διαφαίνεται μια πιο άμεση θεωρητική και εννοιολογική επιρροή, όπως στην διάχυτη κριτική στάση απέναντι στην νομική εννοιοκρατία, στην κριτική της λαϊκής κυριαρχίας ως «μεταφυσικής έννοιας», στην θεσμική πρόταση της επαγγελματικής αντιπροσωπείας, στην χρησιμοποίηση της έννοιας της κοινωνικής αλληλεγγύης για την ανασυγκρότηση της θεωρίας του δημοσίου δικαίου ή στην υιοθέτηση μιας απονομιμοποιητικής κοινωνιολογικής ματιάς για την άσκηση κριτικής σε αφηρημένες νομικές έννοιες, πρόκειται περισσότερο για ελεύθερη έμπνευση με αφορμή επιμέρους θραύσματα της θεώρησης του Γάλλου δημοσιολόγου παρά για συστηματική υιοθέτηση της τελευταίας. Οδηγούμαστε λοιπόν στο συμπέρασμα ότι συνδέουν τον Σβώλο με τον Ντυγκύ συγκροτείται, αφενός, οι σχετικά όμορες προοδευτικές πολιτικές τους αντιλήψεις, και, αφετέρου, η εναγώνια αναζήτηση μιας ανανεωμένης νομικής και δημοσιολογικής σκέψης κατά τη διάρκεια της πολιτικά ταραχώδους αλλά και θεωρητικά συναρπαστικής περιόδου που ξεκινά από τις αρχές του αιώνα και φτάνει μέχρι το τέλος του δευτέρου παγκοσμίου πολέμου.

---

Το να επιχειρήσει κανείς να αποτιμήσει το έργο του Κωνσταντίνου Τσουκαλά μέσα στα χρονικά όρια μιας Laudatio σημαίνει ότι αναπόφευκτα καλείται να συμπυκνώσει, επιλεκτικά, όψεις μόνο μιας ογκώδους ακατάτακτης, πρωτότυπης, διεπιστημονικής εργογραφίας, που καλύπτει όλο το εύρος των κοινωνικών και πολιτικών επιστημών, αλλά και μιας ζωής εξίσου συναρπαστικής με το έργο του και περιπετειώδους όσο και οι ιδέες του. Απολογούμαι λοιπόν εκ προοιμίου για όσα κατ’ ανάγκην η ελλειπτικότητα του λόγου αφήσει ημιτελή ή αποσιωπήσει και δηλώνω εξ αρχής ότι ο διάλογος με τη σκέψη του Τσουκαλά θα επικεντρωθεί κυρίως σε δυο πεδία που απασχόλησαν μεγάλο και σημαντικό τμήμα του έργου του, την Εκπαίδευση και το Κοινωνικό Κράτος. Θα ξεκινήσω, όμως, από ορισμένες απαραίτητες εργοβιογραφικές υπομνήσεις.

Ο Κωνσταντίνος Τσουκαλάς γεννήθηκε στην Αθήνα το 1937. Σε μια πρόσφατη αυτοβιογραφική του εξομολόγηση οριοθετεί το χρονικό σημείο της πολιτικοποίησής του και της βιωματικής του στράτευσης στην ιδεολογική και ηθική οικογένεια της «Αριστεράς», όταν σε πρώιμη εφηβική ηλικία παρευρίσκεται στη δίκη του Μπελογιάννη, του οποίου ο πατέρας του ήταν συνήγορος. «Κάτι έσπασε μέσα μου», θυμάται ο Τσουκαλάς, «βουβάθηκα όταν ο πατέρας μου εξήγησε πως ο άνθρωπος αυτός πρόκειται να εκτελεστεί για αυτά που πιστεύει. Από τη στιγμή αυτή, αυτός τουλάχιστον ο κύβος φαίνονταν να έχει ριφθεί».

Αφού αποφοίτησε από τη Νομική Σχολή Αθηνών το 1958, ο Τσουκαλάς συνέχισε τις μεταπτυχιακές του σπουδές στην Ιστορία του Δικαίου και την Κοινωνιολογία στα Πανεπιστήμια της Χαϊδελβέργης, του Μονάχου, της Σορβόννης και του Γέιλ, με έναν ενδιάμεσο σταθμό, την περίοδο 1963-66, στο Κέντρο Κοινωνικών Επιστημών Αθηνών, που αργότερα επανιδρύθηκε ως Εθνικό Κέντρο Κοινωνικών Ερευνών. Η κοινωνική έρευνα, όπως γινόταν αντιληπτή στο περιβάλλον του Κέντρου Κοινωνικών Επιστημών, «δεν είναι και δεν επιτρέπεται να είναι», λέει ο Τσουκαλάς, «καριέρα ή επάγγελμα, αλλά οφείλει να αντιμετωπίζεται ως χρέος, ανάγκη και πάθος».

Η Χούντα και ο Μάης του ’68 αποτελούν ορόσημα στη ζωή του Τσουκαλά, αφού μετά από μια σύντομη παραμονή στην Αθήνα και συμμετοχή σε αυτοσχέδιες αντιστασιακές οργανώσεις και με ενδιάμεσο σταθμό το Γέιλ, φτάνει στο Παρίσι το φλεγόμενο Μάη του ’68 για να μετάσχει στη γιορτή της λεγόμενης «ολικής ανατροπής». Και, όπως λέει ο ίδιος, «από τη στιγμή αυτή άλλαξε η ζωή μου για πάντα. Μέσα στον ορυμαγδό της ολομέτωπης φαντασιακής ρήξης», συνεχίζει, «μετείχα σε ό,τι είδους συλλογικές δράσεις έπεφταν στην αντίληψή μου και συνέχισα να διαβάζω ό,τι μου ’πεφτε στα χέρια».

Η σημαντικότερη, όμως, αντιστασιακή πράξη του Τσουκαλά συνίσταται στη συγγραφή του πρώτου βιβλίου του, που δημοσιεύθηκε στα αγγλικά δυο χρόνια μετά το πραξικόπημα των συνταγματαρχών, από τις περίφημες εκδόσεις Penguin, και κυκλοφόρησε στα ελληνικά το 1974, μετά την πτώση της Χούντας, με τον τίτλο «Η Ελληνική Τραγωδία». Στο πρώτο του αυτό βιβλίο ο Τσουκαλάς γράφει μια ευσύνοπτη πολιτική ιστορία της σύγχρονης Ελλάδας, από νεομαρξιστική σκοπιά, αποσκοπώντας να εξηγήσει γιατί κατέρρευσε η δημοκρατία και να συμβάλλει με τον πολεμικό του λόγο στον αγώνα κατά της δικτατορίας. Ο Τσουκαλάς θέλει να αποδείξει ότι η συνωμοσιολογία και η πρακτορολογία, που κυριάρχησαν και ακόμη υποστηρίζονται ευρέως όχι μόνο ως ερμηνευτικό σχήμα για την απριλιανή δικτατορία, αλλά και για μια σειρά άλλων κακοδιαμονιών και δεινών στην Ελλάδα, συσκοτίζουν συστηματικά τα πραγματικά κοινωνικά, οικονομικά και πολιτικά τους αίτια (πράγμα που συμβαίνει εν πολλοίς και με τη σημερινή κρίση του χρέους). Ερμηνεύοντας την επιβολή της δικτατορίας υποστηρίζει ότι το αποφασιστικό στοιχείο υπήρξε «η αδιαλλαξία των μεγάλων συμφερόντων απέναντι σε κάθε αλλαγή της απαρχαιωμένης και παράλογης κοινωνικοοικονομικής διάρθρωσης της χώρας». Το δικτατορικό καθεστώς δεν ήταν, κατά τον Τσουκαλά, ούτε φασιστικό ούτε νεοαποικιακό, αλλά αποσκοπούσε να ανακόψει την άνοδο και τη ριζοσπαστικοποίηση των λαϊκών κοινωνικών στρωμάτων κατά την πρώιμη, χαμένη Άνοιξη της ελληνικής δεκαετίας του ’60.

Στην παρισινή μετά το Μάη του ’68 ευφορία ο Τσουκαλάς γράφει τη διδακτορική του διατριβή, που θα ολοκληρώσει το 1976 με τον τίτλο «Εξάρτηση και Αναπαραγωγή. Ο ρόλος των εκπαιδευτικών μηχανισμών στην Ελλάδα», ένα βιβλίο-σταθμό για την απομυθοποίηση και εξήγηση της ιδιαίτερης λειτουργίας της εκπαίδευσης στην Ελλάδα, ήδη από τη δημιουργία του ελληνικού κράτους.

Εδώ ο Τσουκαλάς επιχειρεί να απαντήσει στο ερώτημα «πώς γίνεται η Ελλάδα να εμφανίζεται τόσο ιδιαίτερη ήδη τον 19^ο αι., παρουσιάζοντας θεαματικές στατιστικές αποκλίσεις ως προς τον αριθμό των εκπαιδευμένων σε σύγκριση τόσο με τις χώρες της Ευρώπης όσο και με τα Βαλκάνια και την Εγγύς Ανατολή», χωρίς βέβαια να καταφεύγει σε αφελείς ερμηνείες για το «δαιμόνιο της φυλής» ή την «αιωνιότητα το ελληνικού πνεύματος». Ταυτόχρονα επισημαίνει «την αντίφαση ανάμεσα στην ποσοτικά εντυπωσιακή υπερεκπαίδευση μιας μεγάλης έστω μειοψηφίας και στον αναλφαβητισμό ή την ημιμάθεια της πλειοψηφίας του πληθυσμού». Όλα αυτά τα συναρμόζει με μια σειρά άλλων ιδιαιτεροτήτων του ελληνικού κοινωνικού σχηματισμού της περιόδου μέχρι τη Μικρασιατική Καταστροφή, όπως ο καταμερισμός της εργασίας που χαρακτηριζόταν από θεαματική αύξηση των υπηρεσιών και ιδιαίτερα του δημόσιου τομέα, και η πολιτική αναπαραγωγή που συνάπτεται με τα πελατειακά συστήματα. Επιτρέψτε μου να προσθέσω εδώ, από τη σκοπιά του συνταγματολόγου, την εξαιρετικά πρώιμη για τα ευρωπαϊκά δεδομένα συνταγματική κατοχύρωση του κοινωνικού δικαιώματος στην εκπαίδευση, από τα πρώτα κιόλας ελληνικά συνταγματικά κείμενα.

Ο Τσουκαλάς με το βιβλίο του αυτό υπερβαίνει τόσο τον παρσονικό λειτουργισμό και θετικισμό, όσο και τον αλτουσεριανό νεομαρξιστικό αναγωγισμό, που κυριαρχούσαν στις αρχές της δεκαετίας του ’70 στην κοινωνιολογία, αλλά δεν προσφέρονταν ως εργαλεία ανάλυσης της ελληνικής πραγματικότητας. Η ερμηνεία που προτείνει, θεμελιωμένη σε έναν τεράστιο όγκο εμπειρικού υλικού, αν και αξιοποιεί την ανάλυση του Αλτουσέρ για τους ιδεολογικούς μηχανισμούς του κράτους και το ρόλο της εκπαίδευσης, ωστόσο αποφεύγει τον οικονομιστικό ολισμό και προσεγγίζει τις ιδιαιτερότητες της ελληνικής περίπτωσης χωρίς να καταφεύγει είτε στην νεοεξελικτική θεωρία περί εκσυγχρονισμού είτε στα μοντέλα περί ανάπτυξης και υπανάπτυξης. Η κλασική διαμάχη μεταξύ ταξικών ερμηνειών και εθνοκεντρικών υποστασιώσεων απορρίπτεται από τον Τσουκαλά, που αξιοποιεί την ελληνική ιδιαιτερότητα για να υποστηρίξει ότι εν τέλει «η ιστορική αναζήτηση δεν μπορεί παρά να είναι ολιστική, καθώς γεγονότα, θεσμοί, συμπεριφορές και κοινωνικές αξίες συνεχώς αλληλοσυναρτώνται και αλληλοεπηρεάζονται».

Δεν είναι τυχαίο ότι το έργο αυτό του Τσουκαλά συζητήθηκε και παραπέμφθηκε όσο ίσως κανένα άλλο. Αν και με όρους κατάτμησης των κοινωνικών επιστημών το βιβλίο εντάσσεται στην ιστορική κοινωνιολογία ή εν μέρει και στην κοινωνιολογία της εκπαίδευσης του ελληνικού κοινωνικού σχηματισμού, κατ’ ουσίαν δεν είναι κατατάξιμο με τέτοιου είδους περιχαρακώσεις, αφού εισάγει μια μη ουσιοκρατική προσέγγιση, που παρακάμπτει τον οικονομισμό και την κοινωνική μηχανική για να αναζητήσει μακροσκοπικές συσχετίσεις και ερμηνείες απέναντι στη συνθετότητα και την πονηριά της Ιστορίας. Όπως και στο πρώτο του βιβλίο για την ελληνική τραγωδία, όπου ο Τσουκαλάς υποστήριξε ότι η ελληνική πραγματικότητα δεν ήταν υποτάξιμη σε προκατασκευασμένα θεωρητικά σχήματα και απλουστευτικές κατατάξεις, έτσι και εδώ απομακρύνεται από προδιαγεγραμμένες σχηματοποιήσεις υποστηρίζοντας ότι «κάθε κοινωνία είναι ταυτόχρονα ιδιαίτερη αλλά και ενσωματωμένη», χαρακτηρίζεται αναπόδραστα τόσο από την ιστορική της διαδρομή όσο και από τις εξελίξεις του παγκόσμιου καπιταλιστικού συστήματος, τροφοδοτείται εξίσου από «ενδογενείς» και «εξωγενείς» παραμέτρους της κοινωνικής εξέλιξης.

Τη δεκαετία του ’80 ο Τσουκαλάς επιστρέφει στην Ελλάδα, εκλέγεται το 1981 καθηγητής Κοινωνιολογίας στο Τμήμα Νομικής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης και από το 1985 καθηγητής στο Τμήμα Πολιτικής Επιστήμης και Δημόσιας Διοίκησης του Πανεπιστημίου Αθηνών, ενώ παράλληλα από το 1981-89 αναλαμβάνει την επιστημονική διεύθυνση του Εθνικού Κέντρου Κοινωνικών Ερευνών και από το 1993-1995 Πρόεδρος του ίδιου Κέντρου. Τη δεκαετία του ’80 ο Τσουκαλάς δημοσιεύει άλλα δύο βιβλία για τις ιδιαιτερότητες του ελληνικού κοινωνικού σχηματισμού, όπου προτείνει νέες νοηματικές κατηγορίες και μια κοινωνική οντολογία της σύγχρονης Ελλάδας, που είναι εξάλλου πολύτιμη για την κατανόηση της πορείας από την Ελλάδα της Μεταπολίτευσης στην Ελλάδα του Μνημονίου.

Θα σταθώ πολύ συνοπτικά σε δύο σημαντικές συμβολές του κατά την περίοδο αυτή.

Η πρώτη περιλαμβάνεται στο βιβλίο «Κράτος, κοινωνία, εργασία στη μεταπολεμική Ελλάδα», που δημοσιεύθηκε το 1986. Εδώ, ο Τσουκαλάς, αν και δεν αμφισβητεί τον εγγενώς ταξικό χαρακτήρα των κοινωνικών σχέσεων και συγκρούσεων, ωστόσο απομακρύνεται τόσο από την κλασική συζήτηση για την ανεύρετη εργατική τάξη όσο και από τις προπαγανδιστικές κατασκευές περί μικρομεσαίων και μικροαστών, αντιπροτείνοντας την έννοια του «πολυσθενούς υποκειμένου». Η ελληνική πραγματικότητα αποτελεί πάλι την αφορμή για να ξεφύγει από τις κατεστημένες σχηματικές κατατάξεις για τις κοινωνικές τάξεις και την κοινωνική διαστρωμάτωση, υποστηρίζοντας ότι ολόκληρες κοινωνικές κατηγορίες συναρμόζονται ταυτόχρονα ως δημόσιοι υπάλληλοι, ευκαιριακοί ιδιωτικοί υπάλληλοι, αγρότες και ανεξάρτητοι επιτηδευματίες ή επιχειρηματίες. Έτσι το πολυσθενές, όπως το ονομάζει, συλλογικό υποκείμενο μετέχει στο κοινωνικό γίγνεσθαι από πολλαπλές ταξικές θέσεις και η πολυσθένεια υπονομεύει τον αλτουσεριανό αναγωγισμό και τον μαρξιστικό μονισμό.

Μια δεύτερη ανάλυση του Τσουκαλά, εξαιρετικά σημαντική για την κατανόηση της συγκρότησης του υποκειμένου στην Ελλάδα και του ρόλου του κράτους, περιλαμβάνεται στο περίφημο άρθρο του «Τζαμπατζήδες στη χώρα των θαυμάτων: Περί Ελλήνων στην Ελλάδα», όπου πάλι απομακρύνεται από κατεστημένες, ιδανικές και απλουστευτικές ταξικές αναλύσεις ή κοινωνιολογικά μοντέλα για να περιγράψει, ως τζαμπατζήδες, εκείνο το τεράστιο ποσοστό του πληθυσμού που ευνοείται από τη στρεβλή οικονομική μεγέθυνση από τη δεκαετία του ’50 και μετά και συγκροτεί ιδίως ένα κοινωνικό σώμα σε οργανική σχέση με το κράτος, πάλι υπό όρους πολυσθένειας, ακατάτακτο με γνώμονα τις σύγχρονες μορφές καταμερισμού της εργασίας, αδρανές ως προς τον κοινωνικό εκσυγχρονισμό και ανένταχτο ως προς έναν συλλογικό ορθολογισμό. Πρόκειται για έναν κοινωνικό υβριδισμό όπου το υποκείμενο διαμορφώνεται διαταξικά, συναιρώντας στοιχεία ατομικιστικού αυταρχισμού και παραδοσιακού κοινοτισμού, εξάρτησης από το κράτος και παράλληλα υπόσκαψης του κράτους, θαυματουργού αλλά ταυτόχρονα και παρασιτικού.

Σταδιακά η προβληματική του Τσουκαλά γίνεται ολοένα και πιο σφαιρική, και ταυτόχρονα πιο πλανητική, η κοινωνιολογική του προσέγγιση ολοένα πιο αφαιρετική, ενόσω τα πεδία έρευνάς του μετατοπίζονται από τον ελληνικό κοινωνικό σχηματισμό στον νέο παγκοσμιοποιημένο νεοφιλελεύθερο κόσμο. Από την ιστορική και πολιτική κοινωνιολογία στρέφεται πλέον, από τις αρχές της δεκαετίας του ’90, προς την κοινωνική και πολιτική θεωρία, την πολιτειολογία και την πολιτική φιλοσοφία.

Το έργο που σφραγίζει αυτό τον αναπροσανατολισμό δημοσιεύθηκε το 1991, με τον τίτλο «Είδωλα Πολιτισμού. Ελευθερίες, ισότητα και αδελφότητα στη σύγχρονη Πολιτεία», όπου αναλύει τη μετάβαση από το φιλελεύθερο κράτος δικαίου στο κοινωνικό κράτος και τα εγγενή αδιέξοδα του κοινωνικού κράτους, που ήδη τότε έχουν αρχίσει να αποκαλύπτονται, αλλά παρατηρούμε να επιβεβαιώνονται σήμερα κατά τρόπο κατακλυσμιαίο.

Στα «Είδωλα Πολιτισμού» ο Τσουκαλάς εξ αρχής δηλώνει ότι στόχος του βιβλίου είναι να «αναλύσει ορισμένες αντιφάσεις του τρέχοντος κοινωνικού λόγου, αντιφάσεις που εμφανίζονται ως συνέπειες των καταστατικών αρχών, οι οποίες υποτίθεται ότι διέπουν την κοινωνική οργάνωση». Ολόκληρη η μελέτη των περίπου 600 σελίδων πυκνού, με γεωμετρική ακρίβεια αρθρωμένου λόγου, είναι δομημένη πάνω σε αντιμαχόμενα δίπολα, των οποίων η επιφαινόμενη σύζευξη αποδομείται μέσα από την ανάδειξη των λογικών, αξιακών και κοινωνικών τους ανταγωνισμών και αντιφάσεων. Κινούμενος συνεχώς ανάμεσα στο πολιτικό και στο λογικό επίπεδο, ο Τσουκαλάς υποστηρίζει ότι εν τέλει «το οποιοδήποτε “κοινωνικό κράτος” δεν μπορεί να είναι καταστατικά “αλληλέγγυο”»· και προεκτείνοντας σε πολιτικό επίπεδο την παραδοχή αυτή καταλήγει ότι «και αν ακόμα ήταν λογικά δυνατή, η κανονιστική προτεραιότητα της κοινωνικά “δίκαιης” ουσιαστικής διανομής θα ισοδυναμούσε προς την πλήρη ουσιαστική αποδυνάμωση των ιδιοκτησιακών ατομικών δικαιωμάτων, και συνεπώς θα συνεπέφερε εξ ορισμού την κατάρρευση του αστικού καθεστώτος».

Σε αδρές γραμμές η κεντρική αντινομία γύρω από την οποία διακλαδώνεται ολόκληρο το βιβλίο είναι λοιπόν ότι το κοινωνικό κράτος συνιστά λογική αντίφαση προς τις καταστατικές αρχές που διέπουν την αγορά και το φιλελεύθερο κράτος. Πώς μπορεί, διερωτάται ο Τσουκαλάς, να καταστεί λογικά συμβατό το θεμελιώδες φιλελεύθερο αξίωμα της διαδικαστικής δικαιοσύνης και η επιμεριστική λειτουργία της «ουδέτερης» αγοράς με την πολιτική διαπραγμάτευση των μηχανισμών, των κριτηρίων και του εύρους της κοινωνικής αναπαραγωγής που επιχειρεί το κοινωνικό κράτος;

Η απάντηση που προτείνει είναι ότι πολιτικά μεν η αναδιανεμητική λειτουργία του κοινωνικού κράτους αποδείχθηκε εφικτή, όμως από την άλλη πλευρά δεν είναι δυνατόν να θεμελιωθεί σε ένα λογικό κριτήριο για την οριοθέτηση του εύρους του πολιτικού επιμερισμού και, αντιστοίχως, του εύρους του αγοραίου επιμερισμού. Οι αναδιανεμητικοί μηχανισμοί δεν μπορούν να υπαχθούν σε λογικά κριτήρια και κατ’ επέκταση δεν μπορούν να υποταχθούν σε δικαιϊκές ρυθμίσεις που να διασφαλίζουν, με απόλυτο τρόπο, ένα κοινωνικό κεκτημένο. Η έλλειψη συγκροτημένων, ακλόνητων λογικών κριτηρίων και έλλογων αξιωματικών παραδοχών, επί τη βάσει των οποίων θα μπορούσε να επιβάλλεται η ανακατανομή, καθιστά λοιπόν το εγχείρημα του κοινωνικού κράτους έωλο και διαρκώς υποκείμενο σε μια πολιτική αναδιαπραγμάτευση που συναρτάται με την εκάστοτε συγκυρία.

Εκ πρώτης όψεως ο Τσουκαλάς εμφανίζεται να τροφοδοτεί το οπλοστάσιο αφ’ ενός μεν των συντηρητικών νομικών και πολιτειολόγων της εποχής της Βαϊμάρης, αλλά και της πρώτης μεταπολεμικής περιόδου, όπως του Carl Schmitt και του Ernst Forsthoff, και αφ’ ετέρου μιας τάσης της επαναστατικής Αριστεράς, που αμφότεροι συγκλίνουν στην αμφισβήτηση της δυνατότητας ή της σκοπιμότητας της επιμειξίας του παραδοσιακού φιλελεύθερου κράτους με το κοινωνικό κράτος. Όσοι όμως επιχειρούν μια τέτοια ανάγνωση του Τσουκαλά εκκινούν, ηθελημένα ή αθέλητα, από εσφαλμένη αφετηρία: Πραγματευόμενος την ασυμβατότητα μεταξύ αφ’ ενός της αυστηρής δικαιοκρατικής, φιλελεύθερης πολιτειακής θέσπισης και, αφ’ ετέρου, του αλληλέγγυου και «επιεικούς» πολιτικού λόγου τον οποίο εκφράζει το κοινωνικό κράτος, ο Τσουκαλάς αναφέρεται σαφώς σε μια λογική και όχι σε μια πολιτική ασυμβατότητα. Και, πάντως, αυτή η εσωτερική αντινομία επιφέρει μεν «αύξοντα προβλήματα εκλογίκευσης και νομιμοποίησης των σύγχρονων κοινωνιών», χωρίς όμως να απαγορεύει στον Τσουκαλά, μετακινούμενο από το λογικό στο πολιτικό επίπεδο, να επιχειρηματολογεί υπέρ των επινεμητικών λειτουργιών του κοινωνικού κράτους.

Χρησιμοποιώντας ένα κλασικό γκραμσιανό απόφθεγμα, μπορεί να υποστηριχθεί ότι ο Τσουκαλάς στα «Είδωλα Πολιτισμού» κατορθώνει, στο παράδειγμα των εσωτερικών αντιφάσεων της κοινωνικής αρχής, να συμβιβάσει την απαισιοδοξία της γνώσης με την αισιοδοξία της βούλησης. Ο Τσουκαλάς αποδομεί με περίτεχνο και συστηματικό τρόπο τις θεμελιώδεις καταστατικές αρχές πάνω στις οποίες έχει οικοδομηθεί λογικά το κοινωνικό κράτος, τις οποίες χαρακτηρίζει ως «κινούμενη άμμο», ενώ ταυτόχρονα διατηρεί το προνόμιο να το υπερασπίζεται πολιτικά απέναντι σε εκείνους που επιχειρούν την υλική του αποδόμηση.

Ξαναδιαβάζοντας τα «Είδωλα Πολιτισμού», είκοσι χρόνια μετά τη δημοσίευσή τους, είναι χρήσιμο να ανατρέξει κανείς σε ένα άλλο κείμενο του Τσουκαλά, γραμμένο το 1982, με τίτλο «Οι νέες μορφές νομιμοποίησης στο σύγχρονο καπιταλισμό». Γράφει εδώ ο Τσουκαλάς, σε μια εντελώς διαφορετική ιστορική συγκυρία, πριν ακόμη και από την κατάρρευση των καθεστώτων του υπαρκτού σοσιαλισμού, ότι «προϋπόθεση [μιας νεοφιλελεύθερης συναίνεσης], που συνεπάγεται μια σημαντική μετατόπιση του κέντρου βάρους της κεϋνσιανής νομιμοποιητικής διαδικασίας, είναι η γενική εσωτερικοποίηση μιας αντικειμενικής αδυναμίας συνέχισης της ανάπτυξης του κράτους πρόνοιας». Μια φράση γραμμένη πριν από τριάντα χρόνια, όταν μόλις έχουν αρχίσει να εκδηλώνονται τα συμπτώματα της κρίσης του κοινωνικού κράτους στην Ευρώπη, όπου ο Τσουκαλάς συμπυκνώνει αυτό που επακολούθησε.

Σε ακόμη ένα απόσπασμα, αυτή τη φορά από το μεταγενέστερο βιβλίο του «Πόλεμος και Ειρήνη», ο Τσουκαλάς επισημαίνει ότι «η αντικειμενική αποτελεσματικότητα των απρόσωπων μηχανισμών μιας οικουμενικής “καθαρά οικονομικής βίας” εμφανίζεται ως επαρκής προϋπόθεση για να είναι δυνατόν ο ηγεμονευόμενος φιλελεύθερος καπιταλισμός να εγκαταλειφθεί απερίσπαστος προς τη μελλοντική “αυτορρύθμιση” των αντιφάσεών του», παραπέμποντας στην οικεία υποσημείωση στα «Είδωλα Πολιτισμού».

Οφείλουμε να παραδεχθούμε πως η ιστορία και οι πονηριές της φαίνεται σήμερα να δικαιώνουν την απαισιόδοξη γνώση των «Ειδώλων». Είναι μια γνώση που ο Τσουκαλάς την έχει ψηλαφίσει διαυγώς ήδη το 1982, την επεξεργάζεται αναλυτικά και εξαντλητικά στα «Είδωλα Πολιτισμού» το 1991 και την επιβεβαιώνει και εμπλουτίζει στο «Πόλεμος και Ειρήνη» το 2006. Αυτή τη γνώση αξιοποιεί επίσης το 1994, όταν γράφει για τα «συνταγματικά κουρελόχαρτα», που αδυνατούν να εγγυηθούν τις αλληλέγγυες πολιτικές του κοινωνικού κράτους. Παρ’ όλα αυτά, σε κάποια κείμενά του την περίοδο 1996-1998, κατά την πρόσκαιρη ευρωπαϊκή σοσιαλδημοκρατική ευφορία εκείνης της συγκυρίας, ο Τσουκαλάς φαίνεται να διακρίνει μια πολιτική λύση για τη διάσωση του κοινωνικού κράτους, έξω από τους δεδομένους εθνικούς κρατικούς σχηματισμούς και μέσα στο πλαίσιο μιας κοινωνικής Ευρώπης. Όπως υποστηρίζει, «η Ευρωπαϊκή Ένωση συγκροτεί, τουλάχιστον δυνάμει, μιαν επαρκώς μεγάλη οικονομική και πολιτική δύναμη ώστε να είναι δυνατόν καινα συμβάλλει στη μερική αναδιατύπωση των όρων λειτουργίας της παγκόσμιας αγοράς και να μπορεί να επιλέγει, ως ένα βαθμό τουλάχιστον, τους όρους με τους οποίους η ίδια θα συμμετάσχει στο παγκόσμιο σύστημα». Είναι προφανές ότι οι εξελίξεις της τελευταίας πενταετίας στη διαδικασία της ευρωπαϊκής ενοποίησης πλέον έχουν σχεδόν εκμηδενίσει μια τέτοια προοπτική.

Μέσα από άλλη μια πονηριά της ιστορίας, ίσως σαν μια εγελιανή ειρωνεία από αυτές που αρέσκεται ο Τσουκαλάς να αποκαλύπτει, φαίνεται τελικά να επαληθεύεται το εγχείρημά του να διαυγάσει στα «Είδωλα Πολιτισμού» την άρρηκτη διασύνδεση μεταξύ της λογικής και της πολιτικής αντίφασης. Λες και η ιστορία συνωμοτεί για να αποδειχθεί ότι οι εσωτερικές λογικές αντινομίες του κοινωνικού κράτους το οδηγούν αναπόδραστα στην ιστορική και πολιτική αποδόμηση.

Επιστροφή λοιπόν σε ένα κοινωνικό σύστημα όπου «δεν υπάρχει η καταστατική δυνατότητα μιας απεριόριστης κυρίαρχης συλλογικής βούλησης», όπου δηλαδή το πολιτικό συρρικνώνεται κατά το πρότυπο του αυστηρού φιλελεύθερου κράτους, τουλάχιστον ως προς τις αλληλέγγυες και αναδιανεμητικές του λειτουργίες; Ο Τσουκαλάς φαίνεται τελικά να έχει δίκιο, διότι αποδεικνύεται πως το κοινωνικό κράτος λειτούργησε κατ’ ουσίαν ως ένα χιμαιρικό κατασκεύασμα της αγοράς, που υπέθαλψε «μια αντίληψη ισόνομης δυνατότητας συμμετοχής στον κόσμο των αντικειμένων και της υλικής απόλαυσής τους». Από την άλλη πλευρά διέγνωσε τις ιστορικές προεκτάσεις και τα πολιτικά συμφραζόμενα των λογικών αντιφάσεων του κοινωνικού κράτους τις οποίες ανέλυσε· αντιφάσεις που ασφαλώς οδηγούν ή συμβάλουν στη σταδιακή του αποδόμηση, χωρίς πάντως να μπορεί να θεωρηθεί βάσιμη μια εντελώς απαξιωτική προσέγγιση των αντιστάσεων που θεμελιώνονται στα συνταγματικά κατοχυρωμένα κοινωνικά δικαιώματα, ούτε να μπορεί εξάλλου να αποκλειστεί ότι ο «ψυχαναγκασμένος ανταγωνιστικός καταναλωτής», ως ιστορική συνέχεια του λιμοκτονούντος προλετάριου, θα προχωρήσει κάποια στιγμή σε απονενοημένες πράξεις αντίστασης «κατά της λογοκρατούμενης διαχείρισης του παραλόγου», ενδεχομένως μπροστά στην κατάρρευση των υλικών προϋποθέσεων του μεγιστοποιητικού ατομικού ανταγωνισμού ή την επερχόμενη οικολογική αναρχία, με τις ποικίλες οικονομικές και κοινωνικές της προεκτάσεις.

Σε τελική ανάλυση η επίκαιρη σημασία των «Ειδώλων Πολιτισμού» έγκειται λοιπόν στο ότι απομυθοποιούν όλα εκείνα τα, ενίοτε αθέατα, ιδεολογικά και αξιακά πρότυπα, που συναρμόζονται με αυτό που ο Τσουκαλάς ονομάζει «μεγιστοποιητικό ατομικό ανταγωνισμό». Το κοινωνικό κράτος όχι μόνο δεν κατορθώνει να συνυπάρξει με την άτεγκτη λογική της αγοραίας, διαδικαστικής δικαιοσύνης, αλλά εκθρέφει έναν homo consummans αποστερημένο από τη συλλογική επαναστατική του βούληση. Αν και τα συμπεράσματα του Τσουκαλά φαίνονται κατ’ αρχήν απαισιόδοξα, ωστόσο δεν διστάζει να επανέρχεται συνεχώς στη γνωστή μαρξική θέση στον Φοϋερμπαχ, διερμηνεύοντάς την με τον δικό του τρόπο, όταν υποστηρίζει ότι «όλα τα κοινωνικά διακυβεύματα θα πρέπει εφεξής να σχετικοποιηθούν και να υφίστανται συνεχώς τη συλλογική αξιακή τους επεξεργασία».

Ο Τσουκαλάς είναι στο σύνολο του έργου του ένας, κατά την έκφραση του Hobsbawm, «καταστροφέας μύθων», αλλά και ένας καλλιτέχνης των αντιφάσεων. Επεξεργάζεται και αναλύει ποικίλες οντολογικές καταγραφές, συναρτώντας τες ευθέως προς τις ιστορικές και αξιακές τους δεσπόζουσες. Αρέσκεται να θέτει και να επιλύει αινίγματα γύρω από τις πονηριές της ιστορίας, να επισημαίνει παραδοξότητες και αντιφάσεις, να ταλαντεύεται «ανάμεσα στην αποδοχή και στη ρήξη … ανάμεσα στη διαπραγμάτευση και στην έκρηξη», όπως ομολογεί στα «Είδωλα Πολιτισμού». Ο λόγος του δεν είναι ποτέ ευθύγραμμος ούτε προβλέψιμος, ούτε άλλωστε περιχαρακώνεται σε μια από τις επιστημολογικά κατατμημένες περιοχές του κοινωνικού λόγου. Πολλώ μάλλον, δεν είναι καν ένας λόγος που διεκδικεί μια –εξ ορισμού ψευδεπίγραφη– επιστημονική καθαρότητα, αλλά ρητά αναγνωρίζει ότι οποιαδήποτε διαδικασία αυτογνωσίας οφείλει να συνθέτει τον επιστημονικό και τον πολιτικό λόγο.

Τα είκοσι χρόνια που μεσολάβησαν από την έκδοση των «Ειδώλων Πολιτισμού» ο Τσουκαλάς θα συνεχίσει να δημοσιεύει δεκάδες επιστημονικές μελέτες, άρθρα και πυκνές παρεμβάσεις στον τύπο για την πολιτική και κοινωνική επικαιρότητα.

Τα κείμενά του της τελευταίας εικοσαετίας αποκαλύπτουν ταυτόχρονα τη βαθμιαία, υπαρξιακή μεταστροφή του από τη βολονταριστική αισιοδοξία της «Ελληνικής τραγωδίας» κατά τη σκοτεινή περίοδο της Χούντας, σε μια «κριτική και αποστασιοποιημένη απαισιοδοξία», όπως την περιγράφει ο ίδιος, σε μια διάχυτη δυσφορία για την απονευρωμένη παγκοσμιοποίηση.

Από το έργο του αυτής της περιόδου ξεχωρίζουν τρία βιβλία. Το πρώτο, δημοσιευμένο το 1999 με τίτλο «Η εξουσία ως λαός και ως έθνος. Περιπέτειες σημασιών», αναφέρεται στην ιδέα του Έθνους, θέτοντας ερωτήματα ερεβώδη, όπως «τι σημαίνει και τι μπορεί να σημαίνει η φιλελεύθερη πολιτεία και εξουσία, πώς ορίζεται και πώς μπορεί να οριστεί σήμερα το ελεύθερο πολιτικό και πολιτειακό εμείς, πώς γεννήθηκαν και σε ποιες ανάγκες αντιστοιχούν οι νεωτερικές έννοιες της κοινωνίας, του λαού και της ομοιογενούς εθνικής πολιτιστικής κοινότητας».

Κατεξοχήν στο έργο του αυτό, ο Τσουκαλάς υπερβαίνει τον μηχανιστικό υλισμό των ταξικών αγώνων και των σχέσεων παραγωγής και φέρνει στη σκηνή αυτό που αποκαλεί «αγώνες για τις σημασίες που θα περιβληθούν σε μορφές της υλικής πραγματικότητας».

Το δεύτερο μείζον έργο της περιόδου αυτής είναι το «Πόλεμος και Ειρήνη μετά το τέλος της Ιστορίας», στο οποίο αναλύει την ανάδυση της εξουσιαστικά ανελέητης νέας παγκόσμιας τάξης, όπου ανασημασιοδοτούνται και αλλοιώνονται οι αυτονόητες μέχρι τα τέλη του 20^ου αιώνα μορφές του λαού, του έθνους, του ανεξάρτητου και ουδέτερου κράτους δικαίου, αλλά και της δημοκρατίας. Οι κοσμογονικοί αυτοί μετασχηματισμοί, σύμπτωμα των οποίων αποτελούν οι διαρκείς ηγεμονικοί πόλεμοι που συνεχίζονται και σήμερα, αγγίζουν κατά τον Τσουκαλά ολόκληρο το σύστημα των θεσμικών και σημασιολογικών συντεταγμένων που προσέδιδαν σταθερό νόημα στον κόσμο που γνωρίζαμε.

Και έτσι φτάνουμε στο πρόσφατο βιβλίο του «Η επινόηση της ετερότητας», που κυκλοφόρησε το 2010 και βραβεύθηκε τον περασμένο Μάιο, όπου σε λιγότερες από 150 σελίδες καταφέρνει να συμπυκνώσει και να προεκτείνει όχι μόνο σκέψεις και αναλύσεις που είχε πραγματευθεί σε προηγούμενα έργα του, αλλά ιδίως να αναδείξει μια σειρά από καταλυτικές συνέπειες της παγκοσμιοποίησης στο επίπεδο της απονεύρωσης των κυρίαρχων ιδεών, καθώς οι αποκαλούμενες νέες καταστάσεις ανάγκης που μας επιβάλλονται εμφανίζονται ως έξωθεν επικαθοριζόμενες και χωρίς εναλλακτική επιλογή. Μέσα από την ανάλυση των αδιεξόδων του συνδρόμου ΤΙΝΑ, της αποδόμησης των σχέσεων εργασίας, των νέων μορφών ελέγχου, ο Τσουκαλάς ανακτά την ξεχασμένη βολονταριστική του αισιοδοξία και υποστηρίζει, με έναν συχνά πολεμικό λόγο, ότι «πάντα υπάρχουν εναλλακτικές λύσεις, πάντα η ιστορία μπορεί να αρχίσει από την αρχή, πάντα ο άνθρωπος μπορεί να αλλάξει τον κόσμο».

Η αναγόρευση του Κωνσταντίνου Τσουκαλά σε επίτιμο διδάκτορα αποτελεί ιδιαίτερη τιμή για τη Σχολή Κοινωνικών Επιστημών του Πανεπιστήμιου Πελοποννήσου. Όταν πριν από λίγους μήνες, παρουσιάζοντας το τελευταίο του βιβλίο έγραψα ότι πρόκειται σήμερα για τον κορυφαίο Έλληνα διανοούμενο, ο ίδιος διαμαρτυρήθηκε για τον χαρακτηρισμό. Δεν θα επαναλάβω λοιπόν αυτό που προσέκρουσε στο ακαδημαϊκό ήθος, τη σεμνότητα, την έλλειψη υπεροψίας και την απλότητα του Τσουκαλά. Περιορίζομαι να πω ότι είναι τύχη αγαθή που το Τμήμα μας, ενάμιση χρόνο μετά την αναγόρευση του Δημήτρη Τσάτσου, αναγορεύει επίτιμο διδάκτορα έναν στοχαστή πλανητικού διαμετρήματος, υπενθυμίζοντας πάντως ότι, όπως και ο ίδιος υποστηρίζει, μόνο το τυχαίο είναι αληθινό.

Ο Τσουκαλάς συνεχίζει ως διανοούμενος να απονομιμοποιεί το υπάρχον, να αποκαλύπτει τις πανουργίες της Ιστορίας, να αναζητάει τις ρωγμές που αφήνουν πίσω τους οι αντιφάσεις του λόγου και της εξουσίας. Ανήκοντας ο ίδιος σε μια γενιά που, όπως γράφει, γαλουχήθηκε με βεβαιότητες, ο Τσουκαλάς επεξεργάζεται, ξανά και ξανά, τους σαθρούς όρους εκλογίκευσης των νομιμοποιητικών θεμελίων του κοινωνικού συστήματος, σκοντάφτοντας διαρκώς σε λογικά κενά και αντιφάσεις. Τελειώνω λοιπόν με τα δικά του λόγια:

«Από τη στιγμή που στη θέση της προόδου μπαίνει η ανάπτυξη, στη θέση της ελευθερίας το δικαίωμα στη διαφορά, στη θέση της ισότητας η ισότητα ευκαιριών, στη θέση της δικαιοσύνης η επιείκεια και η ευθιδικία, στη θέση του γενικού συμφέροντος η προφανής ανάγκη και στη θέση τις αδελφότητας τα δίκτυα προστασίας, οι ιδέες που εκφράστηκαν με τη γλώσσα του Διαφωτισμού και υλοποιήθηκαν με την πολιτειακή νεωτερικότητα εκτονώνονται και αποουσιαστικοποιούνται.

Παρεμβαίνοντας στην τάξη των ιδεών και εκκολάπτοντας νέες λέξεις, οι εξουσίες αναπροσαρμόζουν τους κοινωνικούς όρους της αναπαραγωγής τους».

Ο λόγος του Τσουκαλά τη στιγμή της κορύφωσης της οικονομικής, πολιτικής και αξιακής κρίσης, είναι λοιπόν πιο επίκαιρος, πιο διαυγής και πιο αναγκαίος παρά ποτέ.

Όσοι πανεπιστημιακοί ασχοληθήκαμε με την πρόσφατη οικονομική κρίση, φέρουμε μεγάλη ευθύνη γιατί στην πλειονότητά μας –με πράξεις και κυρίως παραλείψεις μας– επιτρέψαμε να εγκατασταθεί μια αντιμνημονιακή αντίληψη στη χώρα, η οποία στην ουσία καλλιεργεί μια αντιευρωπαϊκή και παράλληλα αρχέγονα εθνοκεντρική στάση, με ό,τι οπισθοδρομικό και αντιδραστικό αυτό συνεπάγεται.

Στο πλαίσιο αυτό, στο επίκεντρο της σχετικής συζήτησης που άναψε και απασχόλησε έντονα την κοινή γνώμη βρέθηκε ο ισχυρισμός της «απώλειας» της κυριαρχίας μας, εξ αιτίας της δανειακής σύμβασης που υπογράψαμε με τους εταίρους μας στην Ευρωζώνη.

Είναι γνωστές, γενικά, οι οξύτατες αντιδικίες των πανεπιστημιακών για θέματα της ειδικότητάς τους. Ίσως γιατί, αν πιστέψουμε τον Κίσινγκερ, διακυβεύονται κάθε φορά τόσο λίγα. Όχι αυτή τη φορά, όμως. Γι’ αυτό και συναντούμε τέτοια ένταση στις απαντήσεις Κασιμάτη-Κατρούγκαλου στο άρθρο του Αντώνη Μανιτάκη στην Καθημερινή της 12/6/2011.

Έχει, άραγε, νόημα μετά και την πρόσφατη απόρριψη από το ΣτΕ των αιτήσεων ακυρώσεως πράξεων εφαρμογής του Μνημονίου, που ασκήθηκαν πέρυσι και χρησιμοποίησαν όλα τα επιχειρήματα των συναδέλφων, να παρέμβουμε στην αντιδικία αυτή; Όταν μάλιστα έχουμε εξαντλήσει το θέμα, δημοσιεύοντας μονογραφία πέρυσι το Σεπτέμβριο με εκτενείς θέσεις υπέρ της συνταγματικότητας καθώς και υπέρ της διεθνούς και της ευρωπαϊκής νομιμότητας του Μνημονίου και φυσικά και της δανειακής μας σύμβασης; (Το Μνημόνιο της Ελλάδος στη ευρωπαϊκή, τη διεθνή και την εθνική έννομη τάξη, Σάκκουλας, 2010). Φαίνεται ωστόσο πως έχει νόημα, γι’ αυτό και θα επαναλάβουμε, αναγκαστικά, ένα μέρος των επιχειρημάτων μας εκείνων.

Τα κράτη ενεργούν στη διεθνή έννομη τάξη με συμφωνίες που συνάπτουν μεταξύ τους, προκειμένου να αντιμετωπίσουν ή να ρυθμίσουν θέματα κοινού ενδιαφέροντος. Ήδη από το 1923, στην υπόθεση Wimbledon, το Διαρκές Δικαστήριο Διεθνούς Δικαιοσύνης (ο προκάτοχος της Χάγης, δηλαδή) έλυσε το πρόβλημα του κατά πόσον με την υπογραφή συμφωνιών ένα κράτος περιορίζει την κυριαρχία του. Εκδηλώνει, είπε το Δικαστήριο, την κυριαρχία του και δεν την περιορίζει.

Στις μεταξύ τους συμφωνίες, τα κράτη μπορούν να κάνουν στη διεθνή έννομη τάξη –για να βοηθήσω τους φίλους συνταγματολόγους– ό,τι μπορεί να κάνει και το Κοινοβούλιο στην εσωτερική: τα πάντα, εκτός από έναν άνδρα γυναίκα, όπως έχει λεχθεί για το αγγλικό κοινοβούλιο, αν και ακόμη και το τελευταίο μπορεί πλέον να γίνει.

Έτσι, λοιπόν, τα κράτη μπορούν να υπαγάγουν μια σχέση που συνάπτουν μεταξύ τους ως κυρίαρχα στους κανόνες του εγχώριου δικαίου οποιασδήποτε χώρας, για λόγους πληρότητας ρύθμισης και αποτελεσματικής λειτουργίας της σχέσης τους, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι εξ αυτού του λόγου περιορίζουν την κυριαρχία τους.

Εξάλλου, το κράτος δεν παραιτείται από τη δικαστική του ασυλία, όταν δέχεται να επιλυθεί μια διαφορά του με βάση ένα αλλοδαπό δίκαιο. Τούτο γίνεται σήμερα ευρύτατα δεκτό και προβλέπεται ρητά, για παράδειγμα, τόσο στον Αγγλικό Νόμο για τις Κρατικές Ασυλίες του 1978, τον οποίο περιέργως έχουν κάνει σημαία οι συνάδελφοι^[1], όσο και στη σχετική σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών^[2].

Είναι σαφές, λοιπόν, ότι η υπαγωγή της δανειακής σύμβασης στο αγγλικό δίκαιο δεν αποτελεί περιορισμό της κυριαρχίας μας.

Οι συνάδελφοι, αναμιγνύοντας χωρίς διάκριση τα νομικά τους επιχειρήματα με πολιτικά και οικονομικά (αν και μιλάνε για την απώλεια της κυριαρχίας με νομικούς όρους) ισχυρίζονται παραπέρα ότι το αγγλικό δίκαιο προστατεύει καλύτερα τα συμφέροντα των δανειστών μας!

Ας δούμε και αυτή την εκδοχή του επιχειρήματος, αν και ως εκ περισσού, διότι το κεντρικό νομικό ζήτημα, που συνίσταται στο εάν η χώρα μας απώλεσε την κυριαρχία της δεχόμενη να υπαχθεί η δανειακή της σύμβαση στο αγγλικό δίκαιο, το λύσαμε οριστικά ανωτέρω. Καθώς, λοιπόν, οι κυριότερες και συνηθέστερες διαφορές ουσίας που μπορεί να ανακύψουν από οποιαδήποτε σύμβαση δανείου υπάγονται στην κατηγορία των λεγομένων «can’t pay claims», μικρή σημασία έχει ποιο θα είναι κάθε φορά το εφαρμοστέο δίκαιο. Εάν, π.χ., δεν ήταν το αγγλικό δίκαιο εφαρμοστέο, αλλά το ελληνικό, και χρωστούσαμε στους δανειστές μας ένα (1) δισ. ευρώ από τοκοχρεολύσια, που δεν ήμασταν σε θέση να καταβάλουμε εγκαίρως, ολοσχερώς και προσηκόντως, μήπως θα απαλλασσόμασταν; Θα τα γλυτώναμε; Δεν θα κινδυνεύαμε με αναγκαστική εκτέλεση; Δεν θα βρισκόταν ένα δικαστήριο να καταδικάσει την Ελλάδα να πληρώσει τόσα για κεφάλαιο, τόσα για τόκους, τόσα για έξοδα, κλπ., κλπ.; Σε τι θα μας εξυπηρετούσε το ελληνικό δίκαιο σ’ αυτή τη συνηθέστατη περίπτωση αντί του αγγλικού, που τάχα περιορίζει την κυριαρχία μας;

Ακατανόητα θα χαρακτήριζα τα όσα ειδικότερα επικαλείται ο συνάδελφος Κατρούγκαλος περί δήθεν εμποδίου που μας θέτει το αγγλικό εφαρμοστέο δίκαιο στο να προβούμε μονομερώς σε αναδιάρθρωση του χρέους μας. Μα και το ελληνικό δίκαιο να ήταν εφαρμοστέο στη σύμβαση, η οποία πάντως απαγορεύει ρητά τη μονομερή αναδιάρθρωση (θεωρώντας την event of default), ούτε και τότε θα μπορούσαμε να προβούμε σε μονομερή αναδιάρθρωση χωρίς να παραβούμε ρητό όρο της σύμβασης. Τι θα συνέβαινε στην πραγματικότητα; Εμείς θα προβαίναμε σε μονομερή αναδιάρθρωση με βάση το εθνικό μας δίκαιο, οι δε δανειστές μας θα κάνανε acceleration το δάνειό τους, διότι εμείς θα είχαμε με τον τρόπο αυτό υποπέσει σε event of default. Αλλά και τώρα μπορούμε να προβούμε σε μονομερή αναδιάρθρωση με βάση το εθνικό μας δίκαιο, διότι, για τις ανάγκες αναδιάρθρωσης του χρέους μας, σημασία δεν έχει το εφαρμοστέο δίκαιο στη σύμβαση δανειακής διευκόλυνσης, αλλά το εφαρμοστέο δίκαιο στις διάφορες εκδόσεις των ομολόγων, στις οποίες έχουμε προβεί!

Επί της ουσίας, φυσικά και αναλάβαμε την υποχρέωση με τη δανειακή σύμβαση να μην προβούμε σε μονομερή αναδιάρθρωση του χρέους μας έναντι των δημοσίων διεθνών δανειστών μας, αλλά να εξυπηρετούμε κανονικά τους πάσης φύσεως, εσωτερικούς και εξωτερικούς, πιστωτές μας, εάν θέλουμε να συνεχίσουμε να έχουμε πρόσβαση στην δανειακή διευκόλυνση των εταίρων μας. Από πού κι ως πού κάτι τέτοιο συνιστά περιορισμό της κυριαρχίας μας; Μήπως συνιστά θέμα οικονομικής πολιτικής; Προτιμώ να πάρω τα χρήματα των εταίρων μου και να μην αναδιαρθρώσω μονομερώς το χρέος μου, αντί να κηρύξω παύση πληρωμών (αφού κανείς δεν θα με δανείζει) πριν προχωρήσω σε εχθρική αναδιάρθρωση. Μπορεί κάποιος να έχει επ΄αυτού αντίθετη άποψη. Δεν μπορεί όμως να ισχυρίζεται ότι μιλάει ως νομικός και να εντοπίζει περιορισμούς στην κυριαρχία μας, βαφτίζοντας την μονομερή παύση πληρωμών ύψιστη εκδήλωση της εθνικής μας κυριαρχίας, εξουσία την οποία δήθεν στερηθήκαμε εξ αιτίας της δανειακής σύμβασης. Δια τον απλούστατο λόγο ότι δεν την στερηθήκαμε και την διατηρούμε. Το πότε θα την ασκήσουμε και εάν την ασκήσουμε, θα το κρίνει η υπεύθυνη κάθε φορά Κυβέρνηση, σταθμίζοντας και τις συνέπειες επί της δανειακής σύμβασης, και όχι μόνο. Αλλά και η σύμβαση να μην υπήρχε, πάλι σε συνεννόηση με τους εταίρους μας θα έπρεπε να κάνουμε την όποια αναδιάρθρωση, διότι αυτό επιβάλλει η υπαγωγή μας στην Ε.Ε. και στη Ζώνη του Ευρώ, κάτι που αγνοούν συστηματικά οι συνάδελφοι.

Έρχομαι τώρα στο ζουμί της υπόθεσης, αλλά και της απάντησης Κασιμάτη-Κατρούγκαλου στον καθηγητή Μανιτάκη, τον οποίο ψέγουν για άγνοια αντικειμένου!

Ο κ. Κατρούγκαλος, μας ζητά, παραδόξως, να αξιολογήσουμε την ρήτρα του άρθρου 14 παρ. 5 της δανειακής σύμβασης, που αφορά στην διαδικασία εκτέλεσης στην Ελλάδα των αποφάσεων του ΔΕΕ, υπό το φως του εφαρμοστέου δικαίου στην ουσία της διαφοράς, που είναι το αγγλικό; Γράφει: «μετά τη ρητή, αμετάκλητη και άνευ όρων παραίτηση από κάθε ασυλία (άρθρο 14 παρ. 5), σε συνδυασμό με την εφαρμογή του αγγλικού δικαίου, κανένα περιουσιακό στοιχείο του δημοσίου δεν προστατεύεται έναντι των δανειστών μας». Επικαλείται το αγγλικό δίκαιο στη διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης των αποφάσεων του ΔΕΕ στην Ελλάδα (!). Πιο ξεκάθαρος, μάλιστα, δεν θα μπορούσε να είναι. Κατηγορεί τον Μανιτάκη ότι δεν διάβασε την δανειακή σύμβαση «αλλιώς θα ήξερε –λέει– ότι το άρθρο 14 παρ. 1 ορίζει ως εφαρμοστέο δίκαιο το αγγλικό». Και καταλήγετε πως «όλα τα επιχειρήματα [Μανιτάκη] από το ελληνικό δίκαιο είναι εκτός τόπου και χρόνου».

Στο πλαίσιο αυτό, ισχυρίζεται κατ’ αρχήν πως ο Αγγλικός Νόμος για τις Κρατικές Ασυλίες του 1978 εφαρμόζεται και στην περίπτωσή μας διά μέσου της εφαρμογής του Αγγλικού δικαίου ως proper law of contract. Αξιολογεί δε την υποτιθέμενη παραίτηση της Ελληνικής Πολιτείας από τις ασυλίες της υπό το φως των διατάξεων αυτού του Νόμου! Ο Νόμος αυτός, όμως, έχει το δικό του πεδίο εφαρμογής, που αφορά σε διαδικασίες που λαμβάνουν χώρα στο Η.Β. από άλλα κράτη (ως ενάγοντες) ή κατ’ άλλων κρατών (ως εναγομένων). Η Ελλάδα δεν προβλέπεται να συμμετάσχει σε καμιά τέτοια διαδικασία ενώπιον των αγγλικών δικαστηρίων, είτε ως ενάγουσα, είτε ως εναγομένη, καθώς αρμόδιο δικαστήριο για την επίλυση των διαφορών που τυχόν ανακύψουν από τη δανειακή σύμβαση έχει ορισθεί το ΔΕΕ (άρθρο 14 παρ. 2 της δανειακής σύμβασης). Αναφορικά δε με την εκτέλεση των αποφάσεων του ΔΕΕ, ρητά δηλώνεται στο άρθρο 14 παρ. 4, ότι αυτές θα μπορούν να εκτελούνται μέσω των ελληνικών δικαστηρίων.

Άρα, ο αγγλικός Νόμος για τις Κρατικές Ασυλίες του 1978 δεν έχει εφαρμογή στη διαδικασία εκτέλεσης. Κρίσιμες, αντιθέτως, είναι εδώ οι παράγραφοι (3) και (4) του άρθρου 14 της δανειακής σύμβασης:

(3) Judgments of the Court of Justice of the European Union shall be fully binding on and enforceable by the parties.

(4) The Lenders may enforce any judgment obtained from the Court of Justice of the European Union, or other rights against the Borrower in the courts of the country of the Borrower.

Αξιοποιώντας τη δυνατότητα που παρέχει στα κράτη μέλη της ΕΕ το άρθρο 273 ΣΛΕΕ^[3], τα μέρη στη δανειακή μας σύμβαση όρισαν το ΔΕΕ ως αποκλειστικά αρμόδιο για την επίλυση διαφορών που τυχόν ανακύψουν από αυτήν. Κατ’ αρχάς, από τον συνδυασμό των παραγράφων (3) και (4) του άρθρου 14, προκύπτει αβίαστα πως αρμόδια δικαστήρια για την εκτέλεση των αποφάσεων του ΔΕΕ στην ελληνική επικράτεια, είναι τα ελληνικά δικαστήρια και –κατά συνέπεια– εφαρμοστέο από αυτά δίκαιο κατά την εκτέλεση της απόφασης αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη είναι το κοινό ελληνικό δίκαιο περί αναγκαστικής εκτελέσεως αποφάσεων για χρηματικές απαιτήσεις κατά του Δημοσίου. Και δεν είναι φυσικά το αγγλικό δίκαιο, το οποίο είναι δίκαιο που εφαρμόζεται στην επίλυση της ουσίας της διαφοράς.

Στο ίδιο συμπέρασμα οδηγούμαστε και αν εφαρμόσουμε συνδυαστικά τις ανωτέρω παραγράφους του άρθρου 14 της δανειακής σύμβασης με τις διατάξεις των άρθρων 280 και 299 ΣΛΕΕ. Ειδικά το άρθρο 280 ΣΛΕΕ (πρώην 249 ΣΕΚ), που προβλέπει πως «the judgments of the Court of Justice of the European Union shall be enforceable under the conditions laid down in Article 299», θα πρέπει να εφαρμοστεί συνδυαστικά με την παράγραφο 3 του άρθρου 14 της δανειακής σύμβασης, σύμφωνα με την οποία «judgments of the Court of Justice of the European Union shall be fully binding on and enforceable by the parties», εις τρόπον ώστε η παράγραφος (4) του άρθρου 14 της δανειακής σύμβασης, που προβλέπει ότι «the Lenders may enforce any judgment obtained from the Court of Justice of the European Union, or other rights against the Borrower in the courts of the country of the Borrower», να εφαρμοσθεί σωρευτικά με το άρθρο 299 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 256 ΣΕΚ), στο οποίο παραπέμπει το 280 ΣΛΕΕ και το οποίο προβλέπει τα εξής:

«Acts of the Council, the Commission or the European Central Bank which impose a pecuniary obligation on persons other than States, shall be enforceable.

Enforcement shall be governed by the rules of civil procedure in force in the State in the territory of which it is carried out. The order for its enforcement shall be appended to the decision, without other formality than verification of the authenticity of the decision, by the national authority which the government of each Member State shall designate for this purpose and shall make known to the Commission and to the Court of Justice of the European Union.

When these formalities have been completed on application by the party concerned, the latter may proceed to enforcement in accordance with the national law, by bringing the matter directly before the competent authority.

Enforcement may be suspended only by a decision of the Court. However, the courts of the country concerned shall have jurisdiction over complaints that enforcement is being carried out in an irregular manner».

Σύμφωνα με τον Σκουρή (Ερμηνεία Συνθηκών για την Ε.Ε. και την Ε.Κ., σελ. 1461), επισπεύδοντες την εκτέλεση αποφάσεων του ΔΕΕ μπορούν να είναι και κράτη μέλη, ενώ η εκτέλεση κατά την κρατούσα άποψη μπορεί να στραφεί και κατά κράτους μέλους, «γιατί πρόκειται για δικαστικές αποφάσεις δεσμευτικές, που δεν νοείται να εξαιρούνται από την εκτέλεση [Krück, εις Groeben/Thiesing, ά. 187 ΕΚ, αρ. περ. 7, Grabitz, εις Grabitz/Hilf, ά. 187 ΕΚ, αρ. περ. 8]. Επιχείρημα υπέρ της άποψης αυτής παρέχει και το ά. 74 παρ. 2 ΚανΔ ΔΕΚ, το οποίο προβλέπει την αναγκαστική εκτέλεση των διατάξεων για τα δικαστικά έξοδα, αδιακρίτως του καθού η εκτέλεση διαδίκου». «Επομένως, δεν εφαρμόζονται στην προκειμένη περίπτωση οι περιορισμοί του εδ. 1 του ά. 256 ΕΚ (σήμερα 299 ΣΛΕΕ) ως προς το περιεχόμενο της απόφασης και τον αποκλεισμό της εκτέλεσης κατά κρατών μελών» (σελ. 1460).

Σύμφωνα, λοιπόν, με το β’ εδ. του άρθρου 299, στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 280 ΣΛΕΕ, «enforcement shall be governed by the rules of civil procedure in force in the State in the territory of which it is carried out». Όταν, λοιπόν, το άρθρο 14.5 της δανειακής σύμβασης περιορίζει την έκταση επιβολής της αναγκαστικής εκτέλεσης μιας απόφασης του ΔΕΕ που θα καταδικάζει την Ελλάδα «to the extent not prohibited by mandatory law», ο περιορισμός αυτός καλύπτει όλα τα κατά το κοινό ελληνικό δίκαιο αναγκαστικής εκτέλεσης ακατάσχετα δημόσια πράγματα, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται φυσικά όσα προστατεύονται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, όπως είναι και εκείνες του Συντάγματος. Δηλαδή όλα εκείνα τα περιουσιακά αγαθά του κράτους που δεν υπόκεινται σε αναγκαστικά εκτέλεση κατά του δημοσίου και τα οποία αναφέρει σε σχετικό άρθρο του ο καθηγητής Κασιμάτης, όταν υποστήριζε στο όνομα της δικαστικής προστασίας την διεύρυνση και σχετικοποίηση των ορίων της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του Δημοσίου (Γ. Κασιμάτης, Τα συνταγματικά όρια της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του ελληνικού Δημοσίου, Τιμητικός Τόμος Κ. Μπέη, Αντ. Σάκκουλα, 2003, σ. 2718-2740).

Συνεπώς, έχει προφανώς δίκιο ο καθηγητής Μανιτάκης, ο οποίος μάλιστα επεσήμανε πως η Ελλάδα προέβη στην ίδια άρση ασυλίας εκτέλεσης ως εγγυήτρια έναντι των δανειστών των εμπορικών τραπεζών της χωρίς αυτό να προκαλέσει αντιδράσεις, αν και ωφελημένοι από εκείνη την άρση ήσαν κατά κανόνα αλλοδαποί ιδιώτες, ενώ εδώ πρόκειται για άλλα κράτη, και μάλιστα όχι οποιαδήποτε, και πάντως όχι εχθρικά! Τα κράτη αυτά, σπεύδω να επισημάνω, δεν μας δανείζουν κατ’ επάγγελμα. Δεν είναι αυτή η αποστολή τους. Τα δάνειά τους στη χώρα μας είναι pari passu και pro rata. Δεν είναι ενυπόθηκα, όπως θέλει ένας άλλος μύθος που κυκλοφορεί. Στην πραγματικότητα, και οι δανειστές μας δανείζονται για να μας δανείσουν, από εκεί απ’ όπου αδυνατούμε εμείς να δανειστούμε. Στις ίδιες αγορές κρατικών ομολόγων απευθύνονται προκειμένου να εκτελέσουν τη δανειακή μας σύμβαση, άρα λοιπόν θα κατέβαλαν μεγαλύτερο κόστος δανεισμού εάν η δανειακή σύμβαση, την οποία χρηματοδοτούν προσφεύγοντας στις αγορές, δεν είχε καμιά εξασφάλιση, όπως θα θέλαμε (και όπως θα ήθελε κάθε δανειζόμενος εδώ που τα λέμε, να δανείζεται δηλαδή χωρίς εξασφαλίσεις). Η άρση της ασυλίας εκτέλεσης επί της ιδιωτικής περιουσίας του ελληνικού Δημοσίου διασφαλίζει επιπλέον ότι τα δάνεια αυτά δεν περιέχουν στοιχεία δωρεάς, περίπτωση κατά την οποία ο δανεισμός μέσω της δανειακής σύμβασης θα αντέβαινε στη «no bail out clause» της ΣΛΕΕ. Άρα, λοιπόν, ήταν και προς το συμφέρον μας να θωρακισθεί η κοινοτική νομιμότητα της δανειακής μας σύμβασης.

Στις σκέψεις των εταίρων μας που μας δανείζουν, πάντως, σε περίπτωση δικής μας αδυναμίας καταβολής, δεν είναι να στείλουν τον κ. Barroso, από τον οποίο εκπροσωπούνται, στα υποθηκοφυλακεία της χώρας να γράφει προσημειώσεις στα ακίνητα περιουσιακά στοιχεία του ελληνικού Δημοσίου, στο μέτρο που ήδη και το επιτόκιο δανεισμού μας μείωσαν, αλλά και τη διάρκεια αποπληρωμής των δόσεων που έχουμε εισπράξει παρέτειναν. Και θα το κάνουν, αν χρειαστεί, και στο μέλλον. Εάν, πάντως, όλα πάνε στραβά, να είστε βέβαιοι πως τα δάνεια δεν πρόκειται να τα ξεπληρώσουμε μέσω πλειστηριασμών ακίνητης περιουσίας του ελληνικού Δημοσίου. Θα τα ξεπληρώσουν τα παιδιά μας και τα εγγόνια μας, ίσως και τα δισέγγονά μας, μαζί με όλες τις ρυθμίσεις και τις προσαυξήσεις, κανονικά μέσω του Υπουργείου των Οικονομικών της χώρας, όπως κι αν λέγεται τότε. Έχει ξανασυμβεί στο παρελθόν…

Θα μου επιτρέψετε, προκειμένου να εξαντληθεί διά παντός το θέμα, να κάνω και την ακόλουθη υπόθεση εργασίας για τις ανάγκες της επιστημονικής συζήτησης και μόνον. Ας υποθέσουμε, λοιπόν, ότι και το ζήτημα της έκτασης της ασυλίας εκτέλεσης επί δημοσίων περιουσιακών στοιχείων της χώρας είναι ζήτημα ουσίας της σύμβασης που εμπεριέχει την παραίτηση της χώρας από αυτήν και, άρα, το εφαρμοστέο δίκαιο στην ουσία της σύμβασης θα είναι αυτό που πρέπει να λύσει και το ζήτημα της έκτασης της εν λόγω παραίτησης.

Όμως, ακόμη και τότε, δυνάμει ρητής διάταξης της Σύμβασης –και συγκεκριμένα της επίμαχης παρ. 5 του άρθρου 14– ο δικαστής της εκτέλεσης θα εφήρμοζε και πάλι το ελληνικό δίκαιο, αυτή τη φορά ως mandatory law (loi de police) με την έννοια που του αποδίδει το άρθρο 9 του Κανονισμού Ρώμη Ι^[4] (ή 7 της Σύμβασης της Ρώμης του 1980^[5]).

Κατά συνέπεια, όπως κι αν την προσεγγίσει κανείς, η ερμηνεία που προσδίδουν στη διάταξη αυτή οι συνάδελφοι είναι αβάσιμη, εσφαλμένη και θα έλεγα και εξω-νομική και κατά τούτο αυθαίρετη.

Θεσσαλονίκη, 2 Ιουλίου 2011

---

«Κανείς δεν μπορεί να εξαιρεθεί, με ειδικές συμβάσεις, από τους νόμους που ενδιαφέρουν τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη»^[2]

Όπως κατά κανόνα συμβαίνει στις σύγχρονες δημοκρατίες, ο κάτοχος της τελευταίας, σε εθνικό τουλάχιστον επίπεδο, λέξης, ο συνταγματικός δηλαδή δικαστής, έκλεισε πρόσφατα στην Γαλλία τον μακρύ νομικoπολιτικό^[3] διάλογο περί της απαγόρευσης του «καθολικού πέπλου» (voile intégral), αυτού δηλαδή που στην καθημερινή – και πιο φορτισμένη πολιτισμικά γλώσσα – αποκαλούμε «μπούρκα». Πρόκειται για το τελευταίο επεισόδιο μιας επί σειράν ετών δημοφιλούς στο εξειδικευμένο αλλά και το ευρύ κοινό νομικής αφήγησης, με αφετηρία το λύκειο του Creil το 1989 και με σημαντικότερους, μεταξύ άλλων, σταθμούς την απαγόρευση της μαντίλας στη δημόσια εκπαίδευση^[4], τη νομολογία του ΕΔΔΑ^[5], την εμβληματική απόρριψη από το Conseil d’État της χορήγησης ιθαγένειας λόγω (και) της μπούρκα^[6] και την ύστερη γνωμοδότησή του κατά της γενικής απαγόρευσής της^[7]. Η απόφαση, ωστόσο, του Conseil Constitutionnel, με την οποία τέθηκε σε ισχύ ο ν. 2010-1192 (11.10.2010, loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public) για την απαγόρευση της απόκρυψης του προσώπου στον δημόσιο χώρο, αναδιαμορφώνει τη σχετική προβληματική, αφού τα καθοριστικά σημεία του δεσμευτικού του λόγου διαφοροποιούνται σημαντικά από το νομικό προηγούμενο. Επιλέγοντας, λοιπόν, άλλα ονόματα σε σχέση με το παρελθόν, ο συνταγματικός δικαστής διαπλάθει νέα νομικά πράγματα, με αποτέλεσμα να προσφέρει, θέλοντας και μη, στoν επίδοξο σχολιαστή την ευχέρεια να υπερβεί τα όρια της κλασικής προβληματικής για τη θρησκευτική ελευθερία, τη laïcité και το έλλειμμα (πολυ)πολιτισμικότητας της γαλλικής έννομης τάξης^[8] και να επιχειρήσει την αναγωγή του μέτρου στις βασικές ερμηνευτικές προκατανοήσεις του γαλλικού φιλελευθερισμού.

Αρκεί μια διαγώνια ανάγνωση τόσο του νόμου όσο και της απόφασης για να διαπιστώσει κανείς ότι το έρεισμα της όψιμης απαγόρευσης του καθολικού πέπλου και κάθε ενδύματος που «αποσκοπεί στην απόκρυψη του προσώπου» (άρθρο 1 του νόμου) εντός του δημόσιου χώρου, δηλαδή σε «δημόσιες οδούς, καθώς και σε ανοικτούς στο κοινό χώρους ή σε χώρους που προορίζονται για τη χρήση δημοσίων υπηρεσιών» (άρθρο 2), δεν έγκειται, πρωτίστως, στην υπεράσπιση της (αφηρημένης) αξίας του ανθρώπου ή έστω στην προφανή για πολλούς διαφύλαξη της (συγκεκριμένης) ισότητας των φύλων,αλλά εντοπίζεται κυρίως στη δημόσια τάξη, η οποία δεν περιορίζεται στην προστασία «της ηρεμίας, της υγιεινής ή της ασφάλειας», αλλά συνιστά λόγο απαγόρευσης των «συμπεριφορών που στρέφονται ευθέως ενάντια σε ουσιώδεις κανόνες του ρεπουμπλικανικού κοινωνικού συμβολαίου» και παραβιάζουν τις «θεμελιώδεις απαιτήσεις της ζωής με τους άλλους στη γαλλική κοινωνία»^[9]. Αποκρύπτοντας δημόσια το πρόσωπό του, είναι σαφές ότι το άτομο ζημιώνει την κοινωνία, με την έννοια του άρθρου 5 της Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη του 1789^[10]. Επιπλέον, το Conseil Constitutionnel υπογραμμίζει ότι ο νομοθέτης σωστά «έκρινε ότι τέτοιες πρακτικές θέτουν σε κίνδυνο τη δημόσια ασφάλεια και παραγνωρίζουν τις ελάχιστες απαιτήσεις της ζωής σε μια κοινωνία»^[11]. Έτσι, η εναντίωση στο Κοινωνικό Συμβόλαιο που συνέχει τον γαλλικό κοινωνικοπολιτικό ιστό τιμωρείται πια με την ποινή του προστίμου των 150 ευρώ, η οποία, όμως, δύναται να αναπληρωθεί ή να συμπληρωθεί από την υποχρεωτική παρακολούθηση μιας πρωτότυπης εκπαίδευσης στην ιδιότητα του πολίτη με τη μορφή σεμιναρίων «υπηκοότητας» ή «ιθαγένειας» (stages de citoyenneté, άρθρο 3 του νόμου). Ακόμη, σύμφωνα με το άρθρο 4 του νόμου, όποιος εξαναγκάζει ένα ή περισσότερα άτομα να αποκρύπτουν το πρόσωπό τους εξαιτίας του φύλου τους τιμωρείται με ένα χρόνο φυλάκιση και 30.000 ευρώ πρόστιμο. Από τη γενική απαγόρευση εξαιρούνται συγκεκριμένες πρακτικές απόκρυψης του προσώπου που έχουν να κάνουν με επαγγελματικούς ή λόγους υγείας ή συνδέονται με αθλητικές δραστηριότητες, καλλιτεχνικές και παραδοσιακές εορτές (άρθρο 2 του νόμου). Σε αυτές, πρέπει, ωστόσο, να προστεθεί, ύστερα από τη διατύπωση της σχετικής επιφύλαξης του Conseil Constitutionnel, και η συναφής με την άσκηση του δικαιώματος στη θρησκευτική ελευθερία απόκρυψη του προσώπου, όταν τελείται σε χώρους λατρείας προσβάσιμους στο κοινό^[12].

Αντιλαμβανόμαστε, συνεπώς, ότι το αντικείμενο της απαγόρευσης (κάθε απόκρυψη του προσώπου) αλλά και η δικαιολογητική της βάση (η δημόσια τάξη) ξεπερνούν την αξιολόγηση της συμβατότητας ενός πολυσήμαντου συμβόλου με τη γαλλική κοσμικότητα ή με τα συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα του τρίτου. Η σπάνια για τα νομολογιακά δεδομένα επίκληση του άρθρου 5 της Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη υπονοεί ότι ο συνταγματικός δικαστής κλήθηκε να σταθμίσει τη συγκεκριμένη έκφανση της ελευθερίας της έκφρασης/επικοινωνίας (άρθρο 11 της Διακήρυξης του 1789) με την προστασία της (γαλλικής) κοινωνίας στο σύνολό της. Η γενικότητα της απαγόρευσης υποδηλώνει την καθολικότητα μιας σύμφωνης με το νόμο αντίληψηςτου προσώπου, η οποία μάλλον αποκλίνει από τις μοντέρνες και φιλελεύθερες προκείμενές της. Κι αυτό γιατί, ενώ στη νεωτερικότητα το πρόσωπο θεωρείται -κατά συνθήκη- μια μάσκα ή ένα προσωπείο, ο αμφιλεγόμενος νόμος, ο οποίος συνιστά την κορύφωση μιας σειράς παρεμφερών νομοθετικών και διοικητικών μέτρων^[13], υπηρετεί τη ρεαλιστική παρουσία στη δημόσια σφαίρα ενός a priori ορατού και διάφανου προσώπου (§1). Η επιστροφή, όμως, σε αυτή την αρχαία ή αντιμοντέρνα, όπως θα δούμε στη συνέχεια, πρόσληψη του προσώπου συνοδεύεται από την ερμηνευτική προσαρμογή του κανονιστικού περιεχομένου της δημόσιας τάξης. Η έμμεση αναγνώριση μιας «άυλης» δημόσιας τάξης (ordre public immatériel) αποκρυσταλλώνει στην ουσία την εγγενή στο δίκαιο ηθική ή καλύτερα ηθικότητα των κυρίαρχων παικτών του. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η επιφύλαξη τόσο του συντάκτη του νόμου όσο και του αναγνώστη του να καταφύγει σε αντικειμενικές νόρμες, όπως π.χ. στην αρχή της αξίας του ανθρώπου, καταδεικνύει την κοινή τους βούληση να αποτρέψουν την (μελλοντική) απαξίωση των ιδιαίτερων κοινωνικών ηθών του γαλλικού ρεπουμπλικανισμού (§2). Τέλος, ο νόμος της απαγόρευσης της απόκρυψης του προσώπου μάλλον νοηματοδοτεί και επιστημολογικά τον ίδιο του τον εαυτό, καθώς φέρει ανάγλυφα στο σώμα του τα βασικά σημάδια της παραδοσιακής γαλλικής θεωρίας περί κυριαρχίας (§3).

Προκρίνοντας τη γενική απαγόρευση της απόκρυψης του προσώπου έναντι της συγκεκριμένης στόχευσης του καθολικού πέπλου, ενόψει μιας εξαιρετικά πιθανής αποδοκιμασίας της από το ΕΔΔΑ στη βάση της θρησκευτικής ελευθερίας (άρθρο 9 ΕΣΔΑ) αλλά και της (επικουρικής) αρχής της μη διάκρισης (άρθρο 14 ΕΣΔΑ), ο νομοθέτης/δικαστής αποδέχεται, εκών άκων, το αναπόφευκτο ρίσκο της νομικής κατοχύρωσης μιας δεδομένης αντίληψης του προσώπου. Είναι πια σαφές: από τη στιγμή που κάποιος εγκαταλείπει την εσωστρεφή ιδιωτικότητά του και εκτίθεται στα φώτα της δημόσιας σφαίρας, υποχρεούται, πλην των γνωστών εξαιρέσεων, να μην εμποδίζει την ορατότητα του προσώπου του. Με το που κλείνει δηλαδή κανείς την πόρτα του σπιτιού του, καθίσταται αυτομάτως ταυτοποιήσιμος, ανεξάρτητα από τη βούλησήτου, σε οποιονδήποτε τύχει να βρεθεί στο δρόμο του. Τα φυσικά του χαρακτηριστικά, η μορφή του με τη βιολογική έννοια του όρου, υπόκεινται αδιαπραγμάτευτα στην αξιολόγηση του βλέμματος των τρίτων και στοιχειοθετούν την αναγκαία συνθήκη συγκρότησης της υποκειμενικότητάς του. Διαφορετικά, η de facto δημόσια παρουσία του παραβιάζει ευθέως το κανονιστικό πρότυπό της και υποκύπτει στην ποινική κύρωσή της. Κοντολογίς, η προσωπική του αναπαράσταση οφείλει να συμμορφωθεί με το ηθικοπρακτικό αίτημα της απρόσκοπτης διαφάνειας που προωθεί η νομική της αποτύπωση.

Αν και είναι αδύνατο να αναλυθεί στον περιορισμένο χώρο της μελέτης μας η πολυτάραχη ιστορία της σύλληψης του προσώπου^[14], είναι προφανές ότι η νομική υποχρέωση της πραγματολογικά εμφανούς όψης του ατόμου δεν συνάδει απαραίτητα με τη νεωτερική αντίληψη είτε του νομικού προσώπου είτε του προσώπου καθεαυτού. Η νομοθετική κατασκευή του ολοφάνερου προσώπου υπονοεί μια μορφή του υποκειμένου του δικαίου, η οποία αποτελεί και την καταστατική προϋπόθεση της απόλαυσης θεμελιωδών συνταγματικών δικαιωμάτων, όπως, στην περίπτωσή μας, η φυσική ελευθερία κίνησης και η ελευθερία της έκφρασης. Αν σε κάτι, όμως, συμφωνούν απόλυτα η φυσικοδικαιική-φιλοσοφική με τη θετικιστική-νομική θεωρία περί προσώπου, αυτό είναι η αφηρημένη και ανεξάρτητη από εμπειρικά, κοινωνικά και βιολογικά χαρακτηριστικά, υπόστασή του. Για την ακρίβεια, η νεωτερικότητα σφραγίζει το θρίαμβο της μοντέρνας περσόνας έναντι του αρχαίου προσώπου^[15]. Σύμφωνα με τη γνωστή διάκριση του Hobbes, «ενώ η ελληνική λέξη πρόσωπον υποδηλώνει το μούτρο, η λατινική λέξη περσόνα υποδηλώνει τη μεταμφίεση ή την εξωτερική εμφάνιση κάποιου, ο οποίος υποδύεται στη σκηνή, και ορισμένες φορές εκείνο ειδικά το μέρος της μεταμφίεσης που κρύβει το μούτρο του, δηλαδή τη μάσκα ή το προσωπείο. Από τη σκηνή η λέξη μεταφέρθηκε σε όποιον αναπαριστάνει λόγια ή πράξεις, τόσο στα δικαστήρια όσο και στα θέατρα. Επομένως, ένα πρόσωπο είναι το ίδιο με έναν υποδυόμενο, είτε στο θέατρο είτε στις κοινές συζητήσεις, και η πράξη του παριστάν ένα πρόσωπο είναι η υπόδυση ή η αντιπροσώπευση του εαυτού μας ή κάποιου άλλου»^[16]. Ο χομπσιανός ορισμός προετοιμάζει ασφαλώς τη θετικιστική εισαγωγή του προσώπου στις σύγχρονες έννομες τάξεις αποδίδοντάς του πανηγυρικά τον κατεξοχήν πλασματικό (fictio) του χαρακτήρα^[17]. Αλλά και στη φυσικοδικαιική παράδοση των (μεταφυσικών) ρεαλιστών ή ιδεαλιστών στοχαστών, όπως π.χ. ο Κant, το πρόσωπο παραμένει αφηρημένο, και η αξία που του αναγνωρίζεται οφείλεται στην ένταξή του, πέρα από κάθε άλλο ιδιαίτερο χαρακτηριστικό του, στο ανθρώπινο γένος και το σεβασμό στην επιταγή του ορθού λόγου, της διατήρησης δηλαδή της ενότητας νου και σώματος. Από μόνη την ανθρώπινή του ιδιότητα κάθε άνθρωπος είναι άξιος, και ο Λόγος υπαγορεύει την προστασία του προσώπου του από οιαδήποτε πραγμοποίησή του^[18].

Έτσι, λίγους αιώνες αργότερα, ο διάσημος ορισμός του προσώπου κατά τον Kelsen ακολουθεί πιστά τη νομιναλιστική διαδρομή από το συγκεκριμένο «πρόσωπον» στην αφαιρετική «περσόνα». Ο Kelsen υπογραμμίζει ότι το πρόσωπο συνιστά για το δίκαιο «μια ενότητα υποχρεώσεων και δικαιωμάτων, τα οποία έχουν ως περιεχόμενο τη συμπεριφορά ενός συγκεκριμένου ατόμου»^[19]. Η ταύτιση του προσώπου με το προσδιορισμένο ατομικά πλέγμα κανόνων απαλλάσσει τη νομική κατηγορία του προσώπου από την αναφορά της σε οποιαδήποτε υλική βάση και υπηρετεί τη φιλοδοξία της νεωτερικότητας στη δημιουργία μιας τεχνητής πραγματικότητας του δικαίου^[20]. Σε αυτήν δεν έχουν καταρχήν θέση τα εξωτερικά σημεία που διαφοροποιούν τους ανθρώπους καθώς, από τη στιγμή που εκείνοι κατακτούν την ιδιότητα του υποκειμένου, δρουν στην έννομη τάξη σαν να φέρουν πάντα μια μάσκα. Αντιθέτως, το αρχαιοελληνικό πρόσωπον νοείται ως μια ενότητα αληθούς εσωτερικότητας και ορατού εξωτερικού παρουσιαστικού, με την έννοια των ιδιαίτερων και ανεπανάληπτων χαρακτηριστικών που προσδίδουν στο κάθε άτομο τη μοναδικότητα και τη διαφορετικότητά του^[21]. Ενώ, λοιπόν, η περσόνα επιτάσσει την απόκρυψη-απουσία μιας πραγματικής όψης και τη λειτουργική ελευθερία υπόδυσης μιας σειράς απεριόριστων ρόλων του εαυτού, το πρόσωπον υπαγορεύει την αποκάλυψη-παρουσία και την υποχρέωση δημόσιας έκθεσης του ατόμου καθώς εγγράφεται στη λογική της γνωστικής μετάβασης από τη μορφή του στην ουσία του. Αν μείνουμε, συνεπώς, πιστοί στις βασικές γραμμές των μοντέρνων εννοιολογήσεων του προσώπου, είναι δυνατό να υποστηρίξουμε, όσο παράδοξο και αν αυτό ηχεί, ότι η μπούρκα, η κουκούλα, η μάσκα ή οποιοδήποτε ένδυμα που αποσκοπεί στην κάλυψη του προσώπου ενέχει και μια φιλελεύθερη διάσταση, με άλλα λόγια την α-πρόσωπη αφαίρεση που επιτρέπει στα ανόμοια εξορισμού άτομα να μεταμφιεστούν σε νομικά όμοια υποκείμενα. Στην πραγματικότητα, μια κριτική αλλά και φιλελεύθερη θέση απέναντι στην απόκρυψη του προσώπου θα έπρεπε να εστιάσει στην ελευθερία της επιλογής και όχι στο ίδιο το ένδυμα.

Πέρα όμως από την επιστροφή σε μια προ-νεωτερική αντίληψη του προσώπου, ο νόμος της απαγόρευσης παραπέμπει σε μια συναφή ιδέα της δημόσιας σφαίρας. Η Hannah Arendt έχει με συνέπεια και συστηματικότητα αναδείξει τη διαφορετική σημασία που απέδιδαν οι αρχαίοι, σε σύγκριση με τους μοντέρνους, στον ιδιωτικό και τον δημόσιο βίο^[22]. Η νομοθετική επιταγή της μη απόκρυψης του προσώπου υπονομεύει την ιδιωτικότητα του υποκειμένου εντός του δημόσιου χώρου και καταξιώνει, εμμέσως, τη δημόσια προβολή και αναγνώριση της προσωπικής ταυτότητας του ατόμου εις βάρος του σύγχρονου δικαιώματός του στις απρόσιτες σε τρίτους «ιδιωτικές στιγμές» της δημόσιας ζωής του^[23]. Η αντιδιαστολή ανάμεσα στην αυστηρά ιδιωτική, με την τοπική έννοια του όρου, ελευθερία απόκρυψης του προσώπου και τη δημόσια υποχρέωση συνεχούς έκθεσής του αναζωογονεί μια ανεπαρκή, δογματικά και πρακτικά, διάκριση ανάμεσα στο δημόσιο και το ιδιωτικό, καθώς το χωρικό κριτήριο προσδιορισμού των ορίων ανάμεσα στα δύο αδιαφορεί παντελώς για τη βούληση του ίδιου του ενδιαφερόμενου και εξυπηρετεί την πλήρη αντικειμενικοποίηση του δικαιώματος. Τον κίνδυνο αντίθεσης του μέτρου στο δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή επισημαίνει στην εισηγητική του έκθεση και το Conseil d’ État, αναγνωρίζοντας, ωστόσο, ότι από τη στιγμή που δεν τίθεται θέμα εφαρμογής του νόμου σε καθαρά ιδιωτικούς χώρους, όπως για παράδειγμα σε κατοικίες, το συγκεκριμένο επιχείρημα έχει περιορισμένη ισχύ^[24]. Εντούτοις, η επιφύλαξη του Conseil d’État και η επιλογή του να εστιάσει στην προσωπική ελευθερία (άρθρο 4 της Διακήρυξης του 1789), η οποία εμπεριέχει την ελευθερία του καθενός να φέρει το ένδυμα που προτιμά, μάλλον δεν συμβαδίζει με το αυξημένο επίπεδο προστασίας της ιδιωτικότητας του προσώπου στη γαλλική έννομη τάξη^[25].

Το νήμα, όμως, που συνδέει τη σύλληψη του προσώπου με αυτήν του δημόσιου χώρου περνά από την κυριότερη δικαιολογητική βάση της γενικής απαγόρευσης, την οποία το σύνολο της γαλλικής θεωρίας αλλά και το ίδιο το Conseil d’État χαρακτηρίζει ως πρωτοφανή, ανεξάρτητα από τη θετική ή αρνητική αξιολόγησή της: την άυλη δημόσια τάξη. Η προσφυγή στον μείζονα αυτό κανονιστικό περιορισμό των δικαιωμάτων είναι αυτή που διασπά την ασώματη και πλασματική φιλελεύθερη πραγματικότητα, την αφηρημένη δηλαδή νομική ισότητα ανάμεσα στα υποκείμενα του δικαίου, και νομιμοποιεί την εγγραφή της δύναμης του νόμου στο σώμα του υποκειμένου και πιο συγκεκριμένα στο ίδιο του το πρόσωπο, το οποίο καθίσταται, τελικά, το αντικείμενο του νόμου. Σε αντίθεση, ωστόσο, με άλλες περιπτώσεις περιορισμού της βούλησης ή της συναίνεσης του υποκειμένου, οι οποίες ανάγονται στη νομική διακρίβωση της πραγματικής του «αδυναμίας» ή της «ευάλωτης» κατάστασής του, με αναφορές στη γνωστική του ατέλεια ή τη δυσμενή κοινωνική του θέση^[26], η απαγόρευση της απόκρυψης του προσώπου δεν ανακοινώνει στο άτομο ότι δεν ξέρει τι θέλει αλλά ότι αυτό που όντως θέλει συγκρούεται μετωπικά με τις θεμελιώδεις αξίες της γαλλικής κοινωνίας. Από τη στιγμή που η απαγόρευση δεν εστιάζει στην ελευθερία της επιλογής αλλά στο περιεχόμενό της τα κριτήρια της δεν είναι συμβασιοκρατικά αλλά ουσιοκρατικά, με αποτέλεσμα το νομικό αλλά και το κοινωνικό υποκείμενο να κατασκευάζεται «κατ’εικόνα» και «καθ’ομοίωση» του γαλλικού Κράτους^[27].

Όλοι ανεξαιρέτως οι έγκυροι σχολιαστές της απόφασης του Conseil Constitutionnel, επικεντρώνουν τις αναλύσεις τους στην άμεση νομοθετικά και έμμεση δικαστικά αναγνώριση μιας νέας εκδοχής της δημόσιας τάξης^[28]. Το Conseil d’État είχε με τη γνωμοδότησή του σαφώς προειδοποιήσει το νομοθέτη και τον συνταγματικό δικαστή ότι η αναγωγή του μέτρου της γενικής απαγόρευσης στη δημόσια τάξη θα αποτελούσε μεν την πιο ασφαλή δικαιικά λύση, αλλά θα συνιστούσε μια «ανέκδοτη» σήμανση του συγκεκριμένου όρου^[29]. Και τούτο γιατί η μοντέρνα γαλλική δημόσια τάξη, η προστασία δηλαδή της ασφάλειας, της υγείας και της κοινωνικής ηρεμίας, η οποία διατράνωνε απερίφραστα την πολιτισμική ουδετερότητά της, λόγω του ακραιφνώς πολιτικού περιεχομένου του ρεπουμπλικανικού ιδεώδους της εθελούσιας υποταγής στον αφηρημένο και καθολικό νόμο^[30], παραχωρεί τη θέση της σε μια αξιακή αντίληψή της^[31]. Σύμφωνα με αυτήν την αλλαγή παραδείγματος, η απόκρυψη του προσώπου δεν θέτει απλώς εμπειρικά σε κίνδυνο την πρακτική συμβίωση των μελών της γαλλικής κοινωνίας. Στην πραγματικότητα, υπονομεύει τα ίδια τα θεωρητικά της θεμέλια, τις βασικές δηλαδή γραμμές της συμφωνίας των υποκειμένων με τον Κυρίαρχό τους και της αναγνώρισης των δικαιωμάτων τους. Όταν δηλαδή κάποιος φέρει το καθολικό πέπλο ή κάτι παρόμοιο, το οποίο εμποδίζει δραστικά την ταυτοποίηση του προσώπου, παρακωλύει ουσιαστικά τη ζωή με τους άλλους, αφού εμμέσως πλην σαφώς δηλώνει ότι δεν επιθυμεί τη ζωή σε κοινωνία αλλά την πιο προκλητική -καθότι επιδεικτική- μοναξιά. Έτσι, είναι λογικά παράδοξο να απολαμβάνει το δικαίωμα της έκφρασης ή γενικότερα της επικοινωνίας με τους άλλους ή ακόμη και το προσωπικό δικαίωμα στην ταυτότητα, διότι έχει απορρίψει προηγουμένως, με τον πλέον εμφατικό και συνάμα αντιφατικό τρόπο, την ίδια την πράξη της επικοινωνίας. Εφόσον η προσωπική του αντίληψη έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την έννοια του προσώπου, η ενέργειά του δεν συνιστά απλή ή σοβαρή διακινδύνευση του πλησίον του, αλλά προκαλεί ανεπανόρθωτη ζημία σε όλο το κοινωνικό σύνολο, γιατί είναι αδύνατο μια έννομη τάξη να αποτελείται από μη πρόσωπα.

Από την άλλη, η γενική απαγόρευση, εδώ, δεν μπορεί να αναχθεί στη δημόσια ασφάλεια, παρότι αυτή θα ήταν το πιο σταθερό, σύμφωνα με το Conseil d’État, θεμέλιό της, διότι δεν πληρούνται τα κριτήρια υπαγωγής των πραγματικών περιστατικών σε αυτήν την κανονιστική ρήτρα περιορισμού των δικαιωμάτων^[32], ούτε όμως και στην αφηρημένη αξία του ανθρώπου, καθώς μια τέτοια νομική κρίση αφενός θα ξανάνοιγε δυναμικά τη διάσημη – μετά την πολυσχολιασμένη νομολογία Morsang-sur-Orge (για το πέταγμα του νάνου) του Conseil d’État – προβληματική περί ελευθερίας και πατερναλισμού στη γαλλική έννομη τάξη και αφετέρου θα εντόπιζε τη ζημία περισσότερο στη σχέση που το υποκείμενο διατηρεί με τον εαυτό του παρά στην κοινωνική-σχεσιακή της διάσταση, ενώ παράλληλα θα υπονοούσε με μια υπεροπτική μεγαλοπρέπεια ότι η απόκρυψη του προσώπου είναι ολοφάνερα αντίθετη με τις αρχές κάθε κοινωνίας και όχι μόνο της γαλλικής^[33]. Αντιθέτως, όπως θα δούμε παρακάτω, μπορεί η απαγόρευση να αποσκοπεί στο σεβασμό των «ελάχιστων επιταγών της κοινωνικής ζωής» και να στοχοποιεί «ό,τι ζημιώνει την κοινωνία», αλλά τούτο δεν σημαίνει ότι ξεπερνά απαραίτητα τα γαλλικά σύνορα.

Πιο συγκεκριμένα, η νομική κατασκευή της «άυλης» δημόσιας τάξης ή αλλιώς της δημόσιας τάξης με ηθικό περιεχόμενο παραπέμπει σε μια κλασική έννοια του γαλλικού δημοσίου δικαίου, την περίφημη «δημόσια ηθικότητα» (moralité publique), η οποία απαντάται στη νομολογία του Conseil d’État ήδη από τις ένδοξες για το διοικητικό δίκαιο αρχές του 20ου αιώνα και παρουσιάζει μια εντυπωσιακή διάρκεια και συνοχή μέχρι να γνωρίσει το συναγωνισμό της σύγχρονης αρχής της ανθρώπινης αξίας^[34]. Σε μια σειρά αποφάσεών του, με αντικείμενο την απαγόρευση της εισόδου των ιερόδουλων σε καφετέριες, τη διοργάνωση αγώνων πυγμαχίας (μποξ) ή την προβολή κινηματογραφικών ταινιών, ο διοικητικός δικαστής προσέδωσε στη δημόσια ηθικότητα τον σχετικό της χαρακτήρα, αναφερόμενος κατά κανόνα στις ιδιαίτερες περιστάσεις («circonstances particulières/locales») που δικαιολογούν τον περιορισμό των ατομικών ή συλλογικών δικαιωμάτων. Η γνωστή (εγελιανή), ως εκ τούτου, διάκριση ανάμεσα στην ηθικότητα (moralité, éthicité) και την ηθική (morale), η οποία βέβαια εκχωρεί στον συγκεκριμένο νόμο τη σωτήρια αρμοδιότητα της μετάβασης στην καθολική αντικειμενική (ιστορικά) ηθική, μεταγράφεται συχνά, ως ερμηνευτική αρχή, και στη δικαστική κρίση^[35]. Ωστόσο, η υποχρέωση της μη απόκρυψης του προσώπου ορθά δεν αποδίδεται βιαστικά από τους σχολιαστές στη ρετρό αναβίωση της δημόσιας ηθικότητας ως απλής κοινωνικής ηθικής ή των περίφημων «χρηστών ηθών»^[36]της γαλλικής Δημοκρατίας, αλλά στη δημιουργία μιας νέας νομικής κατηγορίας της δημόσιας τάξης, ολότελα άγνωστης στη θεωρία και τη νομολογία, η οποία, όπως είδαμε και προηγουμένως, εστιάζει στις «ελάχιστες απαιτήσεις της κοινωνικής ζωής» και τους «θεμελιώδεις κανόνες του κοινωνικού δημοκρατικού συμβολαίου». Στην εισηγητική του έκθεση, το Conseil d’État υπογραμμίζει τη δυνατότητα σύμπλευσης κάποιων τελευταίων αποφάσεων του Conseil Constitutionnel, με αντικείμενο την πολυγαμία και την αιμομιξία, με αυτή την όψιμη νοηματοδότηση. Τονίζει, όμως, λίγες μόλις γραμμές παρακάτω, την επικινδυνότητα της αλλαγής αυτής και υπενθυμίζει τη σαφή και εξαιρετικά πρόσφατη τοποθέτηση του Conseil Constitutionnel υπέρ του παραδοσιακού ορισμού^[37]. Εκ του αποτελέσματος, διαπιστώνει κανείς ότι ο διοικητικός δικαστής έπεσε εν μέρει έξω. Το Conseil Constitutionnel υιοθέτησε από τη μια την επίμαχη ορολογία («ελάχιστες απαιτήσεις της κοινωνικής ζωής»), αλλά από την άλλη δεν αναφέρθηκε ρητά σε καμία «άυλη δημόσια τάξη», γιατί σε αυτήν την περίπτωση θα έπρεπε να καταφύγει είτε σε τοπικές/σχετικές αξιολογήσεις (χρηστά ήθη/δημόσια ηθικότητα), με συνέπεια να αδυνατεί να θεμελιώσει τη γενική απαγόρευση, είτε στον κανονιστικό Ιανό της αξίας του ανθρώπου. Ίσως, λοιπόν, το κοκτέιλ δισταγμού και επιθυμίας της δικαστικής αιτιολόγησης όντως να συνιστά μια débutante νομική κατηγορία : τη μετατροπή των σχετικών και ιδιαίτερων συνθηκών της δημόσιας ηθικότητας στην ανομολόγητη κατοχύρωση μιας γαλλικής ηθικής. Η απαγόρευση της απόκρυψης του προσώπου καθίσταται ένα εθνικό και ζωντανό couleur locale το οποίο αποκλίνει, παρά την προσφυγή σε μια Διακήρυξη δικαιωμάτων με καταστατικά καθολικές, όπως γνωρίζουμε, αξιώσεις, από το φιλελεύθερο και υψηλό ιδανικό της αφαίρεσης. Οι περίφημες «ιδιαίτερες/τοπικές περιστάσεις» μεταβάλλονται σε «εθνικές/ρεπουμπλικανικές περιστάσεις» και ο οικουμενικός φιλελευθερισμός μεταμορφώνεται, στα πιο επίσημα (δικαστικά) χείλη, σε ένα διακριτό γαλλικό φιλελευθερισμό. Το Conseil Constitutionnel μοιάζει άρρητα να βεβαιώνει ότι η απόκρυψη του προσώπου δεν συνιστά απλώς μια αποδοκιμαστέα κοινωνική συμπεριφορά ή μια αξιοπρόσεκτη διακινδύνευση της ασφάλειας · στην ουσία αποτελεί μια αξιακή επίθεση κατά της γαλλικής Δημοκρατίας. Σε παρόμοια συμπεράσματα οδηγεί τον ερμηνευτή και η γνωστή απόφαση του Conseil d’État σχετικά με την άρνηση της χορήγησης ιθαγένειας σε γυναίκα που πληρούσε όλες τις προϋποθέσεις του νόμου, αλλά αρνήθηκε κατηγορηματικά να πετάξει από πάνω της τη μπούρκα. Η νέα δημόσια τάξη τοποθετείται, ως εκ τούτου, στη γκρίζα ζώνη ανάμεσα στα χρηστά ήθη και την αφαιρετική-καθολική προστασία του προσώπου.

Στο βαθμό που το δικαστικό/νομοθετικό σκεπτικό επαναπροσδιορίζει ριζικά το περιεχόμενο της δημόσιας τάξης και a fortiori του Κοινωνικού Συμβολαίου, μας επιβάλλει μεθοδολογικά την αναδρομή στη γαλλική προκατανόηση όχι τόσο της προσωπικής ελευθερίας/αυτονομίας όσο, κυρίως, της κρατικής κυριαρχίας, παρότι, βέβαια, οι δύο θεμελιώδεις κανονιστικά όροι τελούν σε μία προφανή διαλεκτική σχέση. Η νομιμοποίηση του Κράτους να προβεί στην απαγόρευση μιας συνηθισμένης έκφανσης του δικαιώματος στον προσωπικό αυτοπροσδιορισμό, όπως το να φέρει κανείς ένα ένδυμα που καλύπτει το πρόσωπο, εκβάλλει σε μια συγκεκριμένη αντίληψη των ορίων της επέμβασης της κρατικής δύναμης. Η νομική αξιολόγηση μιας κοινωνικής συμπεριφοράς υποδηλώνει τα όρια ανάμεσα στο νόμο και το απλό γεγονός και καθορίζει τη διακριτότητα του δικαίου σε σχέση με τις διάφορες σφαίρες εκδήλωσης της προσωπικής αυτονομίας. Είναι, όμως, ακριβώς αυτά τα σύνορα ανάμεσα στην προσωπική βούληση και την αντικειμενική τάξη του νόμου που αποδεικνύονται εξαιρετικά δυσδιάκριτα στη γαλλική θεωρία της κυριαρχίας.

Και τούτο γιατί κατά πρώτο και κύριο λόγο η συγκρότηση του γαλλικού έθνους-Κράτους γίνεται σε αντιδιαστολή με τη φεουδαρχία και την ισχυρή μοναρχία, με άλλα λόγια σε σύγκρουση με ένα απολυταρχικό παρελθόν και το σημαντικότερο με μια πανίσχυρη κεντρική εξουσία. Η αλλαγή παραδείγματος με τη γαλλική επανάσταση έγκειται ουσιαστικά στην υποκατάσταση της βούλησης του κυρίαρχου λαού σε εκείνην του μονάρχη, στο πρότυπο πάντα της περίφημης γενικής βούλησης του Jean-Jacques Rousseau^[38]. Παρότι το σύνθημα της επανάστασης είναι η απόλυτη διαγραφή του παρελθόντος και η εκκίνηση από μια φιλοσοφική και πολιτική tabula rasa, οι μοντέρνες πολιτικές της δομές μάλλον μαρτυρούν το αντίθετο. Αναλλοίωτη, λοιπόν, παραμένει η ανάγκη της υπαγωγής της ατομικής ιδιαιτερότητας στη γενική και αφηρημένη δύναμη της εξουσίας, αφού το επαναστατικό ρεύμα αδυνατεί να παρασύρει, το αντίθετο μάλιστα, την πίστη σε μια μυστικιστική ένωση του αξιωματούχου με τον πολίτη^[39]. Η βροντερή πτώση του Ancien Régime δεν συνοδεύεται από την αποδόμηση του φαντασιακού ιστού του φεουδαρχικού/μοναρχικού κράτους που συνίσταται αφενός στην εμπιστοσύνη στην πατρική φιγούρα του Κυρίαρχου και αφετέρου στην ταύτιση Κράτους και κοινωνίας^[40]. Με άλλα λόγια, η αντίληψη της εξουσίας παραμένει ίδια παρά τη μετάβαση από τη μοναρχία στη δημοκρατία. Η συγκεντρωτική ιακωβινική κυριαρχία αποσκοπεί λιγότερο στη δημιουργία μιας νέας πολιτικής τάξης και διακυβέρνησης και περισσότερο στο ρουσσωικό αίτημα της αναγέννησης του ανθρώπου μέσα από την ιδιότητα του πολίτη^[41]. Εκεί ακριβώς εντοπίζεται και το περίφημο παράδοξο του γαλλικού φιλελευθερισμού: αυτός αφορά πρωτίστως τους θεσμούς, με την έμφαση να δίνεται στον δημοκρατικό αυτοπροσδιορισμό του λαού και στην πολιτική δύναμη του Κοινοβουλίου, και δευτερευόντως το άτομο, το οποίο καλείται μέσω της απορρόφησής του στο συλλογικό σώμα του νόμου να επιτύχει το θαύμα της πλήρωσης της ορθολογικής του φύσης^[42]. H ένταση αυτή καθίσταται ακόμη μεγαλύτερη αν αναλογιστεί κανείς τη δομική σύγκρουση της εφαρμογής της γενικής βούλησης με την ίδια της την ιδέα^[43].

Σε αντίθεση, για παράδειγμα, με τον αμερικανικό πραγματισμό, ο γαλλικός ορθολογισμός/νομοκεντρισμός αποδέχεται τη γνωστική δυνατότητα του νόμου να διορθώσει τo διεφθαρμένο – σύμφωνα με τη χριστιανική διδασκαλία της Πτώσης- άτομο και να το καταστήσει πολιτικά και ηθικά ενάρετο. Το Kράτος αναλαμβάνει τον μοραλιστικό ρόλο να κατασκευάσει την ανθρώπινη φύση διότι αυτή καθεαυτή είναι κενή νοήματος και, το κυριότερο, οποιουδήποτε ηθικού συναισθήματος. Μόνο μέσω του δημοκρατικού νόμου το βάρβαρο και βλακώδες ον που ονομάζεται άνθρωπος θα καταφέρει να περάσει από τη δυνάμει στην πράξει ανθρώπινή του ιδιότητα. Η κυριαρχία του Κράτους και η ατομική ελευθερία συγχέονται στο βαθμό που είναι αδιανόητη η δεύτερη δίχως την πρώτη. Ο νομικός δεσμός της ιθαγένειας και συνεπώς του ανήκειν στο έθνος υποστασιοποιεί το άτομο ως πρόσωπο. Μια πρόχειρη ματιά στα άρθρα 4, 5 και 6 της Διακήρυξης του 1789 αρκεί για να διαπιστώσει κανείς την ενισχυμένη εμπιστοσύνη στο νομοθέτη και την επαναστατική βούληση για την κατασκευή μιας νέας πολιτικής τάξης η οποία θα κατοχυρώσει μια προ-πολιτική θέση, δηλαδή τα δικαιώματα του ανθρώπου^[44]. Ο συνδυασμός της φυσικοδικαιικής θεώρησης του ορθολογικού ανθρώπου με τη (θεολογική) ανθρωπολογική απαισιοδοξία των μοντέρνων έχει ως αποτέλεσμα ο λόγος περί του αγαθού να εκχωρείται κατά τεκμήριο στο Κράτος, ώστε το άτομο να ανυψωθεί στο επίπεδο που αρμόζει στην εν υπνώσει, όσο βρίσκεται στο φυσικό πλαίσιο, έλλογη φύση του. Για να συμβεί, όμως, αυτό το θαύμα, το οποίο έγκειται στη μεταφυσική παρουσία του ατόμου/λαού στον εαυτό του, θα πρέπει να αποκαθηλωθούν τα ανορθολογικά στοιχεία του παρελθόντος (ιστορία, θρησκεία, μοναρχία) και να οικοδομηθεί μια νέα -αστική- θρησκεία (religion civique)^[45]. Η υπακοή στο Κράτος, όπως άλλοτε στον Θεό, είναι το μέσο της ανάστασης του υποκειμένου, το ενέργημα που υπόσχεται την πολιτική του θέωση και την οριστική απαλλαγή του από τα προηγούμενα αμαρτήματά του. Ο γαλλικός φιλελευθερισμός έχει ένα σωτηριολογικό χαρακτήρα που νομιμοποιεί την αποδοχή^[46]της απελευθερωτικής διάστασης του γενικού και αφηρημένου νόμου. Στην περίπτωση που μας απασχολεί, η γενική απαγόρευση της απόκρυψης του προσώπου συνιστά μια συμβολική επίδειξη δύναμης της γαλλικής κυριαρχίας. Η γενική βούληση φιλοδοξεί να «αναγκάσει το άτομο στην ελευθερία του», σύμφωνα με τη γλαφυρή φράση του Rousseau^[47], υποδεικνύοντάς του την ορθή/αγαθή αντίληψη του προσώπου του και διδάσκοντάς του παράλληλα την ενάρετη στάση της εμφανούς παρουσίας στη δημόσια σφαίρα. Η εκνομίκευση μιας κοινωνικής συμπεριφοράς, πριν ακόμη αυτή προκαλέσει την παραμικρή ζημία, σημαίνει ότι στο γαλλικό Κοινωνικό Συμβόλαιο η ιδιότητα του πολίτη δεν είναι ουδέτερη, αλλά προϋποθέτει την εκούσια ή ακούσια προσχώρηση του ενδιαφερόμενου σε ένα συγκεκριμένο πλέγμα αξιών. Γι’ αυτό άλλωστε, σύμφωνα με το Conseil d’État, η μουσουλμάνα που αρνείται να «αποκαλυφθεί» μπορεί να αναγνωρισθεί στη γαλλική έννομη τάξη μόνον ως (ανώριμος) άνθρωπος και όχι ως (συνειδητοποιημένος) πολίτης.

Κι αυτή, όμως, τη σπουδαία διαδικασία της μύησης του «άλλου» στα μυστικά του γαλλικού ρεπουμπλικανισμού την εγγυάται πανηγυρικά ο ίδιος ο Νόμος, καθώς προβλέπει ρητά την υποχρέωση παρακολούθησης των σεμιναρίων της ιδιότητας του πολίτη. Η παιδαγωγική διάσταση του κανόνα δικαίου είναι πλέον προφανής. Η ποινή αυτή υπονοεί τη συνειδησιακή υποταγή στο Συμβόλαιο. Κοντολογίς, ο πολίτης πρέπει όχι απλά να συμμορφωθεί στην επιταγή της γενικής βούλησης αλλά και να την πιστεύει. Σε πλήρη αντίθεση με την κλασική θετικιστική παράδοση, ο γενικός νόμος της απαγόρευσης λειτουργεί παράλληλα ως μια ηθικοπολιτική νόρμα, καθώς ενσωματώνει στους λόγους της υπακοής όχι μόνον την κατασταλτική του δύναμη αλλά και την ορθότητα του περιεχομένου του. Έτσι, ο νόμος αποσκοπεί στην πλήρη απορρόφηση των προσωπικών λόγων της πράξης από τους δικούς του απρόσωπους λόγους^[48]. Μέσω αυτής της ταύτισης των λόγων για πράξη/υπακοή υλοποιείται το μοραλιστικό-νομικό πλάνο της σύγχυσης ανάμεσα στο Κράτος και την κοινωνία και το πρόσωπο του Κράτους μεταμορφώνεται σε πρόσωπο του Πολίτη. Πάνω απ’όλα, όμως, ο νόμος επιβεβαιώνει τη γαλλικότητά του, αφού επιτελεί αυτό που στη θεωρία του Κοινωνικού Συμβολαίου του πατέρα του γαλλικού φιλελευθερισμού που ακούει στο όνομα Jean-Jacques Rousseau εγγυάται την ισότιμη επικοινωνία του (υπεράνθρωπου) Νομοθέτη με τη (ανθρώπινη) γενική βούληση και κατ’επέκταση το αλάθητο της τελευταίας: τη διαπαιδαγώγηση του πολίτη και του λαού^[49].

---

Αυτά τα γενικόλογα και ολίγον από καθέδρας, για να δικαιολογήσω την απρόσκλητη εισπήδησή μου στον επιστημονικό διάλογο που έχουν ανοίξει, και αναπαράγεται και από τις στήλες αυτής της ιστοσελίδας, δύο συνάδελφοι, που υπήρξαν ο ένας δάσκαλος και ο άλλος συμφοιτητής μου. Αναφέρομαι στο άρθρο του Αντώνη Μανιτάκη (Α.Μ) «Το φάντασμα του Μνημονίου και η εθνική κυριαρχία», στο οποίο απάντησε ο Γιώργος Κατρούγκαλος (Γ.Κ) («Δανειακή σύμβαση και εθνική κυριαρχία»). Όσα ακολουθούν από πλευράς μου δεν διεκδικούν θέση επιδιαιτησίας αλλά και δεν παραιτούνται από το δικαίωμα της με προσωπικά κριτήρια ορθοφροσύνης –ουδετερότητα, ως γνωστόν, στην επιστήμη μας δεν υπάρχει.

Ο Α.Μ δεν υπερασπίζεται την «συνταγματικότητα» της από 8 Μαΐου 2010 σύμβασης δανειακής διευκόλυνσης (ας την αποκαλούμε χάριν ευκολίας «δανειακή σύμβαση»), όπως του προσάπτει ο Γ.Κ, οποίος, αντίθετα, κάνει λόγο για «πρόδηλη αντισυνταγματικότητα της». Η θέση του Α.Μ περικλείεται στη φράση «οι δεσμεύσεις του ελληνικού κράτους απέναντι στους δανειστές του δεν φτάνουν μέχρι την παραίτησή του από αρμοδιότητες κυριαρχίας» και ιδίως από δυνατότητες άμυνας εναντίον ενδεχόμενης προσπάθειας αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της δημόσιας περιουσίας του ελληνικού Δημοσίου. Σε αυτό ο Γ.Κ. απαντά ότι, με τις ρήτρες της σύμβασης που ορίζουν ως εφαρμοστέο δίκαιο το αγγλικό (άρθρο 14 παρ. 1 της σύμβασης) και επιβάλλουν την παραίτηση του δανειολήπτη (Ελλάδας) από κάθε ασυλία (άρθρο 14 παρ. 5), «κανένα περιουσιακό στοιχείο του Δημοσίου δεν προστατεύεται έναντι των δανειστών μας».

Το χάσμα μοιάζει αγεφύρωτο –αν διαβάσουμε, όμως, την ίδια τη σύμβαση με νομικό και όχι πολιτικό μάτι (είναι μια δοκιμασία στην οποία προσπαθώ συστηματικά να υποβάλω τον εαυτό μου) καταλαβαίνουμε γιατί. Το άρθρο 14 παρ. 1 ορίζει ότι η σύμβαση και οι εξ αυτής υποχρεώσεις διέπονται και ερμηνεύονται σύμφωνα με το αγγλικό δίκαιο. Δεν εφαρμόζονται, όμως, από τον Άγγλο δικαστή, αφού, σε μια επόμενη παράγραφο 14 παρ. 2, που περιέργως ξεχνούν όσοι είναι βέβαιοι για την απώλεια της εθνικής κυριαρχίας, κάθε διαφορά από τη «νομιμότητα, την ισχύ, την ερμηνεία ή την εκτέλεση» της δανειακής σύμβασης υπάγεται στην «αποκλειστική δικαιοδοσία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης». Δεν έχουμε, συνεπώς, μια αγγλοσαξονική διαφορά κρινόμενη από αγγλοσάξονες (το ίδιο προκύπτει και από το άρθρο 6 παρ. 6 της σύμβασης, που προβλέπει την αρμοδιότητα του ΔΕΚ αλλά και του «Συνταγματικού Δικαστηρίου του δανειστή ή άλλου καθ’ ύλην αρμοδίου δικαστηρίου του δανειστή»), αλλά μια ευρωπαϊκή διαφορά διεπόμενη από τους κανόνες του αγγλικού δικαίου: η διαφορά, τεράστια, σημαίνει ότι ο δικαστής του ΔΕΚ είναι εκείνος που θα «πει» τι λέει και πώς εφαρμόζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση το αγγλικό δίκαιο, λαμβάνοντας υπ’ όψη, όπως κάνει για κάθε ενώπιον του διαφορά, τους συνταγματικούς κανόνες και άλλων χωρών (ιδίως δε αυτών που υπογράφουν τη σύμβαση), καθώς και του «κοινού ευρωπαϊκού συνταγματικού πολιτισμού», που αποτελεί θεμέλιο του ενωσιακού δικαιοπολιτικού συστήματος.

Ο πρώτος δε κανόνας, φαντάζομαι, που θα λάβει υπόψη του το ΔΕΚ, εάν εγερθεί θέμα κυριαρχίας (πράγμα απίθανο, λόγω της φύσης της δανειακής σύμβασης και ιδίως των πολιτικών όρων και των πολιτικών διαπραγματεύσεων που τη στηρίζουν) είναι ο «κανόνας κυριαρχίας» της ίδιας της σύμβασης, δηλαδή το άρθρο 14 παρ. 5. Και αυτό δεν ορίζει, όπως ισχυρίζεται ο Γ. Κ, «μια ρητή, αμετάκλητη και άνευ όρων παραίτηση από κάθε ασυλία», αλλά παραίτηση από «την άσκηση αγωγής, δικαστική απόφαση ή άλλη διαταγή, κατάσχεση, αναστολή εκτέλεσης δικαστικής απόφασης ή προσωρινή διαταγή». Όσον αφορά το ειδικότερο –και κεντρικό γι’ αυτά που συζητάμε εδώ– ζήτημα της αναγκαστικής εκτέλεσης, αυτή ισχύει για περιουσιακά στοιχεία του ελληνικού Δημοσίου «στο βαθμό που δεν το απαγορεύει αναγκαστικός νόμος» –τέτοιος δε νόμος όχι μόνο υπάρχει, αλλά είναι το ίδιο το ελληνικό Σύνταγμα και οι εξ αυτού απορρέουσες διατάξεις της ελληνικής νομοθεσίας που προστατεύουν τη δημόσια περιουσία του Δημοσίου.

Συνεπώς, όχι, δεν μπορούν οι δανειστές μας, και να ήθελαν, να μας πάρουν ό,τι θελήσουν. Δεν ισχύει εδώ το αγγλικό δίκαιο, που ενδεχομένως να τους το επέτρεπε (και πάλι: διόλου αυτομάτως), αλλά ο ρητός όσο και ειδικός απαγορευτικός κανόνας της ίδιας της δανειακής σύμβασης, την οποία δεν θα κρίνει ο (κατά τεκμήριο, σύμφωνα τουλάχιστον με τον Γ. Κ., φιλικός προς τους δανειστές) Άγγλος δικαστής. Αυτό, από την άλλη, δεν σημαίνει ότι όλα στη δανειακή σύμβαση ή στο Μνημόνιο είναι καλώς καμωμένα: έχω δημόσια, και δεν είμαι ο μόνος, εκφράσει την άποψη πως το γεγονός ότι η πρώτη δεν κυρώθηκε από τη Βουλή συνιστά υποχώρηση του Κράτους Δικαίου, ενώ το δεύτερο περιέχει αρκετές διατάξεις οριακής συνταγματικότητας –για τις οποίες, πάντως, δεν θα αποφανθεί ούτε ο Γ. Κ, ούτε ο Α.Μ, ούτε εγώ, αλλά ο Έλληνας δικαστής, σε σχέση με το ελληνικό Σύνταγμα, ο Γερμανός, που ετοιμάζεται ήδη, σε σχέση με το γερμανικό, το ΔΕΚ, πολύ πιθανώς. Η σχετικότητα αυτή θα έπρεπε, κατά τη γνώμη μου, να ωθεί, ιδίως την επιστημονική κοινότητα, σε μεγαλύτερη αυτοσυγκράτηση και λιγότερο μανιχαϊσμό. Και οπωσδήποτε σε αποφυγή χτυπημάτων κάτω από τη μέση για «βασιλικούς άνδρες της εξουσίας την εποχή του Μνημονίου», με χρησιμοποίηση μάλιστα του ονόματος του Δασκάλου όλων μας (για κάποιους όμως ήταν και κάτι περισσότερο) Αριστόβουλου Μάνεση.

Άρθρο 35 παρ. 2 της διακήρυξης «Τα Δίκαια του ανθρώπου», Σχέδιο Συντάγματος του Ρήγα (1797)

Η συμβατότητα με το Σύνταγμα των πολιτικών που προβλέπει το λεγόμενο «Μνημόνιο»^[1]sui generis εκδοχή (νεο)φιλελεύθερου κράτους. Στο τέλος, θα γίνουν κάποιες προτάσεις ως προς τις εναλλακτικές κατευθύνσεις που διαμορφώνονται στην τρέχουσα συγκυρία. έχει προκαλέσει μία έντονη συζήτηση στο νομικό κόσμο. Το παρόν άρθρο δεν θα ασχοληθεί με την εξέταση της νομικής φύσης του «Μνημονίου» ή με τη διαδικασία ψήφισης και κύρωσής του^[2], αλλά με τη σχέση του με τη μορφή του κράτους την οποία προβλέπει το ισχύον Σύνταγμα. Αρχικά θα εξετασθούν οι προβλέψεις του «Μνημονίου» και το ζήτημα της αντίθεσής τους προς το ισχύον Σύνταγμα. Έπειτα, και με βάση τις εκτιμήσεις περί αντισυνταγματικότητας που θα προηγηθούν, θα προταθεί μία εκτίμηση του «Μνημονίου» ως έκφανσης αλλοίωσης του Συντάγματος, εφόσον πρόκειται για αλλαγή της μορφής του κράτους που ορίζει το Σύνταγμα του 1975/1986/2001/2008, από το κοινωνικό κράτος δικαίου σε μία

Οι κατευθύνσεις του «Μνημονίου» συνιστούν μία τομή, διότι ακριβώς με άξονα αυτές ψηφίστηκε σειρά νομοθετημάτων, τα οποία συγκροτούν ένα κανονιστικό πλέγμα που αφαιρεί οποιαδήποτε ουσία από την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή του κοινωνικού κράτους^[3]. Πρώτος από όλους υπέστη πλήγμα ο θεσμός των ελεύθερων συλλογικών διαπραγματεύσεων, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 22 παρ. 2 του Συντάγματος και ο οποίος περιορίζει στο συγκεκριμένο πεδίο την παντοδυναμία του νομοθέτη αναφορικά με ζητήματα που σχετίζονται με τους όρους, τις συνθήκες και την αμοιβή της εργασίας. Σύμφωνα με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η άσκηση της νομοθετικής δραστηριότητας κατά τρόπο ο οποίος οδηγεί στην πλήρη αποδυνάμωση του θεσμού των ελεύθερων συλλογικών διαπραγματεύσεων είναι αντίθετος με την παραπάνω συνταγματική διάταξη^[4]. Ωστόσο, η εν λόγω συνταγματική επιταγή δεν έγινε σεβαστή από τα μνημονιακό νομοθετικό οικοδόμημα. Το τρίτο άρθρο του ν. 3845/2010 προβλέπει ρυθμίσεις περί μείωσης τόσο των τακτικών αποδοχών, όσο και των επιδομάτων του προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο δημόσιο, πέραν των δημοσίων υπαλλήλων και λειτουργών, με ρητή πρόβλεψη στην όγδοη παράγραφο του ίδιου άρθρου ότι κατισχύουν έναντι κάθε ρύθμισης συλλογικής ή ατομικής σύμβασης εργασίας και διαιτητικής απόφασης. Νέα, αντίστοιχου περιεχομένου πρόβλεψη εμπεριέχει το δεύτερο άρθρο του ν. 3899/2010, που επιτάσσει τη μείωση έως και 25% των αποδοχών της προαναφερθείσας κατηγορίας εργαζομένων^[5]. Με αυτές τις ρυθμίσεις, όμως, ο συνταγματικά κατοχυρωμένος θεσμός της συλλογικής αυτονομίας περιορίζεται υπέρ μιας απόλυτης ευχέρειας του νομοθέτη, ο οποίος αναιρεί το περιεχόμενο κανόνων δικαίου των συλλογικών συμβάσεων αναφορικά με το ύψος των αποδοχών των εργαζομένων. Αξίζει να επισημανθεί, ακόμα, το γεγονός ότι η συνταγματική προστασία της συλλογικής αυτονομίας ενισχύεται από ένα ευρύτερο κανονιστικό πλέγμα διατάξεων που απαρτίζεται από τα άρθρα 8 της Διεθνούς Σύμβασης Εργασίας 151/1978, το άρθρο 5 της Διεθνούς Σύμβασης Εργασίας 154/1981, το άρθρο 2 της Διεθνούς Σύμβασης Εργασίας 98/1949, καθώς και τα άρθρα 6 και 12 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη.

Επιπλέον, με την έβδομη παράγραφο του άρθρου 2 του ν. 3845/2010 προβλέφθηκε ότι οι όροι των Ομοιοεπαγγελματικών και Επιχειρησιακών Συμβάσεων Εργασίας μπορούν να αποκλίνουν έναντι των αντίστοιχων όρων Κλαδικών Συμβάσεων Εργασίας, καθώς και των Εθνικών Γενικών Συλλογικών Συμβάσεων Εργασίας και οι όροι των Κλαδικών Συμβάσεων Εργασίας μπορούν να αποκλίνουν έναντι των αντίστοιχων όρων Εθνικών Γενικών Συλλογικών Συμβάσεων Εργασίας, προφανώς επί το δυσμενέστερο καθώς προηγουμένως ίσχυε η «αρχή της εύνοιας», δηλαδή η αξίωση εφαρμογής, σε περίπτωση σύγκρουσης, της ευνοϊκότερης για τον εργαζόμενο ρύθμισης, ανεξαρτήτως επιπέδου^[6]. Η πρόβλεψη αυτή συμπληρώθηκε από την καθιέρωση με το άρθρο 13 του ν. 3899/2010 της Ειδικής Επιχειρησιακής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας, της οποίας οι όροι μπορούν να αποκλίνουν έναντι των αντίστοιχων όρων της οικείας Κλαδικής Σύμβασης Εργασίας. Είναι προφανές ότι πριμοδοτείται αυτή η νέα μορφή συλλογικής σύμβασης προς όφελος της εργοδοτικής πλευράς. Η ουσιαστική κατάργηση του κατώτατου νόμιμου μισθού έρχεται σε αντίθεση με τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 22 παρ. 1 και 2, ιδιαίτερα εφόσον αυτές ειδωθούν υπό το πρίσμα της θεωρίας η οποία διαγιγνώσκει σε αυτές την εγγύηση ενός γενικού κατώτατου ορίου αποδοχών^[7], πολλώ δε μάλλον εάν ειδωθούν ως ένα γνήσιο υποκειμενικό δικαίωμα του κάθε εργαζόμενου για δίκαιες, ασφαλείς και υγιεινές συνθήκες εργασίας^[8]. Τέλος, η διαφαινόμενη μόνιμη τροποποίηση των κανόνων συρροής συλλογικών συμβάσεων εργασίας, κατά τα παραπάνω, δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί συμβατή με τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας^[9].

Επίσης, στα επόμενα άρθρα 14 (που αντικαθιστά τα άρθρα 14, 15,16 και 17 του ν.1876/1990) και 15 του ν. 3899/2010 επαναπροσδιορίζεται ο ρόλος του Οργανισμού Μεσολάβησης και Διαιτησίας (ΟΜΕΔ) και της διαιτησίας με την προσφυγή στη διαιτησία να περιορίζεται αποκλειστικά στον καθορισμό βασικού ημερομισθίου ή/και βασικού μισθού, ενώ για τα λοιπά θέματα μπορεί να συνεχιστεί οποτεδήποτε η συλλογική διαπραγμάτευση προκειμένου να συναφθεί συλλογική σύμβαση εργασίας^[10]. Ο εν λόγω περιορισμός αντίκειται προς το γράμμα και το πνεύμα της διάταξης του άρθρου 22 παρ. 2 του Συντάγματος που ορίζει ότι «Με νόμο καθορίζονται οι γενικοί όροι εργασίας, που συμπληρώνονται από τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας με ελεύθερες διαπραγματεύσεις και, αν αυτές αποτύχουν, με τους κανόνες που θέτει η διαιτησία». Και τούτο διότι η ως άνω διάταξη προβλέπει ρητά την παραπομπή της τελικής απόφασης επί των όρων εργασίας στη διαιτησία, η οποία στην προκειμένη περίπτωση ασκεί μια ιδιότυπη κανονιστική λειτουργία^[11]. Ο περιορισμός του αντικειμένου της προσφυγής στη διαιτησία οδηγεί ως αποτέλεσμα στη δυνατότητα της κατά τεκμήριο ισχυρότερης εργοδοτικής πλευράς να υποβαθμίσει τους υπάρχοντες θεσμικούς όρους μέχρι το ύψος της Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας.

Ακόμα πιο έκδηλη είναι η αντισυνταγματικότητα των ρυθμίσεων των παραγράφων 6 και 9ε΄ του άρθρου 2 του ν. 3845/2010. Σύμφωνα με την πρώτη, άνεργοι ηλικίας έως 24 ετών, εγγεγραμμένοι στον ΟΑΕΔ δύνανται να εργασθούν σε εργοδότες συνάπτοντας σύμβαση απόκτησης εργασιακής εμπειρίας διάρκειας έως δώδεκα μηνών με ακαθάριστες αποδοχές της τάξης του 80% του κατώτατου βασικού μισθού ή βασικού ημερομισθίου όπως αυτό εκάστοτε ορίζεται από την Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, ενώ σύμφωνα με τη δεύτερη με προεδρικά διατάγματα εκδιδόμενα κατόπιν πρότασης των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, μπορούν να καθορίζονται οι όροι και κατώτατο ημερομίσθιο των πρωτοεισερχόμενων στην αγορά εργασίας νέων κάτω των 25 ετών^[12], με δυνατότητα προφανώς να είναι αυτό χαμηλότερο από την Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας. Πρόκειται για καταφανή αντίθεση με τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 22 παρ. 1 εδ. β’ που ορίζει ότι όλοι οι εργαζόμενοι, ανεξάρτητα από φύλο ή άλλη διάκριση, έχουν δικαίωμα ίσης αμοιβής για παρεχόμενη εργασία ίσης αξίας, εφόσον οι παραπάνω κατηγορίες νέων θα αμείβονται λιγότερο ενώ θα παρέχουν ίση εργασία^[13].

Εξάλλου, οι «μνημονιακές πολιτικές» εφαρμόσθηκαν και στον τομέα της κοινωνικής ασφάλισης με τους νόμους 3863/2010 και 3865/2010 για τον ιδιωτικό και το δημόσιο τομέα αντίστοιχα. Έτσι, με τα άρθρα 37 εδάφ. 2 – που ορίζει ότι από 1.1.2015 το κράτος αναλαμβάνει τη χρηματοδότηση της βασικής σύνταξης όλων των Φορέων Κοινωνικής Ασφάλισης αρμοδιότητας Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και του ΝΑΤ, πλην των Ε.Τ.Α.Α., Ε.Τ.Α.Π.-Μ.Μ.Ε. και του συστήματος ασφάλισης προσωπικού της Τράπεζας της Ελλάδος – και 39 του πρώτου διαφαίνεται η απόσυρση του κράτους από την υποχρέωση εγγύησης των ασφαλιστικών παροχών και του συνόλου του ασφαλιστικού συστήματος ως θεσμική εγγύηση^[14]. Ένα τέτοιο ενδεχόμενο, όμως, αντίκειται αναμφίβολα στο άρθρο 22 παρ. 5 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι το κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων και ως τούτο νοείται όχι απλώς η θεσμοθέτηση ενός συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, αλλά και η συμμετοχή στη χρηματοδότησή του μέσω του κρατικού προϋπολογισμού^[15]. Η κρατική εγγύηση των συντάξεων και η συμμετοχή του κράτους στη χρηματοδότηση του ασφαλιστικού συστήματος αποτελούν ουσιώδη στοιχεία του θεσμού στη διαχρονική του συνέχεια, χωρίς τα οποία δεν μπορεί αυτός να νοηθεί^[16]. Επίσης, πρέπει να θεωρείται συνταγματικά ελέγξιμη η κατανομή των βαρών μεταξύ των μελών του κοινωνικού συνόλου για την αντιμετώπιση της κρίσης, βάσει των άρθρων 22 παρ. 5, 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του Συντάγματος, από το συνδυασμό των οποίων απορρέει η αρχή της ισότητας επί των βαρών του ασφαλιστικού συστήματος και στην οποία αντίκειται η δυσανάλογη επιβάρυνση ορισμένων κατηγοριών ασφαλισμένων μέσω της δραστικής μείωσης του επιπέδου της προσφερόμενης σε αυτούς προστασίας^[17]. Περαιτέρω μάλιστα, από την αρχή του κοινωνικού κράτους συνάγεται ο αναδιανεμητικός του ρόλος με την κρατική χρηματοδότηση, έστω και μερική, της λειτουργίας θεσμών όπως η κοινωνική ασφάλιση από τους οποίους ωφελούνται κατά μείζονα λόγο οι κοινωνικά και οικονομικά ασθενέστεροι^[18].

Οι αντιρρήσεις στα επιχειρήματα περί αντισυνταγματικότητας των μέτρων του «Μνημονίου» αναφέρονται, ως επί το πλείστον, στην ύπαρξη λόγων κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, η ουσιαστική εκτίμηση των οποίων εναπόκειται στους φορείς της πολιτικής εξουσίας (εκτελεστικής και νομοθετικής), και οι οποίοι επιβάλλουν τη λήψη μέτρων για τη σωτηρία της εθνικής οικονομίας^[19]. Αποτελεί όντως γεγονός το ότι η νομολογία που διαμορφώθηκε αναφορικά με την κρίση της Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου της 18^ης Οκτωβρίου 1985, με την οποία είχαν επιβληθεί αντίστοιχης κατεύθυνσης αν και λιγότερο επώδυνα μέτρα οικονομικής λιτότητας και μισθολογικής συγκράτησης με αποκλειστική από το νόμο ρύθμιση των αποδοχών των μισθωτών, τοποθετήθηκε υπέρ της συμβατότητάς της με τις προβλέψεις των άρθρων 22 παρ. 2 και 23 παρ. 1 του Συντάγματος, επικαλούμενη λόγους δημοσίου συμφέροντος και ειδικότερα λόγους ευρύτερου κοινωνικού συμφέροντος σχετιζόμενου με την πορεία της εθνικής οικονομίας που δικαιολογούν την επιβολή τους^[20]. Ειδικότερα ως προς τη συλλογική αυτονομία, αναφέρεται ότι ο νομοθέτης έχει τη δυνατότητα να ρυθμίσει ουσιαστικά κάθε εργασιακό ζήτημα όπως νομίζει χωρίς να καταργήσει τυπικά το θεσμό των συλλογικών διαπραγματεύσεων και συμβάσεων και ότι, σε κάθε περίπτωση, έλεγχος είναι δυνατό να πραγματοποιηθεί μόνο ως προς τις ακραίες λογικές της επικαλούμενης έννοιας του δημοσίου συμφέροντος, υπό την αίρεση του σεβασμού της αρχής της αναλογικότητας^[21]. Η παρέμβαση του νομοθέτη θεωρείται ότι εδράζεται, επίσης, στο άρθρο 106 του Συντάγματος, στο κοινοτικό δίκαιο και ειδικότερα στις ιδρυτικές συνθήκες της Κοινότητας^[22]. Επιπλέον, το «Μνημόνιο» θεωρείται ότι, εκτός του γεγονότος ότι ανταποκρίνεται σε έκτακτες περιστάσεις, έχει περιορισμένη χρονική ισχύ^[23], όπως απαιτεί η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας^[24]. Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος που ανάγονται στη δημοσιονομική εξυγίανση έχουν κριθεί, εξάλλου, ως επαρκείς για τη θεμελίωση της σχετικής μείωσης της ασφαλιστικής προστασίας^[25] με τη μορφή της μείωσης του ποσού των συντάξεων, της μη αναπροσαρμογής του, του τρόπου υπολογισμού των παροχών, του καθορισμού των προϋποθέσεων χορήγησής τους ή τη μείωση του αριθμού των δικαιούχων, χωρίς να αναγνωρίζεται η ύπαρξη κοινωνικού κεκτημένου^[26].

Β1. Η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου και τα κοινωνικά δικαιώματα στο ισχύον Σύνταγμα

Όπως έχει επισημάνει ο Ευ. Βενιζέλος, στο πλαίσιο του αστικού τύπου κράτους διακρίνονται διάφορες μορφές κρατών που αντιστοιχούν στις μεγάλες επιμέρους φάσεις των σχέσεων κράτους και κοινωνίας και διακρίνει ως βασικές μορφές το απολυταρχικό κράτος, το φιλελεύθερο κράτος και το κοινωνικό κράτος^[27]. Το κοινωνικό κράτος έχει προσδιορισθεί αφενός μεν ως κράτος της συμμετοχής, της διαβούλευσης και της κοινωνικής αυτονομίας και αφετέρου ως κράτος των παροχών και των κοινωνικών δικαιωμάτων^[28]. Είναι γεγονός ότι το κοινωνικό κράτος δεν αποτέλεσε καρπό επαναστατικής εξέλιξης αλλά προϊόν ειρηνικού και σταδιακού, αν και όχι εξελικτικού, μετασχηματισμού του κράτους δικαίου, εκφράζοντας «την εξέλιξη της αστικής κοινωνίας και του συνταγματικού κράτους ως μορφής πολιτειακής οργάνωσης»^[29]. Η ίδια η συνταγματική διατύπωση περί «κοινωνικού κράτους δικαίου» υποδηλώνει το συγκερασμό του φιλελεύθερου κράτους δικαίου, μορφή κράτους που διαδέχθηκε το απολυταρχικό κράτος^[30], με την κοινωνική αρχή^[31]. Η διαδικασία αυτή έλαβε χώρα διεθνώς κατά την περίοδο μετά το Δεύτερο Παγκόσμιο Πόλεμο, όταν το κράτος ανέλαβε ενεργητικότερα παρεμβατικό ρόλο σε τομείς όπως η εργασιακή διαδικασία, η φορολογική πολιτική, οι επενδύσεις και οι υποδομές, καθώς και οι κοινωνικές δαπάνες^[32]. Ταυτόχρονα απέκτησε βασικά προνοιακά χαρακτηριστικά, αναγνωρίζοντας κοινωνικά δικαιώματα σε τομείς όπως η παιδεία, η υγεία και η κοινωνική ασφάλιση. Αυτή η αναγνώριση ήταν καρπός αγώνων των πολιτών και ιδιαίτερα του εργατικού κινήματος, όπως επίσης και η κοινωνική αυτονομία με θεσμούς όπως οι συλλογικές διαπραγματεύσεις, εξυπηρέτησε όμως ταυτόχρονα και τα μακροπρόθεσμα συμφέροντα αναπαραγωγής του κεφαλαίου και διατήρησης της κοινωνικής ειρήνης^[33].

Στην Ελλάδα, οι συνέπειες του εμφυλίου πολέμου στη δομή της κοινωνίας δεν επέτρεψαν μια τέτοιου είδους θεσμική αποτύπωση κατά την πρώτη μεταπολεμική περίοδο. Από το Σύνταγμα του 1952 απουσιάζουν τα κοινωνικά δικαιώματα^[34], ακόμα και αυτά που κατοχύρωνε το Σύνταγμα του 1927^[35]. Το Σύνταγμα του 1975, προϊόν μιας τελείως διαφορετικής συγκυρίας αμέσως μετά την κατάρρευση της δικτατορίας και την επανεμφάνιση του εργατικού κινήματος που την ακολούθησε, κατοχύρωσε σειρά κοινωνικών δικαιωμάτων^[36], όμως η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου κατοχυρώθηκε ρητά στο ελληνικό Σύνταγμα με την αναθεώρηση του 2001^[37].

Γενικά, η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου λειτουργεί συμπληρωματικά ως προς τα ρητώς κατοχυρωμένα κοινωνικά δικαιώματα^[38], συνιστώντας ένα γενικό δικαίωμα για κοινωνική αλληλεγγύη κατ’ αναλογία με τη λειτουργία την οποία επιτελεί το άρθρο 5 παρ. 1 ως προς τα ατομικά δικαιώματα^[39]. Οι διατάξεις που την εξειδικεύουν εμπεριέχονται και αποτελούν μέρος του «οικονομικού Συντάγματος» της χώρας. Ως οικονομικό Σύνταγμα ορίζονται οι διατάξεις που επιχειρούν να διαρρυθμίσουν τα οικονομικά δεδομένα πάνω στα οποία στηρίζεται ή τα οποία προϋποθέτει το πολίτευμα, η δομή και λειτουργία των οποίων προδιαγράφεται στο Σύνταγμα^[40]. Ειδικότερα, το μεταπολιτευτικό «οικονομικό Σύνταγμα» αποτυπώνεται από τη μία πλευρά με την προστασία της οικονομικής ελευθερίας και της ιδιοκτησίας στα άρθρα 5 παρ. 1 και 17 ως προς την κατοχύρωση της οικονομίας της αγοράς και από την άλλη πλευρά με τις διατάξεις των άρθρων 21, 22, 25 παρ. 1, 2 και 4, 106 και 17 παρ. 1 του Συντάγματος^[41]. Από το 1975 μέχρι σήμερα, το ελληνικό «οικονομικό Σύνταγμα» αποδείχθηκε στην πράξη αρκετά ευρύχωρο, εφόσον στα πλαίσιά του ασκήθηκαν τόσο πολιτικές έντονου κρατικού παρεμβατισμού στις αρχές της δεκαετίας του ‘80^[42], όσο και πολιτικές ιδιωτικοποιήσεων και ανοίγματος στην αγορά από τις αρχές της δεκαετίας που ακολούθησε^[43], πάντοτε βέβαια εντός των ορίων του υπάρχοντος κοινωνικοοικονομικού συστήματος.

Τα κοινωνικά δικαιώματα μπορεί μεν να μην είναι «αγώγιμα» δικαιώματα, αυτό όμως δεν συνεπάγεται και μικρότερη κανονιστική τους πυκνότητα^[44]. Οι διατάξεις του Συντάγματος είναι ισοδύναμες και σε κανένα σημείο του Συντάγματος δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι υπάρχουν απλές «ευχές» χωρίς κανονιστικό περιεχόμενο^[45]. Αντίθετα, η αρχή του κοινωνικού κράτους και τα κοινωνικά δικαιώματα συνιστούν δεσμευτικούς κανόνες για την κρατική εξουσία, ιδιαίτερα τη νομοθετική, προς την κατεύθυνση κατοχύρωσης της πληρέστερης δυνατής κοινωνικής προστασίας. Τα κοινωνικά δικαιώματα θεωρούνται μάλιστα ως «απαράγραπτα», ως δεσμεύοντα δηλαδή την άσκηση όλων των συντεταγμένων εξουσιών, τόσο του αναθεωρητικού, όσο και του κοινού νομοθέτη^[46]. Εξάλλου, τα κοινωνικά δικαιώματα είναι θεμελιώδη, εξίσου με τα ατομικά και τα πολιτικά^[47] και παράγουν, κατά την επικρατούσα στη θεωρία άποψη, ένα «σχετικό κοινωνικό κεκτημένο»^[48], η αξία και η προστατευτική λειτουργία του οποίου (πρέπει να) αναδεικνύονται ακόμα περισσότερο σε συνθήκες οικονομικής κρίσης, όταν οι πολίτες το έχουν περισσότερο ανάγκη.

Β2. Η συνταγματική αλλοίωση του κοινωνικού κράτους

Η έννοια της «συνταγματικής αλλοίωσης» (fraude à la Constitution) διατυπώθηκε από τον Liet-Veaux το 1943, οριζόμενη ως «σεβασμός της μορφής του Συντάγματος για να καταπολεμηθεί το πνεύμα του»^[49], για να περιγράψει τη νομιμοφανή κατάληψη της εξουσίας από τους δικτάτορες του Μεσοπολέμου. Στις παραπάνω περιπτώσεις, αν υιοθετηθεί μια τυπική-φορμαλιστική οπτική, τα νέα ολοκληρωτικά καθεστώτα αντιπροσώπευαν τη νομική συνέχεια των προηγούμενων. Η συνταγματική πλευρά της κρίσης των δημοκρατιών του Μεσοπολέμου εκφραζόταν από την οπισθοχώρηση της δημοκρατικής «ιδέας δικαίου», καθώς ένα μεγάλο μέρος του πολιτικού συστήματος προσέβλεπε προς μια αλλαγή αυταρχικής κατεύθυνσης^[50]. Αυτό είχε ως αποτέλεσμα στη Γαλλία και στη Γερμανία τα Κοινοβούλια να ψηφίσουν σύμφωνα με την συνταγματικά προβλεπόμενη διαδικασία ένα νόμο που αναθεωρούσε τις σχετικές με την αναθεώρηση διατάξεις του Συντάγματος και έδινε απεριόριστες εξουσίες στον Πεταίν και το Χίτλερ^[51]. Η έννοια της συνταγματικής αλλοίωσης, όμως, έχει χρησιμοποιηθεί για να περιγραφεί και το φαινόμενο της μετάβασης από ένα αυταρχικό κράτος σε ένα δημοκρατικό^[52].

Στις παραπάνω περιπτώσεις η νομική σημασία των γεγονότων έγκειται στο γεγονός ότι το συνταγματικό όργανο στο οποίο επαφιόταν η αναθεωρητική εξουσία, στα πλαίσια άσκησης της αρμοδιότητάς του, άλλαζε ουσιωδώς τους κανόνες αναθεώρησης για το μέλλον. Η πρακτική αυτή, λοιπόν, έθεσε το γενικότερο ζήτημα της ύπαρξης ή μη ορίων στην αναθεωρητική διαδικασία. Η συνταγματική αλλοίωση συνίσταται στο ότι οι κανόνες που αφορούν την αναθεωρητική διαδικασία διαθέτουν μια διαφορετική ποιότητα σε σχέση με τους υπόλοιπους, καθώς προσδιορίζουν την εξουσία της «αρμοδιότητας της αρμοδιότητας» (la compétence des compétences). Η αλλαγή αυτών των κανόνων, ακόμα και με σεβασμό των διαδικασιών, δείχνει ότι το υποκείμενο της αρμοδιότητας της αρμοδιότητας έχει αλλάξει. Ειδάλλως τα όρια μεταξύ συντακτικής και αναθεωρητικής (συντεταγμένης) εξουσίας καταλύονται^[53]. Άλλωστε, ο αυστηρός χαρακτήρας του Συντάγματος δεν στρέφεται εναντίον μίας ενδεχόμενης επανάστασης, η οποία αποτελεί άσκηση μίας εξ ορισμού απεριόριστης συντακτικής εξουσίας και δεν έχει ανάγκη τη νομιμοποίηση που προσφέρει η αναθεωρητική εξουσία^[54].

Η θεωρία της «συνταγματικής αλλοίωσης» δεν βρίσκει, όμως, πεδίο εφαρμογής μόνο σε περιπτώσεις αλλαγής του πολιτεύματος, όπως αυτές που ήδη αναφέρθηκαν, αλλά και όταν αλλάζει το κυβερνητικό σύστημα στο οποίο συγκεντρώνονται τα ιδιαίτερα θεσμικά χαρακτηριστικά της κρατικής εξουσίας^[55]De Gaulle, με τρόπο ανάλογο με αυτόν που είχε χρησιμοποιηθεί από τον Πεταίν το 1940^[57]. Το αντεπιχείρημα ότι η «ιδέα δικαίου» μεταξύ της Τέταρτης και της Πέμπτης Γαλλικής Δημοκρατίας δεν είναι ουσιωδώς διαφορετική, εφόσον πρόκειται για αλλαγές στα πλαίσια του δημοκρατικού πολιτεύματος, είναι μάλλον απλουστευτικό, καθώς η μετατόπιση του κέντρου βάρους από τη νομοθετική στην εκτελεστική εξουσία ανατρέπει εκ βάθρων τις θεσμικές και πολιτικές ισορροπίες^[58]. Η αλλοίωση του Συντάγματος διαφέρει από τη μεμονωμένη, ευθεία παραβίασή του, καθώς η πρώτη συνιστά μια δόλια ή έμμεση παγιωμένη και επαναλαμβανόμενη παραβίαση της λογικής που διέπει το Σύνταγμα^[59].. Η μετάβαση από την Τέταρτη στην Πέμπτη Γαλλική Δημοκρατία με την αλλαγή του Συντάγματος το 1958 αποτελεί ένα τέτοιο παράδειγμα, καθώς τη θεσμική παντοδυναμία του κοινοβουλίου διαδέχθηκε η πρωτοκαθεδρία της εκτελεστικής εξουσίας στο πρόσωπο του Προέδρου της Δημοκρατίας, η οποία ενισχύθηκε το 1962με τη θεσμοθέτηση της άμεσης εκλογής του τελευταίου από το λαό^[56]. Η εν λόγω αλλαγή έλαβε χώρα με το συνταγματικό νόμο της 3^ης Ιουνίου 1958, ο οποίος προέβλεπε τη μεταφορά της αναθεωρητικής εξουσίας στην κυβέρνηση του στρατηγού

Ωστόσο, η συνταγματική αλλοίωση έχει εμφανισθεί και με τη μορφή της αντισυνταγματικής άσκησης νομοθετικών αρμοδιοτήτων από όργανα της εκτελεστικής εξουσίας με αποτέλεσμα την καταστρατήγηση του νοήματος των συνταγματικών διατάξεων που καθόριζαν τη νομοπαραγωγική διαδικασία, πρακτική στην οποία τέθηκε τέλος το 1991^[60]. Επιπλέον, ως συνταγματική αλλοίωση έχει θεωρηθεί και το γνωστό «παρασύνταγμα» της μετεμφυλιακής περιόδου, δηλαδή η συνύπαρξη της έκτακτης νομοθεσίας του εμφυλίου πολέμου μετά τη λήξη του παράλληλα με τον Καταστατικό Χάρτη^[61]. Η τελευταία περίπτωση είναι ιδιαίτερα σημαντική διότι αποδεικνύει ότι είναι δυνατόν η ίδια η νομοθετική παραγωγή να κατατείνει στη θέσπιση διατάξεων που υποσκάπτουν τα θεμέλια του πολιτεύματος^[62].

Στην περίπτωση του ισχύοντος ελληνικού Συντάγματος η αλλοίωση εκφράζεται ακριβώς με το ότι το Σύνταγμα εξακολουθεί να προβλέπει, τόσο διακηρυκτικά, όσο και με συγκεκριμένες διατάξεις που την εξειδικεύουν, την αρχή του «κοινωνικού κράτους δικαίου», όμως η νομοθετική πρακτική του «Μνημονίου» οδηγεί με ασφάλεια στην παραδοχή της θεσμοθέτησης ενός «νεο»φιλελεύθερου κράτους δικαίου^[63]. Το καθοριστικό στοιχείο, πάντως, αποτελεί η «ιδέα δικαίου», η οποία διέπει μια μορφή κράτους. Το δε κοινωνικό κράτος δικαίου σε σχέση με το «νεο»φιλελεύθερο εντάσσονται βεβαίως από κοινού στον ίδιο τύπο (αστικού) κράτους, η «ιδέα δικαίου» που τα διέπει όμως διαφέρει ριζικά. Πρόκειται για αλλαγή της μορφής του κράτους και προσβολή θεμελιώδους αρχής του πολιτεύματος, καθώς τέτοια συνιστά η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου^[64].

Απέναντι στις αιτιάσεις για την αντισυνταγματικότητα ρυθμίσεων του «Μνημονίου» και των εκτελεστικών του νόμων, έχει εγερθεί και η συνολικότερη αντίρρηση ότι «η ταύτιση πολιτικών στόχων, επιδιώξεων, απαιτήσεων και διεκδικήσεων με συνταγματικές επιταγές και η διοχέτευση πολιτικών διενέξεων στο περιεχόμενο των συνταγματικών ρυθμίσεων και η κάλυψή τους με το μανδύα του συνταγματικού δικαίου, έχει ως αποτέλεσμα να διεξάγεται –και συνεπώς- να υποβαθμίζεται η πολιτική σε συνταγματικό επίπεδο»^[65]. Αυτή η αντίληψη θεωρεί ότι η προσφυγή σε επιχειρήματα με αναφορά στο Σύνταγμα ή η διεκδίκηση από τη δικαστική εξουσία της κήρυξης ρυθμίσεων όπως οι προαναφερθείσες ως αντισυνταγματικών, εκτός από το ότι είναι αντικειμενικά ατελέσφορη μειώνει ασφυκτικά τα περιθώρια της διαπλαστικής ελευθερίας του δημοκρατικά νομιμοποιημένου νομοθέτη να αποφασίζει για τις κατευθύνσεις της ασκούμενης πολιτικής^[66].

Ωστόσο, πέρα από το αδιαμφισβήτητο πραγματικό γεγονός ότι το κυβερνών κόμμα οφείλει σε μεγάλο βαθμό την επιτυχία του στις εκλογές ακριβώς στο ότι παρουσίασε ένα συγκεκριμένο πρόγραμμα σε ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση από αυτό που εφαρμόζει^[67], από νομική σκοπιά το ζήτημα τίθεται τόσο απλά, όσο το έθεσε το Συνταγματικό Δικαστήριο της Λεττονίας στην γνωστή απόφασή του με την οποία έκρινε ως αντίθετες προς το Σύνταγμα της χώρας τις περικοπές των συντάξεων: «τα θεμελιώδη δικαιώματα που κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα, δεσμεύουν το νομοθέτη, ανεξάρτητα από την οικονομική κατάσταση του Κράτους»^[68]. Η διαπίστωση, εξάλλου, της ευχέρειας χάραξης και άσκησης της κυβερνητικής πολιτικής δεν σημαίνει την έλλειψη ορίων εκ μέρους του οικονομικού Συντάγματος. Τα δύο «απαγορευμένα άκρα» αποτελούν η συλλογικά σχεδιασμένη οικονομία του σοσιαλισμού και ο ακραίος, χωρίς κρατική πρόνοια και κοινωνική συμμετοχή, φιλελευθερισμός^[69]. Οι πολιτικές που προβλέπονται στο «Μνημόνιο» και η νομοθεσία που τις εξειδικεύει κατατείνουν ακριβώς προς το δεύτερο απαγορευμένο άκρο, «μετατρέποντας την ποσότητα σε ποιότητα». Με άλλα λόγια, αν κάθε μία από τις προαναφερθείσες νομοθετικές ρυθμίσεις, κρινόμενη ως τέτοια, προσκρούει στο Σύνταγμα, η σώρευσή τους και η κοινή τους κατεύθυνση δεν σηματοδοτεί απλώς μία πληθώρα αντισυνταγματικών προβλέψεων, αλλά συνταγματική αλλοίωση^[70]. Τα μέτρα του «Μνημονίου» δεν αποτελούν απλώς μέσα άσκησης οικονομικής πολιτικής, για την οποία η κυβέρνηση διαθέτει ευρεία ευχέρεια με βάση την ρητά προβλεπόμενη στο άρθρο 82 παρ. 1 του Συντάγματος αρμοδιότητά της να χαράζει τη γενική πολιτική της χώρας σύμφωνα με τους ορισμούς του Συντάγματος και των νόμων^[71], αλλά συγκλίνουν στην κατεύθυνση της αλλαγής της μορφής του κράτους.

Είναι γεγονός ότι το κύριο βάρος ανάδειξης του φαινομένου και αντίδρασης απέναντί του το έχουν οι πληττόμενοι από τις πολιτικές του «Μνημονίου», και όχι τόσο η νομολογία, η οποία αναμένεται να τηρήσει, καταρχήν τουλάχιστον, επιφυλακτική στάση^[72]. Σε τελική ανάλυση, η αξία της διεξαγόμενης νομικής συζήτησης θα είναι αποκλειστικά ακαδημαϊκή εάν δεν συνδεθεί με τα κρίσιμα οικονομικά και κοινωνικοπολιτικά ερωτήματα που την τέμνουν. Μία τέτοια προσπάθεια γίνεται παρακάτω.

Εφόσον, λοιπόν, το ζήτημα δεν είναι πρωτογενώς συνταγματικό, οι ρίζες του εντοπίζονται σαφώς στη σφαίρα της οικονομίας και της πολιτικής. Άλλωστε, το ύστατο επιχείρημα της κυβέρνησης και των υποστηρικτών των «μνημονιακών πολιτικών» έγκειται ακριβώς στο ότι αυτές, αν και επώδυνες, αποτελούν μονόδρομο απέναντι στο ενδεχόμενο χρεωκοπίας, άρα και επιγενόμενης αδυναμίας να πληρωθούν μισθοί και συντάξεις^[73]. Σε πρώτο επίπεδο, έχει ήδη ορθά υπενθυμιστεί ότι από νομική άποψη τα κράτη δεν χρεοκοπούν με τον τρόπο με τον οποίο πτωχεύουν οι εμπορικές εταιρείες, δηλαδή δεν ρευστοποιείται η περιουσία τους για να αποδοθεί στους δανειστές τους, ούτε εξαφανίζονται από το νομικό κόσμο εξαιτίας της αδυναμίας πληρωμών των απαιτήσεων των δανειστών τους^[74].

Οι εναλλακτικές λύσεις, πέραν της ασκούμενης πολιτικής, σχετίζονται με την εκτίμηση της οικονομικής κρίσης. Προφανώς η ανάλυση των αιτίων της δεν είναι δυνατό να αποτελέσει αντικείμενο του παρόντος άρθρου. Ας σημειωθεί όμως ότι στην αμέσως προηγούμενη της κρίσης περίοδο, λόγω της φύσης του καπιταλιστικού συστήματος που στηρίζεται στην ανταγωνιστική συσσώρευση και της εγγενούς πτωτικής τάσης του μέσου ποσοστού κέρδους^[75], οι νέες επενδύσεις τροφοδοτούσαν κατά μείζονα λόγο το χρηματοπιστωτικό σύστημα και όχι την πραγματική οικονομία^[76]. Ήδη οι διαστάσεις της κρίσης διεθνώς είναι συγκρίσιμες με αυτές της περιόδου που ακολούθησε το κραχ του 1929, αν και το πεδίο της οικονομικής παρέμβασης του κράτους είναι ευρύτερο, γεγονός το οποίο εμποδίζει τη συνολική ζήτηση να καταρρεύσει με παρόμοιο τρόπο^[77]. Οι «επιχειρήσεις διάσωσης» των τραπεζών και σημαντικών εταιρειών διεθνώς απαιτούν διαρκώς τεράστιους πόρους εξαιτίας του μεγέθους των ζημιών του τραπεζικού συστήματος^[78]. Έτσι, τα κρατικά ελλείμματα διογκώνονται, τόσο λόγω αυτής της πολιτικής, όσο και από τις συνέπειες της ύφεσης στα δημόσια έσοδα και τις δημόσιες δαπάνες. Τα μέτρα λιτότητας πηγάζουν, σε γενικές γραμμές, από αυτόν τον φαύλο κύκλο, όχι από το «έλλειμμα ανταγωνιστικότητας» της ελληνικής οικονομίας ή τον «υπερδιογκωμένο» δημόσιο τομέα^[79]. Αυτό αποδεικνύεται και από το ότι ήδη στο «Μηχανισμό στήριξης»^[80] μετά την Ελλάδα προσέφυγαν και η Ιρλανδία και η Πορτογαλία, γεγονός που καθιστά οριακά επαρκή τα 440 δισεκατομμύρια Ευρώ του ευρωπαϊκού μηχανισμού χρηματοπιστωτικής σταθερότητας που δημιουργήθηκε τον Μάιο του 2010, ιδιαίτερα εάν περιέλθουν στην ίδια κατάσταση και άλλες χώρες^[81].

Αυτές οι εκτιμήσεις καθορίζουν και τις αναζητήσεις εναλλακτικών προοπτικών αντιμετώπισης της οικονομικής κρίσης, οι οποίες πλέον επικεντρώνονται στη βούληση και όχι στην ικανότητα πληρωμής του δημόσιου χρέους^[82]a priori, αλλά να υπόκεινται σε σοβαρή κριτική εκτίμηση, ως προς την εφαρμογή και τις ενδεχόμενες συνέπειές τους^[83]. Ενδεικτικά, στην περίπτωση της Αργεντινής το 2002, ύστερα από την αποτυχία του προγράμματος του ΔΝΤ και την εξέγερση που τη συνόδευσε, κηρύχθηκε κατάσταση «έκτακτης ανάγκης στην κοινωνική, οικονομική, διοικητική και συναλλαγματική πολιτική», και κατόπιν αναστάλθηκε η πληρωμή του εξωτερικού χρέους, με σκοπό την επαναδιαπραγμάτευση και την αναδιάρθρωσή του^[84]. Το αποτέλεσμα ήταν ότι η οικονομία της Αργεντινής ανέκαμψε και το ΑΕΠ επανήλθε στα προ της κρίσης επίπεδα το 2007, αλλά οι μισθοί καθηλώθηκαν περίπου 20% κάτω από τα επίπεδα στα οποία βρίσκονταν το 1998 πριν ξεκινήσει η κρίση, αν και η βελτίωση του βιοτικού επιπέδου σε σχέση με την «εποχή του ΔΝΤ» είναι αισθητή^[85]. Αναδιάρθρωση του χρέους και μείωσή του κατά 70% ύστερα από επαναδιαπραγμάτευση κατόπιν λογιστικού ελέγχου του, έλαβε χώρα στον Ισημερινό (Εκουαδόρ), χωρίς μάλιστα επίκληση κατάστασης ανάγκης, όπου έγινε μάλιστα και δημοψήφισμα το Σεπτέμβριο του 2008, ενσωματώνοντας στο Σύνταγμα της χώρας δύο άρθρα, τα 290 και 291, τα οποία καθορίζουν επακριβώς τους όρους κατά τους οποίους μπορεί το κράτος να δανειστεί στο μέλλον και απαγορεύουν τη σύναψη νέων δανείων για να ξεπληρωθούν τα παλιά^[86], ενώ σε ανάλογη συνταγματική αναθεώρηση είχε προχωρήσει και η Βολιβία επί Προεδρίας Ε. Μοράλες το Δεκέμβριο του 2007^[87]. . Από τη μία πλευρά έχουν υπάρξει λύσεις τις οποίες έχουν ακολουθήσει κράτη στο πρόσφατο παρελθόν οι οποίες δεν μπορούν να απορρίπτονται

Από την άλλη πλευρά, πυκνώνουν οι απόψεις που θέτουν επί τάπητος την πρόταση για μία αντίστροφη αμφισβήτηση του «οικονομικού Συντάγματος». Η πρόταση για διαγραφή του χρέους^[88], κρατικοποίηση των τραπεζών με ταυτόχρονη θεσμοθέτηση του ελέγχου στις κινήσεις των κεφαλαίων τους από τους εργαζομένους, η απαγόρευση των απολύσεων και η συνακόλουθη, σε αυτό το πλαίσιο, ρήξη με την Ευρωπαϊκή Ένωση^[89] αποτελούν, πράγματι, οριακές λύσεις στα πλαίσια του ισχύοντος Συντάγματος, καθώς αμφισβητούν τα θεμέλια του κεφαλαιοκρατικού τρόπου παραγωγής και τείνουν προς το «απαγορευμένο άκρο» του σοσιαλιστικού μετασχηματισμού. Με ένα τέτοιο σκεπτικό, σε τελική ανάλυση, η σωτηρία για το κοινωνικό κράτος βρίσκεται ακριβώς στη διεύρυνσή του.

Σε κάθε περίπτωση, στην εποχή μας αμφισβητούνται βεβαιότητες δεκαετιών και απαιτούνται ριζοσπαστικές και καινοτόμες λύσεις. Άλλωστε, «η αξία της νομικής επιστήμης – και το συναφές καθήκον των νομικών – έγκειται όχι μόνο στο να ερμηνεύουμε το ισχύον δίκαιο, αλλά και στο να προσπαθούμε να το αλλάξουμε εναρμονίζοντάς το προς την κοινωνική πρόοδο»^[90].

---

Κύριε Πρύτανη,

Κύριε Κοσμήτορα της Σχολής Νομικών, Οικονομικών και Πολιτικών Επιστημών,

Κύριε Πρόεδρε του Τμήματος Νομικής,

Κυρίες και Κύριοι συνάδελφοι,

Κληθήκαμε σήμερα εδώ στην αίθουσα τελετών του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου, σε δημόσια ανοικτή συνεδρία της Γενικής Συνέλευσης του Τμήματός μας, προκειμένου να πλέξουμε το εγκώμιο του δικαστή Μιχαήλ Βροντάκη για την παραδειγματική άσκηση των δικαστικών του καθηκόντων και για την καθοριστική συμβολή του στη διάπλαση της διοικητικής και συνταγματικής νομολογίας του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου της Χώρας. Με την απόφασή της να αναγορεύσει σε επίτιμο διδάκτορα Νομικής ένα δικαστή, που υπηρετεί σε δικαιοδοσία που είναι ταγμένη από το Σύνταγμα να φυλάσσει τη νομιμότητα ελέγχοντας τη συνταγματικότητα των νόμων, η Γενική Συνέλευση του Τμήματος θέλησε να αποδώσει φόρο τιμής σε όλους εκείνους τους δικαστικούς λειτουργούς, που κράτησαν και κρατούν μακριά από την κραυγαλέα δημοσιότητα σε εποχή πρωτοφανούς κρίσης θεσμών και αξιών αλώβητο το κύρος της Δικαιοσύνης. Ο έπαινος που ακολουθεί ανήκει και σε όλους εκείνους τους δικαστές, όλων των δικαιοδοσιών, οι οποίοι με τρόπο σεμνό και ταπεινό, αλλά και ασυμβίβαστο, στέκονται σε ίση απόσταση όχι μόνον απέναντι στους διαδίκους αλλά και απέναντι στην πολιτική και κομματική εξουσία και σε κάθε ομάδα πίεσης ή δύναμης, οικονομική ή κοινωνική, πλειοψηφική ή μειοψηφική, που θέλει να επιβάλει τις απόψεις της ενάντια σε κάθε έννοια δικαίου. Έπαινος ανήκει στους δικαστές που δικάζουν χωρίς να υποκύπτουν σε άνωθεν ή έξωθεν εντολές, χωρίς να βλέπουν ή να ακούν τίποτε άλλο παρά μόνον τη συνείδησή τους και το Δίκαιο, αντιμέτωποι μόνον με τις δικές τους προκαταλήψεις και ιδεολογίες.

Το παράδειγμα του δικαστή Βροντάκη θα υποβληθεί σήμερα στην ευμενή βάσανο της laudatio, πριν σπεύσουμε να αποφανθούμε εγκωμιαστικά για την ανταπόκριση του στο πρότυπο του δικαστή που περιγράψαμε. Θα σκιαγραφήσουμε προς τούτο (Ι) την προσωπικότητά του, (ΙΙ) θα ανιχνεύσουμε τη δικαιοδοτική του κρίση και (ΙΙΙ) τέλος, θα αξιολογήσουμε τη δικαστική του πρακτική.

Ι. Η σκιαγράφηση της προσωπικότητάς του θα αρχίσει με μερικά, αναγκαία, βιογραφικά στοιχεία: Γιος πολιτικού δικαστή, γεννήθηκε στην Αθήνα το 1943. Πτυχιούχος Νομικής του Πανεπιστημίου Αθηνών έχει μετεκπαιδευτεί για ένα ακαδημαϊκό έτος, κάνοντας χρήση εκπαιδευτικής άδειας που έλαβε ως εισηγητής του Συμβουλίου Επικρατείας το 1974-1975, στο δημόσιο δίκαιο σε Πανεπιστήμιο της Γερμανίας, στο Freiburg. Μπήκε νέος στο δικαστικό σώμα το 1968 (μόλις 25 ετών) και υπηρέτησε σε αυτό 42 χρόνια, εννιά χρόνια ως εισηγητής, δέκα χρόνια ως πάρεδρος, από το 1977 έως το 1988, δέκα χρόνια ως σύμβουλος από το 1988 έως το 1999 και έντεκα χρόνια ως Αντιπρόεδρος του ΣτΕ και Πρόεδρος του Δ’ Τμήματος.

Παράλληλα με τα δικαστικά του καθήκοντα έχει συμμετάσχει σε αρκετές εθνικές και διεθνείς επιτροπές, ως εμπειρογνώμων και δικαστής της διοικητικής δικαιοσύνης. Τις δραστηριότητες αυτές τις απαριθμώ απλώς για να δώσω μια αμυδρά εικόνα ενός δικαστή, που δεν αρκείται στα αυστηρά δικαστικά του καθήκοντα, αλλά παρακολουθεί για τη δική του ενημέρωση τις διεθνείς εξελίξεις του κλάδου που υπηρετεί και θέτει την προσωπική του εμπειρία στη διάθεση της Πολιτείας, όταν του ζητηθεί, σε ζητήματα νομοθετικής πολιτικής: συμμετέχει τακτικά στα διεθνή συνέδρια του Institut International des Sciences Administratives, του Groupe Européen d’Administration Publique, της Académie Internationale de Droit Comparé, της Societas Europaea Juris Publici και άλλων διεθνών επιστημονικών οργανισμών. Είναι μέλος της Εκτελεστικής Επιτροπής του Institut International des Sciences Administratives και Πρόεδρος του Ελληνικού Ινστιτούτου Διοικητικών Επιστημών. Διετέλεσε από το 2004 μέχρι το 2010 μέλος της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την Aποτελεσματικότητα της Δικαιοσύνης (Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice – C.E.P.E.J.) του Συμβουλίου της Ευρώπης. Διετέλεσε, μέλος -μεταξύ πολλών- της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής που συνέταξε τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, της νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής που συνέταξε σχέδιο νόμου για την επιτάχυνση της απονομής της διοικητικής δικαιοσύνης και τέλος της προσφάτως συγκροτηθείσης νομοπαρασκευαστικής επιτροπής, που κατάρτισε σχέδιο νόμου για την κατάργηση αδικαιολογήτων περιορισμών στην πρόσβαση σε επαγγέλματα και την άσκησή τους.

Έχει συμμετάσχει, ακόμη, σε ελληνικά και διεθνή συνέδρια διοικητικού και συνταγματικού δικαίου και έχει δημοσιεύσει ευάριθμες μελέτες στην ελληνική και γαλλική γλώσσα, πράγμα που επιβεβαιώνει τα ευρύτερα επιστημονικά του ενδιαφέροντα και τη συγκροτημένη νομική του σκέψη.

Η προσωπικότητα του τιμωμένου είναι ταυτισμένη με εκείνη του δικαστή και τα τελευταία χρόνια με εκείνη του Προέδρου του Δ΄ Τμήματος. Η σημερινή σκιαγράφησή της βασίζεται αναγκαστικά σε προφορικές και γραπτές μαρτυρίες συναδέλφων του και δικαστών που μαθήτευσαν δίπλα του στις διασκέψεις και στις δίκες. Η προσωπική του φυσιογνωμία συγκροτείται κατά τη γνώμη μου από τρείς ομάδες συγγενών χαρακτηριστικών: πρώτη ομάδα, σεμνότητα, πραότητα και ευγένεια,δεύτερη ομάδα, εξαίρετη νομική κατάρτιση, εμπλουτισμένη με ευρυμάθεια, με γνώσεις από την ιστορία, γεωγραφία, οικονομία και διανθισμένη με μια γενικότερη πνευματική καλλιέργεια, τρίτη ομάδα, απαράμιλλη εργατικότητα και αφοσίωση στα δικαστικά του καθήκοντα.

Πρώτα, ευγένεια, έμφυτη και όχι συμβατική, που δεν περιορίζεται στις κοινωνικές σχέσεις, αλλά εκτείνεται στην άσκηση των καθηκόντων του, όταν διευθύνει τις διασκέψεις, όταν Προεδρεύει στο ακροατήριο, όταν συνομιλεί με τους διαδίκους ή με τους συναδέλφους του. Στο πρόσωπό του καθρεπτίζεται μια εσωτερική ελευθερία, μια ψυχική αυτάρκεια και ταυτόχρονα μια νεανική αθωότητα. Αθωότητα που του επιτρέπει να είναι ανοικτός στο διάλογο, στους διαδίκους αλλά και στις νέες ιδέες. Σεμνός όταν εκφράζει τις απόψεις του, αν και σίγουρος γι’ αυτές. Πράος και ανεξίκακος απέναντι σε όλους. Με μια λέξη ένας Αριστοκράτης στην ψυχή και στο πνεύμα. Ένας Noble, του παλαιού καθεστώτος, ένας Ευγενής που αντλεί τον τίτλο όχι από την κοινωνική καταγωγή του αλλά από το δικαστικό λειτούργημα που ασκεί με καμάρι. Πάντως, την ανεξαρτησία και την αμεροληψία, την ίση απόσταση, που οφείλει να κρατά ο δικαστής απέναντι στους διαδίκους καθώς και την ανεξαρτησία πνεύματος και γνώμης απέναντι στην εξουσία και στους τρίτους, ισχυρούς και μη, την αντιλήφθηκε ο τιμώμενος ως ένα ευγενές καθήκον, ως εσωτερική προσταγή και όχι ως εξωτερική, νομική υποχρέωση. Με τον Βροντάκη καταλάβαινες πόσο σημαντική είναι η διάκριση για το δικαστικό αξίωμα μεταξύ pouvoir και autorité: Η εξουσία εμποιεί φόβο, ενώ η αυθεντία του δικαστικού αξιώματος εμπνέει σεβασμό και δεν έχει ανάγκη από νομικό εξαναγκασμό. Αυτό άλλωστε συμβολίζει και η τήβεννος που φέρει δικάζοντας ο δικαστής. Και μόνον έτσι μπορεί να εξηγηθεί στο παράδειγμα Βροντάκη η έλλειψη εντυπωσιασμού του από την εξουσία και τα άλλα αξιώματα, που έδειχνε.

Ο δικαστής Βροντάκης στήριζε, επί πλέον, το κύρος του σε μια εξαιρετική νομική κατάρτιση. Οι συνάδελφοί του τον αποκαλούσαν κινητή νομική Εγκυκλοπαίδεια. Ο χαρακτηρισμός ίσως τον αδικεί. Διότι ο τιμώμενος δεν ήταν ένας αποστεωμένος υπηρέτης του παραδείσου των νομικών εννοιών, δεν ήταν κλειστός στις νέες ιδέες και εξελίξεις, ούτε στις άλλες επιστήμες. Αντίθετα μάλιστα: είναι παροιμιώδης η ευρυμάθειά του και οι γνώσεις που έχει στην ιστορία ή στην γεωγραφία και τον πολιτισμό πολλών χωρών της Ευρώπης και του κόσμου, καθώς και οι γνώσεις του στην οικονομία, αφού διάβαζε πάντα τις εσωτερικές, οικονομικές, «ροζ» σελίδες των εφημερίδων. Γενικά διακρινόταν για την ευρύτερη καλλιέργειά του και δεν έκρυβε την αγάπη του για την μουσική και ειδικά για την Όπερα.

Ως καταρτισμένος νομικός και ως δικαστής όταν δίκαζε τηρούσε με ευλάβεια τους δικανικούς κανόνες του νομικού συλλογισμού και δεν προέβαινε σε κρίσεις ή αξιολογήσεις που δεν στηρίζονται ούτε συνδέονται λογικά με κάποιον εφαρμοστέο κανόνα. Και βέβαια δεν άφηνε ποτέ τη σκέψη του να καθοδηγείται από συλλογισμούς ή κρίσεις σκοπιμότητας. Ήταν ανοικτός στις καινούργιες ιδέες, ακόμη και αν αυτές ήταν πρωτάκουστες ή τολμηρές, αρκεί να πείθονταν για την ορθότητα του νομικού υπόβαθρού τους. Η μόνιμή του έγνοια ήταν η ενότητα και συνέχεια της νομολογίας και βέβαια η ασφάλεια του δικαίου. Αυτές ήταν οι δικανικές, πρωταρχικές αξίες του.

Ο Βροντάκης διέθετε και ένα ακόμη προσόν: μια ανεξάντλητη εργατικότητα. Ήταν πραγματικά ακάματος. Υπήρξε και είναι χαλκέντερος. Δεν τον πτοούσαν οι πολύωρες διασκέψεις ή συζητήσεις που ήταν συχνές και εξαντλητικές στο Δ΄ Τμήμα λόγω της δυσκολίας των θεμάτων που εκλήθη να κρίνει κατά την πρώτη δεκαετία του 21^ου αιώνα. Όταν οι άλλοι πτοούνταν, εκείνος πάντα ακούραστος και ευγενής, στεκόταν απτόητος και λειτουργούσε ως αστείρευτη πηγή νομικών πληροφοριών και σκέψεων του δικαίου. Άκουγε με την μέγιστη (και ανυπόκριτη) δυνατή προσοχή τους πληρεξουσίους δικηγόρους όλων των διαδίκων, ακόμη και αν η αγόρευσή τους δεν συνεισέφερε, κατά γενική ομολογία, τίποτε το ιδιαίτερο ∙ και μετά έκανε ερωτήσεις στους συνηγόρους, ερωτήσεις κρίσιμες αλλά και δύσκολες. Οι ερωτήσεις αυτές, που εκ πρώτης όψεως, έμοιαζαν να ταιριάζουν σε νομική ακαδημία, ποτέ δεν γίνονταν από διάθεση επίδειξης γνώσεων ή από σνομπισμό ή αφ’ υψηλού και περιφρονητικά.

Το Δ΄ Τμήμα με την προεδρία του Μ.Β. γνώρισε μια λαμπρή και εξαιρετικά δημιουργική περίοδο. Πήρε τα σκήπτρα από το Ε΄ Τμήμα και διέπλασε εκ του μηδενός νομολογία για νέα ζητήματα. Πολλές από τις αποφάσεις του τέμνουν υποθέσεις σημαντικές με αξιώσεις ανθεκτικού νομολογιακού προηγούμενου. Ξεκινούν από τον τομέα της προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και του ιδιωτικού βίου, (είναι γνωστές οι αποφάσεις του για την υπόθεση Κορκολή- Τριανταφυλλόπουλου ή για το φιλί σε τηλεοπτική εκπομπή μεταξύ ομόφυλων), περνούν από τον τομέα του πολιτικού ασύλου, της οικονομικής και επιχειρηματικής ελευθερίας, τον τεράστιας σημασίας τομέα της λειτουργίας της τηλεόρασης και ραδιοφωνίας (χορήγηση αδειών, τρόπος λειτουργίας και δεοντολογίας, καθεστώς των προσωρινών αδειών και η προσβολή που επιφέρει η μη ενεργοποίηση του νόμου στις αρχές του κράτους δικαίου), τον τομέα των ωραρίων των καταστημάτων, στον τομέα του ανοίγματος των επαγγελμάτων, της χορήγησης και της στέρησης ιθαγένειας, και καταλήγουν, χωρίς να εξαντλείται ο κατάλογος, στον τομέα της αναθέσεως των δημοσίων έργων και της δικονομικής προστασίας που παρέχεται στην σχετική διαδικασία με τα ασφαλιστικά μέτρα του ν. 2522/1997. Η νομολογία αυτή υπήρξε αυστηρή στην επεξεργασία της, μεθοδική και ανοικτή σε νέους επιστημονικούς και τεχνικούς όρους. Οι σχετικές αποφάσεις μοιάζουν συχνά με πραγματείες, που φωτίζουν και δίνουν ψυχή σε στρυφνά, δυσνόητα και προχειρογραμμένα νομοθετήματα (ελληνικά και κοινοτικά). Τέλος, η νομολογία της δεκαετίας αυτής υπήρξε θαρραλέα (αλλ’ όχι απερίσκεπτη ή σκόπιμα «ακτιβιστική») στην κήρυξη νόμων ως αντισυνταγματικών ή αντιθέτων προς το κοινοτικό (πρωτογενές και παράγωγο) ή προς την ΕΣΔΑ. Σεβάστηκε την «αυθεντία του ερμηνευτικού προηγούμενου» του Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου με ρητές και εμπεριστατωμένες αναφορές στη νομολογία του. Ενώ όταν το Δ΄ Τμήμα δίκαζε ως κοινοτικός δικαστής παρέδιδε με τις αποφάσεις του δείγματα εμβριθούς γνώστη του κοινοτικού δικαίου. Αυτό όλο το έργο οφείλεται βέβαια σε μία πολύ καλή ομάδα δικαστών, που μία καλή συγκυρία έφερε την επίμαχη περίοδο στο Δ Τμήμα, αλλά ο μέγας έπαινος ανήκει στον Μιχαήλ Βορντάκη, ο οποίος συντόνισε, ως μαέστρος όπως έλεγε, το έργο και συμμετέσχε με πάθος (ο όρος χρησιμοποιείται εδώ με την ευγενέστερη του όρου έννοια) στην επεξεργασία των υποθέσεων κατά τις διασκέψεις. Αν και ανήκε σε μία γενιά για την οποία κοινοτικό δίκαιο, και κοινοτικές ελευθερίες ήταν κάτι το άγνωστο, φρόντισε να τα μελετήσει, να τα γνωρίσει σε βάθος και να τα χρησιμοποιεί με επιτυχία στο νομικό του συλλογισμό.

Όσο μπορούμε να κρίνουμε από τις αποφάσεις που δίκασε ως Πρόεδρος, κυρίως όμως από τις αποφάσεις που μειοψήφησε, ο δικαστής Βροντάκης ανήκει μάλλον στην κατηγορία των δικαστών που προτιμούν τον δικαστικό «αυτοπεριορισμό» από τον δικαστικό «ακτιβισμό». Εφαρμόζοντας συχνά και με δεξιοτεχνία μεθόδους ή τεχνικές εντατικού και διεισδυτικού ελέγχου, δεν παρασύρθηκε ποτέ σε κρίσεις ή αξιολογήσεις «σκοπιμότητας» ή «ουσίας», που δεν υποστηρίζονταν από αναφορές σε «κανόνες ελέγχου» ή «γνώμονες» νομικής αξιολόγησης αντικειμενικούς καθώς και από ένα σφικτό δικανικό συλλογισμό.

ΙΙ. Θα περάσουμε τώρα στην παρουσίαση, επιλεκτικά, ορισμένων μόνον αποφάσεων στις οποίες αναδεικνύεται, κατά τη γνώμη μας, η προσωπική δικανική σκέψη του Βροντάκη είτε επειδή υπήρξε εισηγητής είτε επειδή προήδρευσε και διέπλασε νομολογία είτε διότι διατύπωσε γνώμη μειοψηφική, συνήθως εκτενή και βαθυστόχαστη. Οι περισσότερες αντλούνται από την περιοχή της οικονομίας, όχι μόνον διότι στις μέρες μας συμβαίνει να είναι πολύ επίκαιρες, αλλά και διότι συγκέντρωσαν, πιστεύω, την προτίμηση του δικαστή Βροντάκη, αν σκεφθεί κανείς ότι οι τρείς μελέτες, από τις τέσσερις που δημοσίευσε στα ελληνικά, [«Προβλήματα ερευνητικής τακτικής του Συμβουλίου της Επικρατείας σε θέματα οικονομικού προγραμματισμού και παρεμβατισμού», «Το ζήτημα της συνταγματικής προστασίας της ιδιοκτησίας των δημοσίων νομικών προσώπων», Τιμητικός Τόμος για τα πενήντα χρόνια του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1979, «Η απώλεια της ελληνικής ιθαγένειας και η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας», Αρμενόπουλος, 1999, σελ. 1382-1386, «Τα συνταγματικά όρια της εξουσίας του νομοθέτη στον καθορισμό του τρόπου οργανώσεως για την εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού», Τιμητικός Τόμος για τα εβδομήντα πέντε χρόνια του Συμβουλίου της Επικρατείας, 2004] είχαν στο επίκεντρό τους την οικονομική ελευθερία ή τον κρατικό παρεμβατισμό στην οικονομία.

Από την κατηγορία αυτή εξαιρείται, η πρώτη απόφαση της δικαστικής του σταδιοδρομίας, στην οποία αποτύπωσε τη δικαιοδοτική του κρίση ως εισηγητής και στην οποία θα σταθούμε για λόγους ιστορικούς και ουσιαστικούς. Πρόκειται για μια αδημοσίευτη απόφαση, που εκδόθηκε επί δικτατορίας, η ΣτΕ 2743/1973. Αποτελεί το πρώτο νεανικό δείγμα της ανεξαρτησίας πνεύματος, της οξυμένης νομικής του κρίσης αλλά και της αντίληψής του για τη σχέση νόμου και ελευθερίας, δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας του νόμου και ορίων άσκησης της νομοθετικής εξουσίας. Η δικτατορία κάνοντας χρήση της αυθαίρετης συνταγματικά νομοθετικής εξουσίας που ασκούσε, και ερμηνεύοντας το συνταγματικό της κείμενο του 1968/73 κατά το δοκούν, είχε την φαεινή ιδέα να θεσπίσει νόμο, με τον οποίο εξανάγκαζε όλα τα φιλανθρωπικά σωματεία, που υπήρχαν και λειτουργούσαν, να μετατραπούν σε φιλανθρωπικά ιδρύματα. Παράλληλα με τον ίδιο νόμο απαγόρευε την ίδρυση στον μέλλον σωματείων με φιλανθρωπικό σκοπό. Ένα από αυτά τα σωματεία, η «ΕΛΕΗΜΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΘΗΝΩΝ» προσέφυγε στο ΣτΕ και ζήτησε τη ακύρωση του ΒΔ της μετατροπής του από σωματείο σε ίδρυμα. Το ΣτΕ θεώρησε τη σχετική διάταξη του νομοθετικού διατάγματος αντισυνταγματική, ακολουθώντας άλλωστε στο σημείο αυτό την προγενέστερη ελληνική συνταγματική θεωρία. Έκρινε ότι η συνταγματική πρόβλεψη οι «Έλληνες όταν συνεταιρίζονται θα πρέπει να τηρούν τους νόμους του κράτους» δεν ισοδυναμεί με την γνωστή, ρήτρα της «επιφύλαξης υπέρ του νόμου» ούτε πρέπει να εξομοιώνεται η αναφορά στους νόμους του κράτους με εκτελεστικό του συντάγματος νόμο. Με το «τηρώντας του νόμους του κράτους» ο συντακτικός νομοθέτης δεν εξουσιοδοτεί τον κοινό νομοθέτη να ρυθμίσει ειδικά και μάλιστα περιοριστικά την άσκηση του συγκεκριμένου συνταγματικού δικαιώματος. Υπενθυμίζει απλώς την γενική υποχρέωση νομιμοφροσύνης που έχουν όλα τα φυσικά και νομικά πρόσωπα να δρούν τηρώντας τους νόμους γενικά του κράτους.

Μια σύντομη, παρενθετική, επισήμανση με αφορμή την προηγούμενη απόφαση σχετικά με τη δικανική κρίση του δικαστή Βροντάκη: Η ρήτρα ‘τηρώντας τους νόμους’ ερμηνεύτηκε στην προκειμένη περίπτωση, και ερμηνεύεται ακόμη και σήμερα, ως ρήτρα οριοθέτησης της νομοθετικής αρμοδιότητας και άρα ως ρήτρα διαδικαστικήκαι ο δικαστικός έλεγχός της δεν μπορεί παρά να είναι έλεγχος της τυπικής και όχι της ουσιαστικής συνταγματικότητας. Τα χαρακτηριστικά αυτά του δικαστικού ελέγχου, τα αναφέρω διότι υπήρξαν τα πάγια χαρακτηριστικά του ελληνικού συστήματος του ελέγχου της συνταγματικότητας, που το προσδιορίζουν από τότε που καθιερώθηκε τον 19^ο αιώνα και εξακολούθησαν να το χαρακτηρίζουν μέχρι και την πρώτη δεκαπενταετία της μεταπολίτευσης.

Η παρουσίαση της νομολογίας στην οποία ο Βροντάκης έβαλε την υπογραφή του, θα γίνει με την παράλληλη ανάγνωση δύο σχετικών μελετών του ίδιου, οι οποίες, αποτελούν, άλλωστε, συνθετική παρουσίαση της νομολογίας του Δικαστηρίου. Είναι και οι δύο μελέτες, διαφωτιστικές της σκέψης του και βέβαια εξαιρετικά κατατοπιστικές για τον αναγνώστη, διότι παρουσιάζουν σφαιρικά και συστηματικά μια διάσπαρτη επί του θέματος νομολογία.

Η πρώτη μελέτη του τιμωμένου ανακοινώθηκε στο πρώτο συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Συνταγματολόγων το 1983 και δημοσιεύτηκε στον τόμο: «Οι συνταγματικές ελευθερίες στην πράξη» με τίτλο «Προβλήματα ερμηνευτικής τακτικής του Συμβουλίου της Επικρατείας σε θέματα οικονομικού προγραμματισμού και παρεμβατισμού». Ο λόγος για την οικονομική ελευθερία από τη σκοπιά του κρατικού παρεμβατισμού και των ορίων του, αφού την εποχή που γράφτηκε το κράτος διεκδικούσε και έπαιζε σημαντικό ρόλο στην οικονομία. Στην εικοσασέλιδη μελέτη του εξετάζει τη σχετική νομολογία υπό το πρίσμα των προϋποθέσεων, των ορίων και των τρόπων της ρυθμιστικής επεμβάσεως του νομοθέτη και της διοίκησης. Στέκεται ειδικά στην επιφύλαξη του νόμου και στην έννοια του γενικοτέρου συμφέροντος. Υπογραμμίζει από την αρχή ότι ο όρος «γενικότερο συμφέρον» είναι μια αόριστη νομική έννοια, της οποίας το περιεχόμενο εξειδικεύεται και συγκεκριμενοποιείται κατά περίπτωση από τον κοινό νομοθέτη υπό τον έλεγχο πάντα του δικαστή. Άρα το ειδικότερο περιεχόμενό της το προσδιορίζει μεν κάθε φορά, αρχικά, ο νομοθέτης, ο προσδιορισμός όμως αυτός κρίνεται ως προς τη «νομιμότητα» ή τη «συνταγματικότητα» του χαρακτηρισμού του από τον ακυρωτικό ή αναιρετικό δικαστή. Ο τελευταίος περιορίζεται να εκτιμά την πραγματική συνδρομή λόγων δημοσίου συμφέροντος, καθώς και την «ορθή» κάθε φορά «υπαγωγή» της επιδιώξεως ενός νομοθετικού σκοπού στην έννοια το γενικού συμφέροντος: τον αν δηλαδή ο επιδιωκόμενος σκοπός του νομοθέτη μπορεί πράγματι να θεωρηθεί σκοπός γενικοτέρου δημοσίου συμφέροντος.

Την πρώιμη αυτή επισήμανση, δηλαδή της σημασίας που έχει η έννοια του γενικοτέρου συμφέροντος και του τρόπου με τον οποίο καλείται ο δικαστής της νομιμότητας να την ελέγξει, είχε την ευκαιρία να επαληθεύσει ο τιμώμενος, εικοσιπέντε χρόνια αργότερα, στην απόφαση ΣτΕ 3536/2009, για τα «βυτιοφόρα», η οποία εκδόθηκε υπό την προεδρεία του υπό επταμελή σύνθεση. Στην απόφαση αυτή κρίθηκε στην ουσία η συνταγματικότητα του κλειστού επαγγέλματος του ιδιοκτήτη «βυτιοφόρου» φορτηγού. Επίδικο αντικείμενο ήταν η συνταγματικότητα του καθορισμού με υπουργική απόφαση κατόπιν νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως ανώτατου επιτρεπτού ορίου χορηγήσεως αδειών κυκλοφορίας βυτιοφόρων αυτοκινήτων ιδιωτικής χρήσεως σε εταιρίες εμπορίας πετρελαιοειδών καυσίμων, όριο που είχε ως συνέπεια την προστασία των βυτιοφόρων αυτοκινήτων δημόσιας χρήσεως. Το Δικαστήριο έκρινε ότι ο επίδικος περιορισμός ήταν αντίθετος με την κατοχυρωμένη στο άρθρο 5 του Συντάγματος αρχή της οικονομικής ελευθερίας. Στην κρίση αυτή κατέληξε διότι από τα προπαρασκευαστικά στοιχεία για την ψήφιση του ν. 1959/1991 δεν προέκυπταν λόγοι δημοσίου και κοινωνικού συμφέροντος που να δικαιολογούν την διατήρηση σε ισχύ του ανωτέρου περιορισμού. Εξετάζοντας έναν προς έναν όλους τους λόγους δημοσίου συμφέροντος, που απαριθμούνταν στην εισηγητική έκθεση του νόμου και επικαλούνταν και οι αιτούντες για να δικαιολογήσουν το «κλειστό» του επαγγέλματος, το δικαστήριο απέρριψε τους σχετικούς λόγους με το σκεπτικό ότι μόνη η εξυπηρέτηση του οικονομικού συμφέροντος ορισμένης επαγγελματικής τάξεως, δεν είναι δυνατόν να τεθεί υπεράνω του γενικού συμφέροντος, που είναι η προς το συμφέρον της εθνικής οικονομίας και των καταναλωτών εξασφάλιση της ομαλής και συνεχούς τροφοδοσίας της αγοράς με πετρελαιοειδή προϊόντα καθώς και η ελευθερία των εταιρειών εμπορίας των προϊόντων αυτών να οργανώσουν ορθολογικά τις επιχειρήσεις τους. Ούτε η προστασία του οικονομικού συμφέροντος των μικρότερων επιχειρήσεων εμπορίας υγρών καυσίμων αποτελεί λόγο δημοσίου συμφέροντος για τον περιορισμό της κατ’ άρθρο 5 του Συντάγματος.

Στην προαναφερθείσα μελέτη του ο Βροντάκης, επικαλούμενος τη σχετική νομολογία της εποχής, είχε ακόμη τονίσει, ότι στην έννοια του γενικοτέρου συμφέροντος μπορεί και πρέπει, πάντως, να υπαχθεί η επιδίωξη από το κράτος σκοπών οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής. Το ισχύον Σύνταγμα στο άρθρο 106 Σ αναφέρεται ρητά, άλλωστε, στον προγραμματισμό και συντονισμό της οικονομικής δραστηριότητας της χώρας για την εξασφάλιση της οικονομικής αναπτύξεως και ανάγει το συμφέρον της εθνικής οικονομίας σε όριο για την ανάπτυξη της ιδιωτικής οικονομικής πρωτοβουλίας.

Είναι προφανές από την ενδεικτική παράθεση και μόνον των προηγούμενων αποσπασματικών σκέψεων του Βροντάκη, ότι ο συγγραφέας τους καταγράφει και σχολιάζει μια νομολογία, την εποχή που μεσουρανούσε ο κρατικός παρεμβατισμός. Δεν ήταν περίεργο, επομένως, που είχε τη δεκαετία του ’80, αναχθεί στην πράξη η επίκληση λόγων δημοσίου οικονομικού συμφέροντος σε «τεκμήριο» της συνταγματικότητας των νόμων. Τη θέση αυτή ακολούθησε η νομολογία τη δεκαετία του 80 κρίνοντας συνταγματικές όλες σχεδόν τις μεταρρυθμίσεις της Κυβέρνησης του ΠΑΣΟΚ, όπως το νόμο για τα πανεπιστήμια, για το ΕΣΥ ή για τις προβληματικές επιχειρήσεις και την κοινωνικοποίηση των επιχειρήσεων.

Είναι γνωστή εξάλλου η απόφαση 1094/87 του ΣτΕ για τις προβληματικές επιχειρήσεις. Η νομολογία που διέπλασε η απόφαση εκείνη επαναλήφθηκε στις αποφάσεις ΣτΕ 3312, 3313/1989 και 1911/1995 (που εκδόθηκαν με εισήγησή του Βροντάκη), όπου κρίθηκε ότι ο επί τη βάσει του νόμου για τις προβληματικές επιχειρήσεις διορισμός διοικήσεως με κρατική παρέμβαση και η υποχρεωτική με βάση κρατική πρωτοβουλία αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου εταιρειών (που έχουν καταστεί προβληματικές) θίγουν μεν την θέση των παλαιών μετόχων, δεν προσκρούουν όμως στο άρθρο 5 του Σ, που κατοχυρώνει την οικονομική ελευθερία, διότι η εξυγίανση των επιχειρήσεων αυτών εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, χάριν δε αυτού, σε συνδυασμό και με τα οριζόμενα στο άρθρο 106 παρ. 2 του Σ είναι θεμιτή η επιβολή περιορισμών στο δικαίωμα της επιχειρηματικής ελευθερίας των παλαιών μετόχων.

Από τα προηγούμενα ίσως συναχθεί το εσφαλμένο συμπέρασμα ότι ο Βροντάκης είναι ένας υποστηρικτής του κρατικού παρεμβατισμού, ένας κρατικιστής και ότι τάσσεται υπέρ ενός οριακού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, και ότι αντιμάχεται εκ πεποιθήσεως έναν προωθημένο, έναν εντατικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Τίποτε πιο λανθασμένο, διότι ο Βροντάκης δεν είναι οπαδός, ως δικαστής, καμίας ιδεολογίας και δεν συντάσσεται με καμία σχολή του δικαίου ή δικανική τεχνική. Η δικαστική του κρίση δεν επικαθορίζεται ούτε προκαθορίζεται από ιδεολογικές προκαταλήψεις, από θεωρητικές αντιλήψεις και πολύ λιγότερο από κρίσεις πολιτικής σκοπιμότητας ούτε ασπάζεται ή προσκολλάται σε μία συγκεκριμένη δικανική τεχνική. Τον ενδιαφέρει η ορθή κατά το δίκαιο απονομή της δικαιοσύνης και η πλήρης και εξαντλητική αιτιολογία των δικαστικών αποφάσεων που εκδίδει, με σκεπτικό που περιέχει, τεκμηριωμένους και συνεκτικούς, νομικούς συλλογισμούς.

Η νομική σκέψη του Βροντάκη δεν σταμάτησε στις αρχικές, νεανικές ανακαλύψεις της και δεν αρκέστηκε στην τεχνική του ελάχιστου και οριακού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Έγκαιρα αντιλήφθηκε τη σημασία που αποκτούσε από τις αρχές τις δεκαετίες του ’90 για την ερμηνεία του δικαίου και τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων η τεχνική της στάθμισης των αγαθών και ο γνώμονας της αναλογικότητας και έσπευσε αμέσως να ανανεώσει τις τεχνικές του ελέγχου και να τις ενσωματώσει στη δικανική του πρακτική.

Σήμερα, μάλιστα, παρουσιάζοντας την πεμπτουσία της δικαστικής του εμπειρίας επέλεξε να πραγματευτεί τη στάθμιση, αποδεικνύοντας πόσο πρωτοποριακή είναι η σκέψη του.

Προτρέχοντας σε όσα, ενδεχομένως, θα πεί θα ήθελα απλώς να σας προϊδεάσω ανασύροντας μια μόνον φράση σχετικά με τη στάθμιση από την πρώτη του μελέτη του που προανέφερα. Αναφερόμενος σε μια απόφαση της Ολομέλειας πολύ παλιά για το περιβάλλον, του 1981 επισημαίνει, με αφορμή τη σύγκρουση της προστασίας του περιβάλλοντος με την οικονομική ανάπτυξη, αγαθά και τα δύο συνταγματικά προστατευόμενα, ότι ο δικαστής προβαίνει σε στάθμιση ‘παραγόντων που συνθέτουν το εθνικό συμφέρον’ προκειμένου να προκρίνει τη λύση που το υπηρετεί καλλίτερον. «Πρέπει να προσθέσω», γράφει το 1983, «ότι αυτή η κατά τη νομολογιακή αντίληψη η αρχή της σταθμίσεως των διαφόρων εκφάνσεων του δημοσίου συμφέροντος ισχύει όχι μόνον προκειμένου περί επιδιώξεως διαφορετικών σκοπών αλλά και επί επιδιώξεως ενός και του αυτού σκοπού, όπως π.χ, του της προαγωγής της Εθνικής Οικονομίας, ο οποίος όμως μπορεί να επιτευχθεί με περισσότερους αλληλοσυγκρουόμενους τρόπους».

Είκοσι χρόνια αργότερα το 2006 σε μια σημαντική απόφαση για την υπεραγορές που απασχόλησε αρχικά το Δ΄ Τμήμα και στην συνέχεια την Ολομέλεια ο Μιχάλης Βροντάκης είχε την ευκαιρία να αποσαφηνίσει τη σκέψη του διατυπώνοντας μειοψηφούσα, αυτή τη φορά, γνώμη. Σε μια ιδιαίτερα εκτενή επιχειρηματολογία, που ξεκινά από την παράθεση της πάγιας σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου, προσπάθησε ματαίως να πείσει το Δικαστήριο ότι ο καθορισμός της οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής είναι υπόθεση της πολιτικής εξουσίας και του νομοθέτη και δεν είναι δυνατόν ούτε είναι συνταγματικά θεμιτό όταν ο δικαστής καλείται να κρίνει τη συνταγματικότητα μέτρων οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής να τα αξιολογεί με αποκλειστικό κανόνα αναφοράς την ατομοκεντρική θεώρηση της οικονομικής ή επαγγελματικής ελευθερίας, αλλά οφείλει πάντα να σταθμίζει την προσβολή της ελευθερίας ενόψει των συνταγματικά προστατευόμενων δημόσιων σκοπών οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής, που καθορίζει και εκτιμά κατά πρώτο λόγο και με διακριτική ευχέρεια ο νομοθέτης και στη συνέχεια η διοίκηση. Ας τον ακούσουμε:

«Η διάταξη του άρθρου 10 παρ. 2 Ν. 2323/1995, κατά το μέρος που προβλέπει για τη χορήγηση αδείας ιδρύσεως υπεραγοράς λιανικού εμπορίου, επί συνδρομής των τασσομένων προϋποθέσεων μεγέθους επιφανείας πωλήσεων, νόμιμα κριτήρια, εκτιμώμενα από το οικείο νομαρχιακό συμβούλιο κατά διακριτική ευχέρεια, ουδόλως αντιβαίνει στις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 και 3 και 106 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος. Εν πρώτοις το ΣτΕ, κατά πάγια νομολογία, ουδέποτε διετύπωσε αμφισβήτηση ως προς την συνταγματικότητα … διατάξεων οι οποίες, αποβλέποντας χάριν του γενικού συμφέροντος σε εξυπηρέτηση δημοσίων σκοπών, προέβλεπαν για το επιτρεπτό της ασκήσεως μιάς οικονομικής δραστηριότητος την προηγούμενη χορήγηση διοικητικής αδείας με ή χωρίς διακρτική ευχέρεια. Τούτο συμβαίνει όταν το εύρος ή η πολυμορφία του δημόσιου σκοπού καθιστά ανέφικτη την καθ’ όλες τις διαστάσεις και τις εκφάνσεις του πλήρη και ολοκληρωτική περιγραφή του στο νόμο … Οι ρητά δε εξαγγελόμενοι στο Σύνταγμα δημόσιοι σκοποί, υπηρετούμενοι με την εκάστοτε επιλογή οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής και την προώθησή της με τη θέσπιση των αναγκαίων νομοθετικών ρυθμίσεων είναι –μεταξύ άλλων– αφ’ ενός μεν η καθ’ όλου οικονομική ανάπτυξη της χώρας, καταλαμβάνουσα όλους τους τομείς της εθνικής οικονομίας (άρθρο 106 παράγραφος 1 εδ. α΄ του Συντάγματος), αφ’ ετέρου δε η δημιουργία συνθηκών πλήρους απασχολήσεως (άρθρο 22 παράγραφος 1 του Συντάγματος, όπως έχει μετά τη συνταγματική αναθεώρηση 2001). Τέτοιο δε συνταγματικά θεμιτό στόχο οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής, που υπηρετεί τους εκτεθέντες κατά το Σύνταγμα δημόσιους σκοπούς, αποτελεί και η ανάπτυξη των μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων στον τομέα του λιανικού εμπορίου, που κατ’ εξοχήν συμβάλλουν στη διάθεση, στην κατανάλωση της τοπικής παραγωγής και στην εξασφάλιση της απασχόλησης της τοπικά προσφερόμενης εργασίας. Στον στόχο δε αυτό οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής εντάσσεται προεχόντως η αποτροπή της εκτοπίσεώς τους από την αγορά, ως επακόλουθο της διαμορφώσεως από «υπεραγορές» λιανικού εμπορίου μεγάλων επιφανειών πωλήσεων άνισων όρων ανταγωνισμού και με περαιτέρω συνέπεια τη δημιουργία ολιγοπωλιακών καταστάσεων σε επίπεδο τοπικών αγορών».

Δεν θυμάμαι να έχω διαβάσει σε δικαστική απόφαση περισσότερο τεκμηριωμένο, συνεκτικά διατυπωμένο σκεπτικό, που να χειρίζεται με πληρότητα και υποδειγματικό τρόπο όλες τις τεχνικές του δικαστικού έλεγχου, λαμβάνοντας υπόψη σοβαρά και εκτιμώντας δικαιικά καταστάσεις και στόχους οικονομικής πολιτικής.

Οι σκοποί του κράτους και του Συντάγματος τον απασχολούν συνεχώς και ιδιαίτερα σε συνδυασμό πάντα με την προστασία των συνταγματικών ελευθεριών. Γι αυτό και η τελευταία, εξ όσων γνωρίζω, εκτενής μελέτη του είναι αφιερωμένη στη συνταγματική σημασία των δημόσιων σκοπών και στη βαρύτητα που παρουσιάζουν για τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Τη μελέτη του αυτή -που προανήγγειλα ήδη, δεύτερη κατά σειρά στη σημερινή παρουσίαση- ο τιμώμενος δημοσίευσε στον «Τιμητικό Τόμο του Συμβουλίου Επικρατείας 75 Χρόνια» με τον εύγλωττο για όσους έχουν παρακολουθήσει τη δικανική του σκέψη τίτλο: «Τα συνταγματικά όρια της εξουσίας του νομοθέτη στον καθορισμό του τρόπου και την επιλογή της μορφής οργανώσεως για την εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού». Συμπυκνώνει εκεί τα πορίσματα της νομολογίας σχετικά με το πάντα επίκαιρο ζήτημα των ιδιωτικοποιήσεων και κρατικοποιήσεων και την ελευθερία επιλογής που έχει ο νομοθέτης να καθορίζει αυτός ελεύθερα τη μορφή οργάνωσης των υπηρεσιών ή επιχειρήσεων που αναλαμβάνουν να εξυπηρετήσουν σκοπούς δημόσιους, που ενδιαφέρουν το κοινωνικό σύνολο. Τους δημόσιους σκοπούς τους ανευρίσκομε στο Σύνταγμα μπορεί όμως να τους καθορίζει και ο νομοθέτης. Γράφει: «Η εξυπηρέτηση δημόσιων σκοπών είναι κατ’ αρχήν δυνατόν να καταλείπεται στις δυνάμεις της κοινωνίας και της αγοράς, στην ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία, βεβαίως, με τη στήριξη, την κατεύθυνση και την εποπτεία του κράτους, το οποίο θεσπίζει νομοθετικώς τις αναγκαίες προς τούτο ρυθμίσεις».

Το ζήτημα έγινε επίκαιρο σήμερα με την αξιοποίηση της περιουσίας του δημοσίου και τα δημόσια κτήματα. Ο Βροντάκης συνέβαλε στη διαμόρφωση της σχετικής νομολογίας στο κρίσιμο αυτό ζήτημα διατυπώνοντας εκτενή μειοψηφούσα μαζί με άλλους συμβούλους σε απόφαση της Ολομέλειας που προήδρευε και είχε ως αντικείμενο την εκμετάλλευση των Τουριστικών Ακινήτων του ΕΟΤ (ΣτΕ 891/2008, Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα). Το μείζον νομικό ζήτημα που ανέκυψε ήταν η δικαιοδοσία των δικαστηρίων που είναι αρμόδια να δικάσουν αμφισβητήσεις από πράξεις νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, όπως η εταιρεία ‘Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα’, που ανήκει στο δημόσιο, όταν οι πράξεις αυτές συνδέονται με σύμβαση με την οποία παραχωρούνται δικαιώματα ιδιωτικής διαχείρισης κοινόχρηστων πραγμάτων. Η μειοψηφούσα άποψη, με την οποία συντάχθηκε ο Βροντάκης, υποστήριξε ότι η διαφορά είναι εν πάση περιπτώσει ιδιωτική, διότι δεν νοείται, κατά το Σύνταγμα, η αποκλειστική από το κράτος ή νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου διαχείριση επιχειρηματικών μονάδων, επειδή αυτές σχετίζονται με κοινόχρηστα πράγματα. «Δεν είναι νοητό η διαχείριση των εν λόγω τουριστικών μονάδων και η οικονομική εκμετάλλευση τους να εξομοιώνεται με την άσκηση αρμοδιοτήτων όπως η αστυνόμευση, η εθνική άμυνα ή η απονομή δικαιοσύνης. Κάτι τέτοιο ουδόλως προκύπτει από τα άρθρα 5 και 24 του Συντάγματος, ούτε συμβιβάζεται άλλωστε με το ρόλο του συγχρόνου κράτους. Πράγματι, με τα σημερινά δεδομένα της οικονομικής ανάπτυξης, και ειδικότερα του τομέα της παροχής τουριστικών υπηρεσιών, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι εξακολουθεί να θεωρείται ως δημόσιος σκοπός η, εκ μέρους του ΕΟΤ ή θυγατρικής του επιχείρησης, κατασκευή και εκμετάλλευση τουριστικών εγκαταστάσεων Μόνον η χάραξη και άσκηση τουριστικής πολιτικής είναι πλέον νοητή σήμερα ως δημόσια δράση του ΕΟΤ. Εφ’ όσον δε η διαχείριση των ανωτέρω επιχειρηματικών μονάδων δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ανήκει στον πυρήνα της κρατικής εξουσίας, κατά προφανή λογική ακολουθία, ούτε οι πράξεις ανάθεσης της διαχείρισης αυτής σε ιδιώτες περιλαμβάνονται στον πυρήνα της κρατικής εξουσίας».

Η υπόθεση για τα Τουριστικά ακίνητα που διαχειρίζεται ο ΕΟΤ θα πρέπει να συγκριθεί με ανάλογη υπόθεση, την υπόθεση ΣΕΠ, ΣτΕ 3818/1997, που αφορούσε τις αστικές συγκοινωνίες της Αθήνας και κλήθηκε να κρίνει την αφαίρεση του προνομίου αποκλειστικής εκτέλεσης έργου δημόσιας υπηρεσίας συγκοινωνιών και την παραχώρησή της σε κρατικό νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου. Το σκεπτικό της απόφασης του ΣτΕ είναι εντυπωσιακά σαφές και ταυτόχρονα πυκνό, λέει μεταξύ άλλων: «Η κατόπιν μεταβολής των αντιλήψεων του νομοθέτου ως προς τον καλύτερο, για το συμφέρον του κοινωνικού συνόλου, τρόπο εκτελέσεως του συγκοινωνιακού τούτου έργου, το οποίο συνιστούσε αντικείμενο δημόσιας υπηρεσίας υπό λειτουργική έννοια, αφαίρεση του παραχωρηθέντος, δημοσίας φύσεως, προνομίου της αποκλειστικής εκτελέσεως του έργου αυτού από τις ‘Συγκοινωνιακές Επιχειρήσεις’ που είχαν ειδικώς συσταθεί … και η παραχώρηση του έργου αυτού σε κρατικό νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, που συστήθηκε με τον νόμο αυτόν (2175/93) ως δημοσία επιχείρηση κοινωφελούς χαρακτήρος, δεν αντιβαίνει στις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 και 3 και 106 παρ. 2 του Συντάγματος, και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα (βλ. ΣΕ 1389/74, 3/56, 723/38)».

Κράτησα για το τέλος την πιο ακριβή και αγαπημένη για μένα συμβολή του δικαστή Βροντάκη στη συνταγματική νομολογία του Τμήματός του: αυτήν που αποτυπώθηκε στην απόφαση 3242/2004, στην περίφημη απόφαση του «βασικού μετόχου». Συγχωρέστε μου, το ομολογώ, την μεροληπτική μου εδώ προδιάθεση. Στην παραπεμπτική του απόφαση στην Ολομέλεια, το Τμήμα υπό την Προεδρεία Βροντάκη και με τη δική του υποθέτω συμβολή, είπε κάτι το αυτονόητο και έκανε αυτό που κάνουν τα Συνταγματικά Δικαστήρια της Ευρώπης: θεώρησε αλυσιτελές ως αδιανόητο -το τονίζω- οποιοδήποτε ερώτημα προς το ΔΕΚ που να έχει ως αντικείμενό του το συμβατό προς το κοινοτικό δίκαιο κανόνα συνταγματικής τυπικής ισχύος, όπως ήταν η διάταξη της παραγράφου 9 άρθρου 14 Σ: «Δεν νοείται σε καμία περίπτωση διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος προς το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, προκειμένου να διαπιστωθεί αν διάταξη επιτακτικού χαρακτήρα του Συντάγματος είναι συμβατή κατά περιεχόμενο της ρυθμίσεώς της με διάταξη του πρωτογενούς ή του παραγώγου κοινοτικού δικαίου». Από τη στιγμή που «η κοινοτική έννομη τάξη ισχύει στην Ελλάδα, λέει η απόφαση, επί τη βάσει κυρωτικού των συνθηκών τυπικού νόμου, ο οποίος εξεδόθη δυνάμει του άρθρου 28 Συντάγματος, δεν μπορεί να γίνει λόγος περί υπεροχής της κοινοτικής εννόμου τάξεως έναντι του Συντάγματος (…) Τούτο ισχύει, κατά μείζονα λόγο, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες, με την τήρηση της αναθεωρητικής διαδικασίας της θεσπιζομένης από το άρθρο 110 του Συντάγματος, αναθεωρείται επιγενομένως, το Σύνταγμα και τροποποιούνται οι διατάξεις αυτού». Άλλωστε, «σύμφωνα και με τα οριζόμενα στο άρθρο 87 παρ. 2 του Συντάγματος, στο οποίο ορίζεται ότι οι δικαστές υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και τους συνάδοντες με αυτό (σύμφωνα με το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος) νόμους, δεν είναι δυνατόν στην ελληνική έννομη τάξη (αλλά και σε καμμία έννομη τάξη, θα προσέθετα) να αναγνωρισθεί κανόνας υπερτέρας τυπικής ισχύος από οποιαδήποτε επιτακτικού χαρακτήρος συνταγματική διάταξη, έτσι ώστε να παρακαμφθεί η εφαρμογή της, τουλάχιστον κατά την παρούσα φάση εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, και ενόσω δεν έχει θεσπισθεί, ως υπερκείμενος κανών, κοινό ευρωπαϊκό συνταγματικό κείμενο δεσμεύον τα κράτη μέλη να τροποποιούν τα συντάγματά τους, κατά το μέρος που αντιβαίνουν προς αυτό…».

Με άλλα λόγια, όσο δεν υπάρχει ευρωπαϊκό σύνταγμα και ευρωπαϊκό ομοσπονδιακό κράτος και όσο το ΔΕΚ δεν είναι δικαστήριο σύγκρουσης αρμοδιοτήτων ούτε ευρωπαϊκό συνταγματικό ομοσπονδιακό δικαστήριο, οι εθνικές έννομες τάξεις υπάρχουν και δικάζουν δυνάμει των εθνικών συνταγμάτων και ο δικαστής δικάζει δυνάμει και με τους όρους που του επιβάλλει ο υπέρτατος κανόνας, από τον οποίο αντλεί την εξουσία του να δικάζει και αυτός δεν είναι άλλος από το Σύνταγμα. Διαφορετικά είναι σαν να καταργεί τον εαυτό του, σαν να αγνοεί τα θεμέλια της εξουσίας του. Η Ολομέλεια δεν ακολούθησε την συνετή απόφαση του Τμήματος και έσπευσε, κρίνοντας λυσιτελές και νοητό ό, τι το Τμήμα έκρινε αδιανόητο και αλυσιτελές, να διατυπώσει σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ, υιοθετώντας πλήρως την πάγια θέση του Δικαστηρίου των Κοινοτήτων ότι η υπεροχή του κοινοτικού δικαίου έναντι του εθνικού εκτείνεται σε όλες ανεξαιρέτως τις διατάξεις της εσωτερικής έννομης τάξης, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων του Συντάγματος, και έχει, πάντα, προτεραιότητα εφαρμογής.

Κυρίες και κύριοι συνάδελφοι,

ΙΙΙ. Το εγκώμιο του αντιπροέδρου επί τιμή Μιχαήλ Βροντάκη ολοκληρώθηκε. Επέλεξα να παρουσιάσω ένα μικρό, μόνον, δείγμα μιας νομολογιακής συμβολής σαράντα περίπου ετών, που καλύπτει εξαιρετικά, σημαντικά, ζητήματα τόσο δικονομικού όσο και ουσιαστικού χαρακτήρα. Δεν ήταν ίσως οι αποφάσεις που επέλεξα και το πιο αντιπροσωπευτικό δείγμα της δικαστικής σταδιοδρομίας του ούτε της νομολογίας του Τμήματος που προήδρευε επί μία δεκαετία. Κάθε επιλογή ενέχει, αναγκαστικά, στοιχεία υποκειμενικής αυθαιρεσίας και σχηματοποίησης. Και γίνεται ακόμη δυσκολότερη, όταν στο καλάθι της επιλογής βρίσκεται μια νομολογία εξαιρετικά πλούσια, η οποία έκρινε υποθέσεις και συνταγματικές αμφισβητήσεις, που αρχίζουν από τη νομοθεσία για τις κοινωνικοποιήσεις και τις προβληματικές επιχειρήσεις και καταλήγουν στο άλλο άκρο, στις ιδιωτικοποιήσεις, για να περάσουν ενδιάμεσα από την «ανομία» των ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης, τις συμβάσεις δημοσίων έργων και τα ολυμπιακά έργα, τη δαιδαλώδη πολεοδομική νομοθεσία και κυρίως από την προστασία των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής από την αθέμιτη χρήση μέσων της σύγχρονης τεχνολογίας. Προτίμησα, είναι αλήθεια, να παρουσιάσω υποθέσεις που είχαν σχέση με τη ρύθμιση της οικονομίας, λόγω επικαιρότητας, ίσως όμως και γιατί διέκρινα διαβάζοντας τις μελέτες του τιμωμένου ότι συναντούν και τη δική του προτίμηση.

Τι συγκρατώ, τώρα, σήμερα, από αυτή την επιλεκτική παρουσίαση; τη βαρύτητα που απέδωσε στους δημόσιους σκοπούς του κράτους και τη διαπλαστική ευχέρεια που αναγνώρισε στο νομοθέτη να καθορίζει αυτός, εξειδικεύοντας τον επιδιωκόμενο σκοπό του δημοσίου συμφέροντος, που προστατεύεται συνταγματικά, τον τρόπο της ικανοποίησής του, υπό τον έλεγχο πάντα του δικαστή της νομιμότητας και με γνώμονα το σεβασμό των εγγυήσεων του κράτους δικαίου. Συγκρατώ ακόμη την αντίληψή του για τον ρόλο του κράτους στην οικονομία, το οποίο δια της δημοκρατικά νομιμοποιημένης κυβέρνησης ανάγεται σε εγγυητή και διαμορφωτή του γενικότερου κοινωνικού και οικονομικού συμφέροντος. Τέλος, πρόσεξα ότι την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων την αναζήτησε και την πέτυχε μέσα από την τήρηση των τυπικών και ουσιαστικών εγγυήσεων του κράτους δικαίου, και κυρίως μέσω του ευλαβικού σεβασμού της αρχής της νομιμότητας και της ασφάλειας του δικαίου.

Τη λεπτή όσο και επίμονη σύνδεση της ελευθερίας με το δημόσιο συμφέρον θεωρώ ως το πλέον κρίσιμο και καυτό ζήτημα της εποχής μας. Ως νομοδιδάσκαλος και καθηγητής του Συνταγματικού Δικαίου, που ολοκληρώνει φέτος την πανεπιστημιακή του σταδιοδρομία, θα μου επιτρέψετε έχοντας προς οφθαλμών την οδυνηρή για τη χώρα μας πρόσφατη εμπειρία να εμμείνω λίγο σε αυτό. Πιστεύω, πως ένας από τους λόγους της κακομοιριάς μας είναι οι αντιλήψεις που είχαμε ως λαός και ως άτομα για τη δημοκρατία, την οποία παρανοήσαμε ταυτίζοντάς την κακώς με την ατομική ελευθερία και όχι με την από κοινού διαχείριση των δημοσίων πραγμάτων, με την οργάνωση και αναπαραγωγή ενός συλλογικού ‘Εμείς’. Αυτή η λατρεία της ατομικής αυτονομίας σε βάρος της συλλογικής κατέληξε σε αποκλειστική προστασία των ατομικών μας συμφερόντων. Η άκρατη δικαιωματοκρατία μας τύφλωσε και χάσαμε την αίσθηση του γενικού συμφέροντος. Ο καθείς ή η κάθε ομάδα και τα δικαιώματά της ή τα ιδιαίτερα και μερικά συμφέροντά της. Είχαμε απολέσει τη θέαση του κοινωνικού συνόλου. Όρος της δημοκρατικής μας αναγέννησης είναι, πιστεύω, η αποκατάσταση τη συνοχής του κοινωνικού και πολιτικού μας ιστού. Σε αυτή τη σκέψη με οδήγησε η μελέτη του έργου και της δικαστικής πρακτικής του Μιχαήλ Βροντάκη.

Τώρα, αν μου ζητήσετε να σας πώ, ποιό πρότυπο δικαστή ενσάρκωσε ο τιμώμενος, με βάση τα τρία ιδεότυπα που κατασκεύασαν μεταφορικά, εμπνεόμενοι από την αρχαία μυθολογία, οι Βέλγοι θεωρητικοί του Δικαίου F. Ost και Μ. van der Kerchove, τον Δία, τον Ηρακλή ή τον Ερμή: τον Δία που βροντά και αστράφτει αποφασίζοντας ως αυτοκράτορας και δικάζοντας μονομερώς κατά τη δική του αποκλειστικά κρίση; τον Ηρακλή με τους άθλους του, που πλάθει νομολογία πηγαίνοντας από άθλο σε άθλο, από την μια απόφαση στην άλλη; ή τον Ερμή τον διανομέα των θεών που επικοινωνεί με τους άλλους θεούς, που μεσολαβεί μεταξύ θεών και ανθρώπων κομίζοντας μηνύματα, πραότητας, ευγένειας, σωφροσύνης και δικαιοσύνης; Πιστεύω πως θα συμφωνήσετε μαζί μου αν τον κατατάσσαμε στην κατηγορία του πτερωτού, του αεικίνητου, του γλυκύτατου Ερμή. Πάντα πρόθυμος να υπηρετήσει με ευγένεια τους πάντες για το γενικό καλό.

Με την παρ. 1 του άρθρου 2 («Κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων») του ν. 3919/2011 «Αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας, κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 32) τίθεται ο γενικός κανόνας ότι: «Οι προβλεπόμενοι στην ισχύουσα νομοθεσία περιορισμοί που αφορούν στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων, πέραν εκείνων των επαγγελμάτων για τα οποία διαλαμβάνεται ρύθμιση στο κεφάλαιο Β΄ του παρόντος, καταργούνται μετά την πάροδο τεσσάρων (4) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος».

Στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου κατονομάζονται έντεκα κατηγορίες περιορισμών που εκ του νόμου υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 1. Στην παρ. 3 προβλέπεται ότι με προεδρικό διάταγμα μπορεί να αρθούν και άλλοι περιορισμοί πέραν εκείνων που ορίζονται στην παρ. 2. Τέλος, στην παρ. 4 προβλέπεται ότι: «Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται με πρόταση του καθ’ ύλην αρμόδιου Υπουργού και του Υπουργού Οικονομικών εντός τεσσάρων (4) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, είναι δυνατή η θέσπιση εξαιρέσεως σε σχέση προς ορισμένο επάγγελμα από τη ρύθμιση της παραγράφου 1 και η διατήρηση σε ισχύ περιορισμού αναφερομένου στην παράγραφο 2 ή θεσπιζομένου δυνάμει της παραγράφου 3, ως έχει ή με ηπιότερη μορφή, εάν: I. Με τον περιορισμό αυτόν επιδιώκεται η εξυπηρέτηση επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος και II. Ο περιορισμός αυτός είναι πρόσφορο και αναγκαίο μέσο για την εξυπηρέτησή του και, από απόψεως εντάσεως της επεμβάσεως στη σφαίρα της οικονομικής ελευθερίας, τελεί σε εύλογη αναλογία προς τη σπουδαιότητα του επιδιωκομένου να εξυπηρετηθεί επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος, και III. Ο περιορισμός αυτός δεν εισάγει άμεσα ή έμμεσα διακρίσεις ανάλογα με την ιθαγένεια ή όσον αφορά τις επιχειρήσεις ανάλογα με την έδρα τους».

Παρεμφερώς, με την παρ. 1 του άρθρου 3 («Κατάργηση αδικαιολόγητων απαιτήσεων προηγούμενης διοικητικής άδειας για την άσκηση επαγγελμάτων») του ίδιου νόμου τίθεται ο γενικός κανόνας ότι, μετά πάροδο τεσσάρων (4) μηνών από τη δημοσίευση του νόμου, παύει να ισχύει η απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας για την άσκηση επαγγέλματος, όταν η χορήγησή της συναρτάται προς την, αντικειμενικώς διαπιστούμενη κατά δεσμία αρμοδιότητα, συνδρομή νόμιμων προϋποθέσεων. Με τη δε παρ. 2 του ίδιου άρθρου προβλέπεται η δυνατότητα έκδοσης προεδρικού διατάγματος για την εξαίρεση ορισμένου επαγγέλματος, αν η διατήρηση του νομικού καθεστώτος της προηγούμενης διοικητικής άδειας επιβάλλεται από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος και με την επιφύλαξη της αρχής της αναλογικότητας.

Μάς τέθηκε το ερώτημα, εάν επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος επιβάλλουν τη διατήρηση των προβλεπόμενων στη νομοθεσία περιορισμών αναφορικά με την άσκηση του επαγγέλματος του εφημεριδοπώλη, ενόψει της συμβολής του στην εξυπηρέτηση συνταγματικών σκοπών. Ερωτηθήκαμε επίσης εάν, για τους ίδιους λόγους, είναι επιβεβλημένη η διατήρηση του καθεστώτος προηγούμενης άδειας για το ίδιο επάγγελμα.

Στο άρθρο 54 του α.ν. 1093/1938 «Περί Δημοσιογραφικών Οργανώσεων» (Α΄ 68), το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ με τα άρθρα 29 παρ. 1 περ. α΄ του ν.δ. 1004/1971 (Α΄ 199) και 1 παρ. 1 του ν. 780/1978 (Α΄ 91) ορίζεται: «… 2. Ουδείς εφημεριδοπώλης δύναται να ασκήση το επάγγελμά του εάν δεν είναι εφωδιασμένος δια δελτίου ταυτότητος εκδιδομένου υπό της Ενώσεώς του και τεθεωρημένου υπό των Υφυπουργών Τύπου και Τουρισμού και Εργασίας. … 4. Αι Διοικήσεις των Ενώσεων των εφημεριδοπωλών υποχρεούνται να θέτουν εις πάσαν ώραν εις την διάθεσιν των πρακτορείων εφημερίδων τον ζητούμενον εκάστοτε αριθμόν πωλητών δια την κυκλοφόρησιν των εκτάκτων εκδόσεων εφημερίδων και περιοδικών. 5. Οι παραβάται τιμωρούνται δι’ αποφάσεως των Υφυπουργών Τύπου και Τουρισμού και Εργασίας με προσωρινήν στέρησιν της αδείας ασκήσεως του επαγγέλματος…, εν περιπτώσει δε υποτροπής η αφαίρεσις της αδείας είναι οριστική…».

Περαιτέρω, με το ν.δ. 2943/1954 «Περί τρόπου πωλήσεως εφημερίδων και περιοδικών» (Α΄ 181), το οποίο είχε καταργηθεί με το άρθρο 100 του ν.δ. 346/1969 (Α΄ 232), αλλά επανήλθε σε ισχύ με το άρθρο 2 του ν. 10/1975 (Α΄ 34), ρυθμίστηκε συστηματικά το επάγγελμα του εφημεριδοπώλη. Στο άρθρο 1 του διατάγματος, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν. 937/1979 (Α΄ 152) και τροποποιήθηκε με το άρθρο 18 του ν. 2747/1999 (Α΄ 226), ορίζεται: «1. Δικαίωμα πωλήσεως εφημερίδων και περιοδικών προς το κοινόν πλην των κατά τον Α.Ν. της 28/28 Μαΐου 1935 “περί κυκλοφορίας εφημερίδων”, εκδοτών και πρακτορείων έχουν και: α) Εφημεριδοπώλες που είναι ασφαλισμένοι στους οικείους ασφαλιστικούς φορείς κατά τους όρους των κειμένων διατάξεων έχουν τη διακίνηση των εφημερίδων και περιοδικών ως αποκλειστικό επάγγελμά τους και απασχολούνται σε όλες τις εργάσιμες ημέρες και ώρες, προσωπικά στην πώληση, παραλαβή και παράδοση των εντύπων. Η αποκλειστικότητα ασκήσεως του επαγγέλματος προϋποθέτει εκτός των άλλων και την αυτοπρόσωπη καθημερινή συναλλαγή του εφημεριδοπώλη με τα Πρακτορεία Διανομής του Τύπου (παραλαβή, επιστροφή εντύπων). Το δικαίωμα αυτό των εφημεριδοπωλών εκτείνεται αποκλειστικά στην περιφέρεια που καθορίζεται και γνωστοποιείται από την οικεία Ένωση Εφημεριδοπωλών κατά τις διατάξεις του παρόντος. β) δικαιούχοι εκμεταλλεύσεως περιπτέρων … Η οικεία οργάνωσις εφημεριδοπωλών υποχρεούται να γνωστοποιή εγγράφως κατ’ έτος προς την οικείαν Ένωσιν Ιδιοκτητών Ημερησίων Εφημερίδων και τα πρακτορεία Τύπου, το ονοματεπώνυμον και την κατοικίαν εκάστου εφημεριδοπώλου, ως και την περιφέρειαν εις την οποίαν ασκεί ούτος το επάγγελμά του. Η μη τήρησις της ώς άνω υποχρεώσεως, πλην των λοιπών εκ του παρόντος συνεπειών κατά των παραβατών, παρέχει το δικαίωμα εις την Ένωσιν να καθορίζη ελευθέρως μετά των πρακτορείων Τύπου τον τρόπο διανομής. Εν τη εννοία της λέξεως “περίπτερα” περιλαμβάνονται παντός είδους καταστήματα πωλούντα εφημερίδας και περιοδικά. … 2. Εν τη περιοχή της τέως Διοικήσεως Πρωτευούσης, η διανομή των προς πώλησιν φύλλων εις τους εφημεριδοπώλας δέον να γίνηται απ’ ευθείας υπό των πρακτορείων και εις τόπους καθοριζομένους δι’ αποφάσεως της κατά το άρθρον 3 Επιτροπής. Εν τη αυτή αποφάσει καθορίζεται και ο τρόπος της επιστροφής των μη πωλουμένων φύλλων». Στο άρθρο 2 του ίδιου διατάγματος ορίζεται: «1. Η αμοιβή των εφημεριδοπωλών καθορίζεται δι’ αποφάσεως του Υπουργικού Συμβουλίου. Η αμοιβή των εκμεταλλευομένων τα περίπτερα διά τα παρ’ αυτών πωλούμενα φύλλα εφημερίδων και περιοδικών ορίζεται δι’ αποφάσεως της κατά το άρθρ. 3 Επιτροπής και συνίσταται εις ποσοστόν της αμοιβής των εφημεριδοπωλών, όπερ μη δυνάμενον να υπερβή το ήμισυ της αμοιβής ταύτης, δύναται να ποικίλη κατά περιοχάς, του υπολοίπου ανήκοντος εις τον ενεργούντα εις τα περίπτερα την διανομήν των φύλλων. 2. Η διανομή των φύλλων εις τα κατά τα ανωτέρω περίπτερα γίνεται μέσω των εφημεριδοπωλών, πλην των περιπτέρων εις τα οποία μέχρι της ισχύος του παρόντος διανέμονται τα φύλλα απ’ ευθείας παρά των πρακτορείων. Εις ην περίπτωσιν ήθελε κριθή υπό της Επιτροπής του άρθρου 3 του παρόντος ότι η διανομή εις περίπτερόν τι δεν γίνεται κατά τον προσήκοντα τρόπον, η Επιτροπή αύτη δικαιούται να καθορίζη ότι η διανομή εις το περίπτερον τούτο θα ενεργήται μέσω άλλου εφημεριδοπώλου. Εφ’ όσον, κατά την απόλυτον κρίσιν της Επιτροπής του άρθρου 3 του παρόντος, διαπιστωθή εις συγκεκριμένην περίπτωσιν αδυναμία εφαρμογής των ανωτέρω, θα καθορίζεται υπό ταύτης διάφορος τρόπος διανομής άνευ περιορισμού τινός». Σύμφωνα δε με το άρθρο 6του ίδιου διατάγματος, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 του ν. 937/1979, στους παραβάτες εφημεριδοπώλες επιβάλλονται κυρώσεις, ποινικού, διοικητικού, πειθαρχικού και επαγγελματικού δικαίου, μεταξύ των οποίων και η διακοπή της χορήγησης εντύπων προς πώληση.

Τέλος, στο άρθρο 7 του ν. 1436/1984 (Α΄ 54) ορίζεται: «… 2. Οι εφημεριδοπώλες και οι κάτοχοι άδειας πώλησης εφημερίδων έχουν υποχρέωση ν’ αναρτούν και να πωλούν τις εφημερίδες και τα περιοδικά με ίσους όρους. 3. Η χρησιμοποίηση, για τη διανομή ή κυκλοφορία των εντύπων, προσώπων που έχουν στερηθεί το σχετικό δικαίωμα απαγορεύεται. …». Σύμφωνα δε με την παρ. 4 του ίδιου άρθρου, η οποία παραπέμπει στην παρ. 4 του άρθρου 6 του ίδιου νόμου, στους παραβάτες εφημεριδοπώλες επιβάλλεται, εκτός των άλλων κυρώσεων, και η αυτοδίκαιη λήξη της ισχύος της άδειας άσκησης του επαγγέλματός τους.

Όπως συνάγεται από τις παραπάνω διατάξεις, καθώς και από τη λοιπή περί τύπου νομοθεσία, έχει τεθεί ένα πυκνό πλέγμα ρυθμίσεων, προκειμένου να διασφαλιστεί η εκπλήρωση ενός εξαιρετικά δυσχερούς, αλλά απολύτως αναγκαίου σε μια δημοκρατική κοινωνία, σκοπού δημοσίου συμφέροντος: η ακώλυτη και αποτελεσματική κυκλοφορία και διάθεση στο αναγνωστικό κοινό του συνόλου των εντύπων (εφημερίδων και περιοδικών) σε ολόκληρη την επικράτεια.

Προς το σκοπό αυτό, έχουν διαμορφωθεί τρεις τρόποι διακίνησης του τύπου, οι οποίοι λειτουργούν παράλληλα και συμπληρώνονται μεταξύ τους, έτσι ώστε ο συνδυασμός τους να εξασφαλίζει την ευρύτερη δυνατή κυκλοφορία των εντύπων, και μάλιστα από δύο απόψεις: τόσο από την άποψη της γεωγραφικής διασποράς των σημείων πώλησης όσο και από την άποψη των προσφερόμενων τίτλων (εφημερίδων και περιοδικών). Οι τρόποι αυτοί είναι: Πρώτον, πώληση εντύπων από τους ίδιους τους εκδότες απευθείας στους αναγνώστες. Δεύτερον, διάθεση των εντύπων μέσω των πρακτορείων και των υποπρακτόρων είτε στα τελικά σημεία πώλησης (περίπτερα και εξομοιούμενα καταστήματα) είτε απευθείας στους αναγνώστες. Τέλος, τρίτον, ειδικά όσον αφορά τις περιοχές της τέως Διοικήσεως Πρωτευούσης και της Θεσσαλονίκης, όπου οι ανάγκες είναι αυξημένες λόγω της μεγάλης συγκέντρωσης πληθυσμού, διάθεση των εντύπων μέσω των εφημεριδοπωλών είτε στα τελικά σημεία πώλησης είτε απευθείας στους αναγνώστες. Πρέπει εξαρχής να επισημανθεί ότι η κατάργηση ή συρρίκνωση, είτε ευθέως εκ του νόμου είτε εμμέσως και κατ’ αποτέλεσμα, οποιουδήποτε από τους παραπάνω τρόπους διακίνησης, ιδίως όμως (για τους λόγους που αναφέρονται στη συνέχεια) της διακίνησης μέσω των εφημεριδοπωλών ενέχει τον σοβαρότατο, και με ανυπολόγιστες συνέπειες για το δημοκρατικό πολίτευμα, κίνδυνο της πλημμελούς διακίνησης των εντύπων με αποτέλεσμα είτε την αδυναμία πρόσβασης ορισμένων εντύπων στο αναγνωστικό κοινό είτε την αδυναμία προμήθειας εντύπων σε ορισμένες περιοχές.

Η θέση των εφημεριδοπωλών στο σύστημα διακίνησης του τύπου είναι κεντρικής σημασίας, για τους εξής ιδίως λόγους: Πρώτον, σε αντίθεση προς τις εκδοτικές επιχειρήσεις και τα πρακτορεία τύπου, που είναι εμπορικές επιχειρήσεις, οργανωμένες κατά κανόνα ως κεφαλαιουχικές εταιρίες, οι οποίες αποβλέπουν προεχόντως στη μεγιστοποίηση των κερδών τους, οι εφημεριδοπώλες είναι ο μόνος κλάδος επαγγελματιών στο χώρο. Αυτό συνεπάγεται ότι υπόκεινται σε αυστηρούς επαγγελματικούς κανόνες, καθώς και στον έλεγχο και την πειθαρχική εξουσία των οικείων επαγγελματικών οργανώσεων, βασίζονται δε αποκλειστικά στην προσωπική εργασία τους, με αποτέλεσμα να ενδιαφέρονται όχι μόνο για την επίτευξη κέρδους, αλλά τουλάχιστον εξίσου και για την επαγγελματική φήμη και υπόστασή τους. Συναφώς, σε παρεμφερή υπόθεση, έχει διατυπωθεί η άποψη ότι, σε αντιδιαστολή προς τις εμπορικές επιχειρήσεις, οι επαγγελματίες έχουν «ενδιαφέρον όχι μόνο για την επίτευξη κέρδους αλλά και για την ποιότητα των παρεχομένων υπηρεσιών, δεδομένου μάλιστα ότι τυχόν πλημμελής λειτουργία» της επιχείρησής τους «θέτει σε κίνδυνο, εκτός από την αξία της επενδύσεώς τους, και την επαγγελματική τους υπόσταση» (ΣτΕ 1980/2010, ΝοΒ 2010, σ. 2098, σκέψη 6, μειοψ.). Παρομοίως, έχει κριθεί ότι ένας επαγγελματίας εκμεταλλεύεται την επιχείρησή του «όχι μόνο με σκοπό την επίτευξη κέρδους, αλλά και υπό μια επαγγελματική προοπτική. Στο πλαίσιο αυτό, το ατομικό του συμφέρον για την επίτευξη κέρδους μετριάζεται από την κατάρτιση και την επαγγελματική εμπειρία του, καθώς και από την ευθύνη που υπέχει, δεδομένου ότι ενδεχόμενη παράβαση των νομικών κανόνων ή των κανόνων δεοντολογίας θέτει σε κίνδυνο όχι μόνον την αξία της επενδύσεώς του, αλλά και την ίδια την επαγγελματική του υπόσταση» (ΔΕΚ, απόφαση της 19.5.2009, C-171 και 172/07, Apothekerkammer des Saarlandes κ.ά., σκέψη 37).

Δεύτερον, σε αντίθεση προς τις εκδοτικές επιχειρήσεις, οι οποίες προφανώς ενδιαφέρονται για τη διακίνηση μόνο των εντύπων που οι ίδιες εκδίδουν, αλλά και προς τα πρακτορεία, τα οποία συνδέονται με συγκεκριμένους εκδότες, λειτουργούν δε κατά ολιγοπωλιακό τρόπο (βλ. παρακάτω, υπό Γ.2.β΄), οι εφημεριδοπώλες είναι ο μόνος κλάδος ανεξάρτητων επαγγελματιών στο χώρο. Αυτό συνεπάγεται ότι δεν συνδέονται με οποιαδήποτε εκδοτικά ή, μέσω αυτών, με άλλα οικονομικά ή πολιτικά συμφέροντα (πρβλ. και άρθρο 14 παρ. 9 Συντ.), αλλά αποβλέπουν αποκλειστικά στη με ίσους όρους διακίνηση όλων ανεξαιρέτως των εφημερίδων και περιοδικών, χωρίς αποκλεισμούς ή εξαιρέσεις. Κατά τούτο, η θέση των εφημεριδοπωλών έναντι των εκδοτών και πρακτορείων είναι, τηρουμένων των αναλογιών, συγκρίσιμη με εκείνη των φαρμακοποιών έναντι των παρασκευαστών και χονδρεμπόρων φαρμάκων, η οποία έχει γίνει δεκτό ότι δικαιολογεί προστατευτικές υπέρ των πρώτων ρυθμίσεις, «αν στην περίπτωση των παρασκευαστών και των χονδρέμπορων φαρμάκων συντρέχει τέτοιος κίνδυνος, λόγω του ότι αυτοί θα μπορούσαν να πλήξουν την ανεξαρτησία των μισθωτών φαρμακοποιών παρακινώντας τους να διαθέτουν τα φάρμακα τα οποία αυτοί παρασκευάζουν ή εμπορεύονται» (ΔΕΚ, C-171 και 172/07, ό.π., σκέψη 40).

Τρίτον, συναφώς με το προηγούμενο, οι εφημεριδοπώλες όχι μόνο δεν έχουν οποιοδήποτε συμφέρον για την επιλεκτική προώθηση ή τον αποκλεισμό ορισμένων εντύπων, αλλά ο ιδιαίτερος τρόπος αμοιβής τους, που καθορίζεται κανονιστικά, συνιστά ένα ισχυρότατο κίνητρο, αφενός, για την χωρίς εξαιρέσεις διακίνηση κάθε είδους εντύπων και, περαιτέρω, για την αύξηση του συνολικού αριθμού των πωλούμενων φύλλων –πρόκειται δηλαδή για μια μεθόδευση που συνδυάζει το οικονομικό κίνητρο των εφημεριδοπωλών με την προώθηση του πλουραλισμού και της πολυφωνίας του τύπου, η οποία καθίσταται έτσι προϋπόθεση για την επιβίωσή τους! Συγκεκριμένα, οι εφημεριδοπώλες υπέχουν εκ του νόμου την υποχρέωση να διακινούν το σύνολο των κυκλοφορούντων φύλλων, αλλά αμείβονται με ποσοστό μόνο επί των πωληθέντων. Τούτο σημαίνει ότι, κατ’ αποτέλεσμα, η διακίνηση των εντύπων από τους εφημεριδοπώλες (δηλαδή η διανομή στα σημεία πώλησης και η επιστροφή των απώλητων φύλλων) γίνεται δωρεάν. Αντιθέτως, η διακίνηση των εντύπων από τα πρακτορεία γίνεται βάσει εμπορικών συμφωνιών με τους εκδότες, που συνάπτονται ελεύθερα και συχνά προβλέπουν ελάχιστη αμοιβή ανεξαρτήτως των πωληθέντων φύλλων. Η διάθεση μέσω των εφημεριδοπωλών καθίσταται έτσι, κατ’ αποτέλεσμα, ο μόνος οικονομικά βιώσιμος τρόπος διακίνησης των εντύπων μικρών ή πολύ μικρών εκδοτών.

Ενόψει των παραπάνω, η θεμελιώδης υποχρέωση που βαρύνει αποκλειστικά τους επαγγελματίες εφημεριδοπώλες, σε αντιδιαστολή προς τους υπόλοιπους συντελεστές στο σύστημα διακίνησης του τύπου, είναι:

(i) Δωρεάν, ισότιμη και καθολική διανομή των εντύπων (εφημερίδων και περιοδικών) στο σύνολό τους.

Πέραν αυτού, οι εφημεριδοπώλες υπέχουν εκ του νόμου, μεταξύ άλλων, και τις εξής σημαντικές υποχρεώσεις:

(ii) «Έχουν τη διακίνηση των εφημερίδων και περιοδικών ως αποκλειστικό επάγγελμά τους» (άρθρο 1 παρ. 1.α΄ του ν.δ. 2943/1954, υποχρέωση αποκλειστικής άσκησης του επαγγέλματος).

(iii) Απασχολούνται «προσωπικά στην πώληση, παραλαβή και παράδοση των εντύπων», με «αυτοπρόσωπη καθημερινή συναλλαγή του εφημεριδοπώλη με τα Πρακτορεία Διανομής του Τύπου (παραλαβή, επιστροφή εντύπων)» (άρθρο 1 παρ. 1.α΄ του ν.δ. 2943/1954, υποχρέωση αυτοπρόσωπης άσκησης του επαγγέλματος).

(iv) «Απασχολούνται σε όλες τις εργάσιμες ημέρες και ώρες … στην πώληση, παραλαβή και παράδοση των εντύπων» και με «καθημερινή συναλλαγή» με τα πρακτορεία τύπου (άρθρο 1 παρ. 1.α΄ του ν.δ. 2943/1954, υποχρέωση συνεχούς άσκησηςτου επαγγέλματος).

(v) Οι διοικήσεις των οικείων επαγγελματικών ενώσεων «υποχρεούνται να θέτουν εις πάσαν ώραν εις την διάθεσιν των πρακτορείων εφημερίδων τον ζητούμενον εκάστοτε αριθμόν πωλητών δια την κυκλοφόρησιν των εκτάκτων εκδόσεων εφημερίδων και περιοδικών» (άρθρο 54 παρ. 4 του α.ν. 1093/1939, υποχρέωση έκτακτης άσκησης του επαγγέλματος).

Όλες οι παραπάνω υποχρεώσεις επιβάλλονται στους εφημεριδοπώλες, προκειμένου να διασφαλιστεί ο δημοσίου συμφέροντος, και μάλιστα συνταγματικά επιβαλλόμενος, σκοπός της εύρυθμης, συνεχούς και καθημερινής, ακόμη και εκτάκτως, κυκλοφορίας του συνόλου των εντύπων σε ολόκληρη την επικράτεια. Κατά τούτο, πρόκειται για υποχρεώσεις δημοσίου συμφέροντος (ή οιονεί «υπηρεσίες γενικού οικονομικού συμφέροντος», πρβλ. Έλ. Αδαμαντίδου, Ανάθεση και χρηματοδότηση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, ΕΕΕυρΔ 2004, σ. 1 επ.), που επιβάλλονται σε ιδιώτες επαγγελματίες για την εξυπηρέτηση ενός δημόσιου σκοπού. Όπως είναι πρόδηλο, εκτός από το ότι η επιβολή τους συνιστά περιορισμό της επαγγελματικής ελευθερίας, η εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεων έχει σημαντικό κόστος για τους εφημεριδοπώλες.

Οι προβλεπόμενοι στην ισχύουσα νομοθεσία περιορισμοί στην άσκηση του επαγγέλματος του εφημεριδοπώλη, οι οποίοι φαίνεται καταρχήν να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2 του ν. 3919/2011 (βλ. παρακάτω, υπό Β.2), συνιστούν ακριβώς την αντιστάθμιση για την επιβολή των υποχρεώσεων δημοσίου συμφέροντος. Με τους περιορισμούς αυτούς εξασφαλίζεται ότι οι επαγγελματίες εφημεριδοπώλες δεν θα υφίστανται τον αθέμιτο ανταγωνισμό από επιχειρήσεις ή επαγγελματίες που δεν υπέχουν τις ίδιες υποχρεώσεις με αυτούς και, κατά τούτο, διασφαλίζεται καταρχήν η οικονομική αποδοτικότητα των επιχειρήσεων των ιδίων και καλύπτεται το πρόσθετο λειτουργικό κόστος με το οποίο επιβαρύνονται από τις υποχρεώσεις δημοσίου συμφέροντος. Συμπερασματικά, οι προβλεπόμενοι περιορισμοί είναι άρρηκτα συνδεδεμένοι με την αποτελεσματικότητα του συστήματος διακίνησης του τύπου.

Με τις γενικές διατάξεις (κεφάλαιο Α΄) του ν. 3919/2011 τίθενται δύο γενικές επιταγές, οι οποίες απευθύνονται πρωτίστως στον κανονιστικό νομοθέτη. Με το άρθρο 2 τίθεται ο γενικός κανόνας ότι εντός τεσσάρων μηνών καταργείται κάθε περιορισμός στην πρόσβαση και άσκηση επαγγέλματος, πλην όσων θα διατηρήσει ο κανονιστικός νομοθέτης για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος. Παρομοίως, με το άρθρο 3 τίθεται ο γενικός κανόνας ότι εντός τεσσάρων μηνών καταργείται η απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας για την άσκηση κάθε επαγγέλματος, πλην εκείνων για τα οποία ο κανονιστικός νομοθέτης θα διατηρήσει το καθεστώς άδειας για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος.

Ήδη από τους τίτλους των άρθρων 2 και 3, αλλά και του ίδιου του ν. 3919/2011 συνάγεται ότι σκοπός του δεν είναι να καταργηθεί κάθε περιορισμός και κάθε καθεστώς άδειας, παρά μόνον οι αδικαιολόγητοι περιορισμοί και απαιτήσεις προηγούμενης άδειας. Το ποιοι περιορισμοί ή καθεστώτα αδειών πρέπει να θεωρηθούν δικαιολογημένοι και, ως τέτοιοι, να διατηρηθούν προκύπτει από την παρ. 4 του άρθρου 2 και την παρ. 2 του άρθρου 3, όπου τίθενται δύο κριτήρια, ένα θετικό και ένα αρνητικό, και συγκεκριμένα: (α) οι περιορισμοί να επιβάλλονται από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος και (β) να μην αντίκεινται στην αρχή της αναλογικότητας. (Η παρ. 4 του άρθρου 2 επιτάσσει επίσης την απαγόρευση διακρίσεων λόγω ιθαγένειας του επαγγελματία ή έδρας της επιχείρησης, η οποία ωστόσο ήδη ισχύει κατά την κείμενη νομοθεσία, τουλάχιστον όσον αφορά τους πολίτες και της επιχειρήσεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης). Εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις αυτές, η έκδοση του διατάγματος εξαίρεσης είναι υποχρεωτική, διότι σε διαφορετική περίπτωση θα καταργούνταν δικαιολογημένοι περιορισμοί ή καθεστώτα αδειών και μάλιστα επιβεβλημένοι για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος. Η παράλειψη έκδοσης διατάγματος εξαίρεσης είναι, επομένως, στις περιπτώσεις αυτές παράνομη, καθόσον αντίκειται ευθέως στο πνεύμα και το γράμμα των διατάξεων του ν. 3919/2011. Στις περιπτώσεις μάλιστα εκείνες όπου ο επιδιωκόμενος επιτακτικός λόγος δημοσίου συμφέροντος επιβάλλεται εκ του Συντάγματος, η παράλειψη έκδοσης διατάγματος είναι επίσης ευθέως αντισυνταγματική. Σε κάθε περίπτωση, μετά την παρέλευση της τετράμηνης προθεσμίας που θέτει ο νόμος, είναι και ακυρωτέα ως παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας.

Η παρανομία (ή αντισυνταγματικότητα) που συνεπάγεται η παράλειψη του κανονιστικού νομοθέτη να εκδώσει τα διατάγματα με τα οποία διατηρούνται οι επιβεβλημένοι για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος περιορισμοί ή καθεστώτα αδειών αίρεται πάντως ευθύς μόλις εκδοθούν τα απαιτούμενα διατάγματα, υπό την επιφύλαξη αστικής ευθύνης του Δημοσίου από ενδεχόμενη εφαρμογή του νομοθετικού πλαισίου καθ’ όσο διάστημα ήταν καταργημένοι οι κρίσιμοι περιορισμοί ή το καθεστώς αδειών.

Στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του ν. 3919/2011 φαίνεται, καταρχήν, πως εμπίπτουν ή μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπίπτουν τόσο το ίδιο το καθεστώς άδειας των εφημεριδοπωλών, δηλαδή το κατά το άρθρο 54 παρ. 2 του α.ν. 1093/1938 καθεστώς θεώρησης του δελτίου ταυτότητάς τους από τον αρμόδιο Υπουργό (άρθρο 3 του ν. 3919/2011), όσο και ορισμένοι επιμέρους περιορισμοί στην άσκηση του επαγγέλματος, και ειδικότερα:

(i) Ο κατά το άρθρο 1 παρ. 1.α΄ του ν.δ. 2943/1954 («Το δικαίωμα αυτό των εφημεριδοπωλών εκτείνεται αποκλειστικά στην περιφέρεια που καθορίζεται…») γεωγραφικός περιορισμός της άσκησης του επαγγέλματος (άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 3919/2011).

(ii) Η, ενόψει της υποχρέωσης αυτοπρόσωπης άσκησης του επαγγέλματος κατά το άρθρο 1 παρ. 1.α΄ του ν.δ. 2943/1954, απαγόρευση πολλαπλών εγκαταστάσεων των εφημεριδοπωλών (άρθρο 2 παρ. 2 περ. ε΄ του ν. 3919/2011).

(iii) Ο, ενόψει του προσωπικού χαρακτήρα του επαγγέλματος κατά τα άρθρα 1 παρ. 1.α΄ του ν.δ. 2943/1954 και 54 παρ. 2 του α.ν. 1093/1938, αποκλεισμός της εταιρικής μορφήςγια την άσκησης του επαγγέλματος (άρθρο 2 παρ. 2 περ. ζ΄ του ν. 3919/2011).

(iv) Ενδεχομένως, αν θεωρηθεί ότι τέτοιο περιορισμό συνιστά η υποχρέωση αποκλειστικής άσκησης του επαγγέλματος κατά το άρθρο 1 παρ. 1.α΄ του ν.δ. 2943/1954, η απαγόρευση παροχής άλλων αγαθών ή υπηρεσιών από τους εφημεριδοπώλες (άρθρο 2 παρ. 2 περ. στ΄ του ν. 3919/2011).

(v) Ενδεχομένως, αν θεωρηθεί ότι τέτοιο περιορισμό συνεπάγεται ο κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του ν.δ. 2943/1954 κανονιστικός καθορισμός της αμοιβής τους, η επιβολή υποχρεωτικών αμοιβών για την προσφορά των υπηρεσιών των εφημεριδοπωλών (άρθρο 2 παρ. 2 περ. στ΄ του ν. 3919/2011).

(v) Τέλος, ενδεχομένως, αν θεωρηθεί ότι τέτοιο περιορισμό συνιστά η κατά το άρθρο 54 παρ. 4 του α.ν. 1093/1939 υποχρέωση παροχής έκτακτων υπηρεσιών, η επιβολή της υποχρέωσης παροχής πρόσθετων υπηρεσιών από τους εφημεριδοπώλες (άρθρο 2 παρ. 2 περ. ι΄ του ν. 3919/2011).

Όπως καθίσταται σαφές από τα προαναφερθέντα (υπό Α.3), το σύνολο των παραπάνω περιορισμών τίθεται προκειμένου να εξυπηρετηθεί ο συνταγματικά επιβεβλημένος, και για το λόγο αυτόαυταποδείκτως επιτακτικός, σκοπός δημοσίου συμφέροντος, που συνίσταται στη συγκρότηση και εύρυθμη λειτουργία ενός αποτελεσματικού συστήματος διακίνησης και κυκλοφορίας του τύπου, κατά τρόπον ώστε να διασφαλίζεται και να πραγματώνεται το διττό περιεχόμενο της ελευθερίας του τύπου (άρθρο 14 παρ. 2 Συντ.), δηλαδή τόσο, από τη μια, η ακώλυτη και πλήρης πρόσβαση κάθε εκδότη στην αγορά με τη δυνατότητα διάθεσης των εντύπων του στο αναγνωστικό κοινό όσο και, από την άλλη, η ακώλυτη πρόσβαση κάθε αναγνώστη στο σύνολο των κυκλοφορούντων εντύπων με τη δυνατότητα αγοράς του εντύπου της επιλογής τους.

Περαιτέρω, οι εν λόγω περιορισμοί δεν υπερβαίνουν τα όρια που θέτει η αρχή της αναλογικότητας, καθόσον είναι όχι μόνο πρόσφοροι αλλά και απολύτως αναγκαίοι και εύλογοι, ελλείψει άλλου ηπιότερου μέτρου που θα μπορούσε να τεθεί προς εξυπηρέτηση των ίδιων σκοπών. Τούτο αποδεικνύεται εάν εξεταστούν οι συνέπειες, άμεσες ή έμμεσες, που θα επέφερε η κατάργηση των προβλεπόμενων περιορισμών. Σημειωτέον, ότι τόσο η υποχρέωση προηγούμενης άδειας όσο και οι λοιποί επιμέρους περιορισμοί στην άσκηση του επαγγέλματος συγκροτούν μια συστηματική ενότητα και, επομένως, δεν θα ήταν δυνατή η επιλεκτική κατάργηση ορισμένων εξ αυτών, χωρίς τον κίνδυνο κατάρρευσης ή σοβαρής διασάλευσης του συστήματος διακίνησης του τύπου.

(α) Οικονομικές και κοινωνικές συνέπειες για τον κλάδο των εφημεριδοπωλών

Σε οικονομικό και κοινωνικό επίπεδο, η προφανής συνέπεια της ενδεχόμενης κατάργησης των προαναφερθέντων (υπό 2) περιορισμών και απαιτήσεων είναι ότι ένας σημαντικός αριθμός νομίμων επαγγελματιών θα εξωθηθούν σε διακοπή λειτουργίας των επιχειρήσεών τους, αδυνατώντας να αντεπεξέλθουν στον ανταγωνισμό από μεγάλες εμπορικές επιχειρήσεις που θα επιδιώξουν να εισέλθουν στην αγορά και ιδίως από τα πρακτορεία διανομής τύπου, τα οποία θα διεκδικήσουν να καταλάβουν το τμήμα εκείνο της αγοράς που μέχρι σήμερα καλύπτεται από τους εφημεριδοπώλες.

Γενικότερα, με την αιφνίδια μεταβολή του υφιστάμενου νομοθετικού καθεστώτος, χωρίς να έχει προηγηθεί οποιοσδήποτε σχεδιασμός ή μελέτη των οικονομικο-κοινωνικών και θεσμικών συνεπειών και επιπτώσεων (impact assessment) και, ιδίως, χωρίς να προβλεφθούν μεταβατικές ρυθμίσεις, ανατρέπεται πλήρως ο προγραμματισμός (επαγγελματικός, οικονομικός, επενδυτικός κλπ.) των νομίμων επαγγελματιών του κλάδου, με αποτέλεσμα, ακόμη και όσες επιχειρήσεις εφημεριδοπωλών επιβιώσουν, να κινδυνεύουν με σοβαρή μείωση εισοδήματος.

Πέρα από τις πρόδηλες προσωπικές και οικογενειακές συνέπειες που συνεπάγεται, η εξέλιξη αυτή ενέχει ένα σοβαρό παράπλευρο κίνδυνο θεσμικού χαρακτήρα: την απομείωση του ασφαλιστικού κεφαλαίου των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης των εφημεριδοπωλών, λόγω κατάρρευσης της χρηματοδοτικής βάσης τους (μείωση των εισφορών λόγω εξόδου ασφαλισμένων από το επάγγελμα ή μείωσης των εισοδημάτων τους σε συνδυασμό με αύξηση των παροχών λόγω αυξημένων συνταξιοδοτήσεων και ανεργίας). Απώτερη συνέπεια θα ήταν εδώ, σε περίπτωση που ο αριθμός των ασφαλισμένων επαγγελματιών συρρικνωθεί σε τέτοια έκταση ώστε να μη υφίσταται πλέον αναλογιστική βάση για τη διατήρηση αυτοτελούς ασφαλιστικού φορέα, η ολοσχερής κατάργησή του και η ένταξη των εφημεριδοπωλών στο γενικό φορέα ασφάλισης των επαγγελματιών (ΟΑΕΕ), με αποτέλεσμα την περαιτέρω μείωση των ασφαλιστικών εσόδων, καθόσον προφανώς μαζί με την ένταξη αυτή θα παύσει και η προβλεπόμενη σήμερα καταβολή ασφαλιστικών εισφορών από τις εκδοτικές επιχειρήσεις και τα πρακτορεία.

(β) Συνέπειες στο σύστημα διακίνησης του τύπου

Παράλληλα με τα παραπάνω, η δραστική μείωση του αριθμού των εφημεριδοπωλών και, πάντως, του μεριδίου αγοράς που κατέχουν στο σύστημα διακίνησης του τύπου θα έχει ως συνέπεια να καταστούν άνευ αντικειμένου οι δημοσίου συμφέροντος υποχρεώσεις (δωρεάν, ισότιμη, καθολική, συνεχής και έκτακτη διανομή των εντύπων, αποκλειστική και αυτοπρόσωπη άσκηση του επαγγέλματος) που προβλέπονται στην κείμενη νομοθεσία και οι οποίες μόνο στους επαγγελματίες εφημεριδοπώλες μπορούν να επιβληθούν αποτελεσματικά, και πράγματι επιβάλλονται, με την απειλή ποινικών, διοικητικών, πειθαρχικών και επαγγελματικών κυρώσεων, ιδίως της προσωρινής ή οριστικής στέρησης της άδειας.

Το κενό που θα δημιουργηθεί από τη συρρίκνωση του κλάδου των εφημεριδοπωλών θα τείνει να καταληφθεί από αμιγώς εμπορικές επιχειρήσεις –και ιδίως από τα πρακτορεία διανομής, τα οποία μάλιστα συνδέονται με συγκεκριμένα εκδοτικά συμφέροντα–, στις οποίες δεν είναι δυνατόν να επιβληθούν αντίστοιχες επαγγελματικού δικαίου υποχρεώσεις ούτε να υπαχθούν στον έλεγχο επαγγελματικής ένωσης και οι οποίες θα συμμετέχουν στο σύστημα διακίνησης του τύπου με κριτήριο προεχόντως, και ευλόγως, τη μεγιστοποίηση του κέρδους τους. Τούτο ενέχει τον κίνδυνο να καταστεί αδύνατη ήεξαιρετικά δυσχερής, στο βαθμό που θα είναι οικονομικά ασύμφορη, η πρόσβαση μικρών ιδίως εκδοτώνστην αγορά και, αντιστοίχως, του αναγνωστικού κοινού στα έντυπά τους. Εξάλλου, στο βαθμό που η διακίνηση του τύπου θα επαφίεται προεχόντως στα πρακτορεία διανομής, ανακύπτει ο πρόσθετος κίνδυνος να διαμορφωθούν πρακτικές επιλεκτικές διανομής, υπέρ των συνεργαζόμενων με το κάθε πρακτορείο εκδοτών και σε βάρος των υπολοίπων.

Όλα αυτά συνεπάγονται ότι δεν θα είναι πλέον δυνατή η διασφάλιση της δωρεάν, ισότιμης, καθολικής και συνεχούς διανομής όλων των εντύπων, η οποία συνιστά όμως άμεση συνταγματική επιταγή, που απορρέει ευθέως από την αρχή της ελευθερίας του τύπου σε συνδυασμό με τις ειδικότερες αρχές του πλουραλισμού και της «πολυφωνίας στην ενημέρωση» (άρθρο 14 παρ. 2 σε συνδ. με παρ. 9 Συντ.).

Οι παραπάνω (υπό α΄ και β΄) συνέπειες μπορούν να συνοψισθούν ως εξής: Καταρχάς, ενδεχόμενη εφαρμογή του ν. 3919/2011 στο επάγγελμα του εφημεριδοπώλη θα επιφέρει κατ’ αποτέλεσμα, αν όχι την ολοσχερή εξαφάνιση, πάντως οπωσδήποτε τη συρρίκνωση του αριθμού των επαγγελματιών, με τους υπόλοιπους να εξωθούνται σε διακοπή λειτουργίας της επιχείρησής τους, ενώ όσοι παραμείνουν σε λειτουργία θα πρέπει να αποδεχτούν σοβαρή μείωση του κύκλου εργασιών και, κατ’ επέκταση, του εισοδήματός τους. Περαιτέρω, και το σημαντικότερο, η εφαρμογή του ν. 3919/2011 θα επιφέρει κατάργηση του κλάδου,δηλαδή κατάργηση του επαγγέλματος του εφημεριδοπώλη ως ρυθμισμένου επαγγέλματος, εφόσον οποιοσδήποτε, είτε επαγγελματίας είτε εμπορική επιχείρηση, θα μπορεί εφεξής να αναπτύξει δραστηριότητες που μέχρι σήμερα επιφυλάσσονται στους εφημεριδοπώλες, χωρίς ωστόσο να υπέχει οποιαδήποτε από τις υποχρεώσεις που βαρύνουν τους τελευταίους. Έτσι όμως επέρχεται de facto κατάργηση ενός από τους τρεις «πυλώνες» του συστήματος διακίνησης των εντύπων, και μάλιστα εκείνου με την πιο καθοριστική, όπως προεκτέθηκε (υπό Α.2), συμβολή στη διασφάλιση του πλουραλισμού και της πολυφωνίας του τύπου.

(α) Προστασία της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης

Από το άρθρο 5 παρ. 1 Συντ., που κατοχυρώνει το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του καθενός, σε συνδυασμό και με την κατά το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. α΄ Συντ. αρχή του κράτους δικαίου συνάγεται η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του ατόμου προς το κράτος. Αυτή δεν εμποδίζει καταρχήν το νομοθέτη να μεταβάλει ορισμένη ρύθμιση για το μέλλον, η μεταβολή ωστόσο δεν μπορεί να φτάνει μέχρι του σημείου να ανατρέπει τις δικαιολογημένες προσδοκίες, με βάση τις οποίες τα άτομα έχουν σχεδιάσει και προγραμματίσει την προσωπική, κοινωνική, επαγγελματική κλπ. ζωή τους. Ζήτημα προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης ανακύπτει έτσι σε κάθε περίπτωση όπου, με βάση συγκεκριμένο ισχύον νομοθετικό καθεστώς, οι διοικούμενοι ανέπτυξαν σημαντική δραστηριότητα και δημιουργήθηκαν πραγματικές καταστάσεις με ισχυρή επίδραση στη ζωή των ενδιαφερομένων, έτσι ώστε η ανατροπή τους να συνεπάγεται υπέρμετρη αναστάτωσή τους. Εφόσον, επομένως, οι διοικούμενοι καλόπιστα απέβλεψαν στο υφιστάμενο καθεστώς, δεν επιτρέπεται να υπαχθούν σε ρύθμιση που το ανατρέπει (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 602/2003 Ολ., ΤοΣ 2003, σ. 585, και σχετικά Π. Μουζουράκη, Η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης στην πρόσφατη νομολογία του ΣτΕ, σε: Τιμ. Τόμο ΣτΕ – 75 χρόνια, 2004, σ. 363 επ., Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 3^η έκδ., 2006, σ. 185 επ., με περαιτέρω αναφορές).

Ενδεχόμενη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3919/2011 θα ανατρέψει άρδην το καθεστώς άσκησης του επαγγέλματος του εφημεριδοπώλη, με τις προαναφερθείσες (υπό Β.3.α΄) βαρύτατες συνέπειες, στο οποίο όμως ο κλάδος είχε καλόπιστα και επί μακρότατο χρόνο (πλέον του μισού αιώνα) αποβλέψει. Η εντελώς αιφνίδια, χωρίς οποιαδήποτε προεργασία ή μελέτη και, ιδίως, χωρίς την πρόβλεψη μεταβατικών ρυθμίσεων ανατροπή πραγματικών καταστάσεων και ευλόγων προσδοκιών, με βάση τις οποίες οι εφημεριδοπώλες είχαν διαμορφώσει την προσωπική και επαγγελματική τους ζωή, πρέπει επομένως να θεωρηθεί ότι αντίκειται στη συνταγματική αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.

(β) Κοινωνικό κεκτημένο

Από την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου, που αναγνωρίζεται στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. α΄ Συντ., σε συνδυασμό και με την κατοχύρωση των επιμέρους κοινωνικών δικαιωμάτων, ιδίως του κατά το άρθρο 22 παρ. 1 Συντ. δικαιώματος στην εργασία και την απασχόληση, καθώς και του κατά το άρθρο 22 παρ. 5 Συντ. δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση, συνάγεται η αρχή του (σχετικού) κοινωνικού κεκτημένου. Ο νομοθέτης δεν εμποδίζεται καταρχήν να μειώσει το υφιστάμενο επίπεδο κοινωνικής προστασίας, ωστόσο δεν είναι συνταγματικά ανεκτή μια εντελώς αυθαίρετη ή αιφνίδια, χωρίς πρόβλεψη μεταβατικών ρυθμίσεων, και δραστική μείωση του συνολικού προστατευτικού αποτελέσματος (βλ. Ξ. Κοντιάδη, Κράτος πρόνοιας και κοινωνικά δικαιώματα, 1997, σ. 198 επ., Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σ. 40 επ., 555 επ.).

Στο βαθμό που η εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3919/2011 θα έχει, για τους λόγους που προεκτέθηκαν (υπό Β.3.α΄), δυσμενέστατες επιπτώσεις στην απασχόληση και, κατ’ επέκταση, την κοινωνική ασφάλιση των εφημεριδοπωλών, οι οποίοι είτε θα υποστούν σοβαρές εισοδηματικές μειώσεις είτε θα εξωθηθούν σε διακοπή λειτουργίας της επιχείρησής τους, με απώτερη συνέπεια τη σοβαρή μεταβολή προς το δυσμενέστερο της ασφαλιστικής τους κατάστασης, χωρίς τα παραπάνω να δικαιολογούνται από κάποιον προφανή λόγο δημοσίου συμφέροντος (π.χ. δημοσιονομικό) και, ιδίως, χωρίς την πρόβλεψη μεταβατικών ρυθμίσεων, πρέπει να θεωρηθεί ότι η νομοθετική αυτή μεταβολή αντίκειται στη συνταγματική αρχή του κοινωνικού κεκτημένου.

(γ) Προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου

Το άρθρο 22 παρ. 5 Συντ. εγγυάται το θεσμό της κοινωνικής ασφάλισης, ο οποίος διασφαλίζεται με τη λειτουργία βιώσιμων και οικονομικά εύρωστων ασφαλιστικών οργανισμών, που να είναι σε θέση να ανταποκριθούν στην, κατά το Σύνταγμα, αποστολή τους. Για την εξασφάλιση της βιωσιμότητας αυτής, κατά την έννοια της παραπάνω συνταγματικής διάταξης, νομοθετικές μεταβολές που συνεπάγονται οικονομική επιβάρυνση και γενικότερα ουσιώδη μεταβολή της αναλογιστικής βάσης ασφαλιστικών οργανισμών, δεν είναι συνταγματικά επιτρεπτές, εάν δεν συνοδεύονται από αναλογιστική ή ειδική οικονομική μελέτη από την οποία να προκύπτει πόθεν οι ανωτέρω οργανισμοί θα προσπορίζονται τους αναγκαίους πόρους (βλ. ΣτΕ 2199/2010 Ολ., ΕΔΚΑ 2010, σ. 1109, ΣτΕ (Πρ.Επ.) 184/2006, ΤοΣ 2006, σ. 1283, ΣτΕ (Πρ.Επ.) 141/1996, ΔΕΝ 1996, σ. 525).

Η προαναφερθείσα σοβαρή μείωση της συνολικής απασχόλησης στον κλάδο των εφημεριδοπωλών, την οποία θα επιφέρει ενδεχόμενη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3919/2011, συνεπάγεται, ως ανακλαστική συνέπειά της, ουσιώδη μεταβολή της αναλογιστικής βάσης, η οποία θέτει σε σοβαρότατο κίνδυνο το ασφαλιστικό κεφάλαιο, ακόμη και την ίδια την ύπαρξη (βλ. και παραπάνω, υπό Β.3.α΄), των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης των εφημεριδοπωλών (Ταμείο Συντάξεων Εφημεριδοπωλών και Υπαλλήλων Πρακτορείων Αθηνών [ΤΣΕΥΠΑ] και Θεσσαλονίκης [ΤΣΕΥΠΘ], τα οποία έχουν ενταχθεί στο Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Προσωπικού ΜΜΕ, ως αυτοτελείς Τομείς αυτού, δυνάμει του άρθρου 38 του ν. 3655/2008 [Α΄ 58]). Εφόσον όμως έχει τέτοιες συνέπειες, η εφαρμογή του ν. 3919/2011 στον κλάδο των εφημεριδοπωλών δεν είναι επιτρεπτή, εάν δεν συνοδεύεται από αναλογιστική ή ειδική οικονομική μελέτη από την οποία να προκύπτει η διασφάλιση της βιωσιμότητας και η προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου των ταμείων των εφημεριδοπωλών.

Στο άρθρο 14 παρ. 2 Συντ. ορίζεται ότι «Ο τύπος είναι ελεύθερος». Από τη διάταξη αυτή απορρέει η προστασία του τύπου τόσο στη διάστασή του ως ατομικού δικαιώματος όσο και στη θεσμική του διάσταση. Η ελευθερία του τύπου περιλαμβάνει έτσι, από τη μια, την ελευθερία κυκλοφορίας, διανομής και πώλησης εντύπων, υποκείμενο της οποίας είναι πρωτίστως ο εκδότης αλλά και όλοι οι εμπλεκόμενοι στη διαδικασία διακίνησης των εντύπων (επομένως ευθέως και οι εφημεριδοπώλες), καθώς επίσης, από την άλλη, την ελευθερία του πληροφορείσθαι δια του τύπου, υποκείμενο της οποίας είναι ο αναγνώστης. Προϋπόθεση ενάσκησης της τελευταίας είναι, μεταξύ άλλων, η διασφάλιση ενός ελάχιστου επιπέδου πλουραλισμού και πολυφωνίας, στοιχειώδες και εκ των ουκ άνευ στοιχείο του οποίου είναι η διασφάλιση τηςπρόσβασης του αναγνωστικού κοινού σε ολόκληρη την επικράτεια στο σύνολο των κυκλοφορούντων εντύπων (βλ. Πρ. Δαγτόγλου, Ατομικά δικαιώματα, τόμ. Α΄, 3^η έκδ. 2011, αρ.περ. 680 επ., Αρ. Μάνεση, Η συνταγματική προστασία της ελεύθερης κυκλοφορίας των εντύπων, ΤοΣ 1977, σ. 9 επ., Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σ. 304 επ.).

Εξάλλου, όπως παγίως γίνεται δεκτό, η ελευθερία του τύπου δεν υπηρετείται αποκλειστικά με την αποχή του νομοθέτη από οποιαδήποτε επέμβαση, αλλά αντίθετα είναι ενίοτε αναγκαία η κρατική παρέμβαση με τη λήψη των πρόσφορων θετικών μέτρων για τη διευκόλυνση της άσκησης του δικαιώματος, τη διασφάλιση των εγγυήσεων πολυφωνίας και διαφάνειας ή την αποτροπή μονοπωλιακών καταστάσεων (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 2109/1988 Ολ., ΔιΔικ 1989, σ. 336, Κ. Χρυσόγονου, Η συνταγματική προβληματική του καθορισμού της τιμής των εφημερίδων, Αρμ. 1988, σ. 845 επ.). Τα παραπάνω ενισχύονται και από τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. β΄ Συντ., σύμφωνα με την οποία όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων.

(α) Παράβαση της συνταγματικής υποχρέωσης του κράτους να λαμβάνει θετικά μέτρα για την αποτελεσματική διανομή του τύπου

Στο πλαίσιο της λήψης θετικών μέτρων για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής άσκησης της ελευθερίας του τύπου, και μάλιστα αμφίπλευρα, τόσο από την πλευρά των εκδοτών όσο και των αναγνωστών, ο νομοθέτης έχει θεσπίσει ένα επιτυχημένο, όπως αποδεικνύει η μακρόχρονη εφαρμογή του, σύστημα διακίνησης του τύπου, βασικό χαρακτηριστικό του οποίου είναι η συνδυασμένη εφαρμογή τριών διαφορετικών τρόπων διακίνησης, που λειτουργούν παραπληρωματικά (βλ. παραπάνω, υπό Α.2). Η αποτελεσματικότητα του υφιστάμενου συστήματος διακίνησης αποδεικνύεται καθημερινά στην πράξη, δεδομένου ότι επιτυγχάνεται η πανελλαδική διακίνηση ενός εξαιρετικά μεγάλου αριθμού και ποικιλίας εντύπων (εφημερίδων και περιοδικών), σημαντικά μεγαλύτερου από άλλες ευρωπαϊκές χώρες, χωρίς να παρατηρούνται ελλείψεις και με επιτυχή διαχείριση των αλλεπάλληλων εκδόσεων, όποτε ανακύπτουν έκτακτα γεγονότα. Σημαντικό μέρος της επιτυχίας αυτής πρέπει να πιστωθεί στους εφημεριδοπώλες, οι οποίοι δραστηριοποιούνται σε Αττική και Θεσσαλονίκη, δηλαδή εκεί όπου είναι συγκεντρωμένο το μεγαλύτερο μέρος του πληθυσμού της χώρας.

Το πόσο αποτελεσματική υπήρξε διαχρονικά η νομοθεσία για τη διακίνηση εντύπων(ν.δ. 2943/1954) αποδείχθηκε, αρνητικά, και από το ότι η απριλιανή δικτατορία έσπευσε να την καταργήσει με το διαβόητο ν.δ. 346/1969 «περί τύπου», ακριβώς προκειμένου να θέσει υπό τον έλεγχό της τη διακίνηση των εντύπων και να φιμώσει τον τύπο. Δεν είναι καθόλου τυχαίο ότι ένα από τα πρώτα μέτρα που ελήφθησαν προς αποκατάσταση της συνταγματικής νομιμότητας μετά την αποκατάσταση της δημοκρατίας, υπήρξε η επαναφορά σε ισχύ αυτούσιου του προϊσχύσαντος –και καταργηθέντος από τη δικτατορία– καθεστώτος, ακριβώς διότι αυτό αποδεδειγμένα διασφαλίζει την εύρυθμη κυκλοφορία των εντύπων σε καθεστώς ελευθερίας.

Το ιστορικό αυτό γεγονός αποδεικνύει ότι το ισχύον σύστημα των τριών «πυλώνων» (εκδότες, πρακτορεία, εφημεριδοπώλες), με κεντρική ανάμεσά τους τη θέση των ανεξάρτητων επαγγελματιών εφημεριδοπωλών, είναι όχι μόνο πρόσφορο αλλά και αναγκαίο, δηλαδή το μόνο αποτελεσματικό για την έγκαιρη, καθολική και ισότιμη διακίνηση όλων των εντύπων και, άρα, για την αποτελεσματική άσκηση της ελευθερίας του τύπου από εκδότες και αναγνώστες. Η διατήρησή του παρίσταται, επομένως, ως συνταγματικά επιβεβλημένη, καθότι με αυτή εξυπηρετείται ένας συνταγματικής περιωπής σκοπός δημοσίου συμφέροντος. Αντιθέτως, η διατάραξη του συστήματος, με τη συρρίκνωση του «πυλώνα» των εφημεριδοπωλών κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3919/2011, θα έχει δυσμενέστατες συνέπειες στην ελεύθερη διακίνηση των εντύπων, καθόσον θα καταστεί εξαιρετικά δυσχερής, αν όχι αδύνατη, η αποτελεσματική διακίνηση ιδίως μικρών ή «περιθωριακών» εντύπων, τα οποία ωστόσο είναι απαραίτητα σε μια δημοκρατική κοινωνία πολυφωνίας και πλουραλισμού. Κατά τούτο, ενδεχόμενη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3919/2011 στο πεδίο αυτό θα αποτελέσει παράβαση της συνταγματικής υποχρέωσης του κράτους να λαμβάνει θετικά μέτρα για την αποτελεσματική διανομή του τύπου.

(β) Παράβαση της συνταγματικής υποχρέωσης του κράτους να λαμβάνει μέτρα για την αποτροπή ολιγοπωλιακών καταστάσεων στο σύστημα διακίνησης του τύπου

Η λήψη μέτρων για την αποτελεσματική εγγύηση της ελευθερίας του τύπου δεν νοείται ερήμην των δεδομένων πραγματικών, οικονομικών και κοινωνικών, συνθηκών. Στο πλαίσιο αυτό δεν μπορεί να παραβλεφθεί ότι ο έτερος «πυλώνας» του συστήματος διακίνησης του τύπου, και συγκεκριμένα τα δύο μεγάλα πρακτορεία διανομής που μοιράζονται τη σχετική αγορά, συνδεόμενα μάλιστα με μετοχικούς δεσμούς με τις μεγαλύτερες εκδοτικές επιχειρήσεις, έχει κριθεί ότι «συγκροτούν ισοδύναμα το διπώλιο της σχετικής αγοράς» (ΔΕφΑθ 2770/2004, ΔιΔικ 2007, σ. 257) και έχουν απασχολήσει τις αρμόδιες αρχές, ιδίως την Επιτροπή Ανταγωνισμού, για εναρμονισμένες πρακτικές σε βάρος της ελεύθερης διακίνησης του συνόλου των εντύπων (βλ. αποφάσεις ΕπΑντ (Ολ.) 181/ΙΙΙ/2001, ΧρΙΔ 2001, σ. 739 επ., ΕπΑντ (Ολ.) 252/ΙΙΙ/2003, ΧρΙΔ 2004, σ. 365 επ., με παρατηρήσεις Δ. Κουτσούκη, επικυρώθηκαν δικαστικά από την απόφαση ΔΕφΑθ 2770/2004, ό.π.). Στις συνθήκες αυτές, η συρρίκωνση, ως συνεπεία της εφαρμογής του ν. 3919/2011, του μεριδίου αγοράς των εφημεριδοπωλών, το οποίο θα τείνουν να καταλάβουν πρωτίστως τα πρακτορεία διανομής, θα εντείνει το πρόβλημα των όρων του ανταγωνισμού στο σύστημα διακίνησης του τύπου.

Παρατηρούμε, δηλαδή, ότι ενδεχόμενη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3919/2011 στο πεδίο αυτό όχι μόνο δεν προωθεί τους σκοπούς του νόμου, μεταξύ των οποίων είναι και η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά αντιθέτως αντιστρατεύεται αυτό τον τελευταίο σκοπό, καθότι άγει προς τη δημιουργία ενός κλειστού και ελεγχόμενου από τις μεγάλες εκδοτικές επιχειρήσεις συστήματος διακίνησης του τύπου. Ταυτόχρονα, ενδεχόμενη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3919/2011 θα αποτελέσει παράβαση της ειδικότερης συνταγματικής υποχρέωσης που το κράτος υπέχει στο πλαίσιο της προστασίας της ελευθερίας του τύπου, να λαμβάνει θετικά μέτρα για την αποτροπή ολιγοπωλιακών καταστάσεων στο σύστημα διακίνησης του τύπου.

Στο ερώτημα που μάς τέθηκε προσήκει η εξής απάντηση:

Η διατήρηση των προβλεπόμενων στη νομοθεσία περιορισμών αναφορικά με την άσκηση του επαγγέλματος του εφημεριδοπώληεπιβάλλεται από συνταγματικής περιωπής επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, ενόψει της θέσης του εν λόγω επαγγελματικού κλάδου στο σύστημα διακίνησης του τύπου και της συμβολής του στην εξυπηρέτηση του συνταγματικού σκοπού της ελεύθερης κυκλοφορίας των εντύπων. Η διατήρηση των εν λόγω περιορισμών δεν αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας, διότι στις δεδομένες συνθήκες συνιστούν το μόνο πρόσφορο, αναγκαίο και εύλογο μέτρο, ελλείψει άλλου ηπιότερου, για την εξυπηρέτηση των προαναφερθέντων σκοπών δημοσίου συμφέροντος. Υπό τις προϋποθέσεις αυτές, οι παραπάνω περιορισμοί είναι δικαιολογημένοι και, επομένως, η διατήρησή τους υποχρεωτική και συνταγματικά επιβεβλημένη για τον κανονιστικό νομοθέτη. Κατά συνέπεια, απαιτείται η έκδοση προεδρικού διατάγματος εξαίρεσης του επαγγέλματος του εφημεριδοπώλη, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 4 του ν. 3919/2011.

Τα ίδια ακριβώς ισχύουν και αναφορικά με τη διατήρηση του καθεστώτος προηγούμενης άδειας, για την οποία επίσης απαιτείται η έκδοση προεδρικού διατάγματος εξαίρεσης του επαγγέλματος του εφημεριδοπώλη, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 2 του ν. 3919/2011.

Θεσσαλονίκη, 9.6.2011

Ομιλία του Αντιπροέδρου επί τιμή του Συμβουλίου Επικρατείας κ. Μιχαήλ Βροντάκη κατά την αναγόρευσή του σε επίτιμο Διδάκτορα Νομικής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, στις 28 Φεβρουαρίου 2011

Το θέμα που θα αποτελέσει αντικείμενο αναπτύξεως αναφέρεται σε μία πτυχή του ασκουμένου σήμερα από το δικαστή, κατά την εξέταση του κύρους κανόνα δικαίου, ελέγχου επί του περιεχομένου της τιθεμένης με αυτόν ρυθμίσεως, η πρόκριση της οποίας έναντι άλλων δυνατών ρυθμίσεων υπήρξε το αποτέλεσμα σταθμίσεως αξιών εκ μέρους του νομοθέτη και επιλογής της εξ αυτών προτακτέας. Ειδικώτερα, το θέμα τούτο αναφέρεται στις περιπτώσεις που, από τη φύση του πράγματος, δεν είναι αντικειμενικώς εφικτή η παράλληλη επιδίωξη, και πάντως όχι στην πληρότητά της, της πραγματώσεως αξιών τις οποίες από κοινού θάλπει το Σύνταγμα, με την αναγωγή τους σε περιεχόμενο συνταγματικώς κατοχυρουμένων δικαιωμάτων, συνταγματικώς επιβαλλομένων στόχων κρατικής δράσεως και συνταγματικού επιπέδου γενικών αρχών. Ως εκ τούτου δε ο νομοθέτης επιλέγει, μετά από διενέργεια σταθμίσεως, ποία από τις αξίες αυτές θα προτάξει, καθιστώντας την, σε σχέση με τις άλλες, ωσαύτως πάντως ληπτέες υπόψη, τον προεχόντως επιδιωκτέο σκοπό δημοσίου συμφέροντος με την προκρινόμενη προς θέσπιση ρύθμιση. Σε αυτές τις περιπτώσεις, ο δικαστικός έλεγχος του κύρους της τιθεμένης ρυθμίσεως εντοπίζεται στη διενεργηθείσα από το νομοθέτη στάθμιση αξιών και τη συνακόλουθη επιλογή της εξ αυτών προτακτέας, αναφορικά με την προς θέσπιση ρύθμιση.

Η ανάπτυξη του θέματος θα γίνει με βάση αποκλειστικά τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και υπό την οπτική με την οποία τούτο προβαίνει σε θεώρηση του ζητήματος τούτου. Μετά από σύντομες προεισαγωγικές παρατηρήσεις για την εκ μέρους του δικαστή διατύπωση κρίσεως σχετικά με τιθέμενες υπό αμφισβήτηση αξιολογήσεις των διαδίκων ή τρίτων στα πλαίσια της διαγνώσεως μιάς διαφοράς, κατά την άσκηση της δικαιοδοτικής του λειτουργίας, στο πρώτο μέρος της εισηγήσεως θα εκτεθή συντόμως ο εν γένει πραγματοποιούμενος, κατά την εξέταση του κύρους κανόνα δικαίου, δικαστικός έλεγχος αξιολογήσεων του νομοθέτη, σχετιζομένων με το περιεχόμενο της προκρινομένης προς θέσπιση ρυθμίσεως. Στο δεύτερο μέρος της εισηγήσεως, θα εκτεθή εκτενώς, με αναφορά σε συγκεκριμένες περιπτώσεις που αντιμετώπισε η νομολογία, ο διενεργούμενος, στα πλαίσια της εξετάσεως του κύρους κανόνα δικαίου, δικαστικός έλεγχος της σταθμίσεως αξιών από το νομοθέτη και επιλογής της προτακτέας εξ αυτών, κατά την πρόκριση της θεσπιστέας ρυθμίσεως.

Προεισαγωγικά επιβάλλεται να παρατηρηθή ότι ο δικαστής, στο επίπεδο της εφαρμογής του ισχύοντος δικαίου, δεν περιορίζεται σε μόνη τη διαπίστωση της συνδρομής ή μη κρισίμων κατά νόμον πραγμάτων για τη διάγνωση της αγομένης ενώπιόν του διαφοράς, αλλά στα πλαίσια αυτής της διαφοράς είναι ωσαύτως κατά νόμον κριτής αξιολογήσεων στις οποίες έχουν προβή, κατά την ουσιαστική τους εκτίμηση, διάδικα μέρη ή τρίτους. Οι οποίες αξιολογήσεις, εξωτερικευόμενες κατά νόμον με τη μορφή δικαιοπρακτικού χαρακτήρα δηλώσεως βουλήσεως στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου ή εξουσιαστικής δράσεως της διοικήσεως, στο πεδίο του δημοσίου δικαίου, προκαλούν έννομες συνέπειες, ως προσδιοριστικές του περιεχομένου συμβάσεων ή διοικητικών πράξεων. Έτσι λ.χ. ο πολιτικός δικαστής, σύμφωνα με το άρθρο 371 Α.Κ., κρίνει κατά πόσον είναι όντως δίκαιη η κρίση ενός των συμβαλλομένων μερών ή τρίτου, στη δίκαιη κρίση του οποίου έχει ανατεθή, συντελούμενος με μονομερή δήλωση βουλήσεως τούτου, ο προσδιορισμός παροχής.

Εξ άλλου, στις περιπτώσεις που ο νόμος παρέχει στη διοίκηση, σε σχέση με ιδρυόμενη αρμοδιότητα, διακριτική ευχέρεια, εγκείμενη στην εξουσία της διοικητικής αρχής προς διατύπωση, κατά την ουσιαστική της εκτίμηση, κρίσεως περί ικανοποιήσεως ή μη κριτηρίων του νόμου που αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση δημοσίου συμφέροντος, ο διοικητικός δικαστής προβαίνει σε έλεγχο νομιμότητος αναφορικά με την άσκηση της διακριτικής ευχερείας. Ελέγχεται δε, κατά τη διενέργεια αυτού του ελέγχου νομιμότητος, ενδεχόμενη υπέρβαση των κατά νόμον ορίων της εξουσίας ουσιαστικής εκτιμήσεως της διοικητικής αρχής και εξ αυτού του λόγου μη σύννομη άσκηση της διακριτικής ευχερείας. Ασφαλώς, ο διοικητικός δικαστής περιορίζεται σε έλεγχο νομιμότητος και δεν επεκτείνεται σε έλεγχο σκοπιμότητος, δηλαδή σε διερεύνηση, καθ’ όσον αφορά την ουσιαστική εκτίμηση που διετύπωσε η διοίκηση, με λήψη υπ’ όψη των κριτηρίων του νόμου, αν με αυτήν επιτυγχάνεται η βέλτιστη εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, υποκαθιστώντας έτσι τη διοίκηση στην άσκηση της διακριτικής ευχερείας και εκφέροντας ιδία ουσιαστική κρίση ως προς τον προσφορότερο για το δημόσιο συμφέρον τρόπο ασκήσεως αυτής. Διότι τούτο –με εξαίρεση την περίπτωση ειδικής περί τούτου προβλέψεως σε διάταξη νόμου, με έρεισμα το άρθρο 94 παρ. 4 εδ. α΄ Συντ., συνιστώσης ανάθεση διοικητικής φύσεως αρμοδιότητος σε διοικητικό δικαστή– αντιβαίνει στην κατοχυρούμενη με το άρθρο 26 Συντ. αρχή της διακρίσεως των εξουσιών.

1. Η έκταση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας τυπικού νόμου δεν είχε πάντοτε το ίδιο εύρος. Αρχικά, μέχρι τα πρώτα μεταπολεμικά χρόνια, ο έλεγχος αυτός αναφερόταν αποκλειστικά στο αντικείμενο της ρυθμίσεως, δηλαδή στο τι ρυθμίζει ο νόμος, προς διατύπωση κρίσεως για το αν τούτο είναι ή όχι εξηρημένο της εξουσίας του νομοθέτη προς ρύθμιση. Έτσι, στην περίπτωση των συνταγματικώς κατοχυρωμένων ατομικών δικαιωμάτων, το μόνο που αποτελούσε αντικείμενο έρευνας κατά την εξέταση της συνταγματικότητος νόμου ο οποίος επέβαλλε περιορισμούς σε ατομικό δικαίωμα ήταν η ύπαρξη στο Σύνταγμα επιφυλάξεως υπέρ του νόμου, ώστε ο νομοθέτης να διαθέτει εν γένει εξουσία να προβή σε θέσπιση περιοριστικής ρυθμίσεως. Πέραν δηλαδή αυτής της έρευνας για την ύπαρξη επιφυλάξεως υπέρ του νόμου, ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητος δεν εκτεινόταν και σε αυτή την ίδια τη ρύθμιση.

Το πρώτο βήμα για τη διεύρυνση του δικαστικού ελέγχου, ώστε, πέραν του αντικειμένου, να συμπεριλάβει και το περιεχόμενο της ρυθμίσεως, το πώς δηλαδή διαμορφώνεται ο τιθέμενος κανόνας δικαίου, απετέλεσε η υποβολή σε δικαστικό έλεγχο του συμβατού της συγκεκριμένης ρυθμίσεως προς τη συνταγματική αρχή της ισότητος. Το επόμενο βήμα στην ίδια κατεύθυνση υπήρξε η υποβολή σε δικαστικό έλεγχο της τηρήσεως της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητος κατά τη θέσπιση περιοριστικής ρυθμίσεως. Αν δηλαδή πέραν της, ωσαύτως πλέον δικαστικώς ελεγχομένης, επιδιώξεως συνταγματικώς θεμιτού σκοπού, οι επιβαλλόμενοι με τη ρύθμιση περιορισμοί αφ’ ενός συνιστούν πρόσφορο και αναγκαίο μέσο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού και αφ’ ετέρου δεν τελούν, εν όψει της εντάσεώς τους, σε προφανή δυσαναλογία προς την σπουδαιότητα του εν λόγω σκοπού.

2. Αντίστοιχα ισχύουν καθ’ όσον αφορά το εύρος του δικαστικού ελέγχου κατά την εξέταση της νομιμότητος κανονιστικής πράξεως. Έτσι, όταν η εξουσιοδοτική διάταξη νόμου δεν περιορίζεται στον καθορισμό κατά τρόπο ειδικό και ορισμένο, όπως επιβάλλεται συνταγματικώς (άρθρο 43 παρ. 2 Συντ.), του αντικειμένου της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, αλλά περαιτέρω προβλέπει κριτήρια που θέλησε ο νομοθέτης κατά την συνταγματικώς αδέσμευτη βούλησή του να θεσπίσει, ώστε να περιορίσει την διοίκηση ως προς τον τρόπο ασκήσεως της ιδρυομένης κανονιστικής αρμοδιότητος, ο δικαστής προβαίνει σε έλεγχο κατά πόσον τα κριτήρια αυτά ελήφθησαν υπόψη από τη διοίκηση κατά τη διαμόρφωση του περιεχομένου της ρυθμίσεως που τίθεται με την κανονιστική πράξη.

3. Η εκτεθείσα διεύρυνση του δικαστικού ελέγχου πολιτειακών πράξεων που θέτουν κανόνα δικαίου δεν έχει ποσοτικό, αλλά προσλαμβάνει διαφορετικό, ποιοτικό χαρακτήρα.

Ειδικώτερα, η –ανέκαθεν διενεργουμένη– έρευνα της συνταγματικότητος τυπικού νόμου που αναφέρεται στο αντικείμενο της ρυθμίσεως αποσκοπεί στη διαπίστωση της υπάρξεως συνταγματικού κανόνα δικαίου, ή επιτακτικού (όπως στην περίπτωση των συνταγματικών διατάξεων που διατυπώνουν εντολές στο νομοθέτη για ορισμένη ρύθμιση) ή επιτρεπτικού (όπως στην περίπτωση της απαιτουμένης συνταγματικής επιφυλάξεως υπέρ του νόμου προς επιβολή περιορισμών σε συνταγματικώς κατοχυρούμενο ατομικό δικαίωμα) ή απαγορευτικού (όπως όταν περί ενός αντικειμένου, λ.χ. για την αναδρομική φορολόγηση πέραν ορισμένου χρόνου στο παρελθόν, υφίσταται συνταγματική απαγόρευση νομοθετήσεως εν γένει) και περαιτέρω στη διερεύνηση προς διάγνωση αν ο τιθέμενος με τυπικό νόμο κανόνας εμπίπτει ή όχι στο πεδίο εφαρμογής του συνταγματικού κανόνα, ώστε ακολούθως να κριθή αντιστοίχως αν ο τιθέμενος κανόνας, εν όψει του αντικειμένου που ρυθμίζει, είναι ή όχι συνταγματικός και έγκυρος.

Εξ άλλου, η έρευνα της νομιμότητος κανονιστικής πράξεως που αναφέρεται στο αντικείμενο της ρυθμίσεως αποσκοπεί, καθ’ όμοιο τρόπο, στη διαπίστωση της, συνταγματικώς αξιουμένης, υπάρξεως επιτρεπτικού κανόνα δικαίου τυπικού νόμου (νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως) –ο οποίος όμως δεν αποκλείεται σε δεδομένη περίπτωση να καθίσταται επιτακτικός, κατά τη βούληση του νομοθέτη, όταν αυτός δεν παρέχει απλώς δυνατότητα αλλά διατυπώνει εντολή για κανονιστική ρύθμιση– και περαιτέρω στη διερεύνηση προς διάγνωση αν ο τιθέμενος με κανονιστική πράξη κανόνας καλύπτεται ή όχι από τη νομοθετική εξουσιοδότηση, ώστε ακολούθως να κριθή αντιστοίχως αν ο τιθέμενος κανόνας, εν όψει του αντικειμένου που ρυθμίζει, είναι σύννομος και έγκυρος.

Από τον δικαστικό έλεγχο του κύρους κανόνα δικαίου που αναφέρεται στο αντικείμενο της τιθεμένης ρυθμίσεως, ο οποίος έχει τον εκτεθέντα χαρακτήρα, σαφώς διακρίνεται ο δικαστικός έλεγχος του κύρους κανόνα δικαίου που αναφέρεται στο περιεχόμενο της ρυθμίσεως, ο οποίος έχει διαφορετικό χαρακτήρα. Ειδικότερα, ο δικαστικός έλεγχος του κύρους κανόνα δικαίου που αναφέρεται στο αντικείμενο της ρυθμίσεως, έγκειται δε στη διάγνωση αν ο υπό έλεγχο υποδεέστερης τυπικής ισχύος κανόνας, με το δεδομένο εύρος του, εμπίπτει ή όχι στο πεδίο εφαρμογής του υπέρτερης τυπικής ισχύος κανόνα δικαίου, είτε επιτακτικού είτε επιτρεπτικού είτε απαγορευτικού, ώστε αντιστοίχως να είναι ή μη συμβατός προς αυτόν, συνιστά άσκηση εκ μέρους του δικαστή –που εκφέρει ιδία κρίση για την προσήκουσα ερμηνεία και τον συνακόλουθο προσδιορισμό του περιεχομένου των παραβαλλομένων κανόνων δικαίου (του υπερκειμένου και του υποκειμένου)– πλήρους ελέγχου της ορθότητος του εκτεθέντος νομικού συλλογισμού, στον οποίο αναγκαίως προέβη ο νομοθέτης ή η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση κατά τη θέσπιση ρυθμίσεως, προκειμένου να την θεωρήσει άψογη από απόψεως εγκυρότητος. Απεναντίας, ο δικαστικός έλεγχος του κύρους κανόνα που αναφέρεται στο περιεχόμενο της τιθεμένης ρυθμίσεως έχει διαφορετικό χαρακτήρα, δοθέντος ότι ο δικαστής δεν διαθέτει την εξουσία να υποβάλλει σε πλήρη έλεγχο την ουσιαστική εκτίμηση του νομοθέτη, με διατύπωση ιδίας αξιολογικής κρίσεως περί της ορθότητός της. Προσομοιάζει δε ο έλεγχος αυτός, κατά τον τρόπο που διενεργείται, προς τον δικαστικό έλεγχο του συννόμου της ασκήσεως της διακριτικής ευχερείας, ο οποίος όπως ήδη εξετέθη, είναι έλεγχος της μη υπερβάσεως των ορίων, εντός των οποίων είναι επιτρεπτή κατά νόμον η διαμόρφωση της ουσιαστικής εκτιμήσεως της διοικήσεως, και δεν ενέχει υποκατάσταση από το δικαστή της διοικήσεως στη διατύπωση αυτής της ιδίας της ουσιαστικής εκτιμήσεως. Έτσι, στο επίπεδο του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητος των νόμων, όταν επί παραδείγματι υποβάλλεται σε δικαστικό έλεγχο η τήρηση από το νομοθέτη της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητος κατά τη θέσπιση περιοριστικής ρυθμίσεως, ο δικαστής δεν υποκαθιστά το νομοθέτη στη διατύπωση της ουσιαστικής εκτιμήσεως για το αν ο επιβαλλόμενος περιορισμός συνιστά πρόσφορο και αναγκαίο μέσο για την εξυπηρέτηση επιδιωκομένου σκοπού δημοσίου συμφέροντος και, περαιτέρω, για το αν υφίσταται αναλογία μεταξύ επιλεγομένου περιοριστικού μέσου και επιδιωκομένου σκοπού, εν όψει αφ’ ενός της εντάσεως του επιβαλλομένου περιορισμού και αφ’ ετέρου της σπουδαιότητος του σκοπού δημοσίου συμφέροντος. Αλλά ελέγχοντας την περί τούτων ουσιαστική εκτίμηση του νομοθέτη, με μέτρο κρίσεως και βάσανο εξετάσεως την κοινή λογική, την κοινή αντίληψη και την κοινή πείρα, εκφέρει κρίση κατά πόσον ο νομοθέτης εκινήθη εντός των διαγραφομένων από το Σύνταγμα ορίων της εξουσίας ουσιαστικής εκτιμήσεως αυτού και δεν ενήργησε αυθαιρέτως. Το μέσο που έχει στη διάθεσή του και χρησιμοποιεί ο δικαστής για την άσκηση του εκτεθέντος ελέγχου είναι η αιτιολογία. Δηλαδή η αιτιολογία, κατ’ αρχάς για την ύπαρξη ανάγκης προς θέσπιση περιοριστικής ρυθμίσεως, εν όψει συγκεκριμένων πραγματικών δεδομένων που συγκροτούν κατάσταση ή περίσταση η οποία αξιώνει τη ρυθμιστική παρέμβαση του νομοθέτη, κατά την εύλογη ουσιαστική του εκτίμηση, και περαιτέρω για την πρόκριση συγκεκριμένης ρυθμίσεως, ανταποκρινομένης κατά την εύλογη ουσιαστική εκτίμηση του νομοθέτη, στις εκτεθείσες απαιτήσεις της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητος. Οι αξιώσεις αιτιολογήσεως, ως προς το εύρος και τον αναλυτικό τρόπο παραθέσεως της αιτιολογίας για συγκεκριμένη ρύθμιση, είναι υψηλότερες και ο ασκούμενος στο περιεχόμενο της ρυθμίσεως δικαστικός έλεγχος με μέσο την έκταση της αξιούμενης αιτιολογίας είναι ενδελεχέστερος και διεισδυτικώτερος, όσο εντονώτερη είναι η περιοριστική επέμβαση του νομοθέτη σε σφαίρα ελευθερίας. Η αιτιολογία δε αυτή προκύπτει από την εισηγητική έκθεση του νόμου καθώς και από τις προηγηθείσες νομοπαρασκευαστικές εργασίες που την συνοδεύουν, όπως επίσης και από τη διαδικασία επιψηφίσεως του νόμου στο Κοινοβούλιο.

1. Η πρώτη και συνηθέστερα απαντώμενη περίπτωση που ο νομοθέτης ή η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση οφείλει να προβή σε αξιολόγηση παραμέτρων συντρεχουσών περιστάσεων, προκειμένου να επιλέξει τί θα επιδιώξει με την προς θέσπιση ρύθμιση, ώστε να εξυπηρετήσει κατά τον βέλτιστο τρόπο το δημόσιο συμφέρον, είναι εκείνη κατά την οποία ναι μεν δεν υφίσταται κατά κυριολεξία διακύβευμα μεταξύ περισσοτέρων συνταγματικών αξιών, των οποίων δεν καθίσταται εφικτή, και πάντως όχι στην πληρότητά της, η από κοινού πραγμάτωση. Όμως, αν και ο νομοθέτης έχει προ οφθαλμών μία ορισμένη συνταγματική αξία, λ.χ. την ανάπτυξη της εθνικής οικονομίας, εν τούτοις η επιδίωξη της πραγματώσεως αυτής μπορεί να επιδιωχθή κατά διαφόρους μεν, αλλά όχι παράλληλα βαίνοντες τρόπους, καθ’ ότι η επιλογή ενός τρόπου θέτει εκ των πραγμάτων εκποδών τους άλλους. Τούτο συμβαίνει, κατ’ εξοχήν, προκειμένου περί χωροταξιακών και πολεοδομικών ρυθμίσεων, επί καθορισμού χρήσεων γης, σχετιζομένου με την επιλογή ως μόνης δυνατής εκείνης της οικονομικής δραστηριότητος που, υπό τις δεδομένες περιστάσεις, προάγει κατά τον βέλτιστο τρόπο την εθνική οικονομία, χωρίς συνάμα να προκαλεί δυσμενείς παρενέργειες. Στις περιπτώσεις αυτές, η πρόκριση της ασκήσεως μιας οικονομικής δραστηριότητος έναντι των λοιπών, που εκ των πραγμάτων αποκλείονται, επιβάλλεται να είναι προϊόν συνεκτιμήσεως όλων των συντρεχουσών περιστάσεων και αξιολογήσεως των παραμέτρων τους, για να διενεργηθεί εκείνη η επιλογή που εξυπηρετεί καλύτερα το δημόσιο συμφέρον της προαγωγής της εθνικής οικονομίας. Και ναι μεν προς τούτο ο νομοθέτης και η κανονιστικώς δρώσα ή προβαίνουσα σε ρύθμιση με έκδοση γενικής ατομικής πράξεως διοίκηση έχουν ευρύ περιθώριο ουσιαστικής εκτιμήσεως, όμως αυτή επιβάλλεται και αξιώνεται από τον διοικητικό δικαστή, προς αποκλεισμό αυθαίρετων και ξένων προς το δημόσιο συμφέρον επιλογών, να αιτιολογείται προσηκόντως, με αναφορά σε συγκεκριμένα πραγματικά δεδομένα που συγκροτούν τις αξιολογηθείσες παραμέτρους και με έκθεση του τρόπου αξιολογήσεως τούτων.

Για να γίνει περιπτωσιολογική αναφορά στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας: Μία περίπτωση (εκείνη της ΣΕ 3258/1981), αφορούσε την επιλογή για μία εδαφική έκταση της χρησιμοποιήσεώς της ως βιομηχανικής περιοχής. Καθ’ ερμηνεία του νόμου έγινε δεκτό ότι η ίδρυση βιομηχανικής περιοχής χωρεί σε δύο επάλληλα στάδια διοικητικής διαδικασίας. Κατά το πρώτο στάδιο κρίνεται, στο πλαίσιο των ισχυόντων σχεδίων και προγραμμάτων χωροταξίας, το από απόψεως συμφέροντος της εθνικής οικονομίας σκόπιμον για την κατ’ αρχήν ίδρυση βιομηχανικής περιοχής εντός μιας ευρύτερης περιφέρειας. Κατά δε το δεύτερο στάδιο, κατά το οποίο προσδιορίζονται ειδικώτερα η θέση, η έκταση και τα όρια της βιομηχανικής περιοχής, ενεργείται για τη δημιουργία αυτής επιλογή μεταξύ προσφερομένων προς τούτο θέσεων εντός αυτής της ευρύτερης περιφέρειας, σταθμιζομένων προς τούτο των πλεονεκτημάτων τους καθώς και των μειονεκτημάτων τους, από απόψεως περιβαλλοντικών επιπτώσεων και αποκλεισμού άλλων επωφελών για την εθνική οικονομία χρήσεων της γης στις θέσεις αυτές. Στην κριθείσα δε περίπτωση έγινε δεκτό από το Συμβούλιο της Επικρατείας ότι είναι προσηκόντως αιτιολογημένη η γενόμενη επιλογή της θέσεως για τη δημιουργία της βιομηχανικής περιοχής, με την εξής συλλογιστική: Aπό την ευρισκόμενη στο φάκελο «Μελέτη επιλογής θέσεως και καθορισμού ορίων βιομηχανικής περιοχής Λαμίας», που συντάχθηκε από την Ελληνική Τράπεζα Βιομηχανικής Αναπτύξεως Α.Ε., προκύπτει ότι ο προσδιορισμός της θέσεως αυτής της βιομηχανικής περιοχής έγινε μετά από σύγκριση των πλεονεκτημάτων και των μειονεκτημάτων τεσσάρων προσφερομένων προς τούτο θέσεων και μετά από συστάθμιση σε σχέση προς την επιλεγείσα θέση, τόσο των δυνατοτήτων της –αποκλειομένης με αυτή την επιλογή– γεωργικής εκμεταλλεύσεως της γης σε αυτή τη θέση (εκτίθεται ότι το μεγαλύτερο μέρος της εκτάσεως σε αυτή τη θέση δεν καλλιεργείται και ότι η αποδοτικότης των εδαφών είναι περιωρισμένη) όσο και των περιβαλλοντικών επιπτώσεων του καθορισμού στη θέση αυτή βιομηχανικής περιοχής, από απόψεως μεταφοράς δια του ανέμου πτητικών αποβλήτων.

Παρεμφερής είναι η περίπτωση χαρακτηρισμού μιας περιοχής ως οικιστικής, με την ένταξή της σε σχέδιο πόλεως ή την επέκταση τούτου σε αυτήν, που επάγεται πλέον ως κατά προορισμό χρησιμοποίησή της την οικοδόμηση. Στα ληπτέα υπόψη προς συνεκτίμηση κριτήρια συγκαταλέγονται κατά νόμον (άρθρο 1 παρ. 5 ν. 1337/1983) οι γενικώτεροι αναπτυξιακοί στόχοι, στους οποίους περιλαμβάνεται και η διαφύλαξη της γεωργικής γης υψηλής παραγωγικότητας. Σε μία τέτοια περίπτωση, ο ασκούμενος δικαστικός έλεγχος (βλ. ΣΕ 1088/1988) αφορά την επιβαλλόμενη να πραγματοποιηθή κατά τρόπο διεξοδικό στάθμιση, με παράθεση της συνεκτιμήσεως συγκεκριμένων πραγματικών δεδομένων, προς διενέργεια της βέλτιστης για το γενικώτερο δημόσιο συμφέρον επιλογής. Αναφορικά δηλαδή με το αν η μείζων έκταση, περί της οποίας πρόκειται, είτε λόγω ιδιοσυστασίας του εδάφους, είτε λόγω των γενομένων επενδύσεων για τη βελτίωση των όρων γεωργικής εκμεταλλεύσεως, παρουσιάζει αναλογικώς υψηλή απόδοση σε παραγόμενα προϊόντα, ως εκ της οποίας επιβάλλεται, χάριν του συμφέροντος της εθνικής οικονομίας, η διατήρησή της ως γεωργικής γης και ο αποκλεισμός της χρησιμοποιήσεώς της ως περιοχής επεκτάσεως σχεδίου πόλεως. Στην κριθείσα δε περίπτωση, το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε ότι με την παρατιθέμενη αιτιολογία αιτιολογείται επαρκώς η πρόκριση της χρησιμοποιήσεως της εκτάσεως περί της οποίας επρόκειτο ως οικιστικής, με την επέκταση σε αυτήν του σχεδίου πόλεως, δοθέντος ότι η διοίκηση εστάθμισε τον παράγοντα των επιπτώσεων της επεκτάσεως του σχεδίου στην εθνική οικονομία, σε σχέση με τις τυχούσες προτεραιότητος οικιστικές ανάγκες της περιοχής.

Επιβάλλεται πάντως εν προκειμένω να επισημανθή ότι η άσκηση στη σημερινή εποχή δικαστικού ελέγχου αναφορικά με την επιλογή του νομοθέτη ή της κανονιστικώς δρώσης ή προβαινούσης σε ρύθμιση με την έκδοση γενικής ατομικής πράξεως διοικήσεως, ως προς το ποία οικονομική δραστηριότητα επιβάλλεται να προταχθή και να καταστή επιτρεπτή κατ’ αποκλεισμό άλλων, ως εξυπηρετούσα καλύτερα το δημόσιο συμφέρον της προαγωγής της εθνικής οικονομίας, την οποία επιλογή διενεργεί προκειμένου αντιστοίχως να προβή στην πρόκριση της θεσπιστέας ρυθμίσεως, δεν απαντάται το πρώτον, ως τρόπος ασκήσεως δικαστικού ελέγχου, στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Διότι παρουσιάζει έντονη αναλογία προς τον δικαστικό έλεγχο τον ασκούμενο παλαιότερα, όταν, πριν τη θέση σε ισχύ του Συντάγματος του 1975, δεν υπήρχε συνταγματικός κανόνας που να επιβάλλει την κατάρτιση χωροταξίας, ο δε νόμος προαπαιτούσε για την ίδρυση βιομηχανίας την χορήγηση αδείας σκοπιμότητος κατά την ουσιαστική εκτίμηση της διοικήσεως ως προς την εξυπηρέτηση με την ίδρυση της βιομηχανίας του δημοσίου συμφέροντος της προαγωγής της εθνικής οικονομίας. Ο οποίος τότε διενεργούμενος δικαστικός έλεγχος είχε ως αντικείμενο, όχι την άσκηση κανονιστικής αρμοδιότητος προς θέσπιση γενικής ρυθμίσεως, αλλά την άσκηση σε ατομική περίπτωση διακριτικής ευχερείας, αναφορικά με την χορήγηση αδείας σκοπιμότητος. Για να γίνει παραδειγματική αναφορά στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας: Σε περίπτωση που αφορούσε σε χορήγηση αδείας σκοπιμότητος για την ίδρυση ναυπηγικής βιομηχανίας σε περιοχή για την οποία υπήρχαν ενδείξεις ότι ήταν τουριστικώς ενδιαφέρουσα, το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣΕ 1405/1972 και 4147/1973) έκρινε ότι επεβάλλετο στη Διοίκηση να ενεργήσει ως εξής, αιτιολογώντας προσηκόντως την ουσιαστική της εκτίμηση, προκειμένου να παρίσταται σύννομη η άσκηση της διακριτικής της ευχερείας αναφορικά με τη χορήγηση αδείας σκοπιμότητος: Ώφειλε κατ’ αρχάς να διαπιστώσει αν η περιοχή για την οποία χορηγήθηκε άδεια ιδρύσεως ναυπηγείου εμφανίζει πράγματι τουριστικό ενδιαφέρον και, περαιτέρω, να κρίνει αιτιολογημένα αν η ίδρυση του ναυπηγείου θα καταστήσει ανέφικτη, και σε ποία έκταση, την τουριστική αξιοποίηση της όλης περιοχής και, σε καταφατική περίπτωση, αν η ίδρυση ναυπηγικής βιομηχανίας είναι, από απόψεως εθνικής οικονομίας, περισσότερο συμφέρουσα από την τουριστική αξιοποίηση και εκμετάλλευση της περιοχής.

2. Μία δεύτερη περίπτωση κατά την οποία ο νομοθέτης ή η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, προκειμένου να καταστήσει επιτρεπτή και περαιτέρω, να ρυθμίσει την άσκηση της καθισταμένης επιτρεπτής οικονομικής δραστηριότητος, προβαίνει σε αξιολόγηση και στάθμιση παραμέτρων υφισταμένων καταστάσεων ή συντρεχουσών περιστάσεων, προκειμένου να προκρίνει στη βάση ποίας ή ποίων κατά προτεραιότητα συνταγματικών αξιών θα προσδιορίσει το σκοπό και συνακολούθως το περιεχόμενο της ρυθμίσεως, είναι η περίπτωση εκείνη σε σχέση προς την οποία υφίσταται πεδίο εφαρμογής περισσοτέρων συνταγματικών διατάξεων. Αυτές δε οι διατάξεις κατοχυρώνουν διάφορες συνταγματικές αξίες, ως συνταγματικά δικαιώματα ή ως συνταγματικά επιβαλλόμενους στόχους κρατικής δράσεως ή ως συνταγματικού επιπέδου γενικές αρχές του δικαίου, η παράλληλη όμως επιδίωξη της από κοινού πραγματώσεως αυτών των συνταγματικών αξιών είναι, στην πληρότητά της πάντως, από τη φύση των πραγμάτων, ανέφικτη. Το τιθέμενο δηλαδή σε μία τέτοια περίπτωση ερώτημα, στο οποίο καλείται να αποκριθή ο νομοθέτης ή η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, είναι το σε ποία συνταγματική αξία θα προσδώσει προτεραιότητα, είτε επειδή υποχρεούται σε τούτο, είτε επειδή το προκρίνει, ώστε αυτή η συνταγματική αξία να αποτελέσει την ιθύνουσα αρχή για την προς θέσπιση ρύθμιση. Εν πρώτοις επιβάλλεται να παρατηρηθή ότι για τις συνταγματικές διατάξεις –με εξαίρεση τις ανεπίδεκτες συνταγματικής αναθεωρήσεως διατάξεις που έχουν υπερέχουσα τυπική ισχύ έναντι εκείνων που τίθενται κατά συνταγματική αναθεώρηση– ισχύει ο κανόνας της τυπικής ισοδυναμίας, το οποίο σημαίνει ότι καμμία συνταγματική διάταξη δεν προτάσσεται των λοιπών, υπερισχύουσα τούτων. Επομένως, με εξαίρεση συνταγματικές αξίες, όπως η ανθρώπινη ζωή, υγεία και αξιοπρέπεια, που κατοχυρώνουν ανεπίδεκτες αναθεωρήσεως συνταγματικές διατάξεις και προτάσσονται όλων των άλλων συνταγματικών αξιών, ώστε να είναι σε κάθε περίπτωση συνταγματικά ανεπίτρεπτη η συστάθμισή τους με άλλες συνταγματικές αξίες, οι λοιπές συνταγματικές αξίες έχουν έναντι του νομοθέτη και της κανονιστικώς δρώσης διοικήσεως το ίδιο συνταγματικό βάρος. Κατά συνέπειαν, σε μία δεδομένη προς ρύθμιση περίπτωση, αποτελεί έργο του νομοθέτη ή της κανονιστικώς δρώσης διοικήσεως εν πρώτοις, με τη χρήση της ενδεικνυομένης για την ερμηνεία του Συντάγματος ερμηνευτικής μεθόδου της πρακτικής εναρμονίσεως των συνταγματικών διατάξεων, να προβή σε λήψη υπ’ όψιν από κοινού προς συνεφαρμογή όλων των συνταγματικών διατάξεων που ως προς την περίπτωση αυτή έχουν πεδίο εφαρμογής, και να επιδιώξει την παράλληλη πραγμάτωση με την θεσπιζόμενη ρύθμιση, εφ’ όσον τούτο είναι εφικτό, και εις τον μέγιστο δυνατό βαθμό όλων των συνταγματικών αξιών που κατοχυρώνουν οι εν λόγω συνταγματικές διατάξεις. Περαιτέρω όμως, σε μία τέτοια περίπτωση, ο νομοθέτης ή η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, που ασφαλώς δεν μπορεί να αγνοήσει ορισμένη συνταγματική διάταξη για την οποία υφίσταται πεδίο εφαρμογής και την κατοχυρούμενη με αυτήν συνταγματική αξία, διαθέτει ένα περιθώριο ουσιαστικής εκτιμήσεως ως προς τη σημασία για την προκριτέα προς θέσπιση ρύθμιση των παραμέτρων της δεδομένης περιπτώσεως, με λήψη προς τούτο υπόψη υφισταμένων καταστάσεων ή συντρεχουσών περιστάσεων. Με επακόλουθη δυνατότητα αυτού, εν όψει των παραμέτρων τούτων, να προσδώσει κατ’ ιδίαν κρίση, αναφορικά με τον τρόπο και το περιεχόμενο της επιχειρουμένης ρυθμίσεως, μείζονα βαρύτητα σε ορισμένη ή ορισμένες συνταγματικές αξίες, προκρίνοντας μετά από διενεργούμενη στάθμιση των ληπτέων υπ’ όψη αξιών από τη σκοπιά του επιτακτικού στόχου της βέλτιστης εξυπηρετήσεως του δημοσίου συμφέροντος, την κατά προτεραιότητα επιδίωξη της πραγματώσεως των αξιών αυτών.

Για να γίνει παραδειγματική αναφορά στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας: Την απαρχή της διαμορφώσεως της επί του ζητήματος τούτου νομολογίας απετέλεσαν οι αποφάσεις στην ακυρωτική διαφορά με αντικείμενο την δημιουργία ναυπηγοεπισκευαστικής ζώνης στην Πύλο. Επίκεντρο της συνταγματικής προβληματικής υπήρξε η συνερμηνεία και συνεφαρμογή των εξής συνταγματικών διατάξεων, που είχαν στην περίπτωση αυτή πεδίο εφαρμογής. Του άρθρου 24 παρ. 1 και 6 που, με διατύπωση επιταγών προς το νομοθέτη, ανάγει σε αυτοτελώς προστατευόμενο αγαθό το περιβάλλον και σε κρατικό σκοπό την προστασία αυτού, επιβάλλοντας προς τούτο τη λήψη θετικών μέτρων. Του άρθρου 22 παρ. 1, που κατοχυρώνει το κοινωνικό δικαίωμα στην εργασία και ανάγει σε επιδιωκτέο από το κράτος στόχο την επίτευξη πλήρους απασχολήσεως του εργατικού δυναμικού. Και το άρθρο 106 παρ. 1, που ανάγει σε έργο του κράτους τον προγραμματισμό και συντονισμό της οικονομικής δραστηριότητος και επιβάλλει σε αυτό την άσκηση περιφερειακής πολιτικής. Το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣΕ 810 και 811/1977) δέχθηκε εν πρώτοις ότι, εν όψει των απευθυνομένων με τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 1 και 6 Συντ. επιταγών στο νομοθέτη, αποτελεί για αυτόν συνταγματική υποχρέωση η θέσπιση προστατευτικής για το περιβάλλον νομοθεσίας. Έκρινε δε περαιτέρω ότι, επί τυχόν ελλείψεως θεσπίσεως τέτοιας νομοθεσίας, γεννάται και για τη διοίκηση ευθεία εκ του Συντάγματος υποχρέωση «όπως, κατά την μόρφωσιν της κρίσεώς της επί ζητήματος σχέσιν έχοντος προς τα περί ων αι συνταγματικαί αύται διατάξεις θέματα, λαμβάνη υπ’ όψιν και τας περί την ως άνω προστασίαν απόψεις, εν συνεκτιμήσει πάντων των συνθετόντων το εθνικόν συμφέρον παραγόντων, προκρινομένης, κατά την εκάστοτε κρίσιν της Διοικήσεως, της καλύτερον εξυπηρετούσης το γενικώτερον εθνικόν συμφέρον λύσεως». Περαιτέρω, το Συμβούλιο της Επικρατείας θεώρησε ότι αποτελεί επίσης υποχρέωση του νομοθέτη να λαμβάνει εκ παραλλήλου υπ’ όψη όσα ορίζουν οι διατάξεις των άρθρων 22 παρ. 1 και 106 παρ. 1 Συντ., κρίνοντας ωσαύτως ότι «η Διοίκησις οφείλει, εν απουσία νομοθετικής διατάξεως, να σταθμίζει και συνεκτιμά πάντας τους εις τας ως άνω συνταγματικάς διατάξεις αναφερομένους παράγοντας, οίτινες δεν αποκλείεται εις συγκεκριμένην τινα περίπτωσιν να έχουν μάλλον βαρύνουσαν σημασίαν εν σχέσει προς την υπό του άρθρου 24 παρ. 1 και 6 Συντ. διαγορευομένην προστασίαν … περιβάλλοντος». Την εκτεθείσα νομολογιακή προσέγγιση αντικατοπτρίζει κατά βάσιν σταθερά, πλέον της τριακονταετίας, η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, με καινοτομικές προσθήκες στη διαδρομή του χρόνου αφ’ ενός την επίκληση, ήδη πριν από τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, ως συνταγματικής αρχής της αρχής της βιωσίμου αναπτύξεως και τη συνακόλουθη επισήμανση, αναφορικά με τους καθοριζόμενους στις διατάξεις των άρθρων 22 παρ. 1 και 106 παρ. 1 Συντ. σκοπούς, ότι «η επιδίωξη … των σκοπών αυτών και η στάθμιση των προστατευομένων εννόμων αγαθών πρέπει να συμπορεύεται προς την υποχρέωση της Πολιτείας να μεριμνά για την προστασία του περιβάλλοντος κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να διασφαλίζεται η βιώσιμη ανάπτυξη, στην οποία απέβλεψε ο συντακτικός … νομοθέτης» (ΣΕ 2755/1994, 2537/1996, 3478/2000, 613/2002). Αφ’ ετέρου δε, την εμφατική αναφορά στη χρήση της εκτεθείσης ερμηνευτικής μεθόδου της πρακτικής εναρμονίσεως των συνταγματικών διατάξεων που έχουν στη δεδομένη περίπτωση πεδίο εφαρμογής, με την διατύπωση της θέσεως ότι η ερμηνεία από το νομοθέτη και τη διοίκηση του άρθρου 24 παρ. 1 Συντ. επιβάλλεται να ενεργείται «εν όψει και των άρθρων 106 παρ. 1 και 22 παρ. 1 Συντ. και σε αρμονία με αυτά» (ΣΕ 2636/2009. βλ. και ΣΕ 2755/1994, 2537/1996, 3478/2000, 613/2002). Και, περαιτέρω, με την επισήμανση ότι «ο συντακτικός νομοθέτης, σταθμίζοντας την προστασία του περιβάλλοντος, την εθνική οικονομία και την οικονομική ελευθερία, επιτάσσει τον συγκερασμό τους, κατά τρόπο ώστε να διασφαλίζει τη βιώσιμη ανάπτυξη» (ΣΕ 705/2006). Αυτονοήτως δε αποτελεί έργο του νομοθέτη η εκάστοτε διενέργεια αυτού του συγκερασμού και η επιλογή του τρόπου πραγματοποιήσεώς του, με την πρόκριση εκείνης από τις συνταγματικές αξίες που αξιώνουν εκ παραλλήλου πραγμάτωση, στην οποία προσδίδει στη δεδομένη περίπτωση μείζονα σημασία, εν όψει των συντρεχουσών περιστάσεων.

Μία δεύτερη επί του θέματος παραδειγματική αναφορά στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας αφορά τον καθορισμό με ειδικό κανονισμό λιμένος, εκδιδόμενο δυνάμει νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως του Κώδικα Δημοσίου Ναυτικού Δικαίου, όρων και προϋποθέσεων για την αγκυροβολία πλοίων σε θαλάσσιο χώρο εκτός του λιμένος και παρακείμενο σε αυτό. Όπως δέχθηκε το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣΕ 1081/2007): «Κατά την θέσπιση των σχετικών κανόνων και τη διαμόρφωση του περιεχομένου της ρυθμίσεως, η Διοίκηση οφείλει να λαμβάνει πρόνοια για τα συνταγματικώς προστατευόμενα έννομα αγαθά, ιδίως δε για το περιβάλλον … Ειδικώτερα, εφ’ όσον κατά κοινή πείρα η αγκυροβολία πλοίου μπορεί να παραβλάπτει τα οικοσυστήματα του θαλασσίου χώρου του λιμένα και της γειτονικής παράκτιας χερσαίας ζώνης, ιδίως εάν η τελευταία έχει οικιστικό χαρακτήρα και να παρεμποδίζει άλλες δραστηριότητες (αλιεία, κολύμβηση κ.λπ.), ο ειδικός κανονισμός λιμένος επιβάλλεται να περιλαμβάνει ρύθμιση αποσκοπούσα στην προστασία των οικοσυστημάτων αυτών και των λοιπών εννόμων αγαθών. Η ρύθμιση αυτή μπορεί, ενδεχομένως, να προβλέπει και ζώνες εντός του θαλασσίου χώρου όπου απαγορεύεται απολύτως η αγκυροβολία πλοίων. Ειδικός κανονισμός λιμένος, ο οποίος δεν περιλαμβάνει τέτοια ρύθμιση, είναι κατά τούτο, από της απόψεως αυτής, παράνομος». Την επί του θέματος θέση του το Συμβούλιο της Επικρατείας είχε την ευκαιρία να διατυπώσει αναλυτικώτερα, εξ αφορμής προσβολής ειδικού κανονισμού λιμένος, που είχε μεν απαγορεύσει την αγκυροβολία κάθε πλοίου σε συγκεκριμένα οριοθετημένη θαλάσσια περιοχή, αλλά με πρόβλεψη ειδικής εξαιρέσεως ως προς τα πλοία που προορίζονται προς φόρτωση ή εκφόρτωση σε εγκαταστάσεις παρακειμένου διϋλιστηρίου. Το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣΕ 3047/1980), ερμηνεύοντας τις εξουσιοδοτικές διατάξεις του Κώδικα Δημοσίου Ναυτικού Δικαίου «εν όψει και της παρ. 1 του άρθρου 24 Συντ.», δέχθηκε κατ’ αρχήν ότι «προκειμένου να επιτραπεί, προς εξυπηρέτησιν λειτουργούντος διϋλιστηρίου, η αγκυροβολία πλοίων εις περιοχήν η οποία έχει κηρυχθή τουριστική και περιλαμβάνει οικισμόν, η Διοίκησις οφείλει να επιλέξει και περιορίσει τον χώρον της αγκυροβολίας, καθώς και να ρυθμίσει ταύτην .. κατά τοιούτον τρόπον, ώστε να συμβιβάζεται, κατά το δυνατόν, η ανάγκη της εξυπηρετήσεως του διϋλιστηρίου και η ανάγκη της προστασίας του περιβάλλοντος, περιοριζομένων εις το ελάχιστον δυνατόν των εκ της αγκυροβολίας των πλοίων δυσμενών επιδράσεων επί του περιβάλλοντος (εκπομπής θορύβων και καπνών, ρυπάνσεως της θαλάσσης κλπ.)». Είναι εμφανής στην παρατεθείσα νομολογία η χρήση από το Συμβούλιο της Επικρατείας της ερμηνευτικής μεθόδου της πρακτικής εναρμονίσεως των συνταγματικών διατάξεων που έχουν στη δεδομένη περίπτωση πεδίο εφαρμογής. Προβαίνοντας δηλαδή σε σύμφωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία των διατάξεων του νόμου που παρέχουν νομοθετική εξουσιοδότηση, κρίνει ότι η διοίκηση, προκειμένου να προβή σε πρόκριση της προς θέσπιση κανονιστικής ρυθμίσεως δεν είναι επιτρεπτόν να περιορισθή σε μονοσήμαντη θεώρηση του ζητήματος της αγκυροβολίας πλοίων αποκλειστικώς από τη σκοπιά της εξυπηρετήσεως των αναγκών της εμπορικής ναυτιλίας και γενικώτερα της εθνικής οικονομίας, αλλά οφείλει να λάβει συνάμα πρόνοια και για άλλα «συνταγματικά προστατευόμενα έννομα αγαθά», όπως είναι το περιβάλλον, καθώς και άλλου είδους πραγματοποιούμενες στον ίδιο τόπο ανθρώπινες δραστηριότητες, ως εκδήλωση της συνταγματικά κατοχυρουμένης ελευθέρας αναπτύξεως της προσωπικότητος. Επισημαίνει δε την υποχρέωση της κανονιστικώς δρώσης διοικήσεως να προκρίνει προς θέσπιση τέτοια ρύθμιση, ώστε με αυτήν «να συμβιβάζεται κατά το δυνατόν», δηλαδή να επιτυγχάνεται κατά το δυνατόν η εις τον μέγιστο δυνατό βαθμό από κοινού παράλληλη διασφάλιση όλων των «συνταγματικώς προστατευομένων εννόμων αγαθών», που συνυπάρχουν στη δεδομένη περίπτωση και συνιστούν έκφραση ίσης τάξεως συνταγματικών αξιών.

3. Καθ’ όσον αφορά τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητος θεσπισθείσης από το νομοθέτη ρυθμίσεως αναφορικά με περίπτωση ως προς την οποία έχουν πεδίο εφαρμογής περισσότερες συνταγματικές διατάξεις ή συνταγματικές αρχές, οι οποίες κατοχυρώνουν διάφορες συνταγματικές αξίες. Στα πλαίσια του ελέγχου τούτου διερευνάται εν πρώτοις κατά πόσον ο νομοθέτης, όπως συνταγματικώς επεβάλλετο σε αυτόν, έλαβε από κοινού υπόψη προς συνεφαρμογή το σύνολο των εχουσών στη δεδομένη περίπτωση πεδίο εφαρμογής συνταγματικών διατάξεων και συνταγματικών αρχών, με επιδίωξη την παράλληλη πραγμάτωση με τη θεσπιζόμενη ρύθμιση, εφ’ όσον τούτο είναι εφικτό και εις το μέγιστο δυνατό βαθμό, όλων των συνταγματικών αξιών που κατοχυρώνουν οι εν λόγω συνταγματικές διατάξεις και συνταγματικές αρχές. Ασφαλώς, διαθέτοντας την ευχέρεια στη δεδομένη προς ρύθμιση περίπτωση, εν όψει των υφισταμένων καταστάσεων ή των συντρεχουσών περιστάσεων και της αξιολογήσεως των παραμέτρων τους, να προσδώσει, κατά την ουσιαστική του εκτίμηση, μετά από έλλογη στάθμιση, μείζονα βαρύτητα σε ορισμένη ή ορισμένες από τις εν λόγω συνταγματικές αξίες και να προκρίνει την πρόταξη τούτων έναντι των λοιπών, καθ’ όσον αφορά την προς θέσπιση ρύθμιση. Για να γίνει παραδειγματική αναφορά στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας: Με ένα δικόγραφο αιτήσεως ακυρώσεως είχαν προσβληθή η αρχικώς εκδοθείσα άδεια εγκαταστάσεως και η ακολούθως εκδοθείσα άδεια λειτουργίας για κατασκευασθέν συγκρότημα κινηματογράφων. Όμως, η άδεια εγκαταστάσεως είχε προσβληθή εκπροθέσμως και τέθηκε το ζήτημα αν, αναφορικά με την προσβολή της αδείας λειτουργίας, ήσαν ακουστοί λόγοι ακυρώσεως που προέβαλλαν ότι η κατασκευή συγκροτήματος κινηματογράφων στην περιοχή της πόλεως περί της οποίας επρόκειτο δεν συνιστούσε επιτρεπτή χρήση γης. Το Δ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, με απόφαση (ΣΕ 2375/2010) που παρέπεμψε το ζήτημα στην Ολομέλεια, διετύπωσε μετά από ερμηνεία των διατάξεων της νομοθεσίας περί θεάτρων και κινηματογράφων την ακόλουθη κρίση: «Το επιτρεπτόν της εγκαταστάσεως κινηματογράφου σε ορισμένη περιοχή, από απόψεως ισχυουσών για την περιοχή αυτή χρήσεων γης, συνιστά νόμιμη προϋπόθεση για τη χορήγηση άδειας εγκαταστάσεως κινηματογράφου σε αυτή και ερευνάται κατά την εξέταση υποβληθείσης αιτήσεως χορηγήσεως τέτοιας αδείας, όχι όμως και για τη χορήγηση αδείας λειτουργίας κινηματογράφου, ώστε να χωρεί εκ νέου εξέταση του ζητήματος τούτου προκειμένου να χορηγηθή τέτοια άδεια. Γενικώτερα, άλλωστε, όταν σύμφωνα με το σύστημα ρυθμίσεως του νόμου απαιτείται για την κατασκευή εγκαταστάσεως, προς άσκηση σε αυτήν επιχειρηματικής δραστηριότητας, η προς τούτο χορήγηση αδείας ιδρύσεως ή εγκαταστάσεως, περαιτέρω δε για την μετά την ολοκλήρωση της κατασκευής της εγκαταστάσεως έναρξη της επιχειρηματικής δραστηριότητας σε αυτήν, η χορήγηση αδείας λειτουργίας, το αξιούμενο στο νόμο επιτρεπτόν της εν λόγω εγκαταστάσεως στην περιοχή κατά τις ισχύουσες για αυτήν χρήσεις γης επιβάλλεται να λογισθή ως νόμιμη προϋπόθεση για την χορήγηση ως προς αυτήν αδείας ιδρύσεως ή εγκαταστάσεως, όχι δε και για τη χορήγηση αδείας λειτουργίας αυτής. Και τούτο διότι μόνο αυτή η ερμηνεία ενός τέτοιου συστήματος ρυθμίσεως του νόμου τελεί σε πλήρη αρμονία προς το Σύνταγμα, το οποίο εκ παραλλήλου κατοχυρώνει αφ’ ενός την προστασία του περιβάλλοντος (άρθρο 24) και αφ’ ετέρου την προστασία της εμπιστοσύνης και την σταθερότητα των δυνάμει διοικητικών πράξεων δημιουργουμένων νομικών και πραγματικών καταστάσεων, ως γενικές αρχές του δικαίου. Τούτων δε, η ισχύουσα για την ερμηνεία του Συντάγματος ερμηνευτική αρχή της πρακτικής εναρμονίσεως των διατάξεων τούτου και των γενικών αρχών που αυτό κατοχυρώνει επιβάλλει την εις το μέγιστο δυνατόν παράλληλη διασφάλιση. Καθ’ ότι, με την εν λόγω ερμηνεία του συστήματος ρυθμίσεως του νόμου, η μεν συνταγματικώς επιβαλλόμενη προστασία του περιβάλλοντος διασφαλίζεται, με την ύπαρξη ως νομίμου προϋποθέσεως για τη χορήγηση της αδείας ιδρύσεως ή εγκαταστάσεως, του επιτρεπτού της εγκαταστάσεως στην περιοχή κατά τις ισχύουσες για αυτήν χρήσεις γης. Οι δε εκ παραλλήλου συνταγματικώς επιβαλλόμενες, υπό τη μορφή γενικών αρχών του δικαίου, προστασία της εμπιστοσύνης και σταθερότητα των δυνάμει διοικητικής πράξεως δημιουργουμένων νομικών και πραγματικών καταστάσεων διασφαλίζεται για τον διοικούμενο … με την μη ανακίνηση του ζητήματος του επιτρεπτού της εγκαταστάσεως κατά τις ισχύουσες για την περιοχή χρήσεις γης, ως αύθις εκ δευτέρου εξεταζομένης νομίμου προϋποθέσεως, για την χορήγηση αδείας λειτουργίας της εγκαταστάσεως που κατασκεύασε δυνάμει της προηγουμένως χορηγηθείσης αδείας ιδρύσεως ή εγκαταστάσεως». Επιβάλλεται να επισημανθή ότι με την εν λόγω παραπεμπτική στην Ολομέλεια απόφαση έγινε δεκτό ότι, όταν περισσότερες συνταγματικές αξίες τις οποίες κατοχυρώνουν συνταγματικές διατάξεις ή συνταγματικές αρχές είναι κρίσιμες σε δεδομένη περίπτωση, ερμηνεία του νόμου που τελεί σε «πλήρη αρμονία» προς το Σύνταγμα, είναι εκείνη που εκκινεί από την παραδοχή ότι ο νομοθέτης, κατά τη θέσπιση της ρυθμίσεως, έλαβε υπ’ όψη και συνεστάθμισε όλες τις κρίσιμες για την περίπτωση συνταγματικές αξίες. Και τούτο, καθ’ ότι, όπως έγινε δεκτό, αυτών των συνταγματικών αξιών «η ισχύουσα για την ερμηνεία του Συντάγματος ερμηνευτική αρχή της πρακτικής εναρμονίσεως των διατάξεων τούτου και των γενικών αρχών που αυτό κατοχυρώνει επιβάλλει την εις το μέγιστο δυνατόν παράλληλη διασφάλιση».

Εφ’ όσον δεν τίθεται υπό αμφισβήτηση ότι η νομοθέτης, κατά τη θέσπιση ρυθμίσεως, έλαβε πράγματι υπ’ όψη όλες τις κρίσιμες για τη δεδομένη περίπτωση συνταγματικές αξίες, τις οποίες συνεστάθμισε, η στάθμιση αυτή υποβάλλεται σε δικαστικό έλεγχο μόνο ως προς το αν είναι εύλογη, το αν δηλαδή ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της κοινής λογικής, της κοινής αντιλήψεως και της κοινής πείρας, που συνιστούν το μέτρο κρίσεως και τη βάσανο εξετάσεως κατά την άσκηση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητος του νόμου που αναφέρεται στο περιεχόμενο της ρυθμίσεως. Εφ’ όσον η εν λόγω στάθμιση είναι όντως εύλογη, τότε αυτή καθ’ εαυτήν η εν λόγω στάθμιση, ως συνιστώσα διατύπωση ουσιαστικής κρίσεως του νομοθέτη, που διαθέτει εν προκειμένω, αποσκοπώντας στη βέλτιστη εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, ευρύ περιθώριο ουσιαστικής εκτιμήσεως, δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο.

Για να γίνει παραδειγματική αναφορά στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας: Με αίτηση αναιρέσεως τέθηκε υπό αμφισβήτηση, λόγω προβληθείσης αντιθέσεως προς τη συνταγματική αρχή της προστασίας της εμπιστοσύνης, η συνταγματικότητα του ΑΝ 261/1968, που ορίζει ότι είναι για τη διοίκηση ελευθέρως ανακλητή παράνομη πράξη της εντός πενταετίας από της εκδόσεώς της. Το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣΕ 1501/2008) απέρριψε τον περί αντισυνταγματικότητος λόγο αναιρέσεως, κρίνοντας ως εξής: «Η αρχή της νομιμότητος επιβάλλει στη Διοίκηση την ανάκληση κάθε παράνομης διοικητικής πράξεως, ενώ η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης απαιτεί την διατήρηση της ισχύος της ευμενούς για τον καλόπιστο διοικούμενο πράξεως. Σύνθεση των εν λόγω, συνταγματικής αξίας, αρχών συνιστούν οι γενικές αρχές ανακλήσεως των διοικητικών πράξεων, σύμφωνα με τις οποίες και οι ευμενείς διοικητικές διοικητικές πράξεις ανακαλούνται αν είναι παράνομες, μέσα σε εύλογο χρόνο από την έκδοσή τους, αλλά και το άρθρο μόνον του αν.ν. 261/1968. Με το άρθρο αυτό, κατά το οποίο δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν είναι εύλογος χρόνος για την ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξεως χρόνος μικρότερος της πενταετίας από την έκδοσή της, ο νομοθέτης, με γενική ρύθμιση, προέβη ο ίδιος στην στάθμιση των ανωτέρω συνταγματικής αξίας αρχών για την επομένη της εκδόσεως διοικητικής πράξεως πενταετία, προσδίδοντας προέχουσα σημασία στην αρχή της νομιμότητος της Διοικήσεως, για δε τον περαιτέρω χρόνο ανέθεσε στη Διοίκηση την στάθμιση των αρχών αυτών σε κάθε ατομική περίπτωση, υπό τον έλεγχο του διοικητικού δικαστή. Ενόψει δε του ότι το Σύνταγμα δεν ανάγει σε συνταγματική αξία μόνον την προστασία της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του καλόπιστου διοικουμένου και τον σεβασμό της αρχής της αναλογικότητος, αλλά ωσαύτως και την τήρηση της αρχής της νομιμότητος και την μη διατήρηση εν ισχύϊ παράνομων διοικητικών πράξεων, και δεδομένου ότι αποτελεί, κατά το Σύνταγμα, έργο του νομοθέτη η κατά συνεκτίμηση και στάθμιση μη βαινουσών παραλλήλως αλλά αγουσών σε αντίθετες κατευθύνσεις συνταγματικών αξιών πρόκριση της θεσπιστέας, ως συνθέσεως τούτων, ρυθμίσεως, η θέσπιση από τον ίδιο τον νομοθέτη ως ευλόγου χρόνου για την ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξεως τουλάχιστον της πενταετίας από την έκδοσή της δεν αντίκειται στις προστατευόμενες από το Σύνταγμα αρχές της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αρχής της αναλογικότητας, εφόσον, άλλωστε, το χρονικό αυτό διάστημα δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι υπερμέτρως μεγάλο».

Η υποβολή σε δικαστική κρίση των σταθμίσεων συνταγματικών αξιών εκ μέρους του νομοθέτη και των επιλογών του για τις εξ αυτών προτακτέες, λόγω αποδιδομένης σε αυτές μείζονος βαρύτητος στη δεδομένη περίπτωση, κατά την πρόκριση των προς θέσπιση ρυθμίσεων, αποτελεί την πιο εξελιγμένη μορφή δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητος των νόμων, που αναφέρεται στο περιεχόμενο της ρυθμίσεως.

Σε μία συνταγματική δικαιοταξία, όπου ισχύει η αρχή της διακρίσεως των εξουσιών και το σύστημα των θεσμικών αντιβάρων, είναι επιβεβλημένη η υποβολή στο δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητος των νόμων του περιεχομένου θεσπισθείσης ρυθμίσεως, προς διάγνωση του αν ο νομοθέτης εκινήθη εντός των διαγραφομένων από το Σύνταγμα πλαισίων και τιθεμένων ορίων κατά τη διατύπωση της ουσιαστικής του εκτιμήσεως ως προς το ποία είναι η προκριτέα προς θέσπιση ρύθμιση, ως εξυπηρετούσα κατά τον βέλτιστο τρόπο το δημόσιο συμφέρον. Και τούτο, χάριν της παροχής στους πολίτες αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας έναντι μη συμβατών προς την κοινή λογική, την κοινή αντίληψη και την κοινή πείρα, και ως εκ τούτου αυθαιρέτων ουσιαστικών εκτιμήσεων και επιλογών του νομοθέτη, για τις οποίες αυτός δεν είναι εκ των πραγμάτων σε θέση να παράσχει εύλογη αιτιολόγηση.

Αναμφίβολα, στην άσκηση αυτού του δικαστικού ελέγχου ενυπάρχει ο κίνδυνος ενός ενδεχόμενου δικαστικού ακτιβισμού, στην περίπτωση που ο δικαστής, κατά παράβαση των καθηκόντων του, δεν περιορίζεται σε άσκηση ελέγχου νομιμότητος, όπως ορίζει το Σύνταγμα, αλλά εκτείνεται ανεπιτρέπτως, κατά παραβίαση της συνταγματικής αρχής της διακρίσεως των εξουσιών, σε διατύπωση αξιολογικής κρίσεως αναφορικά με την ουσιαστική εκτίμηση του νομοθέτη ως προς τον βέλτιστο τρόπο εξυπηρετήσεως του δημοσίου συμφέροντος. Ασφαλώς ένας τέτοιος κίνδυνος έχει μία ιδιαίτερη θεσμική διάσταση, δεδομένου ότι ο δικαστής είναι ο ίδιος κριτής της εκτάσεως των αρμοδιοτήτων που διαθέτει κατά το Σύνταγμα και το νόμο.

Μόνο όμως το ενδεχόμενο εμφανίσεως περιπτώσεως ασκήσεως από δικαστή κατά τρόπο ανεπίτρεπτο της κατά το Σύνταγμα (άρθρο 93 παρ. 4) αρμοδιότητός του προς παρεμπίπτοντα έλεγχο της συνταγματικότητος νόμου, πριν προβή στην εφαρμογή του, δεν μπορεί να οδηγήσει σε άρνηση της υπάρξεως αυτού του θεσμικού αντιβάρου έναντι της νομοθετικής εξουσίας.

Το Σύνταγμα ορίζει: Κανένας δεν καταδιώκεται ούτε συλλαμβάνεται ούτε φυλακίζεται ούτε με οποιονδήποτε άλλο τρόπο περιορίζεται, παρά μόνο όταν και όπως ορίζει ο νόμος. Δηλαδή; Όλοι καταδιώκονται κλπ., αρκεί να το ορίζει ο νόμος; Προφανώς όχι: Ο νόμος μπορεί να εισάγει εξαιρέσεις στην ελευθερία από καταδιώξεις κλπ. αλλά δεν μπορεί να την ανατρέπει. Αν μπορούσε, τότε θα ανέτρεπε και την πρωτοκαθεδρία του Συντάγματος έναντι του νόμου.

«Ο νόμος μπορεί να εισάγει εξαιρέσεις στην ελευθερία από καταδιώξεις κλπ.» σημαίνει ότι μπορεί να προβλέπει ορισμένες περιπτώσεις που δικαιολογούν την καταδίωξη κλπ. Αν ο δικαστής βρίσκεται σε δίλημμα (= «είναι οι εξαιρέσεις δικαιολογημένες ή όχι;»), πρέπει να αποφαίνεται ότι δεν είναι δικαιολογημένες και να εφαρμόζει τον κανόνα (την ελευθερία), και όχι την εξαίρεση (τον περιορισμό της): in dubio pro libertate. Δηλαδή ο νόμος είναι αντισυνταγματικός και μη εφαρμοστέος.

Γενικότερα: Η αρχή in dubio pro libertate εντάσσεται στην ερμηνεία των ατομικών δικαιωμάτων (όχι όμως και των πολιτικών ή κοινωνικών δικαιωμάτων) και στη σχέση των κατοχυρουσών αυτά συνταγματικών διατάξεων με τις υποδεέστερου τυπικού κύρους διατάξεις των νόμων που τα περιορίζουν. Σημαίνει δε ότι εν αμφιβολία περί τη συνταγματικότητα του νόμου που περιορίζει ατομικό δικαίωμα ο νόμος πρέπει να κρίνεται αντισυνταγματικός.

Το τεκμήριο in dubio pro libertate είναι παλαιό: Στο Corpus Iuris Civilis αναφέρεται: «Quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit»^[1] = «οσάκις ανακύπτουν ερμηνευτικές αμφιβολίες σε σχέση με την ελευθερία, η απόφαση πρέπει να τάσσεται υπέρ της ελευθερίας».

Τα αυτά αναφέρονται και στον Henry of Bracton, τον περίφημο Άγγλο ιστορικό του δικαίου του 13^ου αιώνα: «In statu dubio, semper erit pro libertate iudicandum» = «εν αμφιβολία περί το status του ατόμου –αν είναι ελεύθερος ή δούλος– η κρίση πρέπει πάντοτε να είναι υπέρ της ελευθερίας».^[2] favor libertatis διαμορφώθηκε στο ρωμαϊκό δίκαιο, το οποίο επέβαλε μάλιστα στον διεκδικούντα κάποιον ως δούλο το βάρος της αποδείξεως. Αν δεν μπορούσε να αποδείξει ότι ο διεκδικούμενος ήταν δούλος, τεκμαιρόταν ελεύθερος. Η παράδοση του

Το βάρος της αποδείξεως εξακολουθεί και σήμερα να συναρτάται με τεκμήριο. Από το βάρος της αποδείξεως της ενοχής του κατηγορουμένου προκύπτει το τεκμήριο της αθωότητάς του. Ο κατηγορούμενος δυοίν θάτερον: ή τέλεσε το έγκλημα ή δεν το τέλεσε. Αυτό είναι το ένα ζήτημα. Το άλλο είναι τί αποδεικνύεται στη δίκη. Αν αποδειχθεί ότι το τέλεσε, είναι ένοχος, αν αποδειχθεί ότι δεν το τέλεσε, είναι αθώος. Αλλά το tertium non datur (η αρχή του αποκλειομένου τρίτου) δεν ισχύει εδώ: Μπορεί να μην αποδειχθεί ούτε ότι το τέλεσε ούτε ότι δεν το τέλεσε. Τότε, λόγω του ότι το βάρος της αποδείξεως είναι βάρος της αποδείξεως της ενοχής, ο κατηγορούμενος τεκμαίρεται αθώος.

Σε τελική ανάλυση το τεκμήριο της αθωότητας είναι απόρροια του τεκμηρίου της ελευθερίας. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην υπόθεση Παπαγεωργίου κατά Ελλάδος του 2009 το αναφέρει μάλιστα ρητώς (σκέψη 29): «Τα εθνικά δικαστήρια έπρεπε να τον είχαν αθωώσει, σύμφωνα με την αρχή in dubio pro reo/libertate».

Τεκμήρια υπάρχουν και άλλα στο δημόσιο δίκαιο.^[3] Θα ξεκινήσω από το τεκμήριο της συνταγματικότητας του νόμου.

Το τεκμήριο αυτό λειτουργεί εκεί που υπάρχει αμφιβολία περί του αν ο νόμος συνάδει ή όχι προς το Σύνταγμα. Αν ο δικαστής αμφιβάλλει ως προς τη συνταγματικότητα ή μη του νόμου, οφείλει να τον κρίνει ως συνάδοντα προς το Σύνταγμα. Επομένως, έτσι υποστηρίζεται, μόνο σε περιπτώσεις κατάδηλης ή προφανούς αντισυνταγματικότητας, οφείλει να κηρύξει τον νόμο αντισυνταγματικό.^[4] favor legis και να τον εφαρμόζει: Ιn dubio pro lege, ή in dubio pro legislatore ή in dubio pro auctoritate legislatoris. Στις άλλες περιπτώσεις, της μη κατάδηλης ή προφανούς αντισυνταγματικότητας, οφείλει να επιδεικνύει

Το τελευταίο τούτο, η auctoritas legislatoris, ισχύει στα δημοκρατικά πολιτεύματα, εκεί όπου ο νομοθέτης είναι αντιπρόσωπος του λαού, δηλαδή του ανωτάτου οργάνου του κράτους.

Στην εποχή της συνταγματικής μοναρχίας όμως, όταν ανώτατο όργανο του κράτους ήταν ο μονάρχης, το τεκμήριο εκ της auctoritas λειτουργούσε υπέρ του μονάρχη. Σε περίπτωση αμφιβολίας περί την αρμοδιότητα του μονάρχη ή της βουλής, η αρμοδιότητα ανήκε στον μονάρχη. Σήμερα το τεκμήριο, που ονομάζεται τεκμήριο της αρμοδιότητας, είναι αντίστροφο. Υποστηρίζεται ότι λειτουργεί εις βάρος του αρχηγού του κράτους και υπέρ του λαού, δηλαδή τελικώς υπέρ της βουλής. Τούτο είναι εν μέρει ορθό. Ορθό είναι ότι λειτουργεί όχι μόνο εις βάρος του αρχηγού του κράτους αλλά και εις βάρος κάθε κρατικού οργάνου, δηλαδή εις βάρος της εκτελεστικής εξουσίας (η οποία υπόκειται στην αρχή της νομιμότητας), εις βάρος της δικαστικής εξουσίας (η οποία επίσης υπόκειται στην αρχή της νομιμότητας) αλλά και εις βάρος της βουλής και εις βάρος και του λαού (ως οργάνου –όχι ως στοιχείου– του κράτους). Η βουλή, η οποία ναι μεν έχει ευρύτατη αρμοδιότητα, ιδίως νομοθετική, δεν μπορεί να ενεργεί πέρα από αυτό που της επιτρέπει το Σύνταγμα και μόνο κατ’ ενάσκηση αρμοδιότητας. Και ο λαός, το ανώτατο όργανο, δεν μπορεί παρά να ασκεί τις αρμοδιότητες που του έχει απονείμει το Σύνταγμα και ο νόμος (να εκλέγει και να συμμετέχει σε δημοψήφισμα). Τίποτε άλλο δεν μπορεί να πράξει. Ασφαλώς μπορεί να επαναστατήσει αλλά τούτο δεν είναι αρμοδιότητα. Ώστε κανένα κρατικό όργανο δεν μπορεί να ασκήσει αρμοδιότητα περισσότερη από αυτή που του έχει απονείμει το Σύνταγμα και ο νόμος. Τεκμήριο της αρμοδιότητας δεν υφίσταται στη συντεταγμένη πολιτεία.^[5]

Ο όρος τεκμήριο της αρμοδιότητας απαντά και υπό μια άλλη έννοια. Όταν σε μια διοικητική αρχή παρέχεται αρμοδιότητα και αυτή κατανέμεται μεταξύ των διαφόρων οργάνων της, τότε, σε περίπτωση σιωπής του νόμου περί την κατανομή συγκεκριμένου τμήματός της, αυτό ανήκει στην αρμοδιότητα του ανωτάτου οργάνου της αρχής. Π.χ. στο δημοτικό συμβούλιο, και όχι στον δήμαρχο ή στην εκτελεστική επιτροπή του δήμου. Το τεκμήριο αυτό της αρμοδιότητας δεν σημαίνει τίποτε άλλο παρά εφαρμογή του γενικού κανόνα σε περίπτωση ελλείψεως ειδικής ρυθμίσεως. Επομένως δεν μας ενδιαφέρει στην παρούσα αλληλουχία.

Όπως δεν μας ενδιαφέρει και ένα άλλο τεκμήριο του δημοσίου δικαίου, το τεκμήριο της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων. Το τεκμήριο αυτό δεν είναι κατ’ ακριβολογία τεκμήριο. Δεν έχει να κάνει με αμφιβολίες, που πρέπει να παραμερισθούν υπέρ μίας ή άλλης εκδοχής. Είναι απλώς ένας τεχνικός όρος. Σημαίνει ότι η διοικητική πράξη παράγει τα αποτελέσματά της, ακόμη κι αν είναι μη νόμιμη.

Ας επανέλθουμε στο in dubio pro lege, που επιβάλλει στον δικαστή να επιλύει την αμφιβολία του ως προς τη συνταγματικότητα του νόμου, υπέρ του νόμου. Η αρχή αυτή είναι ακριβώς αντίθετη από την αρχή in dubio pro libertate. Η μια καλεί τον δικαστή να παραμερίσει τις αμφιβολίες του ως προς τη συνταγματικότητα του νόμου υπέρ του νόμου, η άλλη κατά του νόμου.

Δηλαδή ο δικαστής καλείται να εφαρμόσει δύο αλληλοσυγκρουόμενες αρχές: in dubio pro libertate αφ’ ενός και in dubio pro lege αφ’ ετέρου. Τί να κάνει; Ποιά να προτιμήσει, τη μία ή την άλλη;

Πώς αίρονται οι αντιφάσεις στο δίκαιο; Τρεις είναι οι βασικοί κανόνες:

– Ο ανώτερος νόμος (lex superior) κατισχύει του κατώτερου (lex inferior)

– Ο ειδικότερος (lex specialis) του γενικότερου (lex generalis)

– Ο νεότερος (lex posterior) του παλαιότερου (lex prior).

Οι ερμηνευτικοί αυτοί κανόνες, ορθότερα «αρχές» ή/και «αξιώματα», τελούν μάλιστα σε ιεραρχία: Πρώτα εφαρμόζεται η lex superior, μετά η lex specialis και τέλος η lex posterior. Τούτο έχει ως συνέπεια ότι ο ειδικός νόμος δεν κατισχύει του γενικού αλλ’ ανώτερου, όπως επίσης ότι ο μεταγενέστερος γενικός δεν κατισχύει του προγενέστερου ειδικού κλπ.

Το δίκαιο δεν περιέχει όμως μόνο κανόνες, οι αντινομίες των οποίων επιλύονται κατά τον ανωτέρω τρόπο. Περιέχει και αρχές. Οι αρχές δικαίου, οι οποίες χαρακτηρίζονται από γενικότητα και από την ικανότητα να νοηματοδοτούν τους κανόνες, είναι πλείονες και μπορεί να είναι ίσου τυπικού κύρους, χωρίς διάκριση ανώτερων και κατώτερων. Αυτό είναι καλό, διότι είναι πλουραλιστικό. Αν το δίκαιο μπορούσε να αναχθεί σε μια μόνο (υπερέχουσα) αρχή, τότε θα ήταν ολοκληρωτικό και επομένως ανελεύθερο.

Οι αρχές του δικαίου συχνά τελούν εν αντινομία. Οι αντινομίες των αρχών δεν επιλύονται όπως οι αντινομίες των κανόνων. Λόγω της γενικότητάς τους δεν επιτρέπεται η μια να εκτοπίζει την άλλη σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Πρέπει να εναρμονίζονται, κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να εφαρμόζονται κατά το δυνατόν και οι δύο, με περίτμηση του εύρους καθεμιάς, περίτμηση τέτοια που καταλήγει στη σύμμετρη ικανοποίησή τους.^[6]

Αυτά ισχύουν επί αρχών του δικαίου. Ισχύουν, άραγε, και επί των αρχών της επιστήμης του δικαίου, δηλαδή της μεθοδολογίας, της ερμηνείας του δικαίου; Η απάντηση είναι αποφατική. Οι μεθοδολογικές αρχές αποσκοπούν στην ανεύρεση του ορθού νοήματος του δικαίου, εκεί που το δίκαιο εμφανίζει πλημμέλειες, δηλαδή ασάφειες, αντινομίες και κενά. Με εξαίρεση τις μεθοδολογικές αρχές, βάσει των οποίων αίρονται οι αντινομίες των κανόνων (lex superior κλπ.), οι λοιπές αρχές ερμηνείας, δηλαδή η γραμματική, η ιστορική, η συστηματική–λογική και η τελολογική ερμηνεία, δεν εφαρμόζονται με ιεραρχική σειρά. Εφαρμόζονται κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να γίνει κατανοητό το νόημα του κανόνα και ο σκοπός τον οποίο υπηρετεί κατά τη στιγμή της ερμηνείας.

Ώστε το δίλημμα του δικαστή εκ της συγκρούσεως των αρχών in dubio pro lege αφ’ ενός και in dubio pro libertate αφ’ ετέρου δεν μπορεί εύκολα να επιλυθεί. Τί πρέπει λοιπόν να πράττει ο δικαστής;

Μια τυπική απάντηση, βάσει της αρχής της ειδικότητας, είναι ότι οφείλει να εφαρμόζει την αρχή in dubio pro libertate, οσάκις πρόκειται για ζήτημα που αφορά συνταγματική ελευθερία, και την αρχή in dubio pro lege, όσακις πρόκειται για άλλο ζήτημα.

Η ουσιαστική απάντηση πάντως πρέπει να προέλθει από μια προσεκτικότερη ανάλυση των αρχών αυτών.

Ποιός ήταν ο ορισμός του τεκμηρίου της συνταγματικότητας των νόμων; Ότι ο δικαστής πρέπει να κρίνει τον νόμο αντισυνταγματικό, όταν η αντισυνταγματικότητα είναι πρόδηλη. Σε κάθε άλλη περίπτωση να τον θεωρεί ως σύμφωνο προς το Σύνταγμα. Έτσι όμως εκτός από τη συμφωνία ή μη του νόμου προς το Σύνταγμα δημιουργείται πεδίο και για την πρόδηλη ή μη πρόδηλη συμφωνία του προς το Σύνταγμα. Είναι, άραγε, ορθό; Νομίζω πως όχι.^[7] Carl Schmitt, που θεωρούσε ότι έλεγχος ακρίβειας της συνταγματικότητας του νόμου θα κατέληγε σε πολιτικοποίηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας. Επομένως το τεκμήριο της συνταγματικότητας των νόμων δεν μπορεί να ενταχθεί στη νομική δογματική. Αποτελεί πολιτική, και όχι νομική, προτροπή προς τον δικαστή.^[8] Πρόδηλη αντίθεση του νόμου προς το Σύνταγμα σε μια δημοκρατική και δικαιοκρατική πολιτεία δεν υπάρχει. Υπάρχουν θεσμοί που την αποτρέπουν. Ο νόμος ή συνάδει ή δεν συνάδει προς το Σύνταγμα. Δεν μπορεί να συνάδει λίγο ή πολύ. Άλλο είναι το ζήτημα ότι η διάγνωση της συμβατότητάς του ή μη προς το Σύνταγμα είναι συχνά υπόθεση δύσκολη. Δεν πρέπει δε να διαφεύγει ότι το τεκμήριο της συνταγματικότητας του νόμου γεννήθηκε στις ΗΠΑ ως αντίδραση στον δικαστικό ακτιβισμό και στη Γερμανία ως θεώρημα του

Ως εκ τούτου ο δικαστής οφείλει να το εκβάλει από το σκεπτικό του και να μην το συνεκτιμήσει στο ανωτέρω δίλημμά του. Οφείλει, άραγε και συνεπώς, να εφαρμόσει την αρχή in dubio pro libertate; Νη τον κύνα! Δεν είπαμε ότι πρόδηλη αντίθεση του νόμου προς το Σύνταγμα σε μια δημοκρατική και δικαιοκρατική πολιτεία δεν υπάρχει; Αν είναι έτσι, ο δικαστής συχνά –συχνότατα– θα αμφιβάλλει ως προς τη συνταγματικότητα του περιοριστικού της ελευθερίας νόμου και τότε θα πρέπει να τον κρίνει αντισυνταγματικό. Όπερ άτοπο. Άρα και το in dubio pro libertate οφείλει ο δικαστής να εκβάλλει από το σκεπτικό του.

Ξαναγυρίσαμε στην αρχή. Φαύλος ο κύκλος.

Αλλά τουλάχιστον καταλήγουμε ότι τεκμήρια ερμηνευτικά δεν υπάρχουν. Δεν υπάρχει ούτε τεκμήριο αρμοδιότητας ούτε τεκμήριο συνταγματικότητας των νόμων ούτε τεκμήριο υπέρ της ελευθερίας. Υπάρχει τεκμήριο της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων, που δεν είναι τεκμήριο, αφού εδώ δεν υπάρχει αμφιβολία, και υπάρχει και τεκμήριο αθωότητας, διότι ο νόμος επιβάλλει να αποδειχθεί η ενοχή και ο νόμος ρητώς διαλαμβάνει περί τεκμηρίου αθωότητας. Τεκμήρια ερμηνευτικά πάντως στο δημόσιο δίκαιο δεν υπάρχουν.

Ευτυχώς που η μεθοδολογία του δικαίου ανέδειξε ως αρχή τελολογικής ερμηνείας την αρχή της αναλογικότητας, που μαζί με άλλες αρχές του θετικού δικαίου, όπως π.χ. την ισότητα, συγκροτεί τον βασικό περιορισμό των περιορισμών των ατομικών δικαιωμάτων. Βάσει των αρχών αυτών πρέπει να κρίνεται η συνταγματικότητα των νομοθετικών περιορισμών της ελευθερίας, και όχι βάσει τεκμηρίων.

---

Οι λόγοι ακυρώσεως των διοικητικών πράξεων διακρίνονται σύμφωνα με το άρθρ. 48 π.δ. 18/1989, κατά τρόπο αναπτυγμένο σε σχέση με το άρθρ. 95 παρ. 1 Συντ., στην αναρμοδιότητα, την παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, την παράβαση νόμου και την κατάχρηση εξουσίας^[1]. Οι δύο πρώτοι χαρακτηρίζονται ενίοτε ως λόγοι εξωτερικής ή τυπικής παρανομίας της διοικητικής πράξης ενώ οι δύο επόμενοι ανάγονται στην εσωτερική ή ουσιαστική παρανομία της πράξης^[2]. Η ταύτιση μεταξύ λόγων εξωτερικής και τυπικής παρανομίας, από τη μια, εσωτερικής και ουσιαστικής παρανομίας, από την άλλη, δεν είναι, πάντως, απόλυτη^[3]. Ορισμένοι λόγοι ακυρώσεως, οι οποίοι συγκαταλέγονται^[4] κατά τα ανωτέρω στην ουσιαστική παρανομία της παράβασης νόμου, όπως π.χ. η παράβαση του δεδικασμένου ή οι κανόνες σχετικά με την πληρότητα της (μη ενσωματωμένης έστω συνοπτικά στην πράξη σύμφωνα με τον νόμο^[5]) αιτιολογίας, ανάγονται σε στοιχεία τυπικής παρανομίας της διοικητικής πράξης και συγκαταλέγονται ορθότερα στους λόγους τυπικής παρανομίας της^[6]. Την άποψη αυτή δέχεται και η εγχώρια νομολογία^[7]. Έτσι, εν προκειμένω, ως λόγοι ουσιαστικής παρανομίας της διοικητικής πράξης νοούνται όσοι αναφέρονται στην ερμηνεία και εφαρμογή του κανόνα δικαίου, δυνάμει του οποίου τέμνεται η υπόθεση επί της ουσίας, ενώ λόγοι τυπικής παρανομίας, αυτοί που αφορούν είτε την εξωτερική είτε την εσωτερική τυπική νομιμότητα της διοικητικής πράξης^[8], δηλαδή τα εξωτερικά χαρακτηριστικά της και την τήρηση των διαδικαστικών κανόνων της (έγγραφος τύπος, χρονολογία, αρμοδιότητα, αιτιολογία, διαδικαστικοί τύποι^[9] κ.λπ.).

Η διάκριση μεταξύ τυπικής και ουσιαστικής παρανομίας της διοικητικής πράξης συνδέεται με μία σειρά διόλου αμελητέων επακόλουθων, ορισμένα από τα οποία έχουν ως ακολούθως:

α) Η δυνατότητα αυτεπαγγέλτου δικαστικού ελέγχου των λόγων παρανομίας της διοικητικής πράξης ισχύει κατεξοχήν για τις τυπικές πλημμέλειές της. Έτσι, ερευνώνται αυτεπαγγέλτως στο πλαίσιο των διαπλαστικών ενδίκων βοηθημάτων^[10] η αναρμοδιότητα^[11], ορισμένες μορφές παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας^[12], όπως η μη αποστολή προεδρικού διατάγματος προς επεξεργασία στο ΣτΕ^[13], η κακή σύνθεση των συλλογικών διοικητικών οργάνων, η παράβαση διάταξης, που απαιτεί την προηγούμενη γνωμοδότηση άλλου οργάνου, η μη κλήση σε απολογία στο πειθαρχικό δίκαιο των δημοσίων υπαλλήλων^[14] ή η μη έκδοση συμπληρωματικού παραπεμπτηρίου εγγράφου στο δημοσιοϋπαλληλικό πειθαρχικό δίκαιο^[15], η παράβαση του δεδικασμένου^[16] κ.α. Οι ουσιαστικές πλημμέλειες της πράξης δεν ερευνώνται καταρχάς αυτεπαγγέλτως^[17].

β) Η έκταση του δεδικασμένου της ακυρωτικής απόφασης σε σχέση με την υποχρέωση συμμόρφωσης της διοίκησης διαφοροποιείται σοβαρά μεταξύ τυπικά και ουσιαστικά παράνομης διοικητικής πράξης. Στην περίπτωση ακύρωσης της πράξης για τυπικό λόγο, το διοικητικό όργανο μπορεί να επανεκδώσει καταρχήν την ίδια κατά περιεχόμενο πράξη θεραπεύοντας την τυπική πλημμέλειά της ακυρωθείσας^[18].

γ) Ειδικά, στην περίπτωση της παράβασης διαδικαστικών κανόνων της τυπικής νομιμότητας η επανάκριση της υπόθεσης από την διοίκηση σε συμμόρφωση προς το ακυρωτικό δεδικασμένο λαμβάνει χώρα με βάση το νομοθετικό καθεστώς, που ισχύει, κατά τον χρόνο έκδοσης της νέας πράξης^[19].

δ) Τυπικοί λόγοι ακυρώσεως δεν προβάλλονται καταρχήν νομίμως κατά παραλείψεων της διοίκησης, για τις οποίες δεν νοείται έλλειψη αιτιολογίας ή λόγος περί αναρμοδιότητας, διότι το παραδεκτό προσβολής τους προϋποθέτει την συνδρομή των όρων του ουσιαστικού δικαίου, δηλαδή την υποχρέωση της διοίκησης να ενεργήσει^[20] .

ε) Για τους λόγους ακυρώσεως, που ανάγονται στην τυπική νομιμότητα της διοικητικής πράξης ισχύει ο νομολογιακός κανόνας ότι κρίνονται αλυσιτελείς, εφόσον το διοικητικό όργανο απορρίπτει κατά δέσμια αρμοδιότητα αίτημα διοικουμένου με υποστατή διοικητική πράξη, ο αιτών δεν αμφισβητεί τα πραγματικά περιστατικά και το δικαστήριο καταλήγει στην κρίση ότι δεν ήταν κατά νόμο επιτρεπτή η έκδοση της πράξης με το αξιούμενο από τον αιτούντα περιεχόμενο^[21].

στ) Από τον χώρο του πειθαρχικού δικαίου αντλείται ο κανόνας ότι η ανάκληση τυπικά παράνομης διοικητικής πράξης δεν αίρει την πειθαρχική ευθύνη του εκδόντος αυτήν υπαλλήλου, διότι, λόγω της θέσεως, που κατείχε αυτός στην ιεραρχία, όφειλε να είχε δράσει με υπευθυνότητα και επιμέλεια^[22].

ζ) Σύμφωνα με την νεότερη ρύθμιση του άρθρ. 79 παρ. 5 περ β ΚΔΔ^[23] επιτρέπεται ακύρωση πράξης ή παράλειψης της φορολογικής αρχής για παράβαση διάταξης, που ρυθμίζει τον τύπο ή τη διαδικασία, μόνον αν ο προσφεύγων επικαλείται και αποδεικνύει άλλως μη επανορθώσιμη βλάβη.

Ο κατάλογος αυτός δεν είναι, βέβαια, εξαντλητικός. Μία, ακόμη, θεματική ανάγεται στο ερώτημα, εάν η παρανομία στο πλαίσιο του άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ έχει (μόνον) ουσιαστική ή και τυπική φύση, εάν, δηλαδή, η τυπική παρανομία επαρκεί για την θεμελίωση κρατικής ευθύνης στην εν λόγω διάταξη. Το ερώτημα αυτό επικεντρώνεται πρώτιστα -όπως θα φανεί στη συνέχεια- όχι στην συνδρομή της προϋπόθεσης του παρανόμου, η οποία κρίθηκε νομολογιακά με πνεύμα σαφήνειας και απλότητας (στη συνέχεια, υπό ΙΙ.1), αλλά του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της τυπικής παρανομίας της κρατικής πράξης, παράλειψης ή υλικής ενέργειας και της ζημίας του ιδιώτη (στη συνέχεια, υπό ΙΙΙ). Το πιο σύνθετο αυτό ζήτημα αποτελεί το κύριο αντικείμενο της παρούσας μελέτης.

Στην ελληνική νομολογία διακρίνονται δύο περίοδοι υπαγωγής της τυπικής παρανομίας στο πλαίσιο του άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ. Κατά την πρώτη περίοδο η τυπική παρανομία κρινόταν ανεπαρκής για να στηρίξει αφεαυτής την κρατική ευθύνη. Κατά τη δεύτερη περίοδο τα δεδομένα μεταβλήθηκαν. Παραμένει, όμως, ανοικτό το ζήτημα της αιτιακής σύνδεσης της τυπικής παρανομίας προς συγκεκριμένη ζημία, η οποία οφείλει να αποκατασταθεί.

Σύμφωνα με την αρχική θέση της νομολογίας των διοικητικών δικαστηρίων η τυπική παρανομία κρινόταν ανεπαρκής για να στηρίξει την κρατική ευθύνη. Γινόταν δεκτό ότι η παρανομία στο άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ απαιτείται να εμπεριέχει εσφαλμένη κρίση επί της ουσίας της διαφοράς. Επομένως, σε περίπτωση, που η πράξη έπασχε τυπικής πλημμέλειας, δεν αρκούσε η επίκλησή της για την δέσμευση της κρατικής ευθύνης. Θα έπρεπε να στοιχειοθετείται επιπλέον και ουσιαστική παρανομία της, ώστε να υφίσταται πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια μεταξύ παρανομίας και ζημιογόνου αποτελέσματος, για να θεμελιωθεί αποζημιωτική κρατική ευθύνη για την βλάβη του ιδιώτη^[24].

Από την θέση της παλαιότερης αυτής νομολογίας, προκύπτει ότι η οριοθέτηση της τυπικής παρανομίας αναγόταν στην συνδρομή όχι της προϋπόθεσης του «παρανόμου» αλλά του αιτιώδους συνδέσμου στο άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ. Δεν αμφισβητείτο ότι η «τυπική» παρανομία αποτελούσε μορφή παρανομίας της διοίκησης εντασσόμενη στο άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ∙ κρινόταν, όμως, αυτή εκ προοιμίου ανεπαρκής, ιδίως ενόψει της αναδρομικής δικαστικής ακύρωσης ζημιογόνων διοικητικών πράξεων για αυτόν τον λόγο, ώστε να οδηγήσει σε πρόσφορη αιτιακή σύνδεση με τηνζημία του διοικουμένου στο πλαίσιο του άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ.

Με σειρά αποφάσεων στα τέλη της δεκαετίας του 2000 και εντεύθεν^[25] η νομολογία αυτή μεταβλήθηκε. Γίνεται πλέον δεκτό ότι η τυπική παρανομία της πράξης από μόνη της συνιστά αυτοτελή βάση ευθύνης του κράτους προς τους λόγους ουσιαστικής παρανομίας. Παραιτέρω, ότι η τυπική παρανομία δεν είναι ικανή να διασπάσει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της παράνομης πράξης και της επελθούσας ζημίας παρά την αναδρομική θεραπεία της εν λόγω παρανομίας από την διοίκηση^[26].

Η νεότερη αυτή νομολογία, στηριζόμενη ευχερώς στην γραμματική διατύπωση του άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ, το οποίο δεν διακρίνει μεταξύ «ουσιαστικής» και «τυπικής» παρανομίας της πράξης^[27], ανοίγει τον δρόμο για την καταβολή αποζημιώσεων κατά του κράτους ανεξάρτητα από την επί της ουσίας ρύθμιση της υπόθεσης από τη Διοίκηση. Η εκδοχή αυτή στις ουσιαστικές-αποζημιωτικές διαφορές δημιουργεί συνειρμούς με το μόρφωμα της παράλειψης απόφανσης στο πλαίσιο της ακυρωτικής δίκης. Όπως στην παράλειψη απόφανσης^[28], έτσι και εδώ, η καταβολή αποζημίωσης λόγω τυπικής πλημμέλειας της πράξης μπορεί να αποδειχθεί ιδιαίτερα ευεργετική για τον διοικούμενο, ο οποίος δεν μπορεί να εξαναγκάσει την διοίκηση στην έκδοση ευμενούς για τον ίδιον ρύθμισης λόγω του είδους της αρμοδιότητας, που η τελευταία ασκεί. Όπως, όμως, η ακύρωση της παράλειψης απόφανσης αποτελεί μία ελάσσονα μορφή έννομης προστασίας έναντι της ακύρωσης της παράλειψης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, έτσι και εδώ, η καταβολή αποζημίωσης για τυπική πλημμέλεια αποτελεί καταρχήν ελάσσονα μορφή έννομης προστασίας σε σχέση με την καταβολή αποζημίωσης λόγω ουσιαστικά παράνομης πράξης, παράλειψης ή υλικής ενέργειας της διοίκησης. Στο μέτρο, που το είδος και η έκταση της αποζημίωσης συνδέεται αιτιακά με το είδος και την έκταση της παρανομίας^[29], η τυπική παρανομία θα καλύπτει μικρότερο εύρος αποζημιωτέων παρανομιών σε σχέση προς την ουσιαστική παρανομία της διοικητικής δράσης. Το ερώτημα της ακριβούς έκτασης της αιτιακά συνδεόμενης με την τυπική παρανομία ζημίας και επομένως, της υποχρέωσης αποζημίωσηςτης διοίκησης, παραμένει, λοιπόν, ανοικτό.

Η τυπική παρανομία της διοικητικής πράξης δεν θίγει το ουσιαστικό της περιεχόμενο. Ενδεχομένως η πράξη να είναι νόμιμη ως προς αυτό. Επειδή, μάλιστα, κατά την δικαστική κρίση προηγείται ο έλεγχος των στοιχείων της τυπικής σε σχέση με τον έλεγχο των στοιχείων της ουσιαστικής της νομιμότητας^{[30]status quo ante (π.χ. καταβολή αποδοχών)[38]}. , ακύρωση της πράξης για λόγο τυπικής νομιμότητας συνεπάγεται συνήθως ότι το Δικαστήριο δεν έκρινε την ουσία της υπόθεσης^[31]. Στο μέτρο, που το ακυρωτικό δεδικασμένο διαθέτει έκταση ανάλογη με τον λόγο παρανομίας της ακυρωθείσας πράξης, ο οποίος γίνεται δεκτός, και η διοίκηση διαθέτει την δυνατότητα επανάληψης της πράξης με νέα νομική ή πραγματική βάση^[32], στην περίπτωση ακύρωσης τυπικά παράνομης διοικητικής πράξης, είναι κατά κανόνα^[33] δυνατή, η επανέκδοσή της από την διοίκηση με το ίδιο περιεχόμενο μετά από θεραπεία του τυπικού αυτού ελαττώματος^[34]. Η ακύρωση της πράξης ανατρέχει στον χρόνο έκδοσής της, ομοίως και η συμμόρφωση της Διοίκησης προς το ακυρωτικό δεδικασμένο^[35]. Η εκδιδόμενη πράξη σε συμμόρφωση προς το ακυρωτικό δεδικασμένο ανατρέχει κατά κανόνα στον χρόνο έκδοσης της αρχικής πράξης θεραπεύοντας το τυπικό ελάττωμα εκείνης εξ υπαρχής. Πρόκειται για υποχρεωτική αναδρομή από την πλευρά της διοίκησης^[36], η οποία εντοπίζεται όχι στην ανάκληση της ακυρωθείσας πράξης, η οποία έχει ήδη εξαφανισθεί με την δικαστική ακύρωση, αλλά, πέραν των άλλων^[37], στην κατά περίπτωση υποχρέωσηέκδοσης των αναγκαίων πράξεων για την επάνοδο στο

Η διοίκηση διαθέτει καταρχήν ευχέρεια ανάκλησης των παράνομων δυσμενών διοικητικών πράξεων^[39]. Εντός της ευχέρειας αυτής εμπίπτει η δυνατότητα της διοίκησης για αναδρομική ανάκλησή των τυπικά παράνομων ευμενών διοικητικών πράξεων^[40]. Μάλιστα, το άρθρ. 21 παρ. 2 του ΚΔΔιαδ ανάγει την ευχέρεια αναδρομής σε υποχρέωση, ειδικά στην περίπτωση, που η παράνομη διοικητική πράξη ανακαλείται για διαφορετική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών. Ομοίως, υφίσταται υποχρέωση αναδρομικής άρσης της τυπικής παρανομίας, εάν η πράξη ακυρώθηκε για τον λόγο αυτό με απόφαση διοικητικού δικαστηρίου και εκδίδεται νεότερη πράξη σε συμμόρφωση προς το ακυρωτικό δεδικασμένο^[41].

Από το κανονιστικό αυτό πλαίσιο προκύπτει η εν γένει δυνατότητα, και ορισμένες φορές υποχρέωση, της διοίκησης να άρει την παρανομία αναδρομικά. Έτσι, στο μέτρο, που η αναδρομική ανάκληση της διοικητικής πράξης ισοδυναμεί με εξαφάνισή της από τον νομικό κόσμο εξυπαρχής, έκτοτε παύει να υφίσταται και η παρανομία της. Εάν, λοιπόν, η παράνομη αυτή διοικητική πράξη προξένησε στον ιδιώτη ζημία, ωστόσο, μέχρι τον χρόνο εκδίκασης της αγωγής αποζημίωσης του ιδιώτη κατά του κράτους, η διοίκηση ανακαλέσει αναδρομικά την πράξη, παύει να υφίσταται στον νομικό κόσμο τόσο η πράξη όσο και η παρανομία της. Κατά την τυπική αυτή νομική λογική με την αναδρομική άρση του παράνομου χαρακτήρα της πράξης εξαφανίζεται μία εκ των προϋποθέσεων της κρατικής ευθύνης κατά το άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ, κατά συνέπεια, δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί κρατική ευθύνη.

Η εργαλειακή αυτή αντιμετώπιση της παρανομίας θα οδηγούσε σε νομιμοφανή, μεν, εμφανώς, όμως, άδικα και άτοπα αποτελέσματα για τον ιδιώτη και σε μία μη χρηστή άσκηση διοίκησης από την πλευρά του κράτους. Παρότι η κινούμενη στον νομικό κόσμο παρανομία εξαφανίζεται, η κινούμενη στον υλικό κόσμο ζημία εξακολουθεί να υφίσταται. Για τον λόγο αυτόν η νομολογία κατέληξε στο ορθό συμπέρασμα ότι, εφόσον η παράνομη πράξη ίσχυσε και εφαρμόσθηκε για ορισμένο χρονικό διάστημα προξενώντας ζημία στον ιδιώτη, η αναδρομική άρση της παρανομίας της με την έκδοση ανακλητικής πράξης με αναδρομική ισχύ και η ενδεχόμενη αντικατάστασή της με νέα νόμιμη δεν διαρρηγνύει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της παρανομίας της πράξης και της ζημίας, που αυτή προξένησε. Ενισχυτικό χαρακτήρα στην ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου προσδίδει το γεγονός ότι η διοίκηση ουδέποτε εξέδωσε νόμιμη διοικητική πράξη^[42].

Συχνή ένσταση του δημοσίου στις δίκες κρατικής ευθύνης λόγω καταβολής (διαφοράς) αποδοχών υπαλλήλων, από όπου αντλούνται τα πλείστα παραδείγματα κρατικής ευθύνης λόγω τυπικής παρανομίας, αποτελεί το γεγονός ότι ο ενάγων υπάλληλος είτε δεν παρέσχε, είτε, κυρίως, δεν ήταν σε θέση για αντικειμενικούς λόγους να παράσχει τις υπηρεσίες του στο κράτος κατά τον κρίσιμο χρόνο, και ότι, επομένως, δεν θα έπρεπε για τον λόγο αυτόν να του καταβληθεί αποζημίωση^[43]. Ο ισχυρισμός αυτός υπονοεί την διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης και της προβαλλόμενης ζημίας του υπαλλήλου, η οποία συνίσταται στην αντικειμενική του αδυναμία να παράσχει την εργασία ή τις υπηρεσίες του. Η νομολογία παγίως απορρίπτει τέτοιες ενστάσεις. Ειδικά, στην περίπτωση διεκδικούμενων αποδοχών υπαλλήλων γίνεται δεκτό ότι σε αυτές περιλαμβάνονται και «τα πάσης φύσεως και οιασδήποτε μορφής επιδόματα», τα οποία καταβάλλονται στα όργανα του Κράτους, που τελούν σε ενεργό υπηρεσία, «έστω και αν τα επιδόματα αυτά συναρτώνται, είτε κατά το νόμο είτε κατά τη φύση τους, προς ενεργό υπηρεσία». Αναγκαία προϋπόθεση είναι τα επιδόματα αυτά, αφενός, να καταβάλλονταν κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα πάγια και τακτικά σε όσους τελούσαν σε ενεργό υπηρεσία, αφετέρου, να καταβάλλονταν με σοβαρή πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και στον ενάγοντα, εάν αυτός δεν είχε απομακρυνθεί παράνομα από τη δημόσια υπηρεσία^[44]. Το σκεπτικό είναι εύλογο: Εάν η διοίκηση δεν είχε παρανομήσει μεταβάλλοντας την νομική θέση του υπαλλήλου, αυτός θα μπορούσε κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να είχε διαμορφώσει την πραγματική του κατάσταση, κατά τρόπο ώστε να ήταν σε θέση να παράσχει τις υπηρεσίες του προς την διοίκηση. Επομένως, η αδυναμία παροχής των υπηρεσιών του είναι ανυπαίτια^[45] και η μη άσκηση των καθηκόντων του δεν αναιρεί την κρατική ευθύνη^[46].

Μεγαλύτερη ιδιαιτερότητα παρουσιάζει η περίπτωση της αντικειμενικής αδυναμίας της διοίκησης να ικανοποιήσει το αίτημα του υπαλλήλου. Στο πεδίο της κρατικής ευθύνης η υποχρέωση της διοίκησης να παράσχει την αιτούμενη παροχή υπακούει στην προϋπόθεση του εφικτού της κρατικής παροχής^[47]. Η διοίκηση δεν απαλλάσσεται των νομίμων υποχρεώσεών της, επειδή η δημιουργηθείσα κατάσταση, επομένως, λόγοι πραγματικοί και οικονομικοί, δεν της επιτρέπουν να τηρήσει τις υποχρεώσεις της^[48]. Πρόκειται για λόγο απαλλαγής του δημοσίου από την αστική του ευθύνη, μόνον στο μέτρο που μπορεί να ενταχθεί στην έννοια των γεγονότων ανωτέρας βίας^[49]. Διαφορετικά, ούτε το νομικό θεμέλιο, ούτε η κρατική υποχρέωση αποζημίωσης ανατρέπονται.

Η ενιαία υπαγωγή τόσο της τυπικής όσο και της ουσιαστικής παρανομίας της διοίκησης στο άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ με βάση την νεότερη νομολογία δεν εξομοιώνει, βέβαια, τις δύο μορφές παράβασης νόμου ως προς την έκταση της αποκαθιστάμενης ζημίας. Η ζημία αποκαθίσταται στο πλαίσιο του άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ μόνον εφόσον και στο μέτρο, που συνδέεται αιτιακά με ορισμένη παρανομία της διοίκησης^[50]. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση της τυπικής παρανομίας της διοίκησης αποκαθίσταται μόνον τόση ζημία, όση αποτελεί, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, αποτέλεσμα της εν λόγω (τυπικής και όχι ουσιαστικής) παρανομίας^[51]. Το έλασσον στην περίπτωση αυτή είναι η ηθική βλάβη^[52], το μείζον, το διαφυγόν κέρδος του ζημιωθέντος διοικουμένου^[53].

Δεν αποκλείεται, βέβαια, πέραν της τυπικής, να εμφιλοχωρεί ταυτόχρονα και ουσιαστική παρανομία της διοικητικής πράξης, παράλειψης ή υλικής ενέργειας. Τότε, η ουσιαστική παρανομία υπερκαλύπτει αιτιακά την τυπική και η αποκατάσταση της συνολικής ζημίας είναι εύλογο να επιδιωχθεί με βάση την μείζονα αυτή μορφή παρανομίας. Το σημείο αυτό επέκτασης του ελέγχου της παρανομίας της διοικητικής πράξης, παράλειψης ή υλικής ενέργειας από τα τυπικά στα ουσιαστικά του στοιχεία είναι σημαντικό και εξηγεί ίσως σε ορισμένες περιπτώσεις για ποιόν λόγο καταβάλλονται πλήρεις αποζημιώσεις ενώ η παράνομη πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια της διοίκησης έχει ακυρωθεί για τυπικό λόγο^[54].

Με την εκδίκαση αγωγών αποζημίωσης κατά του κράτους λόγω τυπικής παρανομίας της διοίκησης, τα δικαστήρια κλήθηκαν, λοιπόν, να αποφανθούν σε ένα πρόβλημα με δύο όψεις: Από τη μία, όφειλαν να συνεκτιμήσουν το γεγονός ότι μόνον η αιτιακά συνδεόμενη με ορισμένη παρανομία ζημία του ιδιώτη αποκαθίσταται στο άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ, με αποτέλεσμα για την περιορισμένη σε εύρος (τυπική) παρανομία της διοίκησης να αποκαθίσται η αιτιακά συνδεόμενη με αυτήν, καταρχήν ομοίως περιορισμένη σε εύρος, ζημία. Από την άλλη πλευρά, τα δικαστήρια όφειλαν να λάβουν υπόψη τους το γεγονός ότι η διοίκηση παρανομώντας σε επίπεδο τυπικό ή διαδικαστικό δεν αποκλείεται να παρανομεί ταυτόχρονα και σε ουσιαστικό επίπεδο. Εάν μάλιστα είχε αχθεί σε δίκη με διαπλαστικό ένδικο βοήθημα η (τυπικά και ουσιαστικά) παράνομη αυτή διοικητική πράξη, τότε, λόγω της προτεραιότητας εξέτασης των τυπικών λόγων παρανομίας έναντι των ουσιαστικών^[55], είναι πιθανό να κρινόταν αυτή παράνομη και να ακυρωνόταν για τυπικό λόγο χωρίς να είχε εξετασθεί ο –πιθανώς βάσιμος– λόγος ουσιαστικής παρανομίας της. Με το ένδικο βοήθημα, όμως, της αγωγής, ερευνάται παρεμπιπτόντως το σύνολο της τυπικής και ουσιαστικής παρανομίας της πράξης, υπό την αναγκαία, βέβαια, προϋπόθεση ότι ο ενάγων δεν περιορίσθηκε στην τυπική παρανομία αλλά έχει θεμελιώσει την αγωγή του και στην ουσιαστική παρανομία της πράξης^[56]. Μόνον κατ’ εξαίρεση απαντάται το φαινόμενο ο δικαστής να ερμηνεύει το δεδικασμένο επί ορισμένου διαδικαστικού τύπου υπό την έννοια της κάλυψης της ουσιαστικής παρανομίας της πράξης, ώστε να μπορεί να χορηγηθεί αποζημίωση λόγω ουσιαστικής και όχι μόνον τυπικής παρανομίας της πράξης^[57]. Κατά συνέπεια, η τυπική παρανομία είναι δυνατό να συνδέεται αιτιακά με όλο το εύρος της ζημίας του ιδιώτη, είτε αφεαυτής, είτε επειδή συντρέχει ταυτόχρονα και ουσιαστική παρανομία της πράξης.

Όλες αυτές οι συνιστώσες συνεκτιμώνται στο σκεπτικό των σχετικών αποφάσεων όχι με αναγωγή, στο είδος της ασκούμενης αρμοδιότητας του διοικητικού οργάνου (δέσμια αρμοδιότητα ή διακριτική ευχέρεια), όπως θα ανέμενε ίσως κανείς, αλλά με την επίκληση γενικότερων κριτηρίων, τα οποία εφαρμόζονται ομοιόμορφα επί αγωγών κατά του κράτους για τυπικές παρανομίες της διοίκησης. Το καθοριστικότερο, ίσως, από αυτά τα κριτήρια συνίσταται στο εάν με την παράνομη πράξη αίρεται μία προϋπάρχουσα ευνοϊκή οικονομική κατάσταση υπέρ του διοικουμένου^[58]. Εξετάζεται, επίσης, εάν η διοίκηση αποκατέστησε τη νομιμότητα με την αναδρομική ανάκληση της τυπικά παράνομης διοικητικής πράξης ή εάν τυχόν διατήρησε την τυπικά παράνομη πράξη στον νομικό κόσμο. Στη συντριπτική πλειοψηφία των περιπτώσεων, η αποκατάσταση της νομιμότητας επέρχεται πράγματι με την δικαστική ακύρωση της διοικητικής πράξης. Με τον τρόπο αυτό ο διοικούμενος εξασφαλίζει υπέρ αυτού δύο προτερήματα: Διαθέτει δεσμευτική διάγνωση της παρανομίας της διοικητικής πράξης, η οποία εξαφανίζεται από τον νομικό κόσμο εξυπαρχής, ενώ ταυτόχρονα, γεννάται η υποχρέωση της διοίκησης για την αποκατάσταση της νομιμότητας αναδρομικά σε αντίθεση με τα γενικά ισχύοντα στην ανάκληση των διοικητικών πράξεων. Επί δικαστικής ακύρωσης της πράξης εξετάζεται, περαιτέρω, εάν η Διοίκηση συμμορφώθηκε προς το ακυρωτικό δεδικασμένο ή όχι.

Διακρίνουμε στη συνέχεια δύο μείζονες κατηγορίες περιπτώσεων, ανάλογα με το αν η διοικητική πράξη κατήργησε υπάρχουσα ευνοϊκή κατάσταση υπέρ του διοικουμένου: τις θετικές ζημιογόνες πράξεις, από τη μία, και τις ρητές αρνητικές πράξεις ή παραλείψεις, από την άλλη. Παρότι στην πρώτη κατηγορία εντοπίζονται πολλές ομοιότητες με τις ουσιαστικά παράνομες διοικητικές πράξεις, στις δεύτερες σημαντικό ρόλο διαδραματίζει η διάκριση πράξεων δέσμιας αρμοδιότητας και διακριτικής ευχέρειας. Όπως αναπτύσσουμε αναλυτικά στη συνέχεια, υπό καθεστώς δέσμιας αρμοδιότητας η ζημία αποκαθίσταται, εφόσον στο πρόσωπο του διοικουμένου πληρούνται οι νόμιμες προϋποθέσεις. Υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας, η καταβολή πλήρους αποζημίωσης προϋποθέτει, ότι κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων η διακριτική ευχέρεια της διοίκησης θα είχε ασκηθεί προς όφελος του διοικουμένου. Τότε ουσιαστικό, αν και όχι αυστηρό ή αποκλειστικό, κριτήριο πιθανολόγησης του τρόπου άσκησης της αρμοδιότητας της διοίκησης, το οποίο συνεκτιμάται, αποτελεί το περιεχόμενο της διοικητικής κρίσης στη συνέχεια, και δη η έκδοση πράξης, που ικανοποιεί τον διοικούμενο, αντίθετη προς την προγενέστερη, τυπικά παράνομη, αρνητική πράξη ή παράλειψη. Κατηγοριοποιώντας τις περιπτώσεις, που απασχόλησαν την νομολογία, θα λέγαμε ότι οι συνηθέστερες μορφές αγωγών για τυπικές πράξεις ή παραλείψεις διοικητικών οργάνων αναφέρονται στην παράλειψη πρόσληψης προσώπων στο δημόσιο, στις υπηρεσιακές μεταβολές και στην απόλυση υπαλλήλων και λειτουργών του κράτους, με αποτέλεσμα την μείωση ή την απώλεια εισοδημάτων τους και την ηθική τους βλάβη.

Η πρώτη μεγάλη κατηγορία περιπτώσεων αφορά στις ζημιογόνες θετικές διοικητικές πράξεις, οι οποίες ανατρέπουν ορισμένη ευνοϊκή κατάσταση υπέρ του διοικουμένου. Η χαρακτηριστικότερη από αυτές ανάγεται στην τυπικά παράνομη λύση ορισμένης υπαλληλικής σχέσης^[59]. Απαντώνται, επίσης, περιπτώσεις τυπικά παράνομης διοικητικής ακύρωσης της εκλογής^[60] ή τυπικά παράνομης εκλογής^[61] διοικητικού λειτουργού (μέλους ΔΕΠ). Ακόμη, απαντώνται ζημιογόνες υπηρεσιακές μεταβολές, όπως μετάθεση από την αλλοδαπή στην ημεδαπή^[62] ή διακοπή απόσπασης στην αλλοδαπή^[63] καθώς και πράξεις με ευθέως οικονομικό αντικείμενο, όπως η περικοπή σύνταξης^[64]. Στις περιπτώσεις αυτές οφείλεται καταρχήν αποζημίωση, καθώς με την (έστω τυπικά) παράνομη πράξη διακόπηκε μία ευνοϊκή για τον υπάλληλο κατάσταση, η οποία κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων θα συνεχιζόταν και συνίστατο στην κατοχή της δημόσιας θέσης με την καταβολή συγκεκριμένης οικονομικής ωφέλειας (μισθός, επιμίσθιο αλλοδαπής, σύνταξη)^[65].

Ο κανόνας αυτός ισχύει αναμφίβολα, εφόσον η τυπικά παράνομη πράξη παρέμεινε υφιστάμενη στον νομικό κόσμο χωρίς να μεσολαβήσει αναδρομική ανάκληση της από τη διοίκηση ή ακύρωσή της από τη δικαιοσύνη με την έκδοση νέας νόμιμης πράξης με αναδρομική ισχύ. Στην περίπτωση αυτή η (έστω τυπικά) παράνομη πράξη συνδέεται αιτιωδώς με την συνολική ζημία του διοικουμένου (διαφυγόντα κέρδη μισθών και ηθική βλάβη), ο οποίος θα δικαιούται εξ αυτού του λόγου πλήρους αποζημίωσης^[66].

Είναι πιθανό, όμως, η διοίκηση, να ανακαλέσει αναδρομικά την τυπικά παράνομη πράξη και να εκδώσει άλλη όμοια κατά περιεχόμενο με την ανακληθείσα μετά από θεραπεία της παρανομίας της. Ενδέχεται, επίσης, η τυπικά παράνομη πράξη να ακυρωθεί δικαστικά για τον τυπικό αυτό λόγο παρανομίας της με απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, αφής αυτή εξεδόθη, και στη συνέχεια, σε συμμόρφωση προς το ακυρωτικό δεδικασμένο, η διοίκηση να προβεί σε έκδοση νέας πράξης ομοίου περιεχομένου θεραπεύοντας την τυπική της παρανομία αναδρομικά^[67]. Σε αμφότερες περιπτώσεις, κατά τον διαδραμόντα χρόνο θα οφείλεται πλήρης αποζημίωση στον ζημιωθέντα, διότι η αρχικά (τυπικά) παράνομη πράξη εφαρμόσθηκε από τη διοίκηση και επέφερε ζημιογόνα αποτελέσματα. Η αναδρομική θεραπεία του τυπικού ελαττώματος στον νομικό κόσμο δεν είναι ικανή να άρει τον αιτιώδη σύνδεσμο της τυπικά παράνομης διοικητικής πράξης με την εμπειρικά βιωμένη ζημία^[68]. Η έννομη αυτή συνέπεια επέρχεται επί θετικών πράξεων τόσο δέσμιας όσο και διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης^[69].

Εάν τυχόν η διοίκηση μεταβάλλει αντιλήψεις περιοριζόμενη σε αναδρομική ανάκληση της αρχικής δυσμενούς διοικητικής πράξης (π.χ. απόλυσης) χωρίς να εκδώσει νεότερη πράξη ομοίου περιεχομένου ή εάν σε συνέχεια του ακυρωτικού δεδικασμένου δεν επαναλάβει (νομίμως) την έκδοση της ίδιας κατά περιεχόμενο πράξης, η αποκατάσταση του διαφυγόντος κέρδους του διοικουμένου θα οφείλεται δυνάμει της αρχικής έννομης σχέσης, η οποία αναβιώνει αναδρομικά. Η ηθική, όμως, βλάβη του υπαλλήλου λόγω της τυπικά παράνομης πράξης απόλυσης θα εξακολουθεί να αποκαθίσταται με βάση την μεταγενέστερη αυτή παράνομη πράξη (π.χ. πράξη απόλυσης). Η έκδοση νεότερης ανακλητικής διοικητικής πράξης χωρίς (πλήρη) αναδρομική ισχύ εξομοιώνεται από άποψη εννόμων συνεπειών με την μη αναδρομική ανατροπή της τυπικά παράνομης πράξης, κατά το αρχικό παράδειγμα^[70].

Πιο σύνθετη είναι η περίπτωση των τυπικών πλημμελειών σε ζημιογόνες ρητές αρνητικές πράξεις της διοίκησης και, στο περιορισμένο εύρος, που μπορεί να νοηθεί τυπική πλημμέλεια επί παραλείψεων της διοίκησης^[71], και στις διοικητικές παραλείψεις. Εν προκειμένω, η διοίκηση με την ρητή αρνητική πράξη ή παράλειψη δεν διακόπτει ορισμένη ευνοϊκή για τον διοικούμενο (οικονομική) κατάσταση, όπως στην περίπτωση των θετικών δυσμενών διοικητικών πράξεων. Απλά απορρίπτει, ρητά ή σιωπηρά, κατά τρόπο τυπικά παράνομο, αίτημα του διοικουμένου, το οποίο, εάν είχε γίνει δεκτό, θα του εξασφάλιζε ορισμένα οικονομικά οφέλη. Εδώ, η τυπικά άψογη έκδοση της πράξης δεν είναι εκ των προτέρων βέβαιο ότι θα οδηγούσε σε ικανοποίηση του αιτήματος του διοικουμένου. Η τυπική παρανομία δεν συνδέεται οπωσδήποτε αιτιακά με τη συνολική ζημία του διοικουμένου (διαφυγόντα κέρδη και ηθική βλάβη συνολικά), χωρίς, βέβαια, να αποκλείεται αιτιακή σύνδεση με την ταλαιπωρία του διοικουμένου από την ίδια την τυπικά παράνομη άρνηση της διοίκησης (ηθική βλάβη από την τυπικά παράνομη πράξη). Η επιδίκαση της πλήρους αποζημίωσης για διαφυγόντα κέρδη προϋποθέτει παρεμπίπτουσα κρίση επί της ουσιαστικής παρανομίας της πράξης. Επομένως, τυχόν ακυρωτικό δεδικασμένο επί της τυπικής παρανομίας δεν επαρκεί από μόνο του για αυτόν τον σκοπό.

Η στοιχειοθέτηση της ουσιαστικής παρανομίας της πράξης και η καταβολή πλήρους αποζημίωσης προϋποθέτει διάκριση μεταξύ της άσκησης δέσμιας αρμοδιότητας και διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης. Εάν, μεν, η διοίκηση διαθέτει δέσμια αρμοδιότητα και οφείλει να εκδώσει την πράξη επί τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων, οι οποίες πληρούνται, ο δικαστής της αγωγής διαπιστώνει κατά τρόπο παρεμπίπτοντα την σχετική παρανομία και επιδικάζει πλήρη αποζημίωση, έστω κι αν η διοίκηση δεν οδηγήθηκε σε ίδια κρίση ή οδηγήθηκε σε αρνητική κρίση^[72]. Η δέσμια αρμοδιότητα της διοίκησης στις περιπτώσεις αυτές ενδέχεται να εντοπίζεται σε έναν εκτενέστερο χώρο διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης^[73], όπως όταν η διοίκηση είναι υποχρεωμένη κατ’ εξαίρεση σε μία διαδικασία διακριτικής ευχέρειας να εκδώσει πράξη, που ικανοποιεί το αίτημα του διοικουμένου^[74] ή όταν διαθέτει αυτή δέσμια αρμοδιότητα μόνον για την αναδρομική ισχύ της πράξης σε συμμόρφωση προς το ακυρωτικό δεδικασμένο και διακριτική ευχέρεια για το περιεχόμενό της^[75]. Ομοίως, εάν η διοίκηση διαθέτει διακριτική ευχέρεια, την οποία έχει ασκήσει (π.χ. για την εκλογή μέλους ΔΕΠ), και στη συνέχεια δέσμια αρμοδιότητα για ορισμένη περαιτέρω ενέργεια (π.χ. την δημοσίευση στο ΦΕΚ της πράξης διορισμού), την οποία παραλείπει^[76].

Τα πράγματα περιπλέκονται στην διακριτική ευχέρεια της διοίκησης σε διοικητικές αρνήσεις ή παραλείψεις. Για την καταβολή πλήρους αποζημίωσης υπό τη μορφή του διαφυγόντος κέρδους θα πρέπει να πιθανολογείται ότι η (τυπικά) παράνομη πράξη (διακριτικής ευχέρειας) θα είχε οδηγήσει κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων στην ζημία του διοικουμένου. Για την ηθική βλάβη θα πρέπει να βεβαιώνεται το ίδιο.Προϋποτίθεται, δηλαδή, παρεμπίπτουσα κρίση επί της ουσιαστικής άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του οργάνου. Η κακή χρήση της διακριτικής εξουσίας της διοίκησης συνιστά, βέβαια, παρανομία κατά το άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ^[77]. Εάν υποκατάσταση στην κρίση του διοικητικού οργάνου καταρχήν απαγορεύεται^[78], γίνεται αντιληπτό πόσο δυσχερής καθίσταται για το μέλλον η αιτιακή σύνδεση της παράνομης άσκησης της διακριτικής ευχέρειας με την συνολική ζημία του διοικουμένου. Όπως παρατηρούσε πριν από εξήντα και πλέον έτη ο Μ.Στασινόπουλος εάν μεσολαβήσει διαδικαστική πλημμέλεια πριν την έκδοση πράξης διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης, «τα δικαστήρια δεν δύνανται να χωρήσωσι περαιτέρω και να επιδικάσωσιν αποζημίωσιν, αν δεν βεβαιωθώσιν ότι η προαγωγή του ενάγοντος θα είχε λάβει χώρα, αν δεν εμεσολάβει η διαδικαστική πλημμέλεια, εν άλλαις λέξεσιν, εάν ο ενάγων συγκεντρώνη τα ουσιαστικά στοιχεία δια να προαχθεί και εάν, δυνάμει τούτων, θα είχε λάβει χώρα η προαγωγή του» ^[79].

Προξενείται με τον τρόπο αυτό ένα υπολογίσιμο κενό αποζημιωτικής προστασίας, καθώς η αμφιβολία για την παρανομία της ζημιογόνου διοικητικής άρνησης ή παράλειψης λειτουργεί εις βάρος του ενάγοντος^[80]. Έτσι, εάν για παράδειγμα ακυρωθεί δικαστικά για τυπικό λόγο (π.χ. κακή σύνθεση του αρμοδίου οργάνου ή πλημμελής αιτιολόγηση της κρίσης) η παράλειψη κατ’ επιλογήν εκλογής υποψηφίου σε ορισμένη θέση, ο δικαστής δεν είναι σε θέση να βεβαιώσει ή και να πιθανολογήσει ότι εάν είχε αρθεί η τυπική πλημμέλεια, η κρίση θα απέβαινε υπέρ του ενάγοντος^[81]. Μία τέτοια, «συνεπής» δογματικά θέση, καταλείπει έκθετο τον διοικούμενο σε μία ανεύθυνη άσκηση της διακριτικής εξουσίας της διοίκησης. Για τον λόγο αυτόν αξίζει να εντοπισθούν τρόποι κάλυψης του κενού αποζημιωτικής δικαστικής προστασίας από τις διοικητικές (ρητές ή σιωπηρές) αρνήσεις.

i) Η πρώτη επισήμανση, αυτονόητη στο περιεχόμενό της, αφορά στην υποχρέωση απλά πιθανολόγησης του διαφυγόντος κέρδους, χωρίς να είναι αναγκαία η εδραία πεποίθηση του δικαστή για την συνδρομή της αιτιακής σχέσης της τυπικής παρανομίας με το ζημιογόνο αποτέλεσμα. Αρκεί εν προκειμένω ότι με βάση τα στοιχεία της υπόθεσης (προσόντα ενάγοντα, τελική κρίση της διοίκησης) «είναι σφόδρα πιθανόν ότι … κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων» το αίτημά του θα είχε ικανοποιηθεί^[82].

ii) Περαιτέρω, για τη θεμελίωση της πιθανολόγησης αυτής η νομολογία αντλεί επιχειρήματα από την μεταγενέστερη συμπεριφορά της διοίκησης. Αντί ιδίας κρίσεως του δικαστηρίου επί του ζητήματος της ουσιαστικής παρανομίας της πράξης, η οποία δεν είναι καταρχήν νομικά δυνατή σε πράξεις διακριτικής ευχέρειας^[83], η παρανομία συνάγεται από την μεταγενέστερη άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης με την έκδοση νεότερης, αντίθετης προς την αρχική, διοικητικής πράξης επί της υπόθεσης, η οποία ικανοποιεί το αίτημα του διοικουμένου (π.χ. εκλογή σε ορισμένη θέση). Εφόσον η διοίκηση άσκησε, τυπικά άψογα την διακριτική της ευχέρεια προς όφελος του διοικουμένου μετά την εξαφάνιση της τυπικά παράνομης πράξης, το ίδιο περιεχόμενο πιθανολογείται ότι έπρεπε να είχε η αρχική παράνομη πράξη της, ώστε να είναι επιτρεπτή η αιτιακή σύνδεση της άρνησης ή παράλειψής της με την ζημία του ενάγοντος.

Παράδειγμα τέτοιας περίπτωση μας δίνει η ρητή απόρριψη κατά τρόπο τυπικά παράνομο αιτήματος επαναφοράς αστυνομικού υπαλλήλου στην υπηρεσία με βάση τις διατάξεις για την επάνοδο αδίκως διωχθέντων κατά την διάρκεια της δικτατορίας υπαλλήλων. Η αιτιολογία της απορριπτικής πράξης βασίζεται στην κρίση ότι η παραίτησή του αστυνομικού δεν έλαβε χώρα λόγω αντίθεσης στο δικτατορικό καθεστώς αλλά για προσωπικούς λόγους. Το δικαστήριο δεν διαθέτει εν προκειμένω την εξουσία να ελέγξει την ουσιαστική άσκηση της αρμοδιότητας της διοίκησης. Παρόλα αυτά η αρχική απόρριψη της αίτησης επαναφοράς κρίνεται (ουσιαστικά) παράνομη παρεμπιπτόντως από τον δικαστή της αγωγής με γνώμονα νεότερη πράξη της διοίκησης, η οποία κάνει δεκτή μεταγενέστερη αίτηση του ίδιου υπαλλήλου με το ίδιο αίτημα. Με την νεότερη αυτή διοικητική πράξη ο υπάλληλος κρίνεται αποκαταστατέος στην υπηρεσία, διότι η παραίτησή του από την θέση του οφειλόταν σε αλλεπάλληλες δυσμενείς μεταθέσεις του, οι οποίες αποδείκνυαν την αντίθεσή του στο καθεστώς^[84]. Παρότι η νεότερη διοικητική πράξη δεν διαθέτει αναδρομική ισχύ, η αιτιολογία της χρησιμεύει για την θεμελίωση της (ουσιαστικής) παρανομίας της αρχικής πράξης και την καταψήφιση διαφυγόντων κερδών στον υπάλληλο από τον χρόνο απόρριψης της αρχικής αίτησής του μέχρι την ικανοποίηση του αιτήματός του με την μεταγενέστερη πράξη της διοίκησης. Τυχόν αναδρομή της ισχύος της νεότερης διοικητικής πράξης, θα συνεπαγόταν, βέβαια, αφεαυτής την υποχρέωση καταβολής των αποδοχών του υπαλλήλου χωρίς να συντρέχει ανάγκη δικανικής κρίσεως επί της αρχικά εκδοθείσας πράξης, η οποία θα ήταν αναγκαία μόνον για το κεφάλαιο της ηθικής βλάβης^[85].

Το κριτήριο, του μεταγενέστερου τρόπου άσκησης της ουσιαστικής αρμοδιότητας της διοίκησης με νεότερη πράξη, ισχύει όχι μόνον θετικά αλλά και αρνητικά: Στην περίπτωση, που η νεότερη πράξη, με την οποία η διοίκηση ασκεί την ουσιαστική της αρμοδιότητα, έχει ομοίως απορριπτικό περιεχόμενο για τον διοικούμενο, όπως και η αρχική, αυτή τη φορά, όμως, με κρίση επί της ουσίας, η αγωγή αποζημίωσης απορρίπτεται λόγω νόμιμης άσκησης της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης με την αρχική πράξη^[86].

iii) Για την επιδίκαση αποζημίωσης λόγω τυπικής πλημμέλειας πράξεων διακριτικής ευχέρειας από τη Διοίκηση, εκτός από την συνεκτίμηση της μεταγενέστερης συμπεριφοράς της διοίκησης, είναι γνώριμο το φαινόμενο ο δικαστής να αναζητά σημεία δέσμιας αρμοδιότητας. Εάν η κατά διακριτική ευχέρεια διοικητική αρμοδιότητα έχει ήδη ασκηθεί και παραλείπεται περαιτέρω πράξη δέσμιας αρμοδιότητας τα πράγματα είναι απλά και εκτιμώνται κατά τους κανόνες της δέσμιας αρμοδιότητας^[87]. Ο κανόνας αυτός προεκτείνεται, όμως, με αμφίβολη νομική συνοχή στην αντίστροφη εκδοχή, όπου η δέσμια αρμοδιότητα της διοίκησης τοποθετείται σε προγενέστερο στάδιο και έπεται η άσκηση της ουσιαστικής κρίσης διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης. Τέτοιο δείγμα προσφέρει η διαδικασία της μετάταξης κρατικού υπαλλήλου. Εάν ο υπάλληλος υποβάλει αίτηση μετάταξης σε ανώτερη κατηγορία και η διοίκηση αδρανήσει, η πάροδος τριμήνου σηματοδοτεί την παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας της διοίκησης να διαβιβάσει την αίτηση του υπαλλήλου στο αρμόδιο υπηρεσιακό συμβούλιο προς κρίση. Το δεδικασμένο από την ακύρωση της εν λόγω παράλειψης συνεπάγεται, κατά την νομολογία, την δυνατότητα έγερσης αποζημιωτικής αγωγής του υπαλλήλου με αντικείμενο την διαφορά αποδοχών, τις οποίες θα ελάμβανε, εάν μεταταγόταν στην ανώτερη θέση, έστω κι αν δεν έλαβε χώρα κρίση της διοίκησης επί της ουσίας του αιτήματός του^[88]. Αναγκαία προϋπόθεση αποτελεί η συνδρομή των τυπικών προσόντων στο πρόσωπο του υπαλλήλου ενώ η εν γένει αδράνεια της διοίκησης να αποφανθεί επί της αιτήσεως του υπαλλήλου και το δεδικασμένο επί της τυπικής παρανομίας της πράξης φαίνεται να διαδραμάτισαν, παράλληλα, καθοριστικό ρόλο. Παρότι η συνοπτική αιτιολογία της απόφασης δεν βοηθά στην συναγωγή ασφαλών συμπερασμάτων^[89], σε αυτήν μπορεί κανείς να διακρίνει μία ενδιαφέρουσα αντιστοίχηση μεταξύ δύο μορφών «υπερχειλούς» δικαστικής προστασίας: Της ακύρωσης της παράλειψης διενέργειας μίας χρονικά πρότερης οφειλόμενης διαδικαστικής ενέργειας της διοίκησης, από τη μία, και της καταψήφισης αποζημίωσης λόγω διαφυγόντων κερδών και ηθικής βλάβης για την ίδια μορφή παρανομίας της διοίκησης, από την άλλη^[90].

Μία τέτοια εκδοχή αποζημιωτικής προστασίας δημιουργεί επιφυλάξεις, διότι υπονοεί δέσμια αρμοδιότητα της διοίκησης να ικανοποιήσει επί της ουσίας το αίτημα του διοικουμένου, ώστε η παράλειψη διαβίβασης της υπόθεσης στο αρμόδιο συμβούλιο προς κρίση για μετάταξη να εξισώνεται με παράλειψη μετάταξης του υπαλλήλου, ο οποίος διαθέτει τα τυπικά προσόντα^[91].

Η τυπική παρανομία της διοίκησης διαδραματίζει έναν ιδιαίτερο ρόλο στο πλαίσιο της κρατικής ευθύνης. Αν στις δυσμενείς θετικές διοικητικές πράξεις η αιτιακή σύνδεση της τυπικής παρανομίας προς την ζημία δεν διαφοροποιείται σε σχέση με την ουσιαστική διοικητική παρανομία, δεν συμβαίνει το ίδιο στις αρνητικές πράξεις και παραλείψεις. Στο πλαίσιο του άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ επιδικάζεται τόση αποζημίωση, όση συναρτάται αιτιακά με την συγκεκριμένη παρανομία της διοίκησης. Η βασική αυτή αρχή θεμελιώνει τις αποζημιωτικές συνέπειες μεταξύ τυπικής και ουσιαστικής παρανομίας στην περίπτωση των θετικών δυσμενών πράξεων. Η ίδια αιτιακή σχέση απαντάται και στην περίπτωση των ρητών διοικητικών αρνήσεων ή παραλείψεων, για τις οποίες η διοίκηση διαθέτει δέσμια αρμοδιότητα. Έλλειμμα, ωστόσο, αποζημιωτικής προστασίας φαίνεται να ανακύπτει στην περίπτωση των τυπικά παράνομων διοικητικών αρνήσεων, όταν η διοίκηση διαθέτει διακριτική ευχέρεια. Τότε, αναγκαία προϋπόθεση για την καταβολή πλήρους αποζημίωσης είναι η πιθανολόγηση ευνοϊκής άσκησης της ουσιαστικής κρίσης της διοίκησης. Για την κάλυψη αυτού του κενού η νομολογία εντοπίζει και αναδεικνύει κριτήρια παράκαμψης ή διάγνωσης της ουσιαστικής παρανομίας της διοικητικής άρνησης. Με την προοπτική αυτή είτε απομονώνονται περιστατικά δέσμιας αρμοδιότητας σε ένα ευρύτερο πλαίσιο διακριτικής ευχέρειας, είτε συνάγονται συμπεράσματα από την μεταγενέστερη άσκηση της αρμοδιότητας της διοίκησης. Το φαινόμενο της αιτιώδους διαστολής διαδικαστικών παραλείψεων της διοίκησης σε σχέση με διεκδικούμενα διαφυγόντα κέρδη, παρότι η διοίκηση δεν άσκησε την διακριτική της ευχέρεια, όπως χαρακτηριστικά αποτυπώνεται στο παράδειγμα της παράλειψης μετάταξης υπαλλήλου, χρήζει προσοχής.

Κάθε διάβημα ερμηνευτικής διαστολής, όπως το προαναφερόμενο, επί των προϋποθέσεων του άρθρ. 105 ΕισΝΑΚ ενέχει σοβαρούς κινδύνους για την θεμελίωση με συνοχή και ορθότητα της δικανικής κρίσης. Το σύστημα αποζημιώσεων, που περιγράφηκε, στην περίπτωση των ρητών αρνήσεων και παραλείψεων της διοίκησης, χαρακτηρίζεται από περιπλοκότητα και ασάφεια, η οποία άλλοτε οδηγεί σε αδύναμα θεμελιωμένες διευρύνσεις υπέρ του διοικουμένου^[92] και άλλοτε σε περίπλοκους συλλογισμούς χωρίς ουσιαστικό αντίκρισμα δικαστικής προστασίας^[93]. Ας κρατήσουμε από το σύστημα αυτό ως δεδομένο ότι στις αρνητικές πράξεις και παραλείψεις της διοίκησης, οι οποίες πάσχουν τυπικών και διαδικαστικών πλημμελειών, οποιαδήποτε μορφή αποζημίωσης για το σύνολο της ζημίας θα πρέπει να διέρχεται τουλάχιστον από την πιθανολόγηση της υποχρέωσης της διοίκησης να ρυθμίσει επί της ουσίας την έννομη σχέση προς όφελος του διοικουμένου. Διαφορετικά, θα καταψηφίζονται αποζημιώσεις για την άρνηση ή την παράλειψη έκδοσης πράξεων, τις οποίες η διοίκηση ούτε υποχρεωμένη ήταν να εκδώσει, ούτε θα είχε αξιολογήσει ποτέ σκόπιμο να εκδώσει.

---