Author Archives: admin

Πρόσβαση στα έγγραφα και προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, με αφορμή πρόσφατες νομολογιακές εξελίξεις και νομοθετικές πρωτοβουλίες στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

Ευγενία Β. Πρεβεδούρου Επίκουρη καθηγήτρια Νομικής ΑΠΘ

Πρόσβαση στα έγγραφα και προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, με αφορμή πρόσφατες νομολογιακές εξελίξεις και νομοθετικές πρωτοβουλίες στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

(Προδημοσίευση από το περιοδικό ΤοΣ 1/2011)

Ι. Εισαγωγή
1. Κατά την εύστοχη διαπίστωση του Ευρωπαίου Διαμεσολαβητή, «η νέα απειλή για τη διαφάνεια έγκειται στον υπέρμετρο ζήλο που επιδεικνύουν οι αρχές κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή των κανόνων περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων»[1]. Πράγματι, παρατηρείται ενίοτε η τάση καταστρατήγησης του σκοπού των σχετικών διατάξεων, ο οποίος συνίσταται στην προστασία του ατομικού δικαιώματος για τον σεβασμό της ιδιωτικής ζωής (άρθρο 8 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών [ΕΣΔΑ]), και χρησιμοποίησής τους για την υπονόμευση της αρχής της διαφάνειας της δημόσιας δράσης[2]. Πρόκειται για το γνωστό πρόβλημα της εξισορρόπησης των, ενδεχομένως, αντιφατικών αρχών της διαφάνειας και των διαφόρων εκφάνσεών της, αφενός, και της προστασίας της ιδιωτικής ζωής, σε συνδυασμό με την προστασία των προσωπικών δεδομένων, αφετέρου. Κατά τον Ευρωπαίο Επόπτη Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων, «ο συγκερασμός της προστασίας των δεδομένων, της εμπιστευτικότητας και της πρόσβασης του κοινού στα έγγραφα αποτελεί πρόκληση τόσο στο επίπεδο της Ένωσης όσο και σε αυτό των κρατών μελών»[3]. Οι αναπόδραστες αλληλεπιδράσεις και τριβές μεταξύ των ως άνω γενικών αρχών του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και νυν –με την κατάρτιση και τη θέση σε ισχύ του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων– «ισοτίμων» θεμελιωδών δικαιωμάτων[4], τα οποία έχουν άλλωστε πολυσυλλεκτικό χαρακτήρα στο μέτρο που έκαστο αποτελεί στάθμιση πλειόνων «συνταγματικών» αρχών και αξιών[5], ρυθμίζονται δε διεξοδικά σε διαφορετικά νομοθετήματα[6], απασχόλησαν συχνά τη νομολογία των κοινοτικών δικαστηρίων, με αποκορύφωμα μια σειρά πρόσφατων αποφάσεων του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) του 2010, με τις οποίες διευκρινίστηκαν σημαντικές πτυχές του δικαιώματος πρόσβασης υπό το πρίσμα των σχετικών διατάξεων του Χάρτη.
Ι. Το νομικό πλαίσιο των δύο δικαιωμάτων
2. Η αρχή της διαφάνειας[7] έχει αποκτήσει ιδιαίτερη σημασία στο πλαίσιο της ενωσιακής έννομης τάξης, καθόσον προβάλλεται ως αντιστάθμισμα του ελλείμματος δημοκρατικής νομιμοποίησης το οποίο προσάπτεται στην Ευρωπαϊκή Ένωση και ως μέσον, αφενός, συμμετοχής των πολιτών στη διαδικασία λήψης αποφάσεων και, αφετέρου, επίτευξης αποτελεσματικότητας και υπευθυνότητας απέναντί τους. Ετσι, κατά το άρθρο 1 εδ. 2 ΣΕΕ[8], οι αποφάσεις της Ένωσης λαμβάνονται όσο το δυνατόν πιο ανοικτά, ενώ κατά το άρθρο 11 παρ. 3 ΣΕΕ, η Επιτροπή διασφαλίζει τη διαφάνεια των δράσεων της Ένωσης μέσω διαβουλεύσεων με τους ενδιαφερόμενους φορείς. Η ειδικότερη έκφανση της διαφάνειας, δηλαδή το δικαίωμα πρόσβασης σε έγγραφα των θεσμικών και λοιπών ενωσιακών οργάνων, κατοχυρώνεται στο άρθρο 15 της ενοποιημένης απόδοσης της ΣΛΕΕ, το οποίο εντάσσεται στις διατάξεις γενικής εφαρμογής και ορίζει ότι «[κ]άθε πολίτης της Ένωσης και κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο κατοικεί ή έχει την καταστατική έδρα του σε ένα κράτος μέλος έχει δικαίωμα πρόσβασης σε έγγραφα των θεσμικών και λοιπών οργάνων και οργανισμών της Ένωσης, ανεξαρτήτως υποθέματος», αποτελεί δε ελαφρά τροποποίηση του άρθρου 255 της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας[9]. Οι περαιτέρω αρχές που διέπουν αυτό το δικαίωμα καθώς και οι πρακτικές λεπτομέρειες και οι περιορισμοί της άσκησής του καθορίζονται από τον κανονισμό 1049/2001/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 30ής Μαΐου 2001, για την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής[10]. Γενική κατοχύρωση του δικαιώματος πρόσβασης του κοινού στα έγγραφα του συνόλου του δημοσίου τομέα των κρατών μελών περιέχει η οδηγία 2003/98/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 17ης Νοεμβρίου 2003, για την περαιτέρω χρήση πληροφοριών του δημόσιου τομέα[11].
3. Περαιτέρω, το δικαίωμα πρόσβασης των πολιτών της Ένωσης σε έγγραφα τόσο των θεσμικών οργάνων και οργανισμών της Ένωσης όσο και των εθνικών οργάνων όταν εφαρμόζουν κοινοτικό δίκαιο κατοχυρώνεται με το άρθρο 42 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης[12], το οποίο αποτέλεσε πηγή έμπνευσης για την ερμηνεία της σχετικής υποχρέωσης των αρχών αυτών, μετά δε τη θέση σε ισχύ της Συνθήκης της Λισσαβώνας απέκτησε νομική δεσμευτικότητα και ίδιο νομικό κύρος με τις Συνθήκες[13]. Τέλος, το άρθρο 41 του Χάρτη, που αφορά γενικώς το δικαίωμα χρηστής διοίκησης, αναφέρει ως ειδικότερη πτυχή του το δικαίωμα κάθε προσώπου να έχει πρόσβαση στον φάκελό του (41 παρ. 2, στοιχείο β΄), ως απόρροια του σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας στα πλαίσια διαδικασίας που μπορεί να καταλήξει σε επιβολή κυρώσεων, ιδίως προστίμων ή χρηματικών ποινών[14]. Πράγματι, στο πλαίσιο της έννομης τάξης της Ένωσης, προβλέπεται διάκριση μεταξύ του δικαιώματος πρόσβασης στα έγγραφα, γενικώς, και του δικαιώματος πρόσβασης στον φάκελο της υπόθεσης του αιτούντος, στα πλαίσια συγκεκριμένης διοικητικής διαδικασίας, το οποίο αποτελεί αμιγώς διαδικαστικό δικαίωμα που διαφέρει ποιοτικά από το προηγούμενο[15]. Ο σκοπός της πρόσβασης στον φάκελο έγκειται στο να εξασφαλισθεί[16] η αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων άμυνας, δηλαδή η επωφελέστερη άσκηση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης[17]. Με άλλα λόγια, το μεν δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα έχει «αυταξία» και σκοπεί στην εδραίωση της διαφάνειας της ενωσιακής δράσης, ενώ το δικαίωμα πρόσβασης στον φάκελο έχει εργαλειακό χαρακτήρα και παρέχεται για την εξυπηρέτηση άλλων διαδικαστικών δικαιωμάτων. Τη σχέση των δύο δικαιωμάτων αποτυπώνει εναργώς η απόφαση της 26ης Ιουνίου 2010, C-139/2007, TechnischeGlaswerkeIlmenauGmbH : «το δικαίωμα λήψεως γνώσεως του διοικητικού φακέλου στο πλαίσιο κινηθείσας διαδικασίας εξετάσεως σύμφωνα με το άρθρο 88, παράγραφος 2, ΕΚ και το δικαίωμα προσβάσεως σε έγγραφα, δυνάμει του κανονισμού 1049/2001, διακρίνονται νομικώς, αλλά γεγονός παραμένει ότι καταλήγουν σε παρόμοια κατάσταση από λειτουργικής απόψεως. Ειδικότερα, ανεξαρτήτως της νομικής βάσεως που της αποδίδεται, η πρόσβαση στο φάκελο επιτρέπει στους ενδιαφερόμενους να λάβουν γνώση του συνόλου των παρατηρήσεων και των εγγράφων που υποβλήθηκαν στην Επιτροπή, και, κατά περίπτωση, να λάβουν θέση επί των στοιχείων αυτών με τις παρατηρήσεις τους, γεγονός που είναι ικανό να μεταβάλει τη φύση μίας τέτοιας διαδικασίας»[18]. Σημειωτέον ότι τέτοια διάκριση δεν φαίνεται να αναγνωρίζεται ρητώς στην ελληνική έννομη τάξη, δεδομένου ότι το άρθρο 5 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας διακρίνει μεταξύ του δικαιώματος πρόσβασης κάθε ενδιαφερομένου σε διοικητικά έγγραφα (παρ. 1) και του δικαιώματος πρόσβασης του έχοντος ειδικό έννομο συμφέρον σε ιδιωτικά έγγραφα τα οποία σχετίζονται με υπόθεσή του (παρ. 2).
4. Σε επίπεδο διεθνούς δικαίου, θα πρέπει να αναφερθεί η από 25 Ιουνίου 1998 Σύμβαση του Άαρχους (της Οικονομικής Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για την Ευρώπη) σχετικά με την πρόσβαση στην πληροφόρηση, τη συμμετοχή του κοινού και την έννομη προστασία σε περιβαλλοντικές υποθέσεις, η οποία κυρώθηκε με τον Ν. 3422/2005[19]. Κατά τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ που αφορά την ελευθερία της πληροφόρησης δεν θεσπίζει δικαίωμα για πρόσβαση στα έγγραφα των δημοσίων αρχών[20], πλην όμως η άρνηση παροχής μιας πληροφορίας μπορεί να ελεγχθεί υπό το πρίσμα άλλων δικαιωμάτων που κατοχυρώνει η Σύμβαση, όπως το δικαίωμα του άρθρου 8 περί προστασίας του ιδιωτικού βίου ή το δικαίωμα 6 περί αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα των δημοσίων αρχών συνάγεται από το άρθρο 19 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ΔΣΑΠ), που κυρώθηκε από την Ελλάδα με τον Ν. 2462/1997[21]. Τέλος, θα πρέπει να αναφερθεί και η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόσβαση στα Επίσημα Έγγραφα, η οποία υπογράφηκε στο Tromsø της Νορβηγίας στις 18 Ιουνίου 2009 και θα τεθεί σε ισχύ μετά την επικύρωσή της από δέκα τουλάχιστον κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης. Πρόκειται για την πρώτη διεθνή σύμβαση δεσμευτικής ισχύος που αναγνωρίζει «το δικαίωμα καθενός, χωρίς διακριτική μεταχείριση για κανένα λόγο, να έχει πρόσβαση, ύστερα από αίτηση, στα επίσημα έγγραφα που τηρούνται από δημόσιες αρχές»[22].
5. Το δικαίωμα στην προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα κατοχυρώνεται στο άρθρο 39 ΣΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 16 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 286 της ΣΕΚ), το οποίο προβλέπει ότι «[τ]ο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο … θεσπίζουν τους κανόνες σχετικά με την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από τα θεσμικά και λοιπά όργανα και τους οργανισμούς της Ένωσης, καθώς και από τα κράτη μέλη κατά την άσκηση δραστηριοτήτων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης, και σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών. Η τήρηση των κανόνων αυτών υπόκειται στον έλεγχο ανεξάρτητων αρχών». Θα πρέπει επίσης να αναφερθούν η οδηγία 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, σχετικά με την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και με την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών[23], και ο κανονισμός (ΕΚ) 45/2001 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, σχετικά με την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από τα όργανα και τους οργανισμούς της Κοινότητας και σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών[24]. Η προαναφερθείσα οδηγία και ο εν λόγω κανονισμός περιέχουν όρους και περιορισμούς σχετικά με την άσκηση του δικαιώματος προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Τέλος, ρητή κατοχύρωση του δικαιώματος απαντά και στη διεξοδική διάταξη του άρθρου 8 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο στηρίζεται στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ και στη σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ[25], αλλά και στη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της αυτοματοποιημένης επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα της 28ης Ιανουαρίου 1981 (Ευρωπαϊκή Σύμβαση 108), η οποία έχει κυρωθεί από όλα τα κράτη μέλη, από την Ελλάδα δε με τον Ν. 2068/1992[26].
6. Επομένως, υφίστανται ως προς αμφότερα τα υπό εξέταση δικαιώματα, αφενός, ρητή και πλήρης κατοχύρωση, και, αφετέρου, διεξοδικό νομικό πλαίσιο των πρακτικών λεπτομερειών άσκησής τους. Διαπιστώνεται, δηλαδή, συνάρθρωση πλειόνων κανόνων, διαφορετικών ιεραρχικών βαθμίδων. Σε αντιδιαστολή προς τα αντίστοιχα ελληνικά νομοθετήματα, ήτοι τον βασικό νόμο 2472/1997[27] και το άρθρο 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικαδικασίας που κυρώθηκε με τον νόμο 2690/1999[28] και τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις του, οι προαναφερθέντες κοινοτικοί κανονισμοί 1049/2001/ΕΚ, περί πρόσβασης, και 45/2001/ΕΚ, περί προσωπικών δεδομένων, που εκδόθηκαν σε κοντινές ημερομηνίες, δεν αγνοούν ο ένας τον άλλον[29]. Ρητό σύνδεσμο μεταξύ τους αποτελεί η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 στοιχείο β΄, του μεταγενέστερου κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, περί πρόσβασης, που ορίζει ότι «τα θεσμικά όργανα αρνούνται την πρόσβαση σε έγγραφο του οποίου η γνωστοποίηση θα έθιγε την προστασία της ιδωτικής ζωής και της ακεραιότητας του ατόμου, ιδίως σύμφωνα με την κοινοτική νομοθεσία σχετικά με την προστασία των προσωπικών δεδομένων». Η αμφισημία της διάταξης αυτής δεν έλυσε το πρόβλημα της αναπόφευκτης σύγκρουσης των δύο θεμελιωδών δικαιωμάτων στην περίπτωση αίτησης για πρόσβαση σε έγγραφα που περιέχουν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα. Ειδικότερα, ανακύπτει το ερώτημα αν, σε κάθε περίπτωση αίτησης πρόσβασης σε έγγραφα που περιέχουν προσωπικά δεδομένα, εφαρμόζεται αυτομάτως ο κανονισμός περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων (ο οποίος δεν προβλέπει πρόσβαση σε προσωπικά δεδομένα για λόγους διαφάνειας), ή μόνον υπό την προϋπόθεση ότι τα προσωπικά δεδομένα του εγγράφου θίγουν την προστασία της ιδιωτικής ζωής.
ΙΙ. Η απόφαση Βavarian Lager του Πρωτοδικείου: προβάδισμα στο δικαίωμα πρόσβασης
7. Το ως άνω ζήτημα της σχέσης και της συνδυασμένης εφαρμογής των δύο κανονισμών ήχθη ενώπιον του κοινοτικού δικαστή με αφορμή αίτηση εταιρίας –της Bavarian Lager– να της χορηγηθεί πρόσβαση στα πρακτικά συνεδρίασης της Επιτροπής με εκπροσώπους της βρετανικής κυβέρνησης και της συνομοσπονδίας ζυθοποιών της κοινής αγοράς, στο πλαίσιο υπόθεσης που την αφορούσε. Στα πρακτικά περιλαμβάνονταν τα ονόματα των μετεχόντων και η συμβολή εκάστου στη συζήτηση. Η Επιτροπή χορήγησε πρόσβαση στα πρακτικά, με την εξαίρεση των ονομάτων πέντε προσώπων, εκ των οποίων δύο είχαν αρνηθεί την κοινοποίηση των ονομάτων τους ενώ δεν κατέστη δυνατή η επικοινωνία με τα άλλα τρία, δεδομένου ότι η Bavarian Lager δεν απέδειξε τον σαφή και νόμιμο σκοπό ή την αναγκαιότητα της γνωστοποίησης αυτής, όπως απαιτεί ο κανονισμός περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Η άρνηση της Επιτροπής προσεβλήθη με προσφυγή ακύρωσης ενώπιον του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, κατά δε της απόφασης του Πρωτοδικείου ασκήθηκε αίτηση αναίρεσης, η οποία κατέληξε στην εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης.
8. Συγκεκριμένα, με την απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 2007, Τ-194/04, The Bavarian Lager Co. Ltd κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων[30], ως αφετηρία της συλλογιστικής τέθηκε η ανωτέρω διαταξη του άρθρου 4, παρ. 1, στοιχείο β, του κανονισμού 1049/2010/ΕΚ, η οποία επιτρέπει την άρνηση πρόσβασης σε έγγραφα μόνον «εφόσον η κοινοποίηση μπορεί να θίξει την προστασία της ιδιωτικής ζωής και της ακεραιότητας του ατόμου, ιδίως σύμφωνα με την κοινοτική νομοθεσία περί προστασίας προσωπικών δεδομένων, δηλαδή του κανονισμού 45/2001/ΕΚ». Υποστηρίχθηκαν δύο απόψεις σχετικά με την την έννοια της διάταξης: α) η άποψη ότι αυτή συνιστά παραπομπή στον κανονισμό 45/2001/ΕΚ περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων, οπότε κάθε αίτηση πρόσβασης σε έγγραφο που περιέχει προσωπικά δεδομένα πρέπει να εξετάζεται επί τη βάσει του κανονισμού αυτού (θεωρία της παραπομπής), και β) η άποψη ότι μόνον εάν θίγεται η ιδιωτική ζωή[31] και η ακεραιότητα των ενδιαφερομένων θα εφαρμοστούν οι κοινοτικοί κανόνες περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων (θεωρία του ορίου). Πράγματι, το γεγονός ότι η «ιδιωτική ζωή» αποτελεί ευρεία έννοια, σύμφωνα με τη νομολογία του ΕΔΔΑ[32], και ότι η προστασία των προσωπικών δεδομένων μπορεί να αποτελέσει πτυχή του δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικής ζωής[33] δεν σημαίνει ότι όλα τα προσωπικά δεδομένα είναι ικανά εκ της φύσεώς τους να θίξουν την ιδιωτική ζωή του ενδιαφερομένου[34]. Με άλλα, λόγια, μόνον εάν η προσβολή που συνεπάγεται η κοινοποίηση των προσωπικών δεδομένων υπερβαίνει το ως άνω όριο, αυτή μπορεί να αποκλειστεί. Τη θεωρία του ορίου υποστήριξαν η BavarianLager και ο Επόπτης Προσωπικών Δεδομένων, την υιοθέτησε δε και το Πρωτοδικείο, δεχόμενο ότι εάν η κοινοποίηση των προσωπικών δεδομένων δεν θίγει την προστασία της ιδιωτικής ζωής και της ακεραιότητας του υποκειμένου των δεδομένων, η άρνησή του δεν μπορεί να εμποδίσει την κοινοποίηση. Ενέταξε δηλαδή την αίτηση πρόσβασης στο πεδίο, πρωτίστως, του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, περί πρόσβασης, προκρίνοντας τη συσταλτική ερμηνεία των περιορισμών της. Μόνο τα προσωπικά δεδομένα που είναι δυνατόν να προξενήσουν συγκεκριμένη και ουσιαστική βλάβη στην ιδιωτική ζωή και στην ακεραιότητα του ατόμου υπό το πρίσμα του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ και της σχετικής νομολογίας του ΕΔΔΑ δικαιολογούν την εφαρμογή του κανονισμού 45/2001/ΕΚ. Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο τόνισε ότι «ενδεχόμενη απαίτηση από τον αιτούντα να αποδείξει τον αναγκαίο χαρακτήρα της διαβίβασης των δεδομένων –κατά τις επιταγές του κανονισμού 45/2001/ΕΚ– θα ήταν αντίθετη προς τον σκοπό του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, δηλαδή την ευρύτερη δυνατή πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα των οργάνων»[35]. Η προσέγγιση αυτή δεν αποτελεί μόνο γραμματική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 1 του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, αλλά απηχεί και το πρόσφορο αποτέλεσμα της εξισορρόπησης των δύο διακυβευομένων θεμελιωδών δικαιωμάτων, ήτοι της πρόσβασης στα έγγραφα και της προστασίας των δεδομένων.
ΙΙΙ. H αντίδραση της Επιτροπής
9. Η έκβαση των ένδικων αυτών διαδικασιών συνδέθηκε με την ανάληψη νομοθετικών πρωτοβουλιών της Επιτροπής για την τροποποίηση του νομικού πλαισίου της πρόσβασης ενόψει εξισορρόπησης των δύο δικαιωμάτων. Η Επιτροπή αμφισβήτησε την ορθότητα των νομικών κρίσεων του Πρωτοδικείου με αίτηση αναίρεσης που άσκησε κατά της απόφασής του. Ενόσω εκκρεμούσε η αίτηση αναίρεσης και αφού πραγματοποίησε δημόσια διαβούλευση, η Επιτροπή ενέκρινε πρόταση κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την πρόσβαση στα έγγραφα του Συμβουλίου και της Επιτροπής, προκειμένου να επιφέρει ουσιαστικές αλλαγές στον κανονισμό 1049/2001/ΕΚ, ενισχύοντας τη διαφάνεια[36]. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει συναφώς η γνωμοδότηση του Ευρωπαίου Επόπτη Προσωπικών Δεδομένων επί της πρότασης αυτής[37]. Συγκεκριμένα, ο Επόπτης παρατήρησε ότι δεν ήταν η κατάλληλη στιγμή να τροποποιηθεί η ισχύουσα διάταξη πριν εκδοθεί η απόφαση του Δικαστηρίου. Επικέντρωσε την ανάλυσή του στη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 της πρότασης της Επιτροπής, η οποία άπτεται του λεπτού ζητήματος της σχέσης ανάμεσα στην πρόσβαση σε έγγραφα και στο δικαίωμα προστασίας της ιδιωτικής ζωής και των προσωπικών δεδομένων και αντικαθιστά το ισχύον άρθρο 4 παρ. 1 στοιχείο β΄ του κανονισμού 1049/2011/ΕΚ. Κατά την προτεινόμενη διάταξη, «τα διάφορα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα [πλην των ονομάτων, τίτλων και καθηκόντων των ασκούντων δημόσια λειτουργήματα, των δημοσίων υπαλλήλων και των εκπροσώπων ομάδων συμφερόντων κατά την άσκηση των επαγγελματικών δραστηριοτήτων τους, τα οποία δημοσιοποιούνται, εκτός αν, λόγω ιδιαίτερων περιστάσεων, η δημοσιοποίηση των πληροφοριών αυτών μπορει να θίξει τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα] δημοσιοποιούνται σύμφωνα με τους κανόνες που διέπουν τη νόμιμη επεξεργασία των δεδομένων αυτών, οι οποίοι καθορίζονται από την κοινοτική νομοθεσία για την προστασία των φυσικών προσώπων όσον αφορά την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα». Ο Επόπτης επισήμανε ευστόχως ότι η πρόταση αυτή δεν απηχεί την απόφαση του Πρωτοδικείου και δεν εξασφαλίζει εξισορρόπηση των δύο θεμελιωδών δικαιωμάτων, καθόσον υποχρεώνει την αρχή που αποφασίζει για μια αίτηση πρόσβασης σε έγγραφα να στηρίξει την απόφασή της όχι στον κανονισμό 1049/2001/ΕΚ, αλλά στον κανονισμό 45/2001/ΕΚ. Εμπνέεται δηλαδή από τη θεωρία της παραπομπής που υποστήριξε η Επιτροπή ενώπιον του Πρωτοδικείου και μετατοπίζει ρητώς το κριτήριο πρόσβασης στα έγγραφα από τον κανονισμό 1049/2001/ΕΚ στον κανονισμό 45/2001/ΕΚ. Η μόνη εξαίρεση από την εφαρμογή της θεωρίας της παραπομπής αφορά τη δημοσιοποίηση των ονομάτων, των τίτλων και των καθηκόντων των ασκούντων δημόσια λειτουργήματα, των δημοσίων υπαλλήλων και των εκπροσώπων ομάδων συμφερόντων κατά την άσκηση των επαγγελματικών τους δραστηριοτήτων. Με τη γνωμοδότησή του, ο Επόπτης υποστήριξε ότι η απόφαση του Πρωτοδικείου επιτυγχάνει «σωστή ισορροπία μεταξύ των δικαιωμάτων που προστατεύουν οι κανονισμοί 1049/2001 και 45/2001», τόνισε τη σημασία της διαφύλαξής της από τον νομοθέτη, σε περίπτωση τροποποίησης του οικείου καθεστώτος με ταυτοχρονη διασαφήνιση των σχετικών διατάξεων, και έλαβε θέση υπέρ της επικύρωσης της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης από το Δικαστήριο.
IV. Η απόφαση ΒαvarianLager του Δικαστηρίου: προβάδισμα στην προστασία των προσωπικών δεδομένων
10. Αφιστάμενη της προσέγγισης του Ευρωπαίου Επόπτη Προσωπικών Δεδομένων, η πολυαναμενόμενη απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) της 29ης Ιουνίου 2010, C-28/08 P, BavarianLager, επί της αίτησης αναίρεσης εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και ανέτρεψε το προβάδισμα που το Πρωτοδικείο (νυν Γενικό Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΓεΔΕΕ) είχε αναγνωρίσει στη διαφάνεια[38]. Ειδικότερα το Δικαστήριο έκρινε ότι η συσταλτική ερμηνεία της εξαίρεσης του άρθρου 4 παρ. 1 στοιχείο β΄, του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ κατά την οποία η πρόσβαση σε έγγραφα με προσωπικά δεδομένα μπορεί να απαγορευθεί μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες προσβάλλεται η ιδιωτική ζωή ή η ακεραιότητα του ατόμου υπό το πρίσμα του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, αφενός, είναι αντίθετη προς το γράμμα της διάταξης και, αφετέρου, κατέστησε άνευ αντικειμένου σημαντικές διατάξεις του κανονισμού 45/2001/ΕΚ, όπως το άρθρο 8, που απαιτεί απόδειξη της ανάγκης πρόσβασης στα προσωπικά δεδομένα, και το άρθρο 18, που παρέχει δικαίωμα αντίταξης του υποκειμένου των δεδομένων στην επεξεργασία τους, στην οποία εντάσσεται και η δημοσιοποίησή τους. Το Δικαστήριο αναφέρθηκε στους διαφορετικούς σκοπούς των δύο κανονισμών, στον υποχρεωτικό χαρακτήρα των διατάξεων του κανονισμού 45/2001/ΕΚ και στην ανάγκη διασφάλισης της πλήρους εφαρμογής τους. Προς τούτο έκρινε ότι απαιτείται η ορθή ερμηνεία της διάταξης που θεμελιώνει την άμεση σχέση των δύο κανονισμών, η οποία είναι ενιαία και δεν διακρίνει μεταξύ επεξεργασίας που θίγει την προστασία της ιδιωτικής ζωής και επεξεργασίας που δεν τη θίγει. Επομένως, σε κάθε αίτηση για πρόσβαση σε έγγραφα που περιέχουν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα εφαρμόζονται πλήρως οι διατάξεις του κανονισμού 45/2001/EK, περιλαμβανομένων και αυτών του άρθρου 8, που απαιτεί από τον αιτούμενο την πρόσβαση να αποδείξει την αναγκαιότητα δημοσίευσης των δεδομένων, και του άρθρου 18, σχετικά με το δικαίωμα του υποκειμένου των δεδομένων να αντιταχθεί στην επεξεργασία τους, στην οποία εντάσσεται και η διαβίβασή τους. Ορθώς λοιπόν, κατά το Δικαστήριο, η Επιτροπή θεώρησε ότι, ελλείψει συγκατάθεσης των υποκειμένων των δεδομένων, η BavarianLager έπρεπε να αποδείξει την ανάγκη κοινοποίησης των ονομάτων των προσώπων που μετείχαν στη συνεδρίαση που την αφορούσε (άρθρο 8, στοιχείο β΄ του κανονισμού 45/2001/ΕΚ). Εφόσον η αιτούσα δεν το έπραξε, ούτε η Επιτροπή μπορούσε να προβεί σε στάθμιση συμφερόντων ούτε το Δικαστήριο να την ελέγξει. Επομένως, η απόφαση δεν παρέχει κριτήρια και κατευθύνσεις για τη στάθμιση που απαιτεί το άρθρο 8 στοιχείο β΄του κανονισμού περί προστασίας δεδομένων.
11. Η προσέγγιση του Δικαστηρίου συνιστά σαφή και ανενδοίαστη προτίμηση της θεωρίας της παραπομπής η οποία, μάλιστα, βαίνει πέραν της προαναφερθείσας πρότασης κανονισμού που υπέβαλε η Επιτροπή και η οποία προέβλεπε τουλάχιστον τη δημοσιοποίηση των ονομάτων των ασκούντων δημόσια λειτουργήματα, των δημοσίων υπαλλήλων και των εκπροσώπων ομάδων συμφερόντων κατά την άσκηση των επαγγελματικών δραστηριοτήτων τους. Περαιτέρω, η απόφαση BavarianLager θα έχει ως συνέπεια τη δυσχέρανση της πρόσβασης στα έγγραφα στο πλαίσιο άσκησης των δικαιωμάτων άμυνας, αφού ο ενδιαφερόμενος θα πρέπει να αποδείξει τεκμηριωμένα την ανάγκη διαβίβασης των στοιχείων του φακέλου χωρίς να γνωρίζει εκ των προτέρων το περιεχόμενό τους[39], ενώ κεντρικό σημείο του δικαιώματος πρόσβασης είναι ακριβώς η έλλειψη υποχρέωσης αιτιολογίας[40].
V. Διευκρινίσεις ως προς την εμβέλεια του δικαιώματος πρόσβασης και παγίωση της νομολογίας BavarianLager
12. Περαιτέρω αποφάσεις – σύγχρονες και μεταγενέστερες της BavarianLager – σε διαφορετικά πεδία της ενωσιακής δράσης, καταδεικνύουν ότι το Δικαστήριο δέχεται ότι ο κανονισμός 1049/2001/ΕΚ δεν λειτουργεί αυτόνομα, αλλά λαμβανομένων υπόψη των ιδιομορφιών του τομέα δραστηριότητας στον οποίο εντάσσεται η υπό κρίση περίπτωση και του νομικού καθεστώτος που τον διέπει.
Α) Συνάρθρωση του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ με διαδικαστικούς ή δικονομικούς κανόνες
13. Η πρώτη απόφαση, της 29ης Ιουνίου 2010, C-139/07 P, C-139/07 P, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, αφορά την πρόσβαση τρίτων σε έγγραφα σχετικά με διαδικασίες εξέτασης κρατικών ενισχύσεων[41]. Ειδικότερα, το ζήτημα που απασχόλησε το Δικαστήριο ήταν αν το περιεχόμενο του φακέλου που έχει καταρτίσει η Επιτροπή σε εν εξελίξει διαδικασία έρευνας ενισχύσεων είναι εμπιστευτικό ή ο κανονισμός 1049/2001/ΕΚ παρέχει σε οιονδήποτε δικαίωμα πρόσβασης στο σύνολο των εγγράφων που βρίσκονται στην κατοχή της Επιτροπής. Η γενική εισαγγελέας J. Kokottτάχθηκε υπέρ της πλήρους αυτοτέλειας του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, υποστηρίζοντας ότι η εμβέλεια του απορρέοντος από τον κανονισμό δικαιώματος πρόσβασης σε έγγραφα δεν προϋποθέτει ότι ο αιτών χρειάζεται τις πληροφορίες προκειμένου να επιβάλει τη νομική του θέση, οπότε το δικαίωμα πρόσβασης υφίσταται αυτοτελώς έναντι της διαδικασίας έρευνας ενισχύσεων[42]. Το Δικαστήριο όμως υιοθέτησε την αντίθετη προσέγγιση, δεχόμενο ότι, κατά την ερμηνεία του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η έκταση του δικαιώματος πρόσβασης που αναγνωρίζουν ειδικά νομοθετήματα στο πλαίσιο των διοικητικών διαδικασιών. Κρίθηκε συγκεκριμένα ότι, αντίθετα προς τις περιπτώσεις όπου τα κοινοτικά όργανα ενεργούν υπό την ιδιότητα του νομοθέτη, οπότε θα πρέπει να εξασφαλίζεται ευρύτερη πρόσβαση στα έγγραφα κατ’ εφαρμογή της έκτης αιτιολογικής σκέψης του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, τα έγγραφα σχετικά με τις διαδικασίες εξέτασης κρατικών ενισχύσεων εμπίπτουν στο πλαίσιο των διοικητικών αρμοδιοτήτων που έχουν ειδικώς απονεμηθεί στα εν λόγω όργανα βάσει του άρθρου 88 ΕΚ. Επομένως, για την ερμηνεία της προβλεπόμενης στο άρθρο 4, παράγραφος 2, τρίτη περίπτωση, του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ εξαίρεσης, πρέπει, αφενός, να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι οι ενδιαφερόμενοι, πλην του οικείου κράτους μέλους, στις διαδικασίες εξέτασης κρατικών ενισχύσεων δεν έχουν δικαίωμα να λαμβάνουν γνώση των εγγράφων του διοικητικού φακέλου της Επιτροπής και, αφετέρου, να αναγνωρίζεται η ύπαρξη γενικού τεκμηρίου κατά το οποίο η γνωστοποίηση των εγγράφων του διοικητικού φακέλου θα έθιγε, κατ’ αρχήν, την προστασία του σκοπού έρευνας. Το γενικό αυτό τεκμήριο δεν αποκλείει το δικαίωμα των εν λόγω ενδιαφερομένων να αποδείξουν ότι συγκεκριμένο έγγραφο του οποίου ζητείται η γνωστοποίηση δεν καλύπτεται από το τεκμήριο αυτό ή ότι υπάρχει υπέρτερο δημόσιο συμφέρον που να δικαιολογεί τη γνωστοποίησή του δυνάμει του άρθρου 4, παρ. 2, του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ. Η λύση αυτή λαμβάνει υπόψη την ιδιομορφία των διοικητικών διαδικασιών και συνεκτιμά τη συνάρθρωση των γενικών κανόνων του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ και των ειδικών κανόνων του δικαίου του ανταγωνισμού (εν προκειμένω του κανονισμού 659/1999/ΕΚ)[43].
14. Η δεύτερη υπόθεση αφορά την πρόσβαση σε υπομνήματα της Επιτροπής στο πλαίσιο ένδικης διαδικασίας ενώπιον των δικαστηρίων της ΄Ενωσης. Πρόκειται για την απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 2010, στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-514/07 P, C-528/07 P και C-532/07 P, Βασίλειο της Σουηδίας κατά Association de la presse internationale ASBL (API) και Ευρωπαϊκή Επιτροπή (C-514/07 P), Association de la presse internationale ASBL (API) κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής (C-528/07 P) και Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Association de la presse internationale ASBL (API) (C-532/07 P)[44]. Toζήτημα που ανέκυψε εν προκειμένω ήταν κατά πόσον οι αρχές της διαφάνειας της ένδικης διαδικασίας και της δημοσιότητας της δίκης επιβάλλουν να παρέχεται στο κοινό δυνατότητα πρόσβασης στα υπομνήματα που υποβάλλονται στο Δικαστήριο από τους διαδίκους. Η λύση λαμβάνει υπόψη τις ιδιομορφίες της ένδικης διαδικασίας και τα ιδιαίτερα συμφέροντα που εμπλέκονται και αφορούν την ορθή απονομή της δικαιοσύνης. Πράγματι, τα υπομνήματα αποτελούν στοιχεία της ένδικης διαδικασίας και το Δικαστήριο είναι το πλέον αρμόδιο όργανο να εκτιμήσει ανεπηρέαστο εάν η πρόσβαση στα έγγραφα είναι ικανή να διαταράξει την ομαλή και αμερόληπτη διεξαγωγή της δίκης ή να προσβάλει άλλα νόμιμα συμφέροντα. Ακόμη και αν το Δικαστήριο κρίνει ότι τα υπομνήματα των διαδίκων εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, θα πρέπει να διευκρινιστεί υπό ποιους όρους επιτρέπεται η πρόσβαση στα έγγραφα. Ερμηνείας χρήζει εν προκειμένω το άρθρο 4[45] του κανονισμού που ρυθμίζει τις εξαιρέσεις από την πρόσβαση, οι οποίες, γενικώς, θα πρέπει να ερμηνεύονται στενά[46]. Ο γενικός εισαγγελέας PoiaresMaduroεύστοχα υποστήριξε ότι, στις εκκρεμείς υποθέσεις, θα πρέπει να αποφευχθεί η επιβολή ενός αυστηρού κανόνα κατά το παρόν στάδιο εξέλιξης της σχετικής νομικής θεωρίας και ότι, αντ’ αυτού, είναι προτιμότερο να υιοθετηθεί μια προσεκτική κατά περίπτωση προσέγγιση. Αντιθέτως, σε ό,τι αφορά περατωμένες υποθέσεις, είναι εύλογη η υιοθέτηση μιας γενικής αρχής ευνοϊκής προς την πρόσβαση στα έγγραφα.
15. Το Δικαστήριο φαίνεται, πάντως, να ερμηνεύει διασταλτικά την εξαίρεση από τον κανόνα της πρόσβασης. Επισημαίνει ότι ο αποκλεισμός της δικαιοδοτικής δραστηριότητας από το πεδίο εφαρμογής του δικαιώματος πρόσβασης στα έγγραφα, χωρίς να γίνεται διάκριση μεταξύ των διαφόρων σταδίων της διαδικασίας, δικαιολογείται με βάση την ανάγκη διασφάλισης, αφενός, της ισότητας των όπλων μεταξύ των διαδίκων και, αφετέρου της διεξαγωγής με απόλυτη ηρεμία, καθ’ όλη τη διάρκεια της ένδικης διαδικασίας, των συζητήσεων μεταξύ των διαδίκων, καθώς και της διάσκεψης του οικείου δικαστηρίου όσον αφορά την εκδικαζόμενη υπόθεση και, τέλος, της αποφυγής εξωτερικών πιέσεων. Κατά συνέπεια, πρέπει να αναγνωριστεί η ύπαρξη γενικού τεκμηρίου σύμφωνα με το οποίο η γνωστοποίηση των υπομνημάτων που ένα θεσμικό όργανο έχει καταθέσει στο πλαίσιο ένδικης διαδικασίας θίγει την προστασία της διαδικασίας αυτής υπό την έννοια του άρθρου 4, παρ. 2, δεύτερη περίπτωση, του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, ενόσω η εν λόγω διαδικασία είναι εκκρεμής. Εάν οι τρίτοι ήσαν σε θέση, βάσει του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ, να αποκτήσουν πρόσβαση στα εν λόγω υπομνήματα, θα διακυβευόταν το σύστημα των δικονομικών κανόνων που διέπουν τις ένδικες διαδικασίες ενώπιον των δικαστηρίων της Ένωσης, αφού ούτε ο Οργανισμός του Δικαστηρίου ούτε οι Κανονισμοί Διαδικασίας προβλέπουν δικαίωμα πρόσβασης των τρίτων στα υπομνήματα που κατατίθενται στο Δικαστήριο στο πλαίσιο των ενδίκων διαδικασιών. Επομένως, στην περίπτωση εκκρεμούς ένδικης διαδικασίας, είναι δυνατή η άρνηση πρόσβασης, χωρίς συγκεκριμένη εκτίμηση εκάστου αιτηθέντος εγγράφου για να εξακριβωθεί αν, λαμβανομένου υπόψη του ειδικού περιεχομένου του, η γνωστοποίησή του θα έθιγε την προστασία της ένδικης διαδικασίας την οποία αφορούσε (άρθρο 4 του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ). Ένα τέτοιο γενικό τεκμήριο δεν αποκλείει το δικαίωμα του ενδιαφερομένου να αποδείξει ότι συγκεκριμένο έγγραφο του οποίου ζητήθηκε η γνωστοποίηση δεν καλύπτεται από το εν λόγω τεκμήριο[47]. Αντίθετα, όταν η οικεία διαδικασία έχει περατωθεί με δικαστική απόφαση, οι θεωρήσεις περί αμερόληπτης διεξαγωγής της δίκης ή περί τήρησης της αρχής της ισότητας των όπλων που συνηγορούν υπέρ του απορρήτου των εγγράφων ενόσω εκκρεμεί η δίκη παύουν να υφίστανται. Μπορεί, ωστόσο, να υπάρξουν περιπτώσεις στις οποίες το απόρρητο να χρειάζεται να διατηρηθεί και μετά την έκδοση της απόφασης. Το Δικαστήριο έχει την ευθύνη και το αποκλειστικό προνόμιο, είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν αίτησης του ενδιαφερόμενου διαδίκου, να προσδιορίζει αυτές τις περιπτώσεις και να επιβάλλει στους διαδίκους ιδιαίτερες υποχρεώσεις περιορισμού της δημοσιοποίησης ή να την απαγορεύει εντελώς ακόμη και μετά το πέρας της διαδικασίας, όταν, για παράδειγμα, ζητείται η γνωστοποίηση υπομνημάτων που αφορούν ένδικη διαδικασία που έχει περατωθεί, πλην όμως αυτή συνδέεται με άλλη, ακόμη εκκρεμή, διαδικασία. Υπό τις περιστάσεις αυτές όμως, μόνο συγκεκριμένη εξέταση των εγγράφων στα οποία ζητείται η πρόσβαση μπορεί να παράσχει τη δυνατότητα στην Επιτροπή να κρίνει αν μπορεί να αρνηθεί τη γνωστοποίησή τους βάσει του άρθρου 4 παρ. 2 δεύτερη περίπτωση του κανονισμού 1049/2001/EK[48]. Tέλος, το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν μπορεί να τεκμαρθεί ότι η γνωστοποίηση των υπομνημάτων που κατατέθηκαν στο πλαίσιο διαδικασίας επί προσφυγής λόγω παράβασης κράτους μέλους που οδήγησε στην έκδοση δικαστικής απόφασης επί τη βάσει του άρθρου 226 ΕΚ θίγει τις δραστηριότητες έρευνας που δύνανται να καταλήξουν στην κίνηση διαδικασίας βάσει του άρθρου 228 ΕΚ η οποία αποσκοπεί απλώς στο να παρακινήσει το κράτος μέλος που δεν έχει συμμορφωθεί να εκτελέσει απόφαση επί προσφυγής λόγω παράβασης[49].
Β. Ενίσχυση της προστασίας των προσωπικών δεδομένων στο πλαίσιο των αιτήσεων πρόσβασης σε έγγραφα.
16. Και μετά τη BavarianLager, το Δικαστήριο έλαβε θέση άκρως προστατευτική των προσωπικών δεδομένων, με την απόφασητης 9ης Νοεμβρίου 2010, Volker und Markus Schecke GbR (C-92/09) και Hartmut Eifert (C-93/09), σχετική με τη δημοσιοποίηση πληροφοριών για τους δικαιούχους γεωργικών ενισχύσεων[50]]. T Κατά την εύστοχη επισήμανση της γενικής εισαγγελέα E. Sharpston, η υπόθεση εγείρει σημαντικά συνταγματικά ζητήματα από την άποψη του δικαίου της Ένωσης: κατ’ ουσίαν, αν ο σκοπός της επίτευξης διαφάνειας κατά τη διαχείριση χρηματοδοτήσεων της ΚΓΠ (που επιτάσσει τη δημοσίευση των ονομάτων των δικαιούχων κονδυλίων των εγγυητικών ταμείων) μπορεί κατ’ αρχήν να υπερισχύει του θεμελιώδους ατομικού δικαιώματος στον σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και, εφόσον τούτο ισχύει, αν μπορεί να γίνει στάθμιση μεταξύ τους[51]]. Tratione temporis του Χάρτη, ο οποίος δεν είχε δεσμευτική ισχύ κατά τον χρόνο άσκησης του ενδίκου βοηθήματος της κύριας δίκης. Το Δικαστήριο προέβη σε συνδυασμό της νομολογίας του ΕΔΔΑ με τη δική του μόνο στο επίπεδο ελέγχου της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας όσον αφορά τον περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος. Όσον αφορά τη σύγκρουση που ενδιαφέρει εν προκειμένω, επισημαίνεται ότι το Δικαστήριο αναγνωρίζει στη διαφάνεια τη φύση σκοπού δημοσίου συμφέροντος ικανού να περιορίσει την άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων[52]]. T«τα θεσμικά όργανα οφείλουν να σταθμίζουν, προ της δημοσιοποιήσεως πληροφοριών που αφορούν φυσικά πρόσωπα, το συμφέρον της Ένωσης για διασφάλιση διαφάνειας των ενεργειών της και την προσβολή των δικαιωμάτων που αναγνωρίζουν τα άρθρα 7 και 8 του Χάρτη. Δεν αναγνωρίζεται, όμως, αυτομάτως, υπεροχή του σκοπού της διαφάνειας έναντι του δικαιώματος στην προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα … ακόμη και σε περίπτωση διακυβεύσεως σημαντικών οικονομικών συμφερόντων»[53]. Δεδομένου ότι οι αποκλίσεις και οι περιορισμοί της προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα δεν πρέπει να υπερβαίνουν τα όρια του απολύτως αναγκαίου[54] και ότι είναι δυνατόν να προβλεφθούν μέτρα που θίγουν σε μικρότερο βαθμό, έναντι των φυσικών προσώπων, το εν λόγω θεμελιώδες δικαίωμα, συμβάλλοντας ταυτοχρόνως κατά τρόπο αποτελεσματικό στους σκοπούς της διαφάνειας της ενωσιακής δράσης, το Δικαστήριο έκρινε ότι το Συμβούλιο και η Επιτροπή, επιβάλλοντας τη δημοσιοποίηση των ονομάτων όλων των φυσικών προσώπων που είναι δικαιούχοι ενισχύσεων κοινοτικών εγγυητικών ταμείων, όπως επίσης και των αντιστοίχως ληφθέντων ποσών, υπερέβησαν τα όρια που επιβάλλει η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας.. Τονίζει, λοιπόν, ότι. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον στην απόφαση αυτή παρουσιάζει η παροχή διευκρινίσεων για τη συνάρθρωση των πηγών προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην έννομη τάξη της Ένωσης, ειδικότερα δε των αρχών που απορρέουν από την ΕΣΔΑ, τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και πράξεις του παραγώγου δικαίου. Είναι χαρακτηριστικό ότι η νομιμότητα διαφόρων διατάξεων των κανονισμών σχετικά με τη χρηματοδότηση της ΚΓΠ αξιολογήθηκε αποκλειστικά επί τη βάσει των άρθρων 7 (προστασία της ιδιωτικής ζωής) και 8 (προστασία των προσωπικών δεδομένων) του Χάρτη, ενώ το Δικαστήριο δεν έκρινε σκόπιμο να αποφανθεί επί του προβλήματος της εφαρμογής .
VI. Οι προτάσεις του Ευρωπαίου Επόπτη Προσωπικών Δεδομένων για τον συνδυασμό των δύο δικαιωμάτων
17. Μετά την έκδοση της απόφασης του ΔΕΕ στην υπόθεση BavarianLager, που έκλεισε τη σχετική με τη σύγκρουση των δύο δικαιωμάτων συζήτηση, o Ευρωπαίος Επόπτης Προσωπικών Δεδομένων αναγνώρισε ότι πολλές από τις προηγούμενες παρατηρήσεις και προτάσεις του κατέστησαν άνευ αντικειμένου. Έτσι, με νέο κείμενό του της 24ης Μαρτίου 2011, προσαρμόζει τις προτάσεις του για την εξισορρόπηση των δύο θεμελιωδών δικαιωμάτων στην ερμηνεία του Δικαστηρίου[55]. Η βασική πρόταση του Ευρωπαίου Επόπτη έγκειται στην υιοθέτηση, από τα θεσμικά όργανα, της λεγόμενης προληπτικής προσέγγισης (proactiveapproach) σε αντιδιαστολή προς την προσέγγιση αντίδρασης (reactiveapproach). Τούτο σημαίνει ότι τα όργανα αυτά αξιολογούν και, στη συνέχεια, ενημερώνουν τα υποκείμενα των δεδομένων ήδη κατά τον χρόνο συλλογής των δεδομένων αυτών ως προς την έκταση κατά την οποία η επεξεργασία τους περιλαμβάνει ή ενδέχεται να περιλάβει τη δημοσιοποίησή τους, παρέχοντας ταυτόχρονα τη δυνατότητα να ασκήσουν τα δικαιώματά που αντλούν από τον κανονισμό περί προστασίας δεδομένων κατά το αρχικό αυτό στάδιο. Η στάθμιση, δηλαδή, πραγματοποιείται κατά τον χρόνο συλλογής των δεδομένων, και όχι εκ των υστέρων, κατά τον χρόνο υποβολής αίτησης πρόσβασης σε έγγραφα που τα περιέχουν (reactiveapproach)[56]. Η στάθμιση θα ευνοεί, σε ορισμένες περιπτώσεις, τη μη κοινοποίηση (π.χ. ιατρικοί φάκελοι των υπαλλήλων της Ενωσης) και σε άλλες το αντίθετο (π.χ. δεδομένα σχετικά με τη δημόσια ή επαγγελματική δραστηριότητα προσώπου, όπως ο κατάλογος των διαπιστευμένων βοηθών του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, ο οποίος ενδέχεται να αποκαλύπτει τις πολιτικές απόψεις βοηθού, αλλά θα μπορεί, κατ’αρχήν, να δημοσιεύεται[57]). Η προληπτική αυτή προσέγγιση, αφενός, διευκολύνει τα θεσμικά όργανα, εφόσον μειώνει τη μεταγενέστερη επιβάρυνση των υπευθύνων για την επεξεργασία και των αρμοδίων για την διευθέτηση αιτήσεων περί πρόσβασης και, αφετέρου, αποτρέπει ή περιορίζει τη δημιουργία περίπλοκων και συγκρουσιακών καταστάσεων και χρονοβόρων δικαστικών διενέξεων όπως αυτή της BavarianLager. Κατά τον Ευρωπαίο Επόπτη, το αποτέλεσμα της στάθμισης μπορεί σε ορισμένες περιπτώσεις να καθοριστεί από τον ίδιο τον νομοθέτη. Η νομική βάση για τη διαβίβαση προσωπικών δεδομένων εντοπίζεται στο άρθρο 5 στοιχείο β΄ του κανονισμού 45/2001/ΕΚ το οποίο ορίζει ότι η επεξεργασία προσωπικών δεδομένων πραγματοποιείται μόνον εφόσον είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση εκ του νόμου επιβαλλόμενης υποχρέωσης του υπεύθυνου της επεξεργασίας, π.χ. ανάρτηση στο διαδίκτυο στοιχείων για την υπηρεσιακή κατάσταση των υπαλλήλων της ΕΕ. Η νομιμότητα της υποχρέωσης κρίνεται υπό το πρίσμα του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ και των άρθρων 7 και 8 του Χάρτη και ελέγχεται με γνώμονα την αρχή της αναλογικότητας. Ελλείψει ειδικής νομικής υποχρέωσης, τη στάθμιση πραγματοποιούν τα ίδια τα όργανα κατά τον χρόνο συλλογής των δεδομένων, ενημερώνοντας συναφώς τα εμπλεκόμενα πρόσωπα για τον σκοπό της επεξεργασίας, βάσει των διατάξεων του κανονισμού 45/2001/ΕΚ αλλά και διασφαλίζοντας το δικαίωμά τους να αντιταχθούν σε ενδεχόμενη διαβίβαση. Ο Επόπτης παρέχει συγκεκριμένες οδηγίες στα αρμόδια για τη στάθμιση όργανα, στηριζόμενος εν προκειμένω στις διατάξεις του κανονισμού 45/2001/ΕΚ. Επί τη βάσει της προληπτικής προσέγγισης, είναι σαφές ποιά δεδομένα μπορούν να διαβιβασθούν ήδη κατά τον χρόνο της συλλογής τους.
18. Ελλείψει αυτής της προληπτικής προσέγγισης, αιτήσεις πρόσβασης σε έγγραφα με δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα πρέπει να εξετάζονται επί τη βάσει του άρθρου 8 στοιχείο β΄ του κανονισμού 45/2001/ΕΚ: ο αποδέκτης θα πρέπει να αποδεικνύει την αναγκαιότητα της διαβίβασης των δεδομένων (π.χ. ως αποδεικτικό στοιχείο σε ένδικη διαδικασία) και, σε περίπτωση αμφιβολίας, το όργανο να σταθμίσει τα συγκρουόμενα συμφέροντα, διασφαλίζοντας ότι δεν υφίστανται λόγοι να υποτεθεί ότι η διαβίβαση αυτή μπορεί να θίξει τα νόμιμα συμφέροντα του υποκειμένου των δεδομένων, όπως έγινε δεκτό με την απόφαση Bavarian Lager. Πάντως, σε μεταγενέστερη παρέμβασή του ενώπιον της Επιτροπής Πολιτικών Ελευθεριών, Δικαιοσύνης και Εσωτερικών Υποθέσεων του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, ο Επόπτης τόνισε ότι η λειτουργία των κανόνων περί προστασίας της ιδιωτικής ζωής και προσωπικών δεδομένων δεν έγκειται στην παρεμπόδιση της πρόσβασης του κοινού σε πληροφορίες που αφορούν προσωπικά δεδομένα, καθόσον μια τέτοια εφαρμογή θα έθιγε όχι μόνο τη διαφάνεια της ευρωπαϊκής διοίκησης αλλά και την ίδια την αξιοπιστία του όλου θεσμού περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Αντίθετα οι σχετικοί κανόνες θα πρέπει να αντιμετωπίζονται ως μέσον καθορισμού των προϋποθέσεων υπό τις οποίες η πρόσβαση του κοινού στα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα μπορεί να θεωρηθεί θεμιτή[58]. Αναφερόμενος εκ νέου στην απόφαση Bavarian Lager και στην προσέγγιση του Δικαστηρίου, ο Επόπτης επισήμανε ότι δεν θα πρέπει να συναχθεί από αυτή ότι πληροφορίες όπως τα ονόματα προσώπων που μετέχουν σε επαγγελματική σύσκεψη δεν μπορούν να γνωστοποιηθούν στο κοινό παρά μόνο με τη συναίνεσή τους. Αντιθέτως, η απόφαση πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η γνωστοποίηση στο κοινό θα ήταν σύμφωνη με τους κανόνες περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων, εάν η Επιτροπή είχε ενεργήσει διαφορετικά κατά τον χρόνο καταγραφής των ονομάτων, εάν είχε δηλαδή υιοθετήσει την προαναφερθείσα προληπτική προσέγγιση.
19. Δύο περίπου έτη μετά την έναρξη ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, εξακολουθεί να υπάρχει προοπτική έκδοσης νέου κανονισμού σχετικά με την πρόσβαση του κοινού σε έγγραφα, προς αντικατάσταση του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ[59]. Πάντως, οι συζητήσεις στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και στο Συμβούλιο κατέδειξαν ότι υπάρχει μεγάλη απόκλιση απόψεων σχετικά με την τροποποίηση του κανονισμού, οπότε η Επιτροπή περιόρισε την πρότασή της στην επέκταση του θεσμικού πεδίου εφαρμογής του σύμφωνα με την νέα νομική βάση όσον αφορά την πρόσβαση σε έγγραφα την οποία παρέχει το άρθρο 15 παρ. 3 ΣΛΕΕ[60]. Ανέφερε, ωστόσο, ότι η εν λόγω περιορισμένης έκτασης τροποποίηση δεν προδικάζει την τρέχουσα διαδικασία αναδιατύπωσης του κανονισμού επί τη βάσει της πρότασης που είχε υποβάλει τον Απρίλιο του 2008[61]. Πράγματι, παρά τις ad hoc νομολογιακές διευκρινίσεις και τις ευρηματικές κατασκευές των γενικών εισαγγελέων[62], είναι αναγκαία η πρόβλεψη γενικού νομικού πλαισίου το οποίο θα ενσωματώνει τις επιταγές που τάσσει συναφώς η Συνθήκη της Λισσαβώνας και θα παρέχει ουσιαστική καθοδήγηση στις αρμόδιες αρχές για την επίτευξη ορθής ισορροπίας μεταξύ των δύο ισοτίμων θεμελιωδών δικαιωμάτων.


[1] J. SödermanJuni 2001) (http://www.whi-berlin.de/documents/soederman.pdf) σ. 16, αρ. περ. 86., Transparency as a fundamental principle of the European Union, (Vortrag am Walter Hallstein-Institut für Europäisches Verfassungsrecht der Humboldt-Universität zu Berlin am 19.
[3] EEΠΔ, Η πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα και η προστασία των δεδομένων, περίληψη, Ιούλιος 2005, αρ. 1˙ CEPD, Communiqué de presse du 24 mars 2011, Protection des données et transparence : le CEDP actualise son guide de bonnes pratiques dans l’administration européenne (http://www.edps.europa.eu).
[4] Για την εξέλιξη του δικαιώματος πρόσβασης στα έγγραφα των κοινοτικών θεσμικών οργάνων, βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Léger της 10ης Ιουλίου 2001 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 6ης Δεκεμβρίου 2001, C-353/99 P, Συμβούλιο κατά Hautala (Συλλογή 2001, σ. I-9565, σημεία 47 επ.), καθώς και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Poiares Maduro της 18ης Ιουλίου 2007 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 2007, C-64/05 P, Σουηδία κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I‑11389, σημεία 37 έως 40). Για την εξέλιξη του δικαιώματος της προστασίας της ιδιωτικής ζωής και της προστασίας των δεδομένων σύμφωνα με την οδηγία 95/46/ΕΚ, βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer της 22ας Δεκεμβρίου 2008 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 7ης Μαΐου 2009, C-553/07, Rijkeboer (Συλλογή 2009, σ. Ι-3889, σημείο 18 επ.).
[5] Σχετικά με τη σημασία και τις συνέπειες της στάθμισης και εξισορρόπησης για τη διαμόρφωση του περιεχομένου των συνταγματικών κανόνων, βλ. S.-I. Koutnatzis, Kompromisshafte Verfassungsnormen: Grundlagen und Konsequenzen für die Auslegung und Anwendung der Verfassung, Nomos, Baden-Baden 2010. Για τις μεθόδους στάθμισης μεταξύ συνταγματικών αξιών, βλ., ενδεικτικά, A. Ruggeri, Θεωρία των πηγών του δικαίου και σταθμίσεις μεταξύ των συνταγματικών αξιών, ΤοΣ 6/2003, σ. 978.
[6] Βλ. τη διεξοδική ανάλυση του ζητήματος από τον H. Kranenborgσ. 1080. Για τη σχετική προβληματική στην ελληνική έννομη τάξη βλ., αντί πολλών, Σπ. Βλαχόπουλου, Διαφάνεια της κρατικής δράσης και προστασία προσωπικών δεδομένων, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2007., Access to documents and data protection in the European Union: on the public nature of personal data, CMLR 2008,
[7] Kατά την Fr. Bignami, Three Generations of Participation Rights Before the European Commission, Law and Contemporary Problems, Vol. 68, 2004, σ. 61(68), η διαφάνεια υπό την έννοια της πρόσβασης σε όλες τις πληροφορίες σχετικά με τις δραστηριότητες της Κοινότητας αποτελεί τη δεύτερη γενιά δικαιωμάτων συμμετοχής των πολιτών (μετά τα δικαιώματα άμυνας με βασικό το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης) στη λήψη αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Βλ. και Α.-Ε. Psygkas, Revitalizing the “liberty of the ancients” through citizen participation in the legislative process, Annuaire International des Droits de l’Homme, vol. V/2010, σ. 719 (727).
[8] Μετά την έναρξη της ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, την 1η Δεκεμβρίου 2009.
[9] Όπως επισημαίνει η γενική εισαγγελέας J. Kokott, στις προτάσεις της 8ης Σεπτεμβρίου 2008 στην υπόθεση C-139/07 P, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, σημείο 64, «με το άρθρο 1, παράγραφος 2, ΕΕ, το άρθρο 255, ΕΚ, το άρθρο 42 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και τον κανονισμό 1049/2001/ΕΚ ανατέθηκε στα θεσμικά όργανα ένα νέο, πρόσθετο καθήκον: οφείλουν να είναι σε θέση να παραδώσουν στον πολίτη τα ζητούμενα έγγραφα εφόσον δεν υφίστανται αντίθετα προστατευόμενα συμφέροντα». Σημειώνεται ότι, πριν από τη Συνθήκη του Άμστερνταμ και την προσθήκη του άρθρου 255 ΣΕΚ, το Δικαστήριο στήριξε την υποχρέωση των κοινοτικών οργάνων να επιτρέπουν την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφά τους στον δημοκρατικό χαρακτήρα των κοινοτικών οργάνων και στη διασφάλιση της χρηστής διοικήσεως κατά την εσωτερική τους λειτουργία τους (ΔΕΚ της 30ής Απριλίου 1996, C-58/94, Κάτω Χώρες κατά Συμβουλίου, Συλλογή 1996, σ. Ι-2169, σκέψη 37).
[10] ΕΕ L 145, σ. 43. Στην έννομη τάξη της Ένωσης απαντούν και κανόνες πρόσβασης εγγράφων σε ειδικούς τομείς της διοικητικής δραστηριότητας. Αναφέρονται ενδεικτικώς η διαφάνεια των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και ειδικότερα η ενημέρωση των υποψηφίων και των προσφερόντων, με τα άρθρα 41 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114) και 49 της οδηγίας 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών(ΕΕ L 134, σ. 1) αντιστοίχως, και η πρόσβαση στην περιβαλλοντική πληροφόρηση, με την οδηγία 2003/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 28ης Ιανουαρίου 2003, για την πρόσβαση του κοινού σε περιβαλλοντικές πληροφορίες και για την κατάργηση της οδηγίας 90/313/ΕΟΚ του Συμβουλίου (ΕΕ L 41, σ. 26). Βλ. αναλυτικά Δ. Λέντζη, Η πρόσβαση στα έγγραφα των κοινοτικών οργάνων, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σ. 123 επ.
[11] ΕΕ L 345, σ. 90.
[12] Βλ. άρθρο 52 παρ. 5 του Χάρτη, για το πεδίο εφαρμογής του. Βλ. συναφώς, ενδεικτικά, Ε. Πρεβεδούρου, Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου: σχέση ανταγωνισμού ή αλληλοσυμπλήρωσης;, ΕφημΔΔ 2/2011, σ. 279 (282).
[13] Σύμφωνα με τη Δήλωση υπ’ αρ. 1 που προσαρτήθηκε στην τελική πράξη της Διακυβερνητικής Διάσκεψης η οποία υιοθέτησε τη Συνθήκη της Λισσαβώνας που υπογράφηκε στις 13 Δεκεμβρίου 2007.
[14] Βλ. αντί πολλών τις προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott, της 14ης Απριλίου 2011, στην υπόθεση C-109/2010, Solvay, σημεία 156 επ.
[15] H. D. Jarassαρ. περ. 24, και Art. 42, αρ. περ. 4˙Μagiera, in J. Meyer (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Nomos, 2010, Art. 41, αρ. περ. 13., Charta der Grundrechte der Europäischen Union unter Einbeziehung der vom EuGH entwickelten Grundrechte und der Grundrechtsregelung der Verträge, Kommentar, Beck, München 2010, Art. 41,
[16] Στις μετέχουσες στη διοικητική διαδικασία επιχειρήσεις, στις οποίες προσάπτεται παράβαση των περί ανταγωνισμού κανόνων του δικαίου της Ενώσεως
[17] Σημείο 67 των προτάσεων της γενικής εισαγγελέα J. Kokott, της 14ης Απριλίου 2011, στην υπόθεση C-110/2010, Solvay: «Το δικαίωμα προηγούμενης ακροάσεως δεν εξαντλείται στο δικαίωμα υποβολής παρατηρήσεων επί του συνόλου των αιτιάσεων της Επιτροπής. Αντιθέτως πρέπει να παρασχεθεί στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση η ευκαιρία να προβάλει την άποψή της εν γνώσει όλων των τμημάτων του διοικητικού φακέλου στα οποία μπορεί νομίμως να χορηγηθεί πρόσβαση. Άλλως, τα δικαιώματα άμυνας στο πλαίσιο διαδικασίας έρευνας συμπράξεων θα στερούνταν σε μεγάλο βαθμό της πρακτικής τους αποτελεσματικότητας». Βλ. και σημείο 170 των προτάσεων Kokott, της ίδιας ημερομηνίας, στην προπαρατεθείσα υπόθεση C-109/2010, Solvay : «Ο σκοπός της προσβάσεως στον φάκελο έγκειται στο να εξασφαλισθεί στις μετέχουσες στη διοικητική διαδικασία επιχειρήσεις, στις οποίες προσάπτεται παράβαση των περί ανταγωνισμού κανόνων του δικαίου της Ενώσεως (αυτές καλούνται και «ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις»), η αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων άμυνας. Πρέπει να τους παρασχεθεί η δυνατότητα να λάβουν γνώση των αποδεικτικών στοιχείων που περιλαμβάνονται στον φάκελο της Επιτροπής, ώστε να μπορέσουν, βάσει των στοιχείων αυτών, να λάβουν λυσιτελώς θέση επί των συμπερασμάτων στα οποία έχει καταλήξει με την ανακοίνωση των αιτιάσεών της η Επιτροπή. Για τον λόγο αυτόν ενισχύεται η ισότητα των όπλων μεταξύ των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων και της Επιτροπής, και, συνακολούθως, η δίκαιη διοικητική διαδικασία». Βλ. και αποφάσεις της 8ης Ιουλίου 1999, C‑51/92 P, Hercules Chemicals κατά Επιτροπής (Hercules, Συλλογή 1999, σ. I‑4235, σκέψη 78), της 2ας Οκτωβρίου 2003, C‑199/99 P, Corus UK κατά Επιτροπής (Corus UK, Συλλογή 2003, σ. I‑11177, σκέψη 128), της 15ης Οκτωβρίου 2002, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P έως C‑252/99 P και C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής (PVC II, Συλλογή 2002, σ. I‑8375, σκέψη 315) και της 10ης Μαΐου 2007, C‑328/05 P, SGL Carbon κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I‑3921, σκέψη 55).
[18] Σκέψη 59. Βλ. ενδιαφέρουσες σκέψεις σε Ν. Αθανασιάδου, Η επίδραση του ευρωπαϊκού δικαίου στις θεμελιώδεις αρχές της διοικητικής διαδικασίας, Διπλωματική εργασία ΜΠΣ, τμήματος Νομικής ΑΠΘ, Απρίλιος 2011, σ. 38 επ.
[19] Κύρωση της Σύμβασης για την πρόσβαση σε πληροφορίες, τη συμμετοχή του κοινού στη λήψη αποφάσεων και την πρόσβαση στη δικαιοσύνη για περιβαλλοντικά θέματα (ΦΕΚ Α΄ 303).
[20] ΕΔΔΑ της 18ης Νοεμβρίου 2003 (46809/00), Loiseau κατά Γαλλίας, σκέψη 7. Βλ. όμως ΕΔΔΑ της 10ης Ιουλίου 2006 (19101/03), SdruženiJihočeské Matky κατά Τσεχικής Δημοκρατίας (απόφαση περί του παραδεκτού), από την οποία θα μπορούσε να συναχθεί ότι εάν η εθνική νομοθεσία αναγνωρίζει δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα, η άρνηση χορήγησης πρόσβασης μπορεί να ελεγχθεί από το ΕΔΔΑ υπό το πρίσμα του άρθρου 10 ΕΣΔΑ. Βλ. αναλυτικά, αντί πολλών, W. Hins/D. Voorhoof, Access to State-Held Information as a Fundamental Right under the European Convention on Human Rights, European Constitutional Law Review 3/2007, σ. 114 (123)˙P. Lewalle/L. Donnay, Contentieux administratif, Larcier, 2008, σ. 58.
[21] Ν. 2462/1997 (ΦΕΚ Α΄ 25), για την κύρωση του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στο Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα και του Δευτέρου Προαιρετικού πρωτοκόλλου στο Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα σχετικού με την κατάργηση της ποινής του θανάτου. Το άρθρο 19 παρ. 2 του ΔΣΑΠ ορίζει τα εξής: «2. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ελευθερία της έκφρασης. Το δικαίωμα αυτό περιλαμβάνει την ελευθερία της αναζήτησης, της λήψης και της μετάδοσης πληροφοριών και απόψεων κάθε είδους, ανεξαρτήτως συνόρων, προφορικά, γραπτά, σε έντυπα, σε κάθε μορφή τέχνης ή με κάθε άλλο μέσο της επιλογής του».
[22] Πρόκειται για τη σύμβαση 205, η οποία μπορεί να αναζητηθεί στον δικτυακό τόπο http://conventions.coe.int/Treaty/ FR/Treaties/Html/205.
[23] ΕΕ L 281, σ. 31.
[24] ΕΕ L 8, σ. 1.
[25] Για τη σημασία της νομολογίας του ΕΔΔΑ στην ερμηνεία των κοινοτικών κανόνων προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα βλ. ΔΕΚ της 20ής Μαΐου 2003, C-465/00, C-138/01 και C-139/01, Österreichischer Rundfunk, Συλλογή 2003, σ. Ι-4989, σκέψεις 68, 69.
[26] Κύρωση της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία του ατόμου από την αυτοματοποιημένη επεξεργασία πληροφοριών προσωπικού χαρακτήρα (ΦΕΚ Α΄ 118).
[27] Προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα (ΦΕΚ Α΄ 50).
[28] Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις (ΦΕΚ Α΄45).
[29] Σημειώνεται ότι η αιτιολογική σκέψη 15 του χρονικώς προηγούμενου κανονισμού 45/2001/ΕΚ ορίζει ότι «η πρόσβαση στα έγγραφα, συμπεριλαμβανομένων των όρων πρόσβασης στα έγγραφα που περιέχουν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, διέπεται από τις ρυθμίσεις που έχουν θεσπιστεί δυνάμει του άρθρου 255 της Συνθήκης ΕΚ». Περαιτέρω, μολονότι, όταν ο κανονισμός 45/2001/EK τέθηκε σε ισχύ, ο κανονισμός 1049/2001/EK δεν είχε ακόμη εκδοθεί τυπικά, οι αρχές πρόσβασης στα έγγραφα είχαν ήδη καθοριστεί από την κατάρτιση του κώδικα συμπεριφοράς σχετικά με την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα του Συμβουλίου και της Επιτροπής (ΕΕ 1993, L 340, σ. 43) και η πρόταση της Επιτροπής για τον μεταγενέστερο κανονισμό 1049/2001/ΕΚ είχε ήδη δημοσιευθεί στο τέλος Ιουνίου 2000 (ΕΕ 2000, C 177 E, σ. 70), ήτοι σχεδόν έξι μήνες πριν.
[30] Συλλογή 2007, σ. ΙΙ-4523. Βλ. και D. Simon, Accès à des données nominatives et respect de la confidentialité et de la vie privée, Europe, Janvier 2008, Comm. nº 3, σ. 12.
[31] Το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ προβλέπει μεν, στην παράγραφο 1, την αρχή της μη επέμβασης των δημοσίων αρχών στην άσκηση του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή, δέχεται όμως παράλληλα, στην παράγραφο 2, ότι μια τέτοια επέμβαση είναι δυνατή εφόσον «προβλέπεται από τον νόμο και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μια δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο για την εθνική ασφάλεια, τη δημοσία ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξεως και την πρόληψη ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων». Ως προς τη σχέση μεταξύ του δικαιώματος της προστασίας της ιδιωτικής ζωής (άρθρο 7 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ) και της προστασίας των προσωπικών δεδομένων (άρθρο 8 του Χάρτη) και τη σημασία της για τον περιορισμό του δικαιώματος πρόσβασης στα έγγραφα, βλ., ενδεικτικά, P. Hustinx, Relation entre transparence et droits au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel, Conférence sur la transparence et la clarté du langage juridique dans l’UE, Stockholm, 8 septembre 2009 (http://www.edps.europa.eu)˙H. Kranenborg, Access to documents and data protection in the European Union: on the public nature of personal data, όπ. π., σ. 1090 επ. Επίσης Χ. Ακριβοπούλου, Το δικαίωμα στην προστασία των προσωπικών δεδομένων μέσα από τον φακό του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή, ΘΠΔΔ 7/2011, σ. 679.
[32] Απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Νοεμβρίου 2007, Τ-194/04, The Bavarian Lager Co. Ltd, σκέψη 114 με παραπομπές στη σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ.
[33] Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Léger στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-317/04 και C-318/04, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. Ι-4721, σημείο 209.
[34] Απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Νοεμβρίου 2007, Τ-194/04, The Bavarian Lager Co. Ltd, σκέψεις 118 και 119.
[35] Σημειώνεται ότι η απόφαση της 1ης Φεβρουαρίου 2007, C-266/05 P, Sisón κατά Συμβουλίου (Συλλογή 2007, σ. I-1233, σκέψεις 43 και 44) δίδει έμφαση στον ανοικτό χαρακτήρα της Διοίκησης, που απορρέει από την έλλειψη υποχρέωσης του πολίτη να αποδείξει κάποιο ειδικό συμφέρον για να αποκτήσει πρόσβαση στα έγγραφα.
[36] Πρόταση κανονισμου του Ευρωπαϊκου Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής, COM (2008) 229 τελικό.
[37] Γνώμη του Ευρωπαίου Επόπτη Προστασίας Δεδομένων σχετικά με την πρόταση κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής, ΕΕ 2009, C 2, σ. 7.
[38] Ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα είναι συναφώς είναι η συγκριτική ανάλυση των δύο κανονισμών από τη γενική εισαγγελέα E. Sharpston (σημεία 93 επ. των προτάσεών της στην υπόθεση C-28/08 P, Bavarian Lager), η οποία επιχειρεί τη συμφιλίωση των δύο κειμένων εστιάζοντας στους διαφορετικούς σκοπούς που επιδιώκονται με αυτά και υποστηρίζοντας ότι από την ορθή ερμηνεία τους δεν προκύπτει κανένας λόγος για να θεωρηθεί ότι θα μπορούσε να προκληθεί σύγκρουση μεταξύ των διατάξεών τους (σημείο 104). Η γενική εισαγγελέας προτείνει την κατάταξη των εγγράφων των θεσμικών οργάνων σε κατηγορίες ανάλογα με το αν περιέχουν προσωπικά δεδομένα [1) έγγραφα, τα οποία δεν περιέχουν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, οπότε το θεσμικό όργανο θα πρέπει να τα γνωστοποιήσει στον αιτούντα, εφαρμόζοντας ευθέως τον κανονισμό 1049/2001/ΕΚ, εκτός εάν τυγχάνει εφαρμογής κάποια άλλη από τις άλλες εξαιρέσεις που προβλέπει ο λόγω κανονισμός˙ 2) έγγραφα στα οποία γίνεται παρεμπιπτόντως μνεία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, και ως προς τα οποία η πρόθεση σύνταξης ελάχιστα συνδέεται με τα ίδια τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, για παράδειγμα τα πρακτικά μιας συνεδρίασης. Ο λόγος ύπαρξης των εγγράφων αυτών είναι η αποθήκευση πληροφοριών μεταξύ των οποίων τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα αφεαυτών έχουν ελάχιστη σημασία˙ 3) έγγραφα που περιέχουν μεγάλο αριθμό δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, για παράδειγμα ένα κατάλογο προσώπων με τα χαρακτηριστικά τους. Ο λόγος ύπαρξης των εγγράφων αυτών είναι ακριβώς η συγκέντρωση των εν λόγω δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα]. Κατά τη γενική εισαγγελέα, το κλειδί για τη λύση των προβλημάτων που θέτει η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγκειται σε ένα σύστημα με το οποίο θα έπρεπε να εξοπλιστούν τα θεσμικά όργανα και το οποίο θα παρείχε τη δυνατότητα ορθού χαρακτηρισμού των αιτήσεων πρόσβασης στα έγγραφα, δηλαδή ένα σύστημα το οποίο παρέχει τη δυνατότητα διάκρισης των αιτήσεων που αφορούν έγγραφα της κατηγορίας 2 από τις αιτήσεις που αφορούν στην πραγματικότητα έγγραφα της κατηγορίας 3. Μόνον εάν είναι σε θέση να διαπιστώσουν σε ποια κατηγορία ανήκουν τα έγγραφα που αφορά η αίτηση, τα θεσμικά όργανα της Ένωσης θα μπορέσουν, στη συνέχεια, να αντιδράσουν προσηκόντως, ακολουθώντας τον εφαρμοστέο σε εκάστη των δύο αυτών περιπτώσεων κανόνα.
[39] Βλ. την εύστοχη ανάλυση της γενικής εισαγγελέα J.Kokott στις προτάσεις της στην προαναφερθείσα υπόθεση C-109/10 P, Solvay, σχετικά με τη σημασία του δικαιώματος πρόσβασης στον φάκελο και τις συνέπειες μη άσκησής του, η οποία επισημαίνει ότι για τη διαπίστωση προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας αρκεί η –έστω και περιορισμένη– πιθανότητα ότι η πρόσβαση στον φάκελο θα μπορούσε να έχει φανεί χρήσιμη για την άμυνα μιας επιχείρησης και, συνακολούθως, να επηρεάσει το περιεχόμενο της επικείμενης απόφασης, δεδομένου ότι η ενδιαφερόμενη επιχείρηση δεν μπορεί να γνωρίζει εκ των προτέρων το ακριβές περιεχόμενο των εγγράφων (σημεία 186 επ.). Πράγματι, η ενδιαφερόμενη επιχείρηση φέρει, κατ’αρχήν, το βάρος επίκλησης και απόδειξης του ότι τμήματα του φακέλου, στα οποία η πρόσβαση της απαγορεύθηκε παρανόμως κατά τη διοικητική διαδικασία, θα μπορούσαν να έχουν χρησιμοποιηθεί για την άμυνά της (αποφάσεις της 15ης Οκτωβρίου 2002, C238/99 P, C244/99 P, C245/99 P, C247/99 P, C250/99 P έως C252/99 P και C254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής [PVC II, Συλλογή 2002, σ. I8375], σκέψεις 318 και 324, της 7ης Ιανουαρίου 2004, C204/00 P, C205/00 P, C211/00 P, C213/00 P, C217/00 P και C219/00 P, Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής [Aalborg Portland, Συλλογή 2004, σ. I123], σκέψεις 74, 75 και 131, και της 1ης Ιουλίου 2010, C407/08 P, Knauf Gips, σκέψεις 23 και 24). Πάντως, τούτο μπορεί να ισχύει μόνο στο μέτρο που η επιχείρηση διαθέτει τουλάχιστον ουσιαστικές ενδείξεις για τους συντάκτες, καθώς και τη φύση και το περιεχόμενο των εγγράφων στα οποία δεν της χορηγήθηκε πρόσβαση (σημείο 193 των προτάσεων). Ειδικότερα, οι συνέπειες της αδυναμίας ανασύστασης του περιεχομένου απολεσθέντων τμημάτων του διοικητικού φακέλου, την ευθύνη για την απώλεια των οποίων φέρει η Επιτροπή, δεν πρέπει να επιβαρύνουν την επιχείρηση που ζητεί την πρόσβαση προς επωφελέστερη άσκηση των δικαιωμάτων άμυνας, οπότε η παραδοχή του Γενικού Δικαστηρίου ότι η επιχείρηση θα έπρεπε να αποδείξει εμπεριστατωμένα τη χρησιμότητα των απολεσθέντων εγγράφων για την άμυνά της [ΓεΔΕΕ, της 17ης Δεκεμβρίου 2009, Τ-57/01, Solvay SA κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. ΙΙ-4621, σκέψεις 473 («η προσφεύγουσα πρέπει να προσπαθήσει να αναφέρει») 474 («η προσφεύγουσα θα έπρεπε να προσπαθήσει να αναφέρει») και 476 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως («η προσφεύγουσα δεν εξήγησε»)] ήταν νομικώς εσφαλμένη (σημείο 204 των προτάσεων).
[40] F. Kauff-Gazin, Transparence, Europe, Octobre 2010, nº 10, Comm. 299, σ.12˙ Κ. ttner, Der Fall “The Bavarian Lager” – Zugang zu EU-Dokumenten, Verbraucher und Recht 2010, σ. 243˙ J. A. Sanner, Der Schutz personenbezogener Daten beim Zugang zu Dokumenten der Unionsorgane, EuZW 2010, σ. 774˙ Π. Αργαλιάς, Δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα και προστασία των προσωπικών δεδομένων, ΕΕΕυρΔ 3/2010, σ. 430.
[41] Μ. Aubert/Ε. Broussy/F. Donnat, Chronique de jurisprudence de la CJUE. Aide d’Etat. Accès au dossier d’enquête, AJDA 2010, σ.1585-1586˙ L. Idot, Le règlement nº 1049/2001 doit-il s’appliquer aux « procédures concurrence » ?, Europe 2010, Octobre nº 10, σ. 5 (10).
[42] Η γενική εισαγγελέας αντιδιαστέλλει, εν προκειμένω, το δικαίωμα πρόσβασης σε έγγραφα, ως ειδικότερη πτυχή της αρχής της διαφάνειας – σκοπός της οποίας είναι οι πολίτες να λαμβάνουν πληροφορίες που θα τους επιτρέπουν να αξιολογούν αντικειμενικώς την πρακτική της διοίκησης και ενδεχομένως να ασκούν κριτική επ’ αυτής – προς το δικαίωμα της πρόσβασης στον φάκελο συγκεκριμένης διαδικασίας, σκοπός της οποίας είναι ιδίως να παρέχεται στον ενδιαφερόμενο διάδικο η δυνατότητα να λαμβάνει γνώση εγγράφων που περιλαμβάνονται στον φάκελο και είναι ενδεχομένως σημαντικά για την άμυνά του (σημεία 94-102 των προτάσεών της).
[43] Για τη σχετική προβληματική βλ. L. Idot, L’accès au dossier de la Commission dans la procédure de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE. Questions en suspens, in Le droit à la mesure de l’homme. Mélanges en l’honneur de Philippe Léger, Pedone, 2006.
[44] J. A Sannerσ.134˙ J. Dupont-Lassalle, Accès aux documents de la Commission, Europe, Novembre 2010, Comm. nº 11, σ. 16., Der Zugang zu Schriftsätzen der Kommission aus Gerichtsverfahren vor den europäischen Gerichten, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2011,
[45] Το άρθρο 4, παράγραφος 2, του κανονισμού 1049/2001 («Εξαιρέσεις») ορίζει τα εξής:
«(2) Τα θεσμικά όργανα αρνούνται την πρόσβαση σ’ ένα έγγραφο, η γνωστοποίηση του οποίου θα έθιγε την προστασία:
– των εμπορικών συμφερόντων ενός συγκεκριμένου φυσικού ή νομικού προσώπου, συμπεριλαμβανομένης της πνευματικής ιδιοκτησίας,
– των δικαστικών διαδικασιών και της παροχής νομικών συμβουλών,
– του σκοπού επιθεώρησης, έρευνας και οικονομικού ελέγχου,
εκτός εάν για τη γνωστοποίηση του εγγράφου υπάρχει υπερισχύον δημόσιο συμφέρον.»
[46] Αποφάσεις της 18ης Δεκεμβρίου 2007, C-64/05, Βασίλειο της Σουηδίας κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. Ι-11389, σκέψη 66˙ της 1ης Ιουλίου 2008, C-39/05 P και C-52/05 P, Βασίλειο της Σουηδίας και Maurizio Turco κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2008, σ. Ι-4723.
[47] Σκέψη 103.
[48] Σκέψεις 130-135.
[49] Σκέψεις 119-122.
[50] F. Dratwa/J.ELR) 2011 nº 1, σ. 23˙ S. Huber/H. Kristoferitsch, Transparenz: Mehr Licht oder “mehr nicht”? – Anmerkungen zum Urteil EuGH, verb Rs C-92/09 und C-93/09, Jahrbuch Beihilferecht 2011, σ. 517˙ D. Simon, Transparence et vie privée, Europe, Janvier 2011, Comm. nº 1, σ. 11. Werling, Die erste Grundrechtsprüfung anhand der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – oder: Aller Anfang ist schwer, European Law Reporter (
[51] Σημείο 2 των προτάσεων.
[52] Σκέψη 80 της απόφασης. Βλ. και απόφαση Επιτροπή κατά Βavarian Lager, σκέψη 54.
[53] Σκέψη 85 της απόφασης. Βλ. και απόφαση Επιτροπή κατά Bavarian Lager, σκέψεις 75 έως 79.
[54] Το Δικαστήριο έκρινε με την απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008, C-73/07, Satakunnan Markkinapörssi Oy και Satamedia Oy, Συλλογή 2008, σ. Ι-9831, που αφορούσε την επεξεργασία και κυκλοφορία φορολογικών στοιχείων προσωπικού χαρακτήρα, ότι «προκειμένου να επιτευχθεί μια ισόρροπη στάθμιση μεταξύ των δύο θεμελιωδών δικαιωμάτων της ελευθερίας του λόγου, αφενός και του ιδιωτικού απορρήτου, αφετέρου, η προστασία του θεμελιώδους δικαιώματος στο ιδιωτικό απόρρητο επιτάσσει οι παρεκκλίσεις και οι περιορισμοί της προστασίας των δεδομένων που προβλέπονται [στην οδηγία 95/46/ΕΚ, για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών], να μην υπερβαίνουν τα όρια του απολύτως αναγκαίου (σκέψη 56).
[55] EDPS, Public access to documents containing personal data after the Bavarian Lager ruling (http://www.edps.europa.eu).
[56] Υπό την έννοια αυτή και προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott, στην υπόθεση Technische Glaswerke Ιlmenau GmbH, σημείο 66: «Πολλές φορές η έκδοση εγγράφων είναι λιγότερο χρονοβόρα σε σχέση με την αιτιολόγηση της απορρίψεως μιας αιτήσεως κείμενης στα όρια των εξαιρέσεων ή πέραν αυτών. Ωστόσο η απόρριψη μιας αιτήσεως μπορεί να είναι λιγότερο περίπλοκη όταν οι αρμόδιες υπηρεσίες έχουν εντοπίσει με ακρίβεια τους λόγους της εμπιστευτικής μεταχειρίσεως των εγγράφων. Συνεπώς, είναι θέμα εκπαίδευσης των αρμοδίων υπαλλήλων και εξαρχής βελτιστοποίησης της επεξεργασίας των εγγράφων σε σχέση με ενδεχόμενες αιτήσεις προσβάσεως. Έτσι, για παράδειγμα, εκτός της ηλεκτρονικής καταχώρισης των εγγράφων για την ευκολότερη αναζήτηση και αντιγραφή τους, άλλη αρμόζουσα λύση θα ήταν ο χαρακτηρισμός ευαίσθητων εγγράφων ή αποσπασμάτων και η διάρθρωση των εγγράφων ή φακέλων κατά τρόπο ώστε να γίνεται διάκριση μεταξύ εμπιστευτικών και μη εμπιστευτικών τμημάτων.»
[57] Το γεγονός ότι συγκεκριμένο πρόσωπο εργάζεται ως βοηθός Ευρωβουλευτή, με τον οποίο μπορεί να έχει κοινές αξίες, δεν βλάπτει κατ’ανάγκην το εν λόγω πρόσωπο, αλλά σε ειδικές περιπτώσεις όμως, όπως στην περίπτωση εξτρεμιστικών κομμάτων, η δημοσιοποίηση θα μπορούσε να θίξει το υποκείμενο των δεδομένων, κατά την αναζήτηση, αργότερα, άλλης εργασίας.
[58] EDPS, “Promoting the citizen’s informational self-determination: how transparency and data protection can strengthen each other” (European Parliament – Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs, Brussels, 13 April 2011, Public hearing on “The right to access to EU documents: implementation and future of Regulation (EC) No 1049/2001”), www.epds.europa.eu
[59] Βλ. και Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου της 17ης Δεκεμβρίου 2009, σχετικά με την αναγκαία βελτίωση του νομικού πλαισίου όσον αφορά την πρόσβαση στα έγγραφα μετά την έναρξη ισχύος της Συνθήκης της Λισαβόνας, κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 1049/2001, ΕΕ 2010 C 286E, σ. 14.
[60] Βλ. την πρόταση Κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1049/2001 όσον αφορά την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής, COM (2011) 137 τελικό.
[61] Ανωτέρω, COM (2008) 229 τελικό.
[62] H πλέον ενδιαφέρουσα, παρά την περιπλοκότητά της, είναι αυτή της γενικής εισαγγελέα Ε. Sharpston, στην υπόθεση C- 28/08 P, Bavarian Lager, η οποία επιχειρεί να αποδείξει ότι η σύγκρουση των δύο δικαιωμάτων – όπως ρυθμίζονται στους κανονισμούς 1049/2001/ΕΚ και 45/2001/ΕΚ – είναι περισσότερο επιφανειακή παρά εγγενής, αναδεικνύοντας τους διαφορετικούς σκοπούς που επιδιώκονται με τους δύο κανονισμούς και, συνακολούθως, τα διαφορετικά πεδία εφαρμογής τους. Ειδικότερα, η συλλογιστική της στηρίζεται στην κατηγοριοποίηση των εγγράφων ανάλογα με το αν περιέχουν «παρεμπιπτόντως» ή «κατ’ουσίαν» προσωπικά δεδομένα και στην προσήκουσα αντίδραση των θεσμικών οργάνων, στην υπαγωγή δηλαδή της αίτησης πρόσβασης στον εφαρμοστέο για την κάθε κατηγορία εγγράφων κανονισμό: η «συγκεκαλυμμένη» αίτηση γνωστοποίησης προσωπικών δεδομένων εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού 45/2001/ΕΚ καθόσον δεν αποτελεί αίτηση πρόσβασης σε έγγραφα που αφορούν τις πολιτικές, δράσεις και αποφάσεις της αρμοδιότητας των θεσμικών οργάνων, η οποία υπάγεται, αντιθέτως, στο ρυθμιστικό πεδίο του κανονισμού 1049/2001/ΕΚ (βλ. ανωτέρω, υποσημ. 38, και σημεία 176-181 των προτάσεων στην υπόθεση C-28/08 P,Bavarian Lager).

Who Decides in Last Resort? Elected Officials and Judges

Nicos C. Alivizatos

Who Decides in Last Resort? Elected Officials and Judges

In July this year, the German Constitutional Court, the most important of the kind in Europe, heard in Karlsruhe the case against the first Greek bail-out package and the euro-rescue fund. Wolfgang Schäuble, the German Minister of Finance, appeared in person before the Court to defend the program, while, on behalf of the applicants, Karl Albrecht Schachtschneider, a professor of constitutional law at the University of Nűrnberg, widely known for having attacked –unsuccessfully as it was subsequently proved- before the same Court the ratification by Germany of the Lisbon Treaty, claimed that Germany’s commitment to lend money to Greece violated the right to property of the German people and the German Parliament’s discretion to adopt as it deems appropriate the country’s budget in the years to come.

Along with Switzerland, Germany is indeed the only European Country whose Constitution has an explicit debt containment rule.
[Spain, by the way, has just joined the group, by adopting a constitutional amendment ten days ago; Portugal and Italy have announced that they will soon do the same].
Recently amended to face the forthcoming deficit crisis, Article 115 of the Grundgesetz provides that, as from 2016, federal revenues and expenses should in principle be balanced and that, under normal circumstances, revenue through borrowing should not exceed 0.35% of the country’s GDP. Should Germany, by far the leading economic power of the European Union, break that rule, in the name of European solidarity?
In his opening statement, Andreas Vosskuhle, the 48 years old president of the Karlsruhe Court, a judge nominated by the Social-Democratic Party, left the question open: “the Court does not want to hear a debate on the measures’ economic merits”, he said, “because the right economic strategy is a matter for politicians and not for judges”. But, he added, his Court “has to consider the limits that the Constitution sets for politicians”.
I will address the issue “who decides in last resort” in modern democracies mainly from a historical standpoint. Starting with the French Revolution of 1789, how accurate has been the fundamental claim of modern democracies that they are based on government from the people, by the people and for the people? My perspective will be that of a European constitutional scholar, on whose judgment the past weighs in a more significant way than it does on this side of the Atlantic. For making this option though, I find consolation in the fact that the old continent’s experience in the various forms of government is more diverse than the American. Under the present economic crisis and for the purpose of drawing practical conclusions, this diversity might indeed be useful.
It has been said that, beyond national specificities, the slow advent of parliamentarism in Europe from the 17th century onwards reflects the rise and consolidation of democracy. This is obvious as far as the old European nations are concerned -and above all Britain: in the course of the years, their monarchies, although deeply rooted in their respective societies, were obliged to share power with representatives who were initially elected only by a small fringe of citizens –the aristocrats and the rich- and subsequently by the population at large. In Britain, this process lasted several centuries; its duration was in principle shorter in other countries. In the second half of the 19th century, the same monarchies –with one major exception though, that of the German Empire- made a great concession: in order to avoid the fate of their French counterparts, they preferred to transfer real power to elected officials; they thus succeeded to keep their thrones, though with no substantial prerogatives whatsoever.
What is striking however is that, beyond old monarchies, newly born nation-states followed the same path to modernity. Instead of establishing republics, which at the time were seen as a strange if not an awkward form of government in Europe, they preferred with one exception –that of Switzerland- to import monarchies from the outside, that is to say to name as kings persons having family ties with the old European dynasties. They were thus hoping to join the group of the old nations with the smallest possible cost. That was the case of Greece, whose attempt to adopt a republican form of government during the years of her war of independence failed. Subsequently, Serbia, Bulgaria and the other Balkan countries followed the same path.
The answer, therefore, to the question who decided in last resort in Europe before WW1 is not as clear as one would have imagined: the crowns decided; they were nevertheless gradually superseded by elected Parliaments. Along with the adoption of franchise, the latter reflected more and more the people’s will and managed to impose prime ministers and cabinets of their own choice. Significant particularisms from country to country of course persisted: for instance, in wilhelmian Germany, the Kaiser could completely ignore and effectively ignored the Parliament’s will on matters related to foreign affairs, the military and defense policies. In Britain the House of Lords remained very influential at least up until 1911, in spite of the fact that its members were not –and by the way still are not- elected. These specificities, though, did not affect the main tendency: to the extent that they reflected their people’s will, Parliaments put the monarchs aside; at the same time they claimed and gradually gained real power in their respective countries.
In the course of Europe’s “short” 20th century, things changed dramatically. In the interwar period, parliamentary democracy proved extremely weak in facing an unprecedented economic crisis with dramatic social effects, a crisis whose management needed quick state action and bold decisions. The loss of jobs, hyper-inflation and, above all, the lack of confidence in democracy’s capacity to face the crisis, favored the extremes. Communism, which had already come to power in Russia after the 1917 revolution, and the extreme right gained mass appeal. The Fascist and the Nazi Parties in particular became Italy’s and Germany’s strongest parties well before Mussolini’s and Hitler’s advent to power. Trapped between the two extremes the moderate parties, from the center to the right to the center to the left, resorted to punctual measures, which proved to be well below the circumstances: under the term “reinforcement of the executive”, they aimed first at reducing parliamentary obstruction and, second, at empowering the executive to legislate, either on the basis of legislative delegations granted without significant restrictions by the Legislator himself or even on its own, i.e. on an autonomous basis.
Nevertheless, this “rationalization of parliamentarism” –as it was called at the time- gave poor results and one after the other all countries of central and southern Europe found it easier to turn toward authoritarian forms of government. More than the Italian case, the rise and fall of the Weimar Republic in Germany symbolizes the weakness of the 19th century parliamentarism to face the new realities. Moreover, proportional representation, instead of enhancing consensus among moderate forces, favored fractional divisions, party politics and, as a result, immobilism in a context that needed urgently fast decisions and coordinated action. Might I remind you that in Italy, which was a constitutional monarchy, and in Germany, which was an uncrowned Republic, the advent of the fascist and the nazi party respectively occurred with legal means, that is through popular vote and with no straightforward violation of the letter of the Constitution. To some extent, that was also the case in Greece, where general Metaxas won an impressive vote of confidence in the Greek Chamber, well before imposing an open dictatorship, with the support of the crown. Seen from that angle, it may be more accurate to qualify the advent of fascist and nazi regimes in Interwar Europe as a suicide of parliamentary regimes rather than as a case study of violent overthrow of democracy.
It was the Executive therefore which decided in last resort in Interwar Europe, either on the fringe or openly against the Constitution. That was so, because Parliaments failed to adapt their rules to the increasing needs of government action in deeply divided societies; they lost therefore their previous legitimacy. The cost of that persistent inaptitude was the rise of authoritarian regimes for which Constitutions, if they survived, were reduced to a mere formality.
At the aftermath of WW2, two major changes occurred in the constitutional framework of European nations: first, the proclamation and inclusion into their national constitutions of bills of rights inspired by the French Declaration of 1789 and the first ten amendments of the American Constitution. And, second, the establishment of Constitutional Courts, with power to settle the relevant disputes and impose the respect of the protected rights in practice.
At this point, it is important to have in mind that, until WW2, contrary to what was the case in America, the proclamation of rights in Europe had a rather symbolic character. This was due to numerous factors, the most important of which was the widespread lack of trust if not respect toward judges. In France, in particular, under the ancient régime, judgeshad become notorious for their absence of independence and their loyalty toward nobility and the monarchs. Not surprisingly, as early as 1790, the French Revolution adopted a Statute (which, by the way, is still in force) explicitly forbidding judges from reviewing not only executive action but also legislative acts.
Though closely linked to this French originality, this distrust toward the judiciary spread all over continental Europe; judges were not seen as independent actors but rather as civil servants who were expected to act, as put by John Henry Merryman, an American authority on the civil law tradition, as “mere engineers of a machine designed by the legislator”. In this context, as explicitly proclaimed by the French Declaration of 1789, acts of Parliament were considered as reflecting the people’s will; as such, once they were adopted, they were considered as almost sacred and no one, could touch them.
In light of the above, Lochner and the well known opposition of the American Supreme Court to labor market regulation at the beginning of the 20th century was perceived in Europe as an extravagance. In a book that subsequently became famous, Edouard Lambert, a French professor of Civil Law, fustigated the gouvernment des juges as an intolerable anomaly. And Hans Kelsen, the famous Austrian legal philosopher who had invented in 1920 the first Constitutional Court in his homeland, vehemently opposed the consitutionalisation of the bill of rights. Should that be the case, he said, judges will necessarily abandon the domain of law and get involved into politics; as he concluded, this is not their role.
After the nazi defeat, the discovery of the concentration camps and the holocaust, such reserves could no longer obstruct the proclamation of human rights: bills of rights could not but be constitutionalized. However, the failure of national Parliaments to avert the rise of fascism and Nazism imposed the creation of special courts with power not only to enforce protected rights but to efficiently review the constitutionality of acts of Parliament which violated them. This role, though, was not assigned to ordinary judges, who continued to be regarded with reserve if not distrust, but to Constitutional Courts, whose members, according to the kelsenian model, were not supposed to be career judges but personalities with legal background, whose nomination was to be confirmed by Parliament. Thus, it was hoped that they would have the legitimacy to adjudicate “hard” cases, in the sense of Ronald Dworkin’s definition, i.e highly sensitive cases both politically and morally.
In that way, next to Parliament and the Executive, Constitutional Courts claimed for the first time in Europe a political role. Although initially that role was supposed to be limited within the realm of the Bill of Rights, it soon became evident that the respective jurisdictions of constitutional judges and legislators could not be clearly separated in advance. In line with the Supreme Court of Washington, European Constitutional Courts got more and more involved into the decision making process in the name not only of the Constitution, but also of the general principles the latter was supposed to contain.
Consequently, the answer to the question who decides in last resort changed once again: in modern European democracies, the last word belongs more and more to judges. This is the case not only in the domain of human rights but also in a wide variety of issues which affect the citizens’ day-to-day life. In our days, what is more important is that, for a variety of reasons, the judiciary’s role has an intrinsic tendency to increase and encompass the review of the constitutionality not only of major laws, but also of rules of secondary importance, for which one would expect that the last word belongs and should belong to legislators.
The obvious advantage of the evolutionary approach that I have discussed until now is that it shows the different stages through which modern democracy was built in Europe: the weight of history and the inevitable survival of deeply rooted traditions favored the interaction instead of the separation of powers. The fatal consequence of this interaction was the different perception of the concept of checks and balance in Europe than in America: while it has always been essential for understanding how presidential regimes function, in parliamentary democracies it is perceived almost as an oddity, as a singularity which might entail nasty consequences if left unchecked. The criticism provoked by judgments issued on political cases by constitutional judges all over Europe, including Germany, as opposed to the way in which the press reports Supreme Court judgments in America is one example. A second example is the famous French debate on the quinquennat, i.e. the reduction of the term of the French president to five instead of seven years, as previously provided, and the almost simultaneous holding of the presidential and the parliamentary elections, in order to avoid the recurrence of a cohabitation, that is of the co-existence of a conservative president and a socialist prime minister or vice-versa. Starting with Madison’s doctrine on factional struggle in republican government, as developed in the Federalist No 10, and going down to the recent conflict between the House Republican majority and President Obama on the debt ceiling, most European constitutional scholars find it difficult to understand why, on matters not related to fundamental constitutional choices but to day-to-day politics, a democratically elected president is not left free to enforce the platform for which he has been elected.
On the other hand, the historical approach to the question who decides in last resort has an important disadvantage: it takes for granted that the various nation-states which have followed the parliamentary path to modern democracy made their constitutional choices without outside pressure, as if their were free to determine their future in a sovereign way. The truth however is that, depending on their strength, economic, military if not strategic, some were much more independent from the others. In fact, behind the appearances, the margin of appreciation of smaller nations was by far narrower than the one benefited by the great European nations, from which small States remained economically and strategically dependent for long periods of time. I have in mind countries like Greece, where dependence from the so-called protecting powers was open for long and often institutionalized.
In our days, nevertheless, the freedom of smaller nations to chose their form of government and to decide in last resort on a wide range of issues is restricted in another way. For almost three decades, globalization is not just one among other choices offered to modern nations but the unique alternative for economic development. As a consequence, in determining their economic and financial policies, modern nations are bound to cope with an increasing number of fundamental rules, embodied in international treaties they have to respect. In these fields, a growing number of decisions are taken over and above nations, which are independent and sovereign only in theory.
Of course, this transfer of the decision making power to supra-national institutions is currently institutionalized to the highest degree in the European Union. In spite of the principle of subsidiarity, which is nevertheless officially proclaimed, a growing number of items falls currently under the realm of the competent European Authorities, namely the Commission, the Council and the Parliament. George Tsebelis has shown that by increasing the number of veto-players, the European decision making system does not favor change from the status quo; it favors instead stability. From a lawyer’s, standpoint, though, let me stress that, for a variety of reasons, the role of the European judiciary, that is of the Court of Luxemburg, is actually increasing. In fact it is increasing to such an extent that, on a wide range of issues, including the four fundamental freedoms and their enforcement, it would not be inaccurate to say that European judges decide in last resort. In other words, we witness at the EU level a devolution of power from elected officials to judges similar to the one observed at the national level.
I come now to the last part of my speech, which is devoted to the logic of the assignment of roles as described above. My point is that the growing role of judges is not an inevitable diversion of modern democracy, but is closely related to specific institutional choices.
Modern Constitutions tend to become longer and more bulky. As observed by Sartori, “constitutional graphomania begins, by and large, after WW2”. India’s Constitution of 1950 carries 395 Articles, Brazil’s of 1988 245 (plus 200 transitional items) while the Portuguese Constitution of 1976, one of the longest in Europe, has no less than 295 Articles. Russia and most of the former “People’s Republics” of Eastern Europe follow the trend, having adopted much longer Constitutions than most of Western European Democracies.
Although I believe that, in general, the shorter a Constitution the greater its constitutional merit, I shall avoid formulating a value judgment on this specific issue. I shall instead content myself with drawing your attention on the evident: by including into the Constitution what, under normal circumstances, ordinary legislation should provide for, judges become more and more powerful to the detriment of Parliament and elected officials. In other words, the longer and more detailed a Constitution is, the wider is the judges’ role and, as a consequence, the narrower the legislator’s freedom to decide.
To illustrate my point, I will take an example from the Greek case. For reasons that have to do with the country’s authoritarian past, Article 16 of the Greek Constitution of 1975 forbids private universities; moreover, it provides in detail for the legal form under which State universities should operate. The difficulties of university reform in Greece are closely linked to this specificity, which renders extremely difficult any departure from the status quo.
My second point is that the more difficult and complicated the procedure provided by the Constitution for its amendment, the more judges tend to invalidate important acts of Parliament. The reason of this correlation is easy to understand: as a general rule, judges tend to behave as legislators whenever they feel that their decisions will not be overruled and that their status is not threatened. It is important to note in this respect that the power of the judges to invalidate major political decisions does not have to be formally proclaimed by the Constitution. It can also be implicit, in the sense that the Courts, through the so-called constructive interpretation of statuses, can give the latter a different if not plainly opposite content to the one contemplated by the parliamentary majority which had adopted them, without leading to their formal invalidation. In legal systems without Constitutional Courts, this “implicit” method of constitutional adjudication has often been privileged over formal invalidation, to the extent that it is less provocative towards democratically elected majorities. As a general rule, it is achieved through the method of the so-called “interpretation of statutes in conformity with the constitution” (verfassungskonforme Gesetzesauslegung), in which the federal Constitutional Court of Germany has excelled itself from the beginning of the 1950s.
On the contrary, should judges feel menaced in the performance of their duties in an activist way, they would tend to abstain from contesting major political decisions. And they would feel menaced if their country’s Constitution is easy to amend. In that case their activism would be conditional and as a result selective, in the sense that they would avoid touching important policy decisions taken by clear-cut majorities. The relatively easy way in which the 1958 French and the 1949 German Constitutions may be amended (they have indeed both been amended more than twenty times in the past thirty years) is in my view the reason why the Conseil Constitutionnel in Paris and the Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe restrain themselves from becoming excessively active political players, whenever major policy decisions are at stake in their respective countries.
To sum up, as shown by the American paradigm, the more difficult and complicated is the way in which the Constitution is amended, the less Parliaments have the last word and judges claim an increasingly significant role in the decision making process.
My third and last point is related to the political decision-making process in modern democracies and, in particular, to the number of veto players that exist in each country. To remind you Tsebelis’ definition, veto players are collective or individual actors, whose agreement, explicit or implicit, is necessary to change the status quo; they can be either institutional or partisan; while the first are provided by the Constitution, the latter are created by the political game. Tsebelis has convincingly shown that the greatest the number of veto players, the smaller the chances for important political decisions to be taken and for the status quo to be defeated.
In the past few decades, experience has shown that, whenever the number of parties in government is great, i.e. whenever countries are run by coalitions as opposed to single party governments, judges tend to have the last word on a wide range of issues, including important policy decisions. The role of judges is also significant, whenever specific institutions, such as the second Chamber, the president and a specific Court, have the power to veto decisions taken by the popularly elected lower Chamber. Brown and the Warren Court in regard to racial discrimination in the 1950s ands 1960s illustrate what I have in mind. Moreover, in Europe, it is a commonplace that, whenever subtle if not unpopular issues are at stake, the political actors openly seek judicial solutions to the relevant disputes, in the name of the Constitution. This has been particularly true in Germany and, to a lesser extent Italy, whose Constitutional Courts have been more than once deliberately invited by political decision makers to issue the last word on important societal, ideological and even foreign policy issues.
I have finally come to my concluding remarks. A few days ago, on September 7, the Second Senate of the German Constitutional Court issued its judgment on the first Greek bail-out package and the euro-rescue fund. As expected, it rejected the three constitutional complaints brought against the relevant national and European instruments, holding that they did not impair in a constitutionally impermissible manner the German Parliament’s right to adopt the budget and control its implementation by the government, as well as the budget autonomy of future Parliaments.
It is significant though that the German Court based its ruling on an assumption that may give rise to similar complaints in the future. The five German academics and the conservative politician who had brought the complaints had standing in their capacity as German citizens invoking their right to elect a free Parliament. That right, as held by the Court, implies the protection by the Constitution of the competences of present and future Parliaments from being undermined, which would make the realization of the citizens’ political will both legally and practically impossible. For this reason the Court imposed the German Government the obligation to always obtain prior approval by the Bundestag –namely the latter’s Budget Committee- before giving guarantees.
Needless to say that, by giving such a wide definition of the admissibility criteria in a politically highly sensible case such as the Euro bailouts, the Court reserved its right to review similar complaints on their merits. In other words, while in the past similar cases were put aside as involving “political questions”, under the present circumstances they seem to be treated as if they were “normal” legal cases.
What I am trying to say, though, is not that, under the influence of the current economic crisis, the judges already supersede elected officials, but that they reserve their right to do so, whenever they consider it appropriate.
In my view, this appropriation by the judges of the power to have the last word even on matters connected with pure politics such as the Euro rescue package –or the debt ceiling in the United States- is not just one more chapter in the history of western democracy. In most cases it is openly enhanced by the politicians, for a variety of reasons, the most importance of which is their lack of courage and determination to take decisions they consider unpopular. In some other cases, it is tightly related to specific ideological movements on which role should play the state, the markets and financial institutions in a globalized world. To take the notorious example of the Glass-Steagall Act, its repeal in 1999 had been sought by the banking industry since at least the 1980s. Many experts though believe that if it was maintained in force, the 2008 banking crisis in America and the subsequent debt crisis in Europe would not have occurred. Although I am not an expert in American Constitutional Law, I tend to believe that if Congress decided to re-enact a similar Act, there would be many in Washington claiming that it is unconstitutional and many more ready to bring the case before the Supreme Court hoping to obtain a 5-4 ruling in their favor. [Something that, to my knowledge, did not occur in the New Dear years].
My profound feeling, though, is that in democracies political questions should be dealt with by elected officials and not by judges. The latter should have the last word only on matters related to human rights, on which the rights of the individual and minority rights should be respected under all circumstances.
The problem, of course is how to define political questions on which politicians should have the last word, as opposed to human rights on which judges should decide in last resort? Starting with Holmes dissent in Lochner, going down through the debate on Footnote Four and the presumption of constitutionality, and up until Dworkin’s distinction between “principles” and “rules”, there are many in this country who have tried to answer that question. There are many more in Europe.
Don’t worry. I do not intend to remind them to you in the context of this lecture. I will just content myself with saying that, in modern democracies, there does not exist a rule defining in a clear-cut way the respective domains. And that the specific way this hard question is solved in any legal order is a clear indication on how constitutionally mature is the legal order in question.

Ο λόγος περί διαφθοράς και η ποινική ευθύνη των υπουργών

Παναγιώτης Μαντζούφας, Επίκ. Καθηγητής Νομικής στο Α.Π.Θ.

Ο λόγος περί διαφθοράς και η ποινική ευθύνη των υπουργών

Η συχνή επίκληση της διαφθοράς ως μόνιμου στοιχείου του πολιτικού βίου και οι συνεχείς αναφορές στους διεφθαρμένους πολιτικούς αποτελούν τα τελευταία χρόνια σταθερό στοιχείο του πολιτικού λόγου. Ωστόσο, ο λόγος περί διαφθοράς και η κατακραυγή που συνοδεύει τους «διεφθαρμένους» λειτουργεί ως εκτονωτικός μηχανισμός για τους πολίτες, ως ένα ξόρκι που περισσότερο συσκοτίζει παρά διαφωτίζει το θέμα. Στην δίνη αυτού του ισοπεδωτικού λόγου έχει περιπέσει και η ποινική ευθύνη των Υπουργών. Στο κείμενο που ακολουθεί γίνεται προσπάθεια να αποσαφηνιστεί η επιρροή που ασκεί ο κυρίαρχος λόγος περί διαφθοράς στην ερμηνεία του θεσμού της ποινικής ευθύνης των Υπουργών.

 
Η διαφθορά ως δομικό στοιχείο του συστήματος
Ο όρος διαφθορά[1] έχει καθιερωθεί διεθνώς και αποδίδει ένα φαινόμενο που μας είναι τόσο οικείο, όσο και ανεξερεύνητο.
Κοινά αποδεκτός ορισμός της διαφθοράς δεν υπάρχει διεθνώς. Ο νομικός ορισμός της διαφθοράς καλύπτει ορισμένες μορφές εγκληματικής συμπεριφοράς που τυποποιούνται στο ποινικό δίκαιο. Ως διαφθορά με αυτή την έννοια νοείται κάθε μορφή εγκληματικής συμπεριφοράς κατά την οποία το πρόσωπο που ασκεί δημόσια εξουσία καταχράται ή εκμεταλλεύεται την θέση του χάριν της εξασφάλισης αθέμιτων πλεονεκτημάτων για τον εαυτό του ή τρίτο. Επίσης σύμφωνα με τον ορισμό περί διαφθοράς που δόθηκε στο πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης «ως διαφθορά νοείται η απαίτηση, προσφορά, παροχή η αποδοχή, αμέσως ή εμμέσως, δώρου ή οποιουδήποτε άλλου μη προσήκοντος ωφελήματος που επηρεάζει την ορθή εκτέλεση καθήκοντος ή την απαιτούμενη συμπεριφορά του λήπτη του δώρου ή του μη προσήκοντος ωφελήματος ή της υπόσχεσης ενός τέτοιου ωφελήματος»[2]. Ο ορισμός αυτός καλύπτει τη δωροδοκία και κάθε μορφή εγκλήματος περί την υπηρεσία και μολονότι είναι σαφής αφήνει εκτός του πεδίου του όλες εκείνες της μορφές κατακριτέας κοινωνικά και ηθικά συμπεριφοράς οι οποίες γίνονται αντιληπτές ως πράξεις διαφθοράς αν και δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως ποινικά αδικήματα. Αντιλαμβάνεται λοιπόν κανείς, ότι η διαφθορά μπορεί να περιλάβει φαινόμενα για τα οποία δεν προβλέπονται κανόνες (μικρά δώρα, ταξίδια, συναναστροφές) ή φαινόμενα για τα οποία οι κανόνες που προβλέπονται αδυνατούν να τυποποιήσουν την ποικιλία των πιθανών επιρροών μέσω των οποίων το ιδιωτικό συμφέρον προσπαθεί να υποτάξει το δημόσιο. Αποδίδει περισσότερο έναν τύπο κοινωνικής σχέσης, μέσω του οποίου εξασφαλίζονται προσβάσεις σε δυνατότητες και σε ένα πλέγμα εξουσίας, το οποίο αναγνωρίζει μόνο πρόσωπα και όχι απρόσωπες διαδικασίες διεκπεραίωσης αιτημάτων, επομένως δεν μπορεί να εξαντληθεί σε πράξεις όπως ο χρηματισμός. Με αυτή την έννοια, η πολιτική διαφθορά είναι ένα σύγχρονο φαινόμενο και εμφανίζεται ταυτόχρονα με το διαχωρισμό δημόσιου/ιδιωτικού και την έννοια του συμφέροντος, όπου το ιδιωτικό μολύνει, αλλοιώνει και νοθεύει το δημόσιο συμφέρον. Η άρση της διάκρισης δημόσιου/ιδιωτικού νομιμοποιεί τη διαφθορά ως μία εκδοχή της λειτουργίας τόσο του πολιτικού συστήματος όσο και της οικονομίας. Κατά τούτο, η πολιτική διαφθορά δεν αποτελεί τυχαίο ή περιστασιακό φαινόμενο, αλλά εγγενές χαρακτηριστικό του πολιτικού και οικονομικού συστήματος, διότι τόσο οι πολιτικοί όσο και οι δημόσιοι λειτουργοί -σε ένα σύστημα που αποθεώνει την ατομική επιτυχία έναντι πάντων- έχουν κάθε λόγο να χρησιμοποιούν τον κρατικό μηχανισμό ως μέσο για την κατοχύρωση και επέκταση των ατομικών ή συντεχνιακών τους συμφερόντων[3].
Δεν είναι τυχαίο λοιπόν που η πολιτική διαφθορά καθεαυτή δεν είναι δυνατόν να κηρυχθεί ολοκληρωτικά παράνομη, ιδιαίτερα σήμερα, που πολλές από τις ελεγκτικές και προνοιακές λειτουργίες του κράτους υποχωρούν και όπου πολλές δημόσιες λειτουργίες εμφανώς και υπογείως υποκαθίστανται από ιδιωτικές λειτουργίες και συμφέροντα. Στο πλαίσιο αυτό, τα όρια των θεσμικών παρεμβάσεων είναι πεπερασμένα και μοιραία θα προσπαθούν να αντιμετωπίσουν με τεχνοκρατικό τρόπο, ένα ζήτημα που ανάγεται κυρίως στο δημόσιο ήθος. Σύμφωνα με μελέτες που έχουν γίνει στην Αμερική, ούτε οι μηχανισμοί του «πόθεν έσχες», ούτε η οικονομική διαφάνεια μπορούν να επιτύχουν την πρόληψη της διαφθοράς[4]. Η αυταπάτη -που διακινείται από το σύνολο των πολιτικών κομμάτων- ότι αναμορφώνοντας ορισμένες διαδικασίες- όπως την συνταγματική διάταξη περί ευθύνης Υπουργών- θα τιθασεύσουμε ένα φαινόμενο που έχει εμποτίσει το δημόσιο βίο εδώ και τρις τουλάχιστον δεκαετίες, μπορεί εν δυνάμει να μετατραπεί σε οργή -όταν θα διαψευστεί στην πράξη- και τότε πράγματι η διαφθορά μπορεί να εξελιχθεί σε κοινωνικό και πολιτειακό ζήτημα.
Η Διεθνής Τράπεζα δηλώνει ότι η διαφθορά είναι το μεγαλύτερο εμπόδιο της παγκόσμιας ανάπτυξης. Ενώ λοιπόν, η διαφθορά δεν αποτελεί ελληνική ιδιομορφία, ωστόσο, με βάση τις εκθέσεις της «διεθνούς διαφάνειας» (Transparency International) η χώρα μας τοποθετείται σε μια από τις χειρότερες θέσεις μεταξύ των αναπτυγμένων κρατών[5] Siemens και «υποβρύχιων» μιζών. Ειδικότερα στο δείκτη αντίληψης της Διαφθοράς -προϊόν συνδυασμού ερευνών που καταγράφει τις υποκειμενικές αντιλήψεις της κοινής γνώμης και ειδικού κοινού (επιχειρηματιών)- η Ελλάδα βαθμολογείται κάτω από την βάση (4,6) σε σχέση με τα άλλα κράτη της ΕΕ[6]. . Ιδίως από το 1995 έως το 2007 κατρακυλήσαμε από την 30η στην 56η θέση, χωρίς να λαμβάνουμε υπόψιν τις «επιδόσεις» μας με τα σκάνδαλα βατοπεδίου,
 
Οι ιδιαιτερότητες της ελληνικής διαφθοράς
Τα ιστορικά αίτια της διαφθοράς στην χώρα μας ανάγονται στην δημιουργία του νεοελληνικού κράτους και στο τρόπο με τον οποίο οι τοπικοί προύχοντες της προεπαναστατικής Ελλάδας εκμεταλλεύτηκαν την λειτουργία των θεσμών του αντιπροσωπευτικού συστήματος προκειμένου, μέσω της δημιουργίας εκτεταμένων πελατειακών δικτύων, να καταφέρουν να ελέγξουν την εκλογική διαδικασία. Έτσι δημιουργήθηκε ένας μεγάλος δημόσιος τομέας, με την πρόσληψη στο δημόσιο να λειτουργεί ως ανταμοιβή της πολιτικής υποταγής στο κόμμα, και το πολιτικό σύστημα να αποκτήσει πελατειακά χαρακτηριστικά, τα οποία μετά την μεταπολίτευση μαζικοποιήθηκαν, δημιουργώντας πρόσφορες συνθήκες για καλλιέργεια της διαφθοράς, ανεξαρτήτως της εναλλαγής των κομμάτων στην εξουσία. Ωστόσο, η πολιτική διαφθορά δεν μπορεί να αποδοθεί στο μέγεθος του δημόσιου τομέα, ούτε στην αύξηση των κρατικών παρεμβάσεων στην οικονομία, δεδομένου ότι τα σκανδιναβικά κράτη έχουν έναν πολύ εκτεταμένο δημόσιο τομέα αλλά ελάχιστη διαφθορά.
Εξαιτίας των παραπάνω παραγόντων δεν αναπτύχθηκε μια αυτοτελής διοικητική γραφειοκρατία, η οποία τηρώντας την αρχή της νομιμότητας θα διασφάλιζε την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος. Η διείσδυση του κόμματος στην λειτουργία του κράτους και η αντίληψη ότι η κομματική ιδιότητα είναι μια μορφή επαγγέλματος[7], δημιούργησε στεγανά εντός της δημόσιας διοίκησης και οδήγησε στην ταύτιση του κομματικού με το δημόσιο συμφέρον και κατ’ επέκταση στην ικανοποίηση ιδιωτικών συμφερόντων συγκεκριμένων οικονομικών παραγόντων. Η αναξιοκρατική κομματοκρατία διαμόρφωσε ομάδες συμφερόντων που απέκτησαν θέσεις επιρροής στον ευρύτερο δημόσιο τομέα κατορθώνοντας παράλληλα, μέσω ασυντόνιστων προνοιακών πολιτικών- βασιζόμενων στα δανεικά- να ουδετεροποιήσουν τις αντιδράσεις των μη προνομιούχων.
Αυτή η πολυσχιδής διαφθορά δεν υπονόμευσε μόνο το κράτος δικαίου και δεν διασπάθισε μόνο τον όποιο παραγόμενο πλούτο, αλλά μετατράπηκε μέσω του κυρίαρχου λαϊκισμού σε δεσπόζον ήθος που νομιμοποιούσε το «δικαίωμα» στην αυθαιρεσία, και στην φοροδιαφυγή, στον αδιαφανή διορισμό στο δημόσιο, στην κοινοτική χρηματοδότηση κατά παράβαση του κοινοτικού δικαίου. Σε αυτό τον εκτεταμένο εκφυλισμό του δημοσίου συμφέροντος δεν υπήρχε ουσιαστικό ανάχωμα. Τόσο συντηρητικά όσο και προοδευτικά ρεύματα και κόμματα πλειοδότησαν αστόχαστα σε κάθε επιμέρους αίτημα ποικίλων κοινωνικών ομάδων, εμφανίζοντάς το ως συμφέρον του λαού γενικώς. Με αυτό τον τρόπο υποτιμήθηκε το γεγονός ότι η διαφθορά κλονίζει ορισμένες από τις βασικές αρχές πάνω στις οποίες στηρίζεται η σύγχρονη δημοκρατία, όπως η ισότητα των πολιτών ενώπιον των θεσμών και η λογοδοσία στην λήψη των αποφάσεων, συμβάλλοντας έτσι στην απονομιμοποίηση του πολιτικού συστήματος[8].
Επιπλέον σε όσες περιπτώσεις διαπιστώθηκαν προβλήματα εξατομικευμένης διαφθοράς και έγινε προσπάθεια να καταλογιστούν πολιτικές, πειθαρχικές και ποινικές ευθύνες σε πολιτικά και μη πρόσωπα που φέρονταν ως ενεχόμενοι σε διάπραξη αδικημάτων -αυτά που στην δημοσιογραφική γλώσσα χαρακτηρίζονται ως σκάνδαλα-, αποδείχθηκε ότι υπάρχει τόσο θεσμική αδυναμία απόδοσης και εξατομίκευσης των ευθυνών, όσο και πολιτική απροθυμία, με αποτέλεσμα να οδηγούμαστε στην ατιμωρησία. Η υπαρκτή αυτή αδυναμία υποκαταστάθηκε από μια υπερχυλίζουσα δημοσιογραφική σκανδαλολογία. Ωστόσο, η σκανδαλολογία δεν περιορίζει, ούτε καταστέλλει την διαφθορά, αλλά αναζητά απλώς εξιλαστήρια θύματα, προκειμένου να ικανοποιηθεί το κοινό.
 
Η αμφιθυμική στάση των πολιτών απέναντι στην διαφθορά
Από την άλλη, σύμφωνα με στατιστικές και δημοσκοπήσεις που έχουν διενεργηθεί, διαπιστώνεται ότι η κοινωνική απαξία της μικροδιαφθοράς, δηλαδή της μαζικής ή κοινωνικής διαφθοράς που εντοπίζεται στην καθημερινή λειτουργία της δημόσιας διοίκησης γνωρίζει περιορισμένη κοινωνική αποδοκιμασία. Πολλοί συμπολίτες μας έχουν συμβιβαστεί με την ιδέα ότι το σύστημα λειτουργεί ως εγγενώς διεφθαρμένο και η δωροληψία συνιστά μια θεσμοποιημένη κανονικότητα, αφού όχι μόνο στις μικροπαρανομίες των πολιτών αλλά και στα νόμιμά τους αιτήματα προς την δημόσια διοίκηση απαιτείται πρόσθετη δαπάνη προκειμένου, είτε να εισακουστούν, είτε ο υπάλληλος να κάνει τα στραβά μάτια. Η στάση των πολιτών απέναντι στους θεσμούς στη χώρα μας δεν ορίζεται από τις επιταγές και τις κυρώσεις που αυτοί περιέχουν, αλλά από την συναλλαγή με αυτούς, την συμμόρφωση ή την απόκλιση κατά περίπτωση. Ο πολίτης δεν προσαρμόζεται στην καθολικότητα του νόμου, διότι διαπιστώνει ότι οι πιθανότητες να υπαχθούν όλοι είναι λιγοστές, όπως λιγοστές είναι οι πιθανότητες να υποστούν κυρώσεις οι μη συμμορφούμενοι. Οι προσωποποιημένες σχέσεις και οι άτυπες οικονομικές δοσοληψίες με το δημόσιο τομέα, λόγω και των παραπάνω χαρακτηριστικών, τελούν υπό ένα καθεστώς γενικευμένης ανοχής[9]. Η αναξιοκρατία και το ρουσφέτι που ενδημούν στην ελληνική περίπτωση, ενώ είναι η σημαντικότερη εκδήλωση διαφθοράς, στην συνείδηση των πολιτών γίνονται αντιληπτές ως νόμιμες μορφές συναλλαγής με το πολιτικό σύστημα και τους εκπροσώπους του. Συνεπώς υπάρχει τρις τύποι διαφθοράς: μια διαφθορά που γίνεται αποδεκτή ή απλώς έχει την ανοχή μας, μία δεύτερη που κατακρίνεται και απορρίπτεται και πολλές ενδιάμεσες μορφές που επιδέχονται ποικίλες απαντήσεις ανάλογα τα πολιτιστικά περιβάλλοντα, τα επικρατούντα ήθη και τις ομάδες ανθρώπων που εμπλέκονται[10].
Ως προς τις περιπτώσεις μεγάλου οικονομικού αντικειμένου διαφθοράς που προϋποθέτουν πολιτικές αποφάσεις σε υψηλό επίπεδο -δηλαδή το φαινόμενο το οποίο στην δημοσιογραφική γλώσσα καταγράφεται ως διαπλοκή-, εκεί η οργή των πολιτών στρέφεται κατά του πολιτικού συστήματος συλλήβδην, το οποίο απαξιώνουν (βλ. αυξανόμενα ποσοστά αποχής από τις εκλογές) ζητώντας παράλληλα πολιτική κάθαρση και τιμωρία. Ως διαπλοκή νοείται η ύπαρξη εξωθεσμικής σύνδεσης μεταξύ οικονομικής και πολιτικής εξουσίας, η οποία εξασφαλίζει επιχειρηματικά κέρδη ποικίλων ειδών (μονοπωλιακές θέσεις, προσβάσεις σε αγορές, δημόσιους πόρους) μέσω εκμετάλλευσης των ανεπαρκειών του θεσμικού πλαισίου που οδηγούν τον διαπλεκόμενο να κινείται πάντα στα όρια της νομιμότητας. Έτσι η συνύπαρξη της επιβράβευσης της μικροδιαφθοράς και της δημιουργίας αντίστοιχης νοοτροπίας, με την έντονη αποδοκιμασία της «υψηλής» πολιτικής και διαπλεκόμενης διαφθοράς, δημιουργεί μια αμφιθυμική στάση απέναντι στο νομικό και πολιτικό σύστημα της χώρας με απρόβλεπτες συνέπειες, λόγω των ειδικότερων συνθηκών της κρίσης.
Η αμφιθυμική αυτή στάση αποτυπώνεται και στις στάσεις των κυβερνώντων απέναντι στην διαφθορά[11]. Αυτές εκκινούν από μια μοιρολατρική αποδοχή[12] και από ηθικολογικές παραινέσεις που στερούνται αξιοπιστίας, -διότι δεν συνοδεύονται από πράξεις-, μέχρι λύσεις που αποδίδουν το πρόβλημα στον κομματισμό του αντιπάλου κόμματος που κατέλαβε το κράτος (οι «καλοί» θα αντικαταστήσουν τους «κακούς»), ή προτάσεις που οδηγούν σε ενίσχυση της γραφειοκρατίας προκειμένου να περιοριστεί η εμπλοκή των δημοσίων υπαλλήλων στις συναλλαγές με τον πολίτη. Είναι προφανές ότι στο βαθμό που η διαφθορά έχει καταστεί συστατικό μέρος της δημόσιας κουλτούρας, δεν ανάγεται μόνο στην ηθική ποιότητα των δημόσιων λειτουργών, αλλά σε ένα σύστημα όπου τα μέρη αλληλεπιδρούν, τροφοδοτώντας έναν αέναο φαύλο κύκλο. Μάλιστα θα λέγαμε ότι μέχρι το ξέσπασμα της κρίσης, η ελληνικού τύπου διαφθορά υπήρξε λειτουργική διότι για μεν τους πολιτικούς εξασφάλιζε την έξωθεν καλή μαρτυρία, με την δημιουργία θεσμών που εξυπηρετούσαν φαινομενικώς το δημόσιο συμφέρον χωρίς να υπάρχει μέριμνα και για την εφαρμογή τους, στους δε πολίτες παρέχονταν η δυνατότητα, μέσω μικροσυναλλαγών, να εφαρμόζουν το νόμο επιλεκτικά, εκμεταλλευόμενοι την ελλειμματική λειτουργία -εξαιτίας συνδυασμού ανοργανωσιάς και αδιαφορίας- των ελεγκτικών μηχανισμών. Το αποτέλεσμα αυτής της λειτουργίας ισορροπούσε βραχυπρόθεσμα τα εκατέρωθεν συμφέροντα, ωστόσο σωρευτικά και μακροπρόθεσμα υπήρξε καταστρεπτικό για το δημόσιο συμφέρον, διότι παρήγαγε οικονομικά ελλείμματα, αλλά και ελλείμματα στην αξιοπιστία. Τα μεν οικονομικά ελλείμματα καλύπτονταν με δανεικά που μας οδήγησαν στην χρεωκοπία, τα δε ελλείμματα αξιοπιστίας καλύπτονταν με κούφιες ρητορείες που οδήγησαν στην κρίση του πολιτικού συστήματος. Είναι προφανές ότι δεν μπορείς να ζείς εσαεί δανειζόμενος, ούτε να πορεύεσαι εσαεί υποκρινόμενος. Η σημερινή εκτεταμένη αποχή από τις δύο τελευταίες εκλογικές αναμετρήσεις είναι η μετρήσιμη πλευρά του πολιτικού κόστους της διαφθοράς, ενώ το αυθόρμητο κίνημα των «αγανακτισμένων» εν δυνάμει, δημιουργεί συνθήκες κοινωνικής έκρηξης.
 
Η αλλοίωση της πολιτικής ευθύνης των κυβερνώντων
Η έντονη αμφισβήτηση του πολιτικού συστήματος και τα φαινόμενα ανομικής συμπεριφοράς στο συνδυασμό τους, υπό συνθήκες οικονομικής κρίσης όπου ο καθένας αναζητά υπευθύνους, αποτελούν πρόσφορες συνθήκες για πολιτικές θέσεις που στρέφονται κατά του κοινοβουλευτικού συστήματος και της ίδιας της δημοκρατίας, υπονομεύοντας το πολιτειακό και αξιακό κεκτημένο της μεταπολίτευσης.
Το αν θα διαμορφωθούν παρόμοιες πολιτικές θέσεις και αν θα γνωρίσουν αποδοχή δεν είναι εύκολο να απαντηθεί. Πάντως είναι χαρακτηριστικό ότι ενώ οι μεγάλες ταραχές του Δεκέμβρη του 2008 δεν ταρακούνησαν το πολιτικό σύστημα, σήμερα η υπόκωφη απογοήτευση, ιδίως στα μεσαία στρώματα, μοιάζει να είναι περισσότερο επικίνδυνη.
Αν ο πολιτικός λόγος περί διαφθοράς είναι γενικευτικός, αφηρημένος, αδυνατεί να διακρίνει τις αποχρώσεις των φαινομένων και είναι αφόρητα ηθικολογικός και καταγγελτικός, το ίδιο αγκυλωμένος είναι ο λόγος που προσπαθεί να δώσει λύση στο πρόβλημα. Αυτό αποτυπώνεται εμφατικά στη ρητορία για τις θεσμικές ανεπάρκειες του νόμου περί ευθύνης των πολιτικών προσώπων. Με άλλα λόγια η γενικευμένη συζήτηση περί διαφθοράς, με τα χαρακτηριστικά που περιέγραψα, επηρεάζει τον τρόπο με τον οποίο εντάσσουμε την ποινική ευθύνη των υπουργών στην λειτουργία του πολιτεύματος και κατ’ επέκταση τον τρόπο με τον οποίο ερμηνεύουμε τις διατάξεις του Συντάγματος και του σχετικού νόμου.
Ιστορικά η απόδοση ποινικής ευθύνης στους κυβερνώντες ήταν μια διαδικασία που περιλάμβανε την πολιτική αξιολόγηση του έργου των υπουργών είχε, επομένως, έκδηλα πολιτικά στοιχεία και ως εξαιρετική διαδικασία διαφοροποιούνταν σαφώς από την ποινική ευθύνη των απλών πολιτών. Κατά τούτο, η σύγχρονη έννοια της πολιτικής ευθύνης αποτελεί ως ένα βαθμό μετεξέλιξη της ενιαίας ευθύνης των υπουργών[13] της προδημοκρατικής περιόδου του αγγλικού στέμματος που είχε ταυτόχρονα στοιχεία ποινικής και αστικής ευθύνης.
Όπως έχει επισημανθεί, είναι σαφές «…ότι η θεσμοποιημένη διαδικασία απόδοσης ποινικών ευθυνών στους κυβερνώντες δεν είναι δυνατόν να στεγανοποιηθεί από την πολιτική»[14].
Ήδη εμπειρικές μελέτες έχουν δείξει ότι παρατηρείται από τα τέλη της δεκαετίας του 1980-1990 μια κρίση εμπιστοσύνης στους βασικούς θεσμούς του πολιτικού συστήματος, τάση που συνοδεύεται από μια διάχυτη πολιτική απάθεια και κυνισμό. Η λογοδοσία, ως συστατικό της πολιτικής ευθύνης πάσχει, όχι μόνο γιατί οι κυβερνώντες δεν λογοδοτούν, αλλά και γιατί οι κυβερνώμενοι δεν ενδιαφέρονται να τους ζητήσουν το λόγο[15].
Μέσα σε αυτό το πλαίσιο μιας αναιμικής και απονομιμοποιημένης πολιτικής ευθύνης πρέπει να αντιμετωπίσουμε την ποινική ευθύνη των υπουργών, διότι είναι σαφές ότι μεταξύ των δύο υπάρχει ένα ισοζύγιο, η ισορροπία του οποίου αποτυπώνει και την ποιότητα του κοινοβουλευτικού μας βίου.
 
Η ποινική ευθύνη ως εκδήλωση της κρίσης εμπιστοσύνης στο πολιτικό σύστημα
Καταρχήν η συνταγματική πρόβλεψη ειδικού καθεστώτος για την ποινική ευθύνη των μελών της κυβέρνησης παρατηρείται στις περισσότερες σύγχρονες κοινοβουλευτικές δημοκρατίες[16] κυρίως ως μορφή θεσμικής εγγύησης που προστατεύει τους κυβερνητικούς φορείς από άστοχες διώξεις που θα τους δυσχέραναν στην επιτέλεση των καθηκόντων τους. Στις περισσότερες χώρες παρεμβάλλεται απόφαση του κοινοβουλίου και προβλέπεται ειδικό δικαστήριο και ειδική διαδικασία. Από συστάσεως ελληνικού κράτους η βουλή έχει κληθεί 16 φορές να αποφασίσει αν πρέπει να παραπεμφθούν σε δίκη μέλη της κυβέρνησης[17]. Μεταπολιτευτικά είχαμε πέντε περιπτώσεις παραπομπής σε δίκες και συνολικά τρις καταδικαστικές αποφάσεις κατά υπουργών[18].
Η σύγχρονη συζήτηση για την ποινική ευθύνη των υπουργών στη χώρα μας καθώς και οι ρυθμίσεις που προτάθηκαν κατά την αναθεώρηση του άρθρου 86 Σ[19] (2001), ήταν σαφώς επηρεασμένες από το φορτισμένο κλίμα της περιόδου 1989-1995 και τις ποινικές διώξεις κατά μελών της κυβέρνησης των δύο μεγάλων κομμάτων της εποχής. Τα πολλά ερμηνευτικά προβλήματα που προέκυψαν κατά την εφαρμογή του ν.δ 802/1971[20] (ανάμεσα σε αυτά πρέπει να αναφέρουμε την πρόβλεψη ιδιώνυμων λευκών ποινικών διατάξεων[21], τα ερμηνευτικά ζητήματα για το αν το δικαίωμα της βουλής να ασκήσει δίωξη μέσα στην πρώτη βουλευτική σύνοδο συνιστά αποσβεστική προθεσμία ή παραγραφή, αν είναι νοητή η αναστολή της παραγραφής ή όχι[22] και τέλος αν ως προς την παραπομπή των συμμετόχων εφαρμόζεται ο ΚτΒ ή το ν.δ), οδήγησαν σε μια πρώτη μεταβολή του με το ν. 2509/1997 και σε νέα ρύθμιση με το ν. 3126/2003 προκειμένου ο τελευταίος[23] να είναι συμβατός με την αναθεωρημένη συνταγματική διάταξη.
Εντελώς πρόσφατα η βουλή ψήφισε τροποποιήσεις του τελευταίου νόμου, με το νόμο 3961/2011, καταργώντας τις σύντομες παραγραφές, επιβάλλοντας περιοριστικούς όρους και κατασχέσεις του οικονομικού οφέλους που απέκτησε ο ποινικώς διωκόμενος υπουργός με απόφαση της επιτροπής της βουλής που διενεργεί την προκαταρκτική εξέταση, ενώ ιδρύεται τριμελές δικαστικό γνωμοδοτικό συμβούλιο που προβαίνει σε νομικό έλεγχο των στοιχείων και αξιολόγηση της ουσιαστικής βασιμότητας των κατηγοριών προκειμένου η βουλή να αποφασίσει, με περισσότερες εγγυήσεις, για την αναγκαιότητα σύστασης προκαταρκτικής επιτροπής.
Η βασική ιδιαιτερότητα του άρθρου 86 -σε σχέση με τους άλλους αντίστοιχους θεσμούς των άλλων ευρωπαϊκών κρατών- είναι ότι συνδυάζει τις προστατευτικές ρήτρες που συναντάμε σε άλλα συντάγματα με την μοναδική πρόβλεψη σύντομης αποκλειστικής προθεσμίας, εντός της οποίας μπορεί να ασκηθεί η δίωξη από την βουλή. Ωστόσο, μετά την αναθεώρηση του 2001, η ρύθμιση έγινε αυστηρότερη της προγενέστερης, καθώς διπλασιάστηκε ο χρόνος μέσα στον οποίο μπορεί να επιληφθεί η βουλή. Δεν πρέπει να ξεχνάμε επίσης, ότι η πρόταση αναθεώρησης του άρθρου 86 Σ γνώρισε ευρύτατη αποδοχή (268 ψήφοι) και ελάχιστοι από τους σημερινούς επικριτές της συνταγματικής διάταξης είχαν επισημάνει τις υποτιθέμενες τρανταχτές αδυναμίες της.
Αν υπάρχει μια δεσπόζουσα κεντρική ιδέα που να διατρέχει την κριτική που ασκήθηκε στο θεσμό, αυτή συνοψίζεται στην φράση «ποινικοποίηση της πολιτικής ζωής». Με άλλα λόγια η ποινική ευθύνη των υπουργών κατέστη πεδίο της έντονης αντιπαράθεσης μεταξύ της εκάστοτε κυβέρνησης και της εκάστοτε αντιπολίτευσης, όπου η αλλαγή των ρόλων οδηγούσε στην ποινική δίωξη της αντιπολίτευσης για ευθύνες της δικής της κυβερνητικής θητείας[24]. Θεωρήθηκε δηλαδή, ότι ο θεσμός της ποινικής ευθύνης αποτελεί όπλο στα χέρια της κυβερνητικής εξουσίας, με το οποίο μπορεί να επιχειρήσει την πολιτική εξόντωση του αντιπάλου.
Η πρώτη διαπίστωση που μπορούμε να κάνουμε προσεγγίζοντας εγγύτερα το θεσμό είναι ότι η ποινική ευθύνη των υπουργών είναι ένας δικαιοκρατικός θεσμός, ο οποίος συνιστά απόκλιση από την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών, καθώς αναθέτει σε ένα πολιτικό όργανο, τη βουλή, την άσκηση αρμοδιοτήτων δικαστικής υφής. Η ιδιαιτερότητα αυτή διατρέχει και την όλη διαδικασία -αν και σε βαθμό μικρότερο από ότι στην προηγούμενη ρύθμιση- καθώς τα κριτήρια π.χ. της αναστολής της δίωξης είναι κοινοβουλευτικά, δηλαδή πολιτικής σκοπιμότητας, ενώ τα δικαιώματα του κατηγορουμένου τηρούνται κατά τις συναφείς δικονομικές εγγυήσεις.
Η δεύτερη ιδιαιτερότητα είναι η καθιέρωση της αρμοδιότητας ενός ειδικού ποινικού δικαστηρίου που επιλαμβάνεται των συναφών υποθέσεων. Οι δικαιοπολιτικοί λόγοι που συνηγορούν υπέρ των ειδικών ρυθμίσεων, συνδέονται με την αποτροπή χρησιμοποίησης της απειλής ποινικής δίωξης ως πολιτικό όπλο στα χέρια των αντιπάλων, με την γρήγορη εκκαθάριση των υποθέσεων προκειμένου να μην επιβαρύνεται ο δημόσιος βίος και με την μη μετατροπή μιας υπουργικής πράξης με διοικητικό συχνά χαρακτήρα σε ποινική υπόθεση με μια απλή μηνυτήρια αναφορά[25].
Δεν θα γίνει ανάλυση των συνταγματικών ρυθμίσεων για την ευθύνη των Υπουργών που άλλωστε είναι γνωστές. Θα περιοριστώ στις κριτικές που έχουν ασκηθεί.
Καταρχήν πρέπει να επισημανθεί ότι οι επικρίσεις κατά της συνταγματικής διάταξης[26] έχουν ως βασικό επιχείρημα ότι τόσο οι πλειοψηφίες στη βουλή όσο και η σύντομη παραγραφή καθιστούν αδύνατη την παραπομπή αν ο εγκαλούμενος υπουργός ανήκει στο κόμμα που διαθέτει την πλειοψηφία της βουλής[27]. Πρακτικά αν ένα κόμμα κερδίσει δύο συνεχόμενες εκλογές, είναι πολύ δύσκολο να παραπέμψει υπουργό του για αδικήματα που έχουν διαπραχθεί εντός της πρώτης κυβερνητικής περιόδου μέχρι τις επόμενες εκλογές. Περιθώρια άσκησης δίωξης υπάρχουν μόνο σε περίπτωση ανατροπής του συσχετισμού δυνάμεων στις βουλευτικές εκλογές και κυβερνητικής αλλαγής. Δικαιοπολιτικής υφής είναι και οι επικρίσεις που διατυπώθηκαν από κορυφαία στελέχη της δικαιοσύνης: τόσο ο πρώην Πρόεδρος του ΑΠ κ. Νικόπουλος, όσο και ο πρώην εισαγγελέας Κ.Σανιδάς, υποστήριξαν ότι με την συνταγματική ρύθμιση περί ευθύνης υπουργών, η περίπλοκη διαδικασία με τις σύντομες προθεσμίες η οποία δύσκολα θα καταλήξει σε παραπομπή σε δίκη, εισάγει ευνοϊκή ρύθμιση υπέρ των πολιτικών προσώπων και εις βάρος των απλών πολιτών που κατηγορούνται για τις ίδιες εγκληματικές πράξεις. Οι παραπάνω επικρίσεις υπονοούν ότι δεν είναι σκόπιμο να υπάρχει ένα ειδικό καθεστώς για τους υπουργούς.
Μια τρίτη κατηγορία επικρίσεων καταφάσκει για ιστορικούς λόγους αλλά και για λόγους που συνδέονται με τα σύγχρονα πολιτικά μας ήθη (δικομανία, συχνή μετατροπή πολιτικών διαφωνιών σε δικαστικές αντιδικίες και σπίλωση πολιτικών αντιπάλων με την σκανδαλολογία) υπέρ του ειδικού καθεστώτος, διαφωνεί όμως ως προς τις συγκεκριμένες ρυθμίσεις. Συγκεκριμένα προτάθηκε[28] η πλήρης απεμπλοκή της Βουλής από τη σχετική προανακριτική διαδικασία με την ανάθεση άσκησης δίωξης στην Ολομέλεια Εφετών Αθηνών και η κατάργηση της σημερινής αποσβεστικής προθεσμίας καθώς και η χρονική επέκταση της ισχύουσας παραγραφής κατά 5 χρόνια.
Άλλη πρόταση[29] υποστηρίζει ότι πρέπει να δοθεί προηγούμενη άδεια από την βουλή για την ποινική δίωξη των υπουργών, η δίωξη όμως πρέπει να ασκηθεί από τις εισαγγελικές αρχές όπως ισχύει για τους κοινούς πολίτες. Άλλωστε, η ίδια άποψη υποστηρίζει ότι η έναρξη της διαδικασίας με παρέμβαση πολιτικού οργάνου αποτελεί αρχαϊκό στοιχείο του κοινοβουλευτισμού που πλέον είναι ξεπερασμένο στις σύγχρονες ρυθμίσεις για την ποινική ευθύνη στα περισσότερα ευρωπαϊκά κράτη[30].
Επίσης κριτική[31] έχει ασκηθεί και στην σύντομη αποσβεστική προθεσμία της αρμοδιότητας της βουλής να ασκεί την δίωξη. Έχει προταθεί ότι η προθεσμία αυτή πρέπει να επεκτείνεται σε δύο βουλευτικές περιόδους δηλαδή να καλύπτει δύο εκλογικές αναμετρήσεις και να λήγει στο τέλος της πρώτης συνόδου της δεύτερης βουλευτικής περιόδου έπειτα από εκείνη εντός της οποίας τελέστηκε η αξιόποινη πράξη του υπουργού. Κατά την άποψη αυτή, δεν εξυπηρετείται καμία σκοπιμότητα με την πρόβλεψη απόκλισης από τις κοινές ποινικές διατάξεις ως προς το θέμα της παραγραφής. Τέλος, πρόταση για συνταγματική αλλαγή του σχετικού άρθρου 86 έχει διατυπωθεί και από τον κοινοβουλευτικό εκπρόσωπο του ΠΑΣΟΚ κ. Ευ.Βενιζέλο ο οποίος προτείνει να κρατήσει η βουλή την απόφαση, με αυξημένη πλειοψηφία των δύο τρίτων (200 βουλευτές), επιλογής ενός πενταμελούς δικαστικού οργάνου υψηλού κύρους το οποίο να αποφασίζει για τις προκαταρκτικές εξετάσεις και τις ποινικές διώξεις[32]. Επιδιωκόμενος στόχος με την συγκεκριμένη πρόταση είναι η ενίσχυση του ρόλου της τακτικής δικαιοσύνης και ο ανάλογος περιορισμός των σχετικών αρμοδιοτήτων του κοινοβουλίου[33].
Το ήδη προβληματικό άρθρο 86 επιβάρυνε τόσο η ΝΔ με την απόφασή της να αποχωρήσει από την βουλή όταν ετέθη προς ψήφιση η πρόταση του ΠΑΣΟΚ για το λεγόμενο σκάνδαλο του βατοπεδίου καθώς και η εγκύκλιος (4/2003) του πρώην εισαγγελέα του ΑΠ κ. Γ.Σανιδά που υποχρεώνει τους αρμόδιους εισαγγελείς που διαπιστώνουν την ύπαρξη στοιχείων που συνδέονται με αξιόποινες πράξεις υπουργών να τα διαβιβάζουν πρώτα στον εισαγγελέα του ΑΠ και, εφόσον τα κρίνει ως επαρκή ο τελευταίος, να τα διαβιβάζει στην βουλή. Οι συγκεκριμένες επιλογές δημιούργησαν την αίσθηση στην κοινή γνώμη ότι τα πολιτικά κόμματα -με την ανοχή της δικαστικής λειτουργίας- προσπαθούν να εκμεταλλευτούν τις συνταγματικές ρυθμίσεις προκειμένου να συγκαλύψουν παράνομες πράξεις.
Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η οποιαδήποτε συνταγματική ή νομοθετική αλλαγή δεν συνεπάγεται ότι θα επιφέρει αυτόματα αποκατάσταση του διαταραγμένου κλίματος εμπιστοσύνης μεταξύ πολιτών και πολιτικού συστήματος, ούτε βέβαια ότι θα λύσει όλα τα συναφή προβλήματα. Ωστόσο, είναι προφανές ότι η εμπεδωμένη εμπιστοσύνη προς τους θεσμούς, η βαθιά αίσθηση του καθήκοντος και η συνειδητοποίηση της ευρύτητας της πολιτικής ευθύνης αφήνει περιορισμένα περιθώρια ανάδειξης των ποινικών πλευρών ενός θέματος. Η τυποποίηση της πολιτικής ευθύνης ως έκφραση της κοινοβουλευτικής αρχής καθιστά την ποινική ευθύνη οριακό θεσμό. Με άλλα λόγια η πολιτική ευθύνη απορροφά την ποινική.
Αντιθέτως, όπου υπάρχει διάχυτη δυσπιστία, κρίση εμπιστοσύνης, αδυναμία ή αβουλία επιβολής της νομιμότητας, τότε η ποινική ευθύνη λειτουργεί εις βάρος της πολιτικής και την απομυζά. Όπου δεν υπάρχει κλίμα συναίνεσης ακόμα και για τους βασικούς κανόνες του πολιτικού παιγνιδιού, τα πεδία της διαβούλευσης μεταξύ των πολιτικών δυνάμεων συρρικνώνονται και μοιραία οι πολιτικές διαφορές μεταβάλλονται σε νομικές αντιδικίες στις οποίες εμπλέκεται η δικαιοσύνη και της οποίας ο ρόλος και τα όρια της παρέμβασης επίσης αμφισβητούνται. Υπό αυτή την έννοια, συνιστά άλλοθι να αποδίδεται η αδυναμία εξιχνίασης χτυπητών περιπτώσεων παρανομίας στο (δήθεν) ελλιπές συνταγματικό και νομοθετικό πλαίσιο[34].
Σε κάθε περίπτωση η διάπραξη αξιόποινων πράξεων από υπουργό συνιστά μια ακραία περίπτωση κατάχρηση της κυβερνητικής εξουσίας την οποία συνοδεύει πάντα ένα μεγάλο πολιτικό και κοινωνικό στίγμα -συνεργούντων και των ΜΜΕ- με το οποίο θα συμβιώσει ο πολιτικός, ανεξαρτήτως καταδίκης. Το πολιτικά προβληματικό στοιχείο είναι ότι το πολιτικό μας σύστημα και τα κόμματά μας θέτουν τον κομματικό πατριωτισμό υπεράνω του δημοσίου συμφέροντος και δεν έχουν την δύναμη να επιβάλλουν εξυγίανση του δημοσίου βίου και αυτοκάθαρση. Απουσιάζει επομένως η πολιτική θέληση και υπερτερεί η κομματική σκοπιμότητα και η λογική της συγκάλυψης. Ενδεικτική στάση που απορρέει από την παραπάνω αντίληψη είναι το γεγονός ότι ενώ πρόσφατα -αλλά και κατά την διάρκεια της δεκαετίας του 90- η συνταγματική διάταξη κατακρίνονταν διότι διευκόλυνε τον πολιτικό στιγματισμό των αντιπάλων και τον μηντιακό τους διασυρμό δηλαδή οδηγούσε στην «ποινικοποίηση της πολιτικής ζωής», σήμερα κατηγορούμε την ίδια διάταξη για το ακριβώς αντίθετο, δηλαδή ότι αποτελεί την βασική τροχοπέδη στην απόδοση ποινικών ευθυνών στα πολιτικά πρόσωπα. Σήμερα που οι πολιτικές και οικονομικές συνθήκες έχουν αλλάξει δραματικά, αναζητούμε «που πήγαν τα λεφτά» και θέλουμε οπωσδήποτε να δούμε κάποιους στην φυλακή, ενώ ο «απλός» στιγματισμός και η διαπόμπευση δεν μας αρκούν. Οι πολιτικοί μας στην συντριπτική τους πλειοψηφία οχυρώνονται πίσω από το υπαρκτό εμπόδιο της αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 86 και δεν βλέπουν τις δικές τους ευθύνες και την τρανταχτή αδυναμία τους να επιβάλλουν κάθαρση στους δικούς τους κομματικούς χώρους.
Συμπερασματικά θα έλεγα ότι ανεξαρτήτως των βελτιώσεων που επιδέχεται το θεσμικό πλαίσιο της ευθύνης των υπουργών, το κρισιμότερο είναι να συνειδητοποιήσουν οι πολιτικές δυνάμεις ότι η προσφυγή στο θεσμό της ποινικής ευθύνης προϋποθέτει υψηλότερο αίσθημα ευθύνης και λιγότερη πολιτική εκμετάλλευση από ότι στο παρελθόν.
 


[1] Βλ. Κ.Τσουκαλά/Π.Καφετζή, Περί πολιτικής διαφθοράς, ΕΠΕ (2008), σ. 5 επ.

[2] Δ.Ράϊκου, Δημόσια Διοίκηση και διαφθορά, Σάκκουλας, 2006, σ. 97.

[3] Βλ. Μ.Σεραφετανίδου, Οι κοινωνικές ρίζες της κρατικής διαφθοράς σε: Κουτσούκη/Σκλιά (επιμ.), Διαφθορά και σκάνδαλα στην δημόσια διοίκηση και την πολιτική, Ι.Σιδέρης, 2005, σ. 86 επ.

[4] Βλ Ν.Γεωργόπουλου, Η διαφθορά στην δημόσια διοίκηση σε: Κουτσούκη/Σκλιά, ό.π, σ. 122-123.

[5] Βλ. τον τόμο της ΜΚΟ «Διεθνής Διαφάνεια-Ελλάς, Οργάνωση κατά της διαφθοράς», Κ.Μπακούρης, Η έρευνα της διεθνούς διαφάνειας ανοίγει την συζήτηση σε: Κράτος και διαφθορά, Πως θα κόψουμε τον ομφάλιο λώρο, Ιανός, 2008, σ. 15 επ.

[6] Βλ. σε: Κράτος και διαφθορά, ό.π, σ. 166 επ.

[7] Βλ. Κ.Χρυσόγονου, Η ιδιωτική δημοκρατία, από τις πολιτικές δυναστείες στην κλεπτοκρατία, Επίκεντρο, 2009, σ. 169 επ. (ιδίως σ. 178).

[8] Βλ. P. Heywood, Political Corruption: Problems and Perspectives, Political Studies 1997, σ. 417 επ. (ιδίως σ. 421).

[9] Βλ. Δ.Παπαδόπουλος/Λ.Λουλούδης (ανάτυπο), Η σιωπή των πολιτών, περί της κοινωνικής ανοχής των δικτύων διαπλοκής στην Ελλάδα (1989-2000), Αθήνα, 2002, σε «Ίδρυμα Σάκη Καράγιωργα», Ιδεολογικά ρεύματα και Τάσεις της διανόησης στην σημερινή Ελλάδα, 2002, σ. 138 επ., 146.

[10] Βλ. Heywood, ό.π, σ. 427.

[11] Βλ. Ν.Μουζέλη, «ΤΟ ΒΗΜΑ», 17/5/2009.

[12] Βλ. τις δηλώσεις που έχουν κάνει δύο πρώην πρωθυπουργοί: K.Σημίτης «αυτή είναι η Ελλάδα…», Κ. Καραμανλής «Έτσι είναι το σύστημα τι θέλετε να κάνω;».

[13] Βλ. Α.Λοβέρδου, Κυβέρνηση, συλλογική λειτουργία και πολιτική ευθύνη, Αντ.Σάκκουλας, 1991, σ. 77 επ., Ι.Αραβαντινού, Πραγματεία περί ευθύνης των ηγεμόνων και των Υπουργών, Αθήνα, 1880, σ. 2 επ., Χ.Σγουρίτσα, Η οργάνωσις της Κυβέρνησεως και η κοινοβουλευτική ευθύνη των Υπουργών, Αθήνα, 1931, σ. 110, Ν.Καλογήρου, Η ποινική και αστική ευθύνη των μελών της κυβέρνησης και η αστική ευθύνη του δημοσίου στην Ελλάδα, Αντ.Σάκκουλας, 1993, σ. 18.

[14] Α.Λοβέρδου, Η ποινική ευθύνη των μελών της κυβέρνησης και των υφυπουργών στο κοινοβουλευτικό πολίτευμα, Αντ. Σάκκουλας, 1995, σ. 124.

[15] Βλ. Δ.Σωτηρόπουλου, Υλικό από νάϋλον που εύκολα ξεχειλώνει, εφ. «ΤΟ ΒΗΜΑ», 28/12/2008.

[16] Βλ. Ε.Μπεσίλα-Βήκα, ό.π, σ. 65 επ., Κ.Χρυσόγονος, Η έκπτωση της υπουργικής ευθύνης, ΕφΔΔ 4/2009, σ. 442 επ.

[17] Βλ. την ιστορική μονογραφία του Ν.Σοϊλεντάκη, Υπουργοί στο Ειδικό Δικαστήριο (1821-2000), Αθήνα (ιδιωτική έκδοση), 2005, όπου εκτίθενται αναλυτικά όλες οι περιπτώσεις ποινικής δίωξης κατά υπουργών από την επανάσταση του 1821 μέχρι σήμερα, διανθισμένες με σημαντικές ιστορικές λεπτομέρειες της εκάστοτε περιόδου όπου εκδηλώθηκαν οι διώξεις.

[18] Βλ. Α.Λοβέρδου, Η ποινική ευθύνη…, ό.π, σ. 42.

[19] Βλ. Ε.Βενιζέλου, Το αναθεωρητική κεκτημένο, Αντ. Σάκκουλας, 2002, σ. 285 επ., Κ.Χρυσόγονου, Η ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των υπουργών μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος, Ποιν.Χρ. 2001, σ. 781 επ.

[20] Βλ. Α.Μάνεση-Δ.Τσάτσου, (γνωμοδότηση), εφ. ΤΟ ΕΘΝΟΣ, 30-3-1989, Ι.Σταμούλη, Η ποινική ευθύνη των μελών της κυβέρνησης, Λιβάνης, 1990, σ. 26 επ., 62 επ., 91 επ., Ε.Βενιζέλου, Η ποινική ευθύνη των στο πεδίο αντιπαράθεσης ανάμεσα στα αρχαϊκά και στα εξελιγμένα χαρακτηριστικά ενός κοινοβουλευτικού πολιτεύματος, Υ, 1993, σ. 451 επ., του ίδιου, Σχεδίασμα για την αναθεώρηση του άρθρου 86 του Συντάγματος 1975/1986 και τη ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των Υπουργών, Υ 1993, σ. 461 επ., Ι.Μανωλεδάκη, Προβλήματα από τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του νόμου περί ευθύνης υπουργών, Υ 1993, σ. 437 επ., Ι.Μανωλεδάκη-Ε.Βενιζέλου, Η ποινική ευθύνη των υπουργών-μειονεκτήματα της ισχύουσας ρύθμισης-προτάσεις για την τροποποίησή της, Αντ. Σάκκουλας, 1993, Κ.Χρυσόγονου, Συνταγματικές διαστάσεις της ποινικής ευθύνης των μελών της κυβέρνησης και των υφυπουργών, Υ, 1997, σ. 451 επ.

[21] Βλ. Γ.Σανιδά, Ποινική ευθύνη Υπουργών και Υφυπουργών, Ποιν.Χρ. 1985, σ. 195-196, Ι.Μανωλεδάκη, Προβλήματα από τις ουσιαστικές διατάξεις του νόμου περί ευθύνης υπουργών , ό.π, σ. 439 επ., Α.Καρρά, Ασυλία βουλευτών και νόμος περί ευθύνης υπουργών, Ποιν.Χρ. 1994, σ. 580-581.

[22] Βλ. Α.Λοβέρδου, Η ποινική ευθύνη, ό.π, σ. 98 επ., Κ.Μαυριά, Συνταγματικό δίκαιο, ό.π, σ. 547 επ. και τις εκεί παραπομπές στο τύπο της εποχής όπου και δημοσιεύτηκαν οι περισσότερες απόψεις για την ερμηνεία διατάξεων του ν.δ 807/1971.

[23] Ο συγκεκριμένος νόμος ψηφίστηκε τόσο από τους βουλευτές του ΚΚΕ όσο και από αυτούς του ΣΥΡΙΖΑ.

[24] Βλ. Ε.Βενιζέλου, Το αναθεωρητικό κεκτημένο, ό.π, σ. 287.

[25] Βλ. Ε.Βενιζέλου, εφ. «Η ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ» 22/6/2008.

[26] Η συνταγματική αναθεώρηση του άρθρου 86 συγκέντρωσε το 2001 την ευρύτατη πλειοψηφία των 268 βουλευτών, ενώ οκτώ βουλευτές αρνήθηκαν την αναθεώρησή του και τέσσερις ψήφισαν λευκό. Επιπλέον στην επόμενη συνταγματική αναθεώρηση του 2008 η πρόταση για τροποποίηση του άρθρου 86 συγκέντρωσε μόνο εννέα υποστηρικτές, αντί των προβλεπόμενων πενήντα (βλ. άρθρο του βουλευτή Κ.Μητσοτάκη, εφ. «ΤΟ ΒΗΜΑ», 10-5-2009). Στην παρούσα συγκυρία όλοι σπεύδουν να καταδικάσουν την συνταγματική ρύθμιση, γνωρίζοντας ότι ακόμα και να υπάρξει διακομματική συναίνεση η αναθεώρηση του άρθρου τοποθετείται το 2013 με πιθανή ολοκλήρωσή της διαδικασίας το 2017 ή ακόμα παραπέρα…

[27] Βλ. Ι.Βαρβιτσιώτη, Η αναγκαία αναθεώρηση, Αντ.Σάκκουλας, 2006, σ. 65-66, καθώς και το άρθρο του στην εφ. «Η ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ» 22/6/2008.

[28] Βλ. Γ.Σωτηρέλη, εφ. «ΤΟ ΒΗΜΑ» 19/10/2008.

[29] Βλ. Κ.Χρυσόγονου, Η ρύθμιση της ποινικής ευθύνης των υπουργών…, ό.π, σ. 782.

[30] Βλ. Κ.Χρυσόγονου, Συνταγματικές διαστάσεις της ποινικής ευθύνης των μελών της κυβέρνησης και των υφυπουργών, ό.π, σ. 452 επ. και Γ.Κατρούγκαλου, Η σχέση πολιτικής και ποινικής ευθύνης των και ο νέος εκτελεστικός του Συντάγματος νόμος, Εφαρμογές Δημοσίου Δικαίου, 1996, σ. 54 επ.

[31] Βλ. Ι.Μανωλεδάκη, εφ. «ΤΟ ΒΗΜΑ», 19/10/2008.

[32] Βλ. εφ. «ΤΟ ΒΗΜΑ», 10-5-2009. Την αλλαγή του συνταγματικού πλαισίου ζητά και ο κ. Σ.Μπάγιας, Πρόεδρος της Ένωσης Εισαγγελέων Ελλάδος σε εφ. «ΤΑ ΝΕΑ», 8-4-2009 όπως και ο Πρόεδρος του ΣΥΡΙΖΑ κ. Α.Αλαβάνος, εφ. «ΤΟ ΒΗΜΑ», 10-5-2009. Την πρόταση αυτή επανέφερε ο Ε.Βενιζέλος με άρθρο του στην «ΕΛΕΥΘΕΡΟΤΥΠΙΑ» 30-4-2011.

[33] Βλ. και την άποψη των καθηγητών κ. Ν.Αλιβιζάτου, εφ. «Κυριακάτικη ελευθεροτυπία», 12-4-2009 και Μ.Σταθόπουλου, εφ. «ΤΟ ΒΗΜΑ», 10-5-2009.

[34] Βλ. άρθρο Ι.Μανωλεδάκη, εφ. «ΤΟ ΒΗΜΑ» 10-5-2009.

Ανιχνεύοντας και επανανοηματοδοτώντας τη «θεωρία των πολιτικών ζητημάτων» στην ελληνική έννομη τάξη. Απόπειρα οριοθέτησης της δικαστικής εξουσίας σε σχέση με τις «πολιτικές» εξουσίες

Άκης Ψύγκας, Υποψ. Δρ. Νομικής
Ανιχνεύοντας και επανανοηματοδοτώντας τη «θεωρία των πολιτικών ζητημάτων» στην ελληνική έννομη τάξη. Απόπειρα οριοθέτησης της δικαστικής εξουσίας σε σχέση με τις «πολιτικές» εξουσίες

“Για να διαβάσετε το άρθρο πατήστε το εικονίδιο του pdf”.

Μετασχηματισμοί του ταμειακού συμφέροντος του Δημοσίου σε περίοδο έντονης οικονομικής κρίσης. Με αφορμή τις πρόσφατες αποφάσεις 693/2011 (κατά μειοψ.) και 1620/2011 (κατά πλειοψ.) του ΣΤ΄ Τμ. του ΣτΕ

Ιάκωβος Γ. Μαθιουδάκης, Λέκτορας Τμήματος Νομικής Α.Π.Θ.

Μετασχηματισμοί του ταμειακού συμφέροντος του Δημοσίου σε περίοδο έντονης οικονομικής κρίσης. Με αφορμή τις πρόσφατες αποφάσεις 693/2011 (κατά μειοψ.) και 1620/2011 (κατά πλειοψ.) του ΣΤ΄ Τμ. του ΣτΕ

Διάγραμμα

Α. Προδιάθεση.
Β. Το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου στην νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων εν γένει.
βα) Το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου ανεπαρκές για την υπαγωγή των συμβάσεων της διοίκησης στην δημόσια σφαίρα.
ββ) Το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου ανεπαρκές για την δικαιολόγηση των δικονομικών προνομίων του δημοσίου.
βγ) Το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου ανεπαρκές για την παρεμπόδιση αναστολής εκτέλεσης των διοικητικών πράξεων.
βδ) Ενδιάμεσο συμπέρασμα.
Γ. Το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου σε περίοδο έντονης οικονομικής κρίσης.
γα) Αμιγώς ταμειακό και έντονο δημοσιονομικό συμφέρον του δημοσίου.
γβ) Το δημοσιονομικό συμφέρον του κράτους σε περίοδο έντονης οικονομικής κρίσης και η νομική ερμηνεία.
Δ. Κατακλείδα.
Α. Προδιάθεση.
Η δυσχερής για την Ελλάδα οικονομική συγκυρία, την οποία διανύουμε, γενεσιουργός και ταυτόχρονα απότοκος του «Μνημονίου»[1], θέτει εύλογα το ερώτημα του πιθανού επηρεασμού της δικανικής κρίσης κατά την εκδίκαση ενδίκων βοηθημάτων, που στρέφονται κατά του ελληνικού δημοσίου με άμεσο ή απώτερο σκοπό την καταβολή αποζημιώσεων και εν γένει χρηματικών παροχών. Η μειοψηφία της πρόσφατης (παραπεμπτικής στην Ολομέλεια) απόφασης 693/2011 του ΣΤ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας[2] έθεσε με έμφαση αυτόν τον προβληματισμό αξιολογώντας ως συνταγματικά ανεκτή την έκτακτη εφάπαξ εισφορά του άρθρ. 18 του ν. 3758/2009[3] σε βάθος χρόνου δύο οικονομικών χρήσεων πριν από την χρήση δημοσίευσης του νόμου. Η γνώμη της μειοψηφίας θεμελιώθηκε στο ότι το σύγχρονο φαινόμενο «πλήρους δημοσιονομικού εκτροχιασμού» της χώρας –κατά την φρασεολογία της απόφασης– δεν προβλέφθηκε από το συνταγματικό κείμενο, το οποίο περιορίσθηκε στο άρθρ. 48 Συντ. να τυποποιήσει την (άσχετη με την παρούσα δημοσιονομική δυσχέρεια) εκδοχή του «πολέμου, επιστράτευσης, εξαιτίας εξωτερικών κινδύνων ή άμεσης απειλής της εθνικής ασφάλειας, καθώς και [της εκδήλωσης] ενόπλ[ου] κινήμα[τος] για την ανατροπή του δημοκρατικού πολιτεύματος». Κατά συνέπεια -πάντα, κατά το σκεπτικό της μειοψηφίας της ως άνω απόφασης- το άρθρ. 78 παρ. 2 Συντ. «δεν αποκλείει σε μία τέτοια περίπτωση την αναδρομική επιβολή έκτακτης εισφοράς στους πλουσιότερους πολίτες»[4].
Σε σύντομο χρόνο, σε επίπεδο πλέον πλειοψηφίας, μία ακόμη απόφαση του ίδιου Τμήματος του Δικαστηρίου επανέφερε πιο αποφασιστικά τον ίδιο συλλογισμό, σε αντικείμενο με ευρύτερες οικονομικές επιπτώσεις έναντι της έκτακτης εισφοράς του ν. 3758/2009. Πρόκειται για την απόφαση 1620/2011[5], η οποία ανέτρεψε –για πρώτη φορά εξ’ όσων γνωρίζουμε– μία νομολογιακή συνέχεια από το έτος 2002[6], κατά την οποία το ύψος του τόκου του δημοσίου, όπως αυτό προβλέφθηκε από το άρθρ. 21 του κ.δ. 26-6/10-7-1944 σε 6% ετησίως αντέκειτο στην συνταγματική αρχή της ισότητας και στο δικαίωμα της ιδιοκτησίας κατά την ΕΣΔΑ. Η πλειοψηφία της δεύτερης αυτής απόφασης χρησιμοποίησε ακόμη εντονότερες και ιδεολογικά βαρύνουσες εκφράσεις προς βασική θεμελίωση της κρίσης, ανάγοντας την οικονομική κρίση σε εθνική και την οικονομική στοίχιση της χώρας σε εθνικό διακύβευμα. Ανατρέχοντας, μάλιστα, στην ύπαρξη υπερβολικού δημοσιονομικού ελλείμματος από το έτος 2006, έκρινε ότι εφεξής δικαιολογείται η διαφοροποίηση του τόκου των οφειλών του Δημοσίου έναντι των οφειλών των ιδιωτών, διότι η διαφοροποίηση αυτή «συμβάλλει στην επίτευξη ενός μείζονος εθνικού συμφέροντος σκοπού, εκείνου της διασφάλισης της δημοσιονομικής ισορροπίας αρχικά, ήδη δε της αποτροπής της οικονομικής κατάρρευσης της χώρας». Η κρισιμότητα της οικονομικής κατάστασης της χώρας αποτελεί –κατά την ίδια απόφαση- νεότερο δεδομένο, το οποίο δεν συνεκτιμήθηκε από την προγενέστερη νομολογία, ώστε να δικαιολογείται η νομολογιακή μεταβολή, που συντελείται από την ίδια.
Τα ζητήματα, που ανέκυψαν, δεν κρίθηκαν, βέβαια, οριστικά με τις προαναφερόμενες αποφάσεις λόγω της παραπομπής προς οριστική επίλυση των θεμάτων στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου. Από τις αποφάσεις, όμως, αυτές σκιαγραφείται μία συνέχεια εννοιών, που οριοθετούν και ταυτόχρονα θεμελιώνουν τον νομικό συλλογισμό, εκκινώντας από το ταμειακό συμφέρον, συνεχίζοντας προς τον δημοσιονομικό εκτροχιασμό και την εθνική κρίση στη χώρα.
Οι έννοιες του «πλήρους δημοσιονομικού εκτροχιασμού» και της «δημοσιονομικής και εθνικής κρίσης» της χώρας χρησιμοποιήθηκαν ως μορφές σιωπηρής γενικής ρήτρας διασταλτικής ερμηνείας ορισμένης (δημοσιονομικής) συνταγματικής διάταξης –στην περίπτωση της μειοψηφίας της απόφασης του ΣΕ 693/2011– και μεταβολής πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου σε σχέση με τον τόκο των οφειλών του Δημοσίου –στην περίπτωση της πλειοψηφίας της ΣΕ 1620/2011. Οι προεκτάσεις, λοιπόν, αυτής της νοηματοδότησης σχετίσθηκαν ευθέως με τις οικονομικές αξιώσεις ή υποχρεώσεις του Δημοσίου προς τους ιδιώτες με αναγωγή στην ερμηνεία συνταγματικών κανόνων.
Το ενδιαφέρον της παρούσας μελέτης εντοπίζεται στον θεμιτό ή μη χαρακτήρα του δικανικού συλλογισμού σε μία τέτοια κατεύθυνση. Ερευνάται διαδοχικά ο ρόλος του ταμειακού συμφέροντος του Δημοσίου στον δικανικό συλλογισμό, με βάση τρεις θεματικούς κύκλους (διοικητικές συμβάσεις, δικονομικά προνόμια του δημοσίου και προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές), διαστέλλεται το ταμειακό συμφέρον προς το σοβαρό δημοσιονομικό συμφέρον του Δημοσίου και εν τέλει αξιολογείται το διάβημα της πρόσφατης νομολογίας, με βάση τις προαναφερόμενες αποφάσεις (ιδίως την άποψη της μειοψηφίας της ΣΕ 693/2011), να μεταχειρισθεί την δημοσιονομική κρίση ως ερμηνευτικό κριτήριο διατάξεων, που συνεπάγονται οικονομικές αξιώσεις ή υποχρεώσεις του κράτους. Η γενίκευση ενός τέτοιου νομολογιακού ερμηνευτικού κανόνα δεν πρέπει να θεωρείται απίθανη και μπορεί να λάβει ανησυχητικές διαστάσεις, όχι μόνον για την οικονομική κατάσταση των ιδιωτών, αλλά και (κυρίως) για μία συλλήβδην, αδιαφοροποίητη και «ολοκληρωτική»[7] ερμηνεία του συνόλου του κειμένου δικαίου.
Β. Το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου στην νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων εν γένει.
Σε τρεις βασικές κατηγορίες περιπτώσεων η νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων συσχετίζει και αξιολογεί τον ρόλο του ταμειακού συμφέροντος του Δημοσίου στο ευρύτερο πεδίο του δημοσίου συμφέροντος. Καταρχάς, στο πλαίσιο κατανομής της δικαιοδοσίας σε διαφορές από διοικητικές συμβάσεις, όπου το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου κρίνεται καθοριστικό για την ένταξη της κρατικής δράσης στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου και τον χαρακτηρισμό της σχετικής διαφοράς ως ιδιωτικής. Έπειτα, στα –λεγόμενα– δικονομικά προνόμια του Δημοσίου έναντι των ιδιωτών διαδίκων, και δη στο ύψος του επιτοκίου και στον χρόνο παραγραφής για την καθυστερημένη καταβολή των δημοσίων οφειλών προς τους ιδιώτες. Εδώ το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου κρίνεται ανεπαρκές να στηρίξει μία δικονομική υπεροχή του κράτους έναντι του ιδιώτη. Τέλος, στο πλαίσιο της αναστολής εκτέλεσης των διοικητικών πράξεων, όπου το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου κρίνεται ολιγοβαρές, ώστε να ταυτισθεί με την αρνητική προϋπόθεση του δημοσίου συμφέροντος κατά τις σχετικές δικονομικές διατάξεις. Από την στάση της νομολογίας στις τρεις αυτές κατηγορίες περιπτώσεων θα επιχειρήσουμε να εξάγουμε ορισμένα συμπεράσματα για την λειτουργία του ταμειακού συμφέροντος του δημοσίου, ώστε να προωθήσουμε την έρευνά μας στο ειδικότερο πεδίο των περιόδων έντονης δημοσιονομικής στενότητας, όπως η σημερινή.
βα) Το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου ανεπαρκές για την υπαγωγή των συμβάσεων της διοίκησης στην δημόσια σφαίρα.
Η κατανομή της δικαιοδοσίας μεταξύ των διοικητικών και των πολιτικών δικαστηρίων στην περίπτωση των διαφορών από τις δημόσιες συμβάσεις κρίνεται κατά τον γενικό κανόνα[8] με βάση τον χαρακτήρα της σύμβασης ως διοικητικής ή ιδιωτικής[9]. Ο χαρακτηρισμός αυτός προϋποθέτει τη συνδρομή τριών (σωρευτικών) κριτηρίων[10], μεταξύ των οποίων κυρίαρχη θέση καταλαμβάνει ο σκοπός της σύμβασης. Αυτός πρέπει να είναι δημόσιος, ώστε η σύμβαση να χαρακτηρισθεί διοικητική. Όπως διευκρινίζεται, μάλιστα, για τον λόγο αυτόν απαιτείται με την σύναψή της σύμβασης να επιδιώκεται άμεσα δημόσιος σκοπός[11]. Ο ταμιευτικός σκοπός βρίσκεται στον αντίποδα του δημόσιου σκοπού. Ο καθαρά ταμιευτικός σκοπός της σύμβασης, η διασφάλιση δηλαδή με αυτήν οικονομικών πόρων για το Δημόσιο και μόνον έμμεσα (μέσω αυτών των πόρων) η επιδίωξη της ικανοποίησης ορισμένου σκοπού δημοσίου συμφέροντος, κατατάσσει την σύμβαση στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου και στην σφαίρα δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων[12].
Ο (αμιγώς) ταμιευτικός σκοπός της διοικητικής δράσης εντοπίζεται ως κριτήριο κατανομής της δικαιοδοσίας και σε άλλες περιπτώσεις, όπως για παράδειγμα στο πρωτόκολλο αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος μετά από απόφαση του Προϊσταμένου της Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου[13] ή στο πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής ιδιώτη από δασική έκταση με το οποίο βεβαιώνεται ταυτόχρονα και αποζημίωση για τυχόν φθορές, τις οποίες ο ιδιώτης προξένησε[14] κ.α.. Στις περιπτώσεις αυτές τα εισπραττόμενα από το Δημόσιο ποσά γίνεται δεκτό ότι επέχουν θέση ανταλλάγματος έναντι της παράνομης χρήσης από τον διοικούμενο της δημόσιας έκτασης και δεν μετακινούν την διοικητική δράση πέραν του χώρου των ιδιωτικών συμφερόντων και επιδιώξεων[15].
Από τους νομολογιακούς αυτούς τόπους εξάγεται με ευχέρεια το συμπέρασμα ότι ο αμιγώς ταμιευτικός σκοπός του δημοσίου δεν αποτελεί (άμεσο) σκοπό δημοσίου συμφέροντος. Η επιδίωξη οικονομικών καθαρά σκοπών τοποθετούν την Διοίκηση στον χώρο της αγοράς, την εξομοιώνουν με έναν ιδιώτη. Η Διοίκηση μπορεί να επιδιώκει τέτοιους εισπρακτικούς σκοπούς, και οφείλει, φυσικά, να το κάνει για την βιωσιμότητά της, οι σκοποί, ωστόσο, αυτοί δεν αποτελούν το τέλος της δράσης της αλλά το απλό μέσο για την επιδίωξη των υψηλότερων, δημοσίου συμφέροντος στόχων, εφ’ ων αυτή ετάχθη[16].
ββ) Το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου ανεπαρκές για την δικαιολόγηση των δικονομικών προνομίων του δημοσίου.
Ευνοϊκές ρυθμίσεις υπέρ του δημοσίου δοκιμάζουν εθνικές και ευρωπαϊκές υπερνομοθετικές αρχές, θέτοντας το δημόσιο σε εμφανώς υπερέχουσα θέση έναντι του ιδιώτη διαδίκου κατά την διεξαγωγή της διοικητικής δίκης ή κατά την εκτέλεση της δικαστικής απόφασης[17]. Μεταξύ των δικονομικών αυτών προνομίων του δημοσίου συγκαταλέγεται το προβλεπόμενο από το άρθρ. 21 ΚΝΔΔ, ιδιαίτερα χαμηλό επιτόκιο 6%, των καθυστερούμενων δημόσιων οφειλών προς τους ιδιώτες έναντι του γενικά ισχύοντος στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών[18]. Με αφορμή τη ρύθμιση αυτή το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου κατέστησε σαφές ότι μόνον το (απλό) ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου δεν συνιστά δημόσιο συμφέρον ικανό να θεμελιώσει μία τέτοια διακριτική υπέρ του δημοσίου ρύθμιση και ότι για να κριθεί ορισμένο δικονομικό προνόμιο συνταγματικά ανεκτό θα πρέπει να είναι πράγματι αναγκαίο για την επιτέλεση της δημόσιας αποστολής, με την οποία το συγκεκριμένο, ωφελούμενο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, έχει επιφορτισθεί. Προς τούτο, συνεχίζει το Δικαστήριο του Στρασβούργου, δεν αρκεί αφ’ εαυτή η ένταξη του νομικού προσώπου στην διοικητική δομή του κράτους, εάν ταυτόχρονα τα προνόμια, με τα οποία αυτό προικίζεται, δεν είναι απολύτως αναγκαία για την επιτέλεση της συγκεκριμένης αποστολής του[19]. Σε οικονομικό επίπεδο η αναγκαιότητα αυτή μεταφράζεται στις εξειδιασμένες δυσμενείς επιπτώσεις, που μπορεί να επιφέρει η κατάργηση του εν λόγω δικονομικού προνομίου στην δημοσιονομική ισορροπία του κράτους. Το δημόσιο οφείλει να επικαλεσθεί και αποδείξει αυτά τα στοιχεία και τις εν λόγω δυσμενείς επιπτώσεις[20] προσεγγίζοντας κατά τούτο την εγχώρια νομολογία στην κατ’εξαίρεση εκδίκαση αιτήσεων αναιρέσεων με χαμηλό οικονομικό αντικείμενο[21].
Την νομολογία αυτή ασπάσθηκε επί δεκαετία σχεδόν το Συμβούλιο της Επικρατείας[22], εμπλουτίζοντας μάλιστα την θεμελίωση της κρίσης του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου[23]. Η προαναφερόμενη, άλλωστε, πρόσφατη απόφαση του ΣΤ Τμ. του ΣΕ 1620/2011 επιχείρησε να εφαρμόσει παρά να παρεκκλίνει από τον βασικό αυτόν κανόνα, υιοθετώντας την άποψη ότι η εφαρμογή του τόκου του Δημοσίου σε ποσοστό 6% ετησίως επιβάλλεται όχι από το απλό ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου, το οποίο είναι ανεπαρκές για να στηρίξει την συνταγματικότητά της, αλλά από (έντονο) δημοσιονομικό συμφέρον του κράτους λόγω της ιδιάζουσας οικονομικής κρίσης, που πλήττει τη χώρα.
Στην ίδια θεματική των δικονομικών προνομίων του δημοσίου μπορεί να υπαχθεί και η βραχεία (διετής) παραγραφή των αξιώσεων των (ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου υπαλλήλων) από αποδοχές ή άλλης φύσεως απολαυές ή αποζημιώσεις κατά του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ με βάση, αντίστοιχα, τα άρθρ. 90 παρ. 3 και 48 παρ. 3 ν.δ. 496/1974. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έκανε δεκτή την παραβίαση του δικαιώματος στην περιουσία, όταν υπάλληλος ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου της ελληνικής πρεσβείας στο Βερολίνο διεκδίκησε την προσαύξηση επιδόματος τέκνων αλλοδαπής περιοριζόμενος από την προβλεπόμενη διετή παραγραφή. Διαπιστώθηκε ότι η προβλεπόμενη αντίστοιχη παραγραφή του Δημοσίου ήταν 5-20 φορές μεγαλύτερη και κρίθηκε ότι η περιορισμός των αξιώσεων του υπαλλήλου στον χρόνο της διετίας αντέκειτο στο άρθρ. 1 ΠΠΕΣΔΑ[24]. Ο ισχυρισμός της ελληνικής κυβέρνησης ότι η βραχεία παραγραφή επιτρέπει γενικά την άμεση εκκαθάριση των δημοσίων οφειλών και αποτρέπει την υπερφόρτωση του εκτάκτων δαπανών του κρατικού προϋπολογισμού δεν στάθηκε επαρκής λόγω της αοριστίας της[25] για να δικαιολογήσει την προσβολή της περιουσίας του ιδιώτη[26]. Η εγχώρια νομολογία παρουσιάζει αρκετές διακυμάνσεις[27]. Αν παραμείνουμε στην πρόσφατη απόφαση 9/2009 του ΑΕΔ[28], η οποία έκρινε κατά πλειοψηφία συνταγματική την ρύθμιση του άρθρ. 48 παρ. 3 του ν.δ. 496/1974, έχοντας, πάντως, κατά νου παράλληλα ότι εκκρεμεί ενώπιον του ίδιου Δικαστηρίου η συνταγματικότητα του άρθρ. 90 παρ. 3 του ν. 2362/1995 και 91 παρ. 3 ν.δ. 321/1969[29], οδηγούμαστε σε αντίθετα συμπεράσματα σε σχέση με την αντιμετώπιση του προαναφερόμενου χαμηλού τόκου προς όφελος του Δημοσίου. Το ΑΕΔ, συγκλίνοντας κατά πλειοψηφία με την νομολογία του Αρείου Πάγου[30], ανήγαγε το γενικό ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου σε «λόγο γενικότερου δημοσίου συμφέροντος» κρίνοντας την ρύθμιση σύμφωνη προς το άρθρ. 4 παρ. 1 Συντ. ενόψει της ανάγκης «ταχείας εκκαθαρίσεως αξιώσεων, απορρεουσών από περιοδικές (κατά μήνα) παροχές και των αντίστοιχων υποχρεώσεων των νπδδ, η οποία είναι απαραίτητη για την προστασία της περιουσίας και της οικονομικής κατάστασης αυτών, στην οποία συμβάλουν οι φορολογούμενοι πολίτες με την καταβολή φόρων». Την αντίθεση της άποψης της πλειοψηφίας προς την νομολογία του ΕΔΔΑ επισήμανε, ωστόσο, η μειοψηφία έξι (6) μελών του Δικαστηρίου[31].
Σε αμφότερες αυτές τις περιπτώσεις δικονομικών προνομίων η στάση της νομολογίας του ΕΔΔΑ, παρά τις όποιες αποκλίσεις των εγχώριων δικαστηρίων, είναι ιδιαίτερα διαφωτιστική για τον ρόλο, που διαδραματίζει το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου στην προοπτική του δημοσίου συμφέροντος: Αφής στιγμής το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου δεν εξομοιώνεται με το δημόσιο συμφέρον, δεν δικαιολογείται συνταγματικά η θέσπιση διατάξεων (χαμηλό επιτόκιο, βραχεία παραγραφή), που σμικρύνουν τις αξιώσεις των ιδιωτών έναντι του δημοσίου σε σχέση με τα γενικώς ισχύοντα μεταξύ ιδιωτών. Με άλλα λόγια, ούτε ο ίδιος ο νομοθέτης δεν επιτρέπεται, από εθνικής συνταγματικής και ευρωπαϊκής έννομης τάξης, να καθιστά ευνοϊκότερη την δικονομική θέση του δημοσίου με την γενική επίκληση του ταμειακού συμφέροντος του τελευταίου. Τέτοιες ευνοϊκές ρυθμίσεις μόνον εξαιρετικά θα μπορούσαν να γίνουν δεκτές, κατά τα προαναφερόμενα, εφόσον το κράτος προσάγει συγκεκριμένα και πρόσθετα στοιχεία σχετικά με την βαρύτητα των επιπτώσεων, που θα επέφερε στα δημοσιονομικά του τυχόν κατάργηση του συγκεκριμένου προνομίου. Αποκλίσεις της εγχώριας νομολογίας από αυτόν τον βασικό κανόνα, όπως η πρόσφατη κρίση του ΑΕΔ για την διετή παραγραφή του Λογιστικού των ΝΠΔΔ, είναι, κατά συνέπεια, ελέγξιμες ως προς την ορθότητά τους.
βγ) Το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου ανεπαρκές για την παρεμπόδιση αναστολής εκτέλεσης των διοικητικών πράξεων.
Το δημόσιο συμφέρον αποτελεί κατά κανόνα τον δεύτερο πόλο στάθμισης του διοικητικού δικαστή της προσωρινής προστασίας έναντι της ανεπανόρθωτης οικονομικής βλάβης του αιτούντος ιδιώτη και ήδη αποκλειστικό λόγο αναστολής για τις φορολογικές, τελωνειακές και διαφορές με χρηματικό αντικείμενο[32]. Παράλληλα προς το δημόσιο συμφέρον συνεκτιμάται –σε περιορισμένο πάντως βεληνεκές[33]– η πρόδηλη βασιμότητα του κυρίου ενδίκου βοηθήματος[34]. Το αποδεδειγμένο[35] δημόσιο συμφέρον λειτουργεί κατά την στάθμιση των δεδομένων της αναστολής εκτέλεσης καταλυτικά, υπό την έννοια ότι ακόμη και η ανεπανόρθωτη βλάβη του διοικουμένου[36] ή και η πρόδηλη βασιμότητα του κυρίου ενδίκου βοηθήματός του[37] καταρχήν παρακάμπτονται, εφόσον συντρέχει υπέρτερος λόγος δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος επιβάλει την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης[38]. Έτσι, το δημόσιο συμφέρον λειτουργεί ως αρνητική ουσιαστική προϋπόθεση χορήγησης προσωρινής προστασίας[39]. Εκτεταμένη νομολογία στο σημείο αυτό διευκρινίζει ότι δημόσιο συμφέρον υπό την έννοια των άρθρ. 52 παρ. 6 εδ. β π.δ. 18/1989 και των άρθρ. 202 παρ. 3 παρ. β ΚΔΔ δεν αποτελεί το απλό ταμειακό συμφέρον του δημοσίου, η ανάγκη, δηλαδή, (χρονικά) άμεσης είσπραξης από το δημόσιο των οφειλόμενων προς αυτό ποσών[40]. Αντίθετη, άποψη, η οποία θα ταύτιζε την αρνητική προϋπόθεση μη συνδρομής λόγων δημοσίου συμφέροντος με το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου, θα οδηγούσε σε ολοσχερή καθαίρεση της προσωρινής δικαστικής προστασίας στις διαφορές οικονομικού περιεχομένου, αφού θα καταλάμβανε οποιαδήποτε χρηματική απαίτηση του δημοσίου ανεξαρτήτως της ανεπανόρθωτης (υλικής ή ηθικής) βλάβης του ιδιώτη[41]. Επομένως, η ανεπανόρθωτη οικονομική ζημία του ιδιώτη υπερέχει έναντι της προσωρινής εισπρακτικής αδυναμίας του δημοσίου. Παράλληλα, παρότι γίνεται γενικά δεκτό ότι η απλή χρηματική ζημία του ιδιώτη είναι καταρχήν επανορθώσιμη[42], η σημερινή διεθνής και εγχώρια οικονομική κρίση είναι πιθανότερο να καταστήσει σημαντική και ανεπανόρθωτη την οικονομική ζημία των επιχειρήσεων σε σχέση με το παρελθόν[43].
Η διπλή αυτή πτυχή νομολογιακής επεξεργασίας του ταμειακού συμφέροντος του δημοσίου σε σχέση με το οικονομική ζημία των ιδιωτών σε περίοδο οικονομικής κρίσης, πέραν της επιβεβαίωσης του μη δημόσιου χαρακτήρα του εν λόγω συμφέροντος, διαθέτει ειδικό βάρος καθώς επιλύει τη σχέση μεταξύ του εισπρακτικού επείγοντος του Δημοσίου και της οικονομικής αδυναμίας των ιδιωτών. Κατά την στάθμιση των αντιτιθέμενων αυτών συμφερόντων η οικονομική βλάβη του ιδιώτη καθίσταται ευχερέστερα ανεπανόρθωτη λόγω των επιπτώσεων της οικονομικής κρίσης ενώ υπερέχει έναντι του ταμειακού συμφέροντος του δημοσίου, το οποίο κρίνεται ανεπαρκές να οδηγήσει στην απόρριψη της αιτήσεως αναστολής.
βδ) Ενδιάμεσο συμπέρασμα.
Από την ανάπτυξη, που προηγήθηκε, στην κατανομή της δικαιοδοσίας στις διοικητικές συμβάσεις, στα δικονομικά προνόμια υπέρ του δημοσίου με ευμενείς οικονομικές συνέπειες για το ίδιο, τέλος, στην στάθμιση των οικονομικών συμφερόντων κατά την αναστολή εκτέλεσης των διοικητικών πράξεων, προκύπτει ότι το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου δεν αποτελεί «δημόσιο συμφέρον» κατά την έννοια των συνταγματικών διατάξεων και των διατάξεων της κοινής νομοθεσίας με όλες τις εντεύθεν συνέπειες: Το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου δεν μπορεί να υπαγάγει την δράση του κράτους στο δημόσιο δίκαιο, δεν μπορεί να δικαιολογήσει δικονομικά προνόμια υπέρ του δημοσίου, δεν μπορεί να καταστήσει επείγουσα την εκτέλεση των διοικητικών πράξεων οικονομικού περιεχομένου, εν τέλει, δεν κρίνεται επαρκές μέγεθος διαφορισμού του δημοσίου με περιορισμό των περιουσιακού χαρακτήρα δικαιωμάτων των διοικουμένων.
Γ. Το δημοσιονομικό συμφέρον του δημοσίου σε περίοδο έντονης οικονομικής κρίσης.
γα) Αμιγώς ταμειακό και έντονο δημοσιονομικό συμφέρον του δημοσίου.
Το συμπέρασμα ότι το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου δεν αποτελεί δημόσιο συμφέρον προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο από την προαναφερόμενη νομολογία, προϋποθέτει, πάντως, μία διευκρίνιση. Το συμφέρον, για το οποίο γίνεται λόγος στην περίπτωση αυτή, είναι το απλό ταμειακό συμφέρον του δημοσίου. Ο όρος αυτός μνημονεύεται ρητά στις αποφάσεις για τον χαρακτηρισμό των συμβάσεων του δημοσίου ως ιδιωτικών –με την σύναψή τους επιδιώκεται αποκλειστικά και μόνον ορισμένοςταμιευτικός σκοπός. Προκύπτει, επίσης, με βάση την νομολογία για την αντισυνταγματικότητα των δικονομικών προνομίων του δημοσίου: Τα δικονομικά προνόμια κρίνονται μη ανεκτά από συνταγματικής απόψεως, μόνον εφόσον δεν είναι αναγκαία για την επιδίωξη της αποστολής των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως για παράδειγμα στην περίπτωση, που επιδιώκουν αμιγώς ταμιευτικούς –και όχι άλλους δημόσιους– σκοπούς. Την ίδια έννοια έχει το ταμειακό συμφέρον και στην περίπτωση της αναστολής εκτέλεσης των διοικητικών πράξεων, με αποτέλεσμα να μην καθίσταται δυνατή η αναγωγή του στο επίπεδο του γενικού συμφέροντος. Προς την προϋπόθεση του αμιγώς ταμειακού συμφέροντος του δημοσίου φαίνεται να αντιπαρατίθεται ο συλλογισμός τόσο της μειοψηφίας της απόφασης 693/2011 όσο και της πλειοψηφίας της απόφασης 1620/2011 του Συμβουλίου της Επικρατείας. Σε αντίθεση με το σύνηθες, αμιγές ταμειακό συμφέρον του δημοσίου, το οποίο δεν αρκεί για να χαρακτηρισθεί δημόσιο, η σημερινή οικονομική χαλεπότητα της χώρας, φαίνεται να επανανοηματοδοτεί το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου από απλό οικονομικό (εισπρακτικό) συμφέρον, ως συνήθως, σε επιτακτικό, δημοσιονομικό, ζωτικό για το κράτος συμφέρον επιβίωσής του. Με τον τρόπο αυτό το ταμειακό συμφέρον της χώρας σε περίοδο (έντονης) οικονομικής κρίσης αναβαθμίζεται όχι απλά και μόνον σε δημόσιο συμφέρον αλλά, πολλώ μάλλον, σε έντονο, επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος για το κράτος. Στην βασική αυτή παραδοχή στηρίζεται η περαιτέρω ανάπτυξη της μειοψηφίας και της πλειοψηφίας των ανωτέρω αποφάσεων.
γβ) Το δημοσιονομικό συμφέρον του κράτους σε περίοδο έντονης οικονομικής κρίσης και η νομική ερμηνεία.
Στο μέτρο, που η δημοσιονομική ανάγκη της χώρας συνιστά λόγο έντονου δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται, πλέον, από την μειοψηφία της απόφασης 693/2011, ανεκτή, αν όχι επιβεβλημένη, η διασταλτική ερμηνεία μίας από τις βασικές δημοσιονομικού χαρακτήρα διατάξεις του Συντάγματος, αυτής του άρθρ. 78 παρ. 2 για την απαγόρευση αναδρομικότητας των φόρων και πάσης φύσεως οικονομικών βαρών. Κατά το σκεπτικό της απόφασης, ο «δημοσιονομικός εκτροχιασμός της χώρας» καθιστά συνταγματικά συμβατή την επιβολή φόρων και λοιπών οικονομικών βαρών σε χρόνο απώτερο του προηγούμενου έτους από το έτος θέσεως σε ισχύ του επιβαρυντικού κανόνα. Όπως επισημαίνει η ίδια άποψη, «το Σύνταγμα ρυθμίζει καταρχήν τα της λειτουργίας του Κράτους υπό ομαλές συνθήκες» και δεν έλαβε υπόψη του έκτακτες (δημοσιονομικές) περιστάσεις, όπως αυτές, που βιώνει σήμερα η χώρα, περιοριζόμενο στην ρύθμιση συγκεκριμένων έκτακτων καταστάσεων κατά το άρθρ. 48 του Συντάγματος. Στο μέτρο, που το άρθρ. 78 παρ. 2 δεν αντιμετώπισε την εκδοχή των εκτάκτων συνθηκών «παρά την γενικόλογη αναφορά και σε ‘έκτακτες συνθήκες’ που έγιναν κατά την ψήφισή του … δεν αποκλείει, σε μία τέτοια, περίπτωση, την αναδρομική επιβολή έκτακτης εισφοράς στους πλουσιότερους πολίτες». Παρότι η πλειοψηφία της απόφασης του ΣΕ 1620/2011 βασίσθηκε, επίσης, σε λόγο υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος, που συνίσταται «στον περιορισμό του κρατικού χρέους», και ερμήνευσε βάσει αυτού το άρθρ. 4 παρ. 1 Συντ. και 1 ΠΠΕΣΔΑ, δεν προχώρησε σε ανάλογες προεκτάσεις[44]. Υπό τις αναγκαίες αυτές διευκρινίσεις, αμφότερες οι νομολογιακές αυτές θέσεις χρησιμοποίησαν, περισσότερο ή λιγότερο, την δυσχερή οικονομική συγκυρία μέσω του δημοσίου συμφέροντος ως ερμηνευτικό γνώμονα μεταβολής του κανονιστικού περιεχομένου συνταγματικών διατάξεων[45]. Αναρωτιέται, λοιπόν, κανείς, εάν μία τέτοια χρήση της δυσμενούς οικονομικής συγκυρίας είναι θεμιτή ενόψει της συντελούμενης νομολογιακής μεταστροφής και της μετακίνησης οικονομικών υποχρεώσεων σε βάρος των ιδιωτών.
Η μεθοδολογία του δικαίου αναγνωρίζει περιπτώσεις, στις οποίες μεταβάλλονται σε τέτοιο βαθμό οι βιοτικές συνθήκες από το χρονικό σημείο θέσεως σε ισχύ ορισμένου νομικού κειμένου, μέχρι την ημερομηνία εφαρμογής του, ώστε να δημιουργούνται τα λεγόμενα επιγενόμενα ή δευτερεύοντα κενά δικαίου. Εάν η μεταβολή είναι τόσο ριζική, υποστηρίζεται, μάλιστα, ότι κατά το δεύτερο χρονικό σημείο δεν υφίσταται καν νόμος, διότι τα γεγονότα αυτά ο νομοθέτης ούτε τα προέβλεψε, ούτε, βέβαια, τα αξιολόγησε[46].
Μπορεί ο «δημοσιονομικός εκτροχιασμός της χώρας» να υπαχθεί σε αυτή την απρόβλεπτη και ριζική ανατροπή των βιοτικών δεδομένων ενός δημοσιονομικού κανόνα δικαίου, μάλιστα, συνταγματικής περιωπής (άρθρ. 78 παρ. 2 Συντ.), ο οποίος κατά κρατούσα γνώμη[47] πρέπει να ερμηνεύεται στενά; Θα μπορούσε να γενικευθεί μία τέτοια ερμηνευτική εκδοχή για το σύνολο των κανόνων του (οικονομικού) Συντάγματος[48] ή και της έννομης τάξης εν συνόλω; Θα μπορούσε να τεθεί ως περαιτέρω γνώμονας δικανικής ερμηνευτικής η ανταπόκριση της ελληνικής οικονομίας στις ρυθμίσεις του «Μνημονίου», ώστε, στην περίπτωση, που τα εθνικά μέτρα ήθελε κριθούν ανεπαρκή για την επίτευξη των σκοπών, που το ίδιο το «Μνημόνιο» θέτει, η δικανική ερμηνεία να μπορεί να στηριχθεί σε έναν επιπλέον σκοπό, αυτόν της ολοκληρωτικής δημοσιονομικής εξυγίανσης της χώρας;
Η συζήτηση, η οποία έχει διεξαχθεί μέχρι σήμερα σε σχέση με τα μέτρα στήριξης της ελληνικής οικονομίας, επικεντρώνεται ως επί το πλείστον στην νομική φύση του «Μνημονίου» και, κατ’ επέκταση, στην δυνατότητα και έκταση του δικαστικού ελέγχου των ρυθμίσεών του[49], εν τέλει, για όσους αποδέχονται μία τέτοια εκδοχή[50], στην συνταγματικότητα ή αντισυνταγματικότητα όσων εθνικών ρυθμίσεών, ψηφίσθηκαν με βάση τις διατάξεις του. Πρόκειται για μία βασική και αναγκαία διαδικασία ελέγχου της συμβατότητας όσων εθνικών ρυθμίσεων ψηφίσθηκαν δυνάμει του «Μνημονίου» με τις υπερνομοθετικές επιταγές, ως επί το πλείστον, του κοινωνικού κράτους δικαίου. Όπως, όμως, συνάγεται κυρίως από την μειοψηφία της απόφασης 693/2011, ανακύπτει και μία περαιτέρω πιθανή λειτουργία του «Μνημονίου» ως κειμένου υπέρ-συνταγματικής ερμηνευτικής αναφοράς και νομιμοποίησης όχι μόνον όσων διατάξεων εκδίδονται δυνάμει του ιδίου αλλά και του συνόλου της ελληνικής έννομης τάξης, κανόνων τόσο προϋφιστάμενων όσο και επιγενόμενων αυτού, ανεξαρτήτως ιεραρχικής βαθμίδος και αντικειμένου[51].
Όπως προαναφέραμε, η δημοσιονομική τακτοποίηση του κράτους κατά την παρούσα οξεία οικονομική κρίση δεν συμπίπτει με το απλό ταμειακό συμφέρον του δημοσίου αλλά συνιστά λόγο έντονου και επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος. Το δημοσιονομικό ζήτημα συνδέεται άρρηκτα υπό την έννοια αυτή με την ίδια την κρατική οντότητα (υπόσταση) και κυριαρχία. Στο μέτρο, που η δημοσιονομική πολιτική περιορίζεται στην λήψη μέτρων βιωσιμότητας της ελληνικής οικονομίας δεν επιδιώκονται ταμιευτικοί σκοποί του δημοσίου, υπό την έννοια που είδαμε ανωτέρω, αλλά έντονα δημόσιοι σκοποί. Για όλα αυτά δεν υπάρχει αντίρρηση. Το δημόσιο, όμως, συμφέρον, όσο επιτακτικό και έντονο κι αν είναι, λειτουργεί, πάντα, secundumconstitutionem, αναπτύσσει δηλαδή έννομες συνέπειες με βάση τις προβλέψεις του Συντάγματος και στο μέτρο, που το ίδιο το Σύνταγμα του αναγνωρίζει τέτοιον ρόλο. Το δέον της δημοσιονομικής σταθερότητας δεν μπορεί να νομιμοποιήσει ερμηνευτικές επιλογές, οι οποίες για το ίδιο το (επιτακτικό) δημόσιο συμφέρον θα ήταν απαγορευμένες. Η ταύτιση της σχετικής δημοσιονομικής ανάγκης με το έντονο δημόσιο συμφέρον είναι όχι μόνο η ελάχιστη αλλά και η μέγιστη νοηματοδότηση των διαγραφόμενων στο «Μνημόνιο» εθνικών αναγκών. Η συνεπαγωγή, λοιπόν, αυτή (επίκληση της δεινής οικονομικής συγκυρίας = επίκληση λόγου έντονου δημοσίου συμφέροντος) δεν μπορεί να καταστήσει το σύνολο της έννομης τάξης υπό επιφύλαξη[52]. Ο δικαστής δεν διαθέτει διακριτική ευχέρεια στην ερμηνεία του Συντάγματος[53] και των νόμων, δηλαδή κατά την οριοθέτηση της μείζονος πρότασης του δικανικού του συλλογισμού[54]. Η επίκληση, έτσι, της δυσμενούς δημοσιονομικής συγκυρίας λειτουργεί, όπως ακριβώς και η επίκληση του δημοσίου συμφέροντος, ως κίνδυνος συνολικής υπονόμευσης του νομικού συστήματος, και ειδικότερα, ως υπονόμευση του τυπικού χαρακτήρα και της νομικής υπεροχής του Συντάγματος ως προς την προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων[55].
Δ. Κατακλείδα.
Η οικονομική κρίση κατέστησε οφθαλμοφανή έναν μετασχηματισμό στην έννοια του ταμειακού συμφέροντος του δημοσίου. Το σύνηθες ταμειακό συμφέρον του δημοσίου χαρακτηρίσθηκε ως «απλό» και διακρίθηκε από το έντονο δημοσιονομικό συμφέρον του δημοσίου κατά την περίοδο της οικονομικής κρίσης, το οποίο ανήχθη σε δημόσιο, εθνικό συμφέρον. Μέσα από αυτόν τον μετασχηματισμό η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας πρότεινε μία στροφή στο πλαίσιο του άρθρ. 78 παρ. 2 Σ. καθώς και του άρθρ. 21 του Κώδικα Νόμων περί Δικών του Δημοσίου. Η πρόταση αυτή ως απόρροια της σοβούσας οξείας δημοσιονομικής κρίσης φοβάμαι ότι δεν είναι πειστική. Οι δύο προαναφερόμενες γνώμες (μειοψηφούσα στην ΣΕ 693/2011 και πλειοψηφούσα στην ΣΕ 1620/2011) παρουσίασαν κενά κατά την θεμελίωσή τους. Αν παραμείνουμε στην ερμηνεία του άρθρ. 78 παρ. 2 Συντ., ως χαρακτηριστικότερη περίπτωση εκ των δύο, διαπιστώνουμε ότι με την διάταξη αυτή απαγορεύεται η επ’ αόριστο φορολογική αναδρομή για αυτονόητους λόγους ασφάλειας δικαίου και προστασίας της περιουσίας των πολιτών. Η διάταξη δεν επιφυλάσσεται για την δυνατότητα επέκτασης της φορολογίας σε περίπτωση «εκτάκτων (δημοσιονομικών) συνθηκών» καταλείποντας ανοικτή την δυνατότητα αύξησης της φορολογικής επιβάρυνσης για το προηγούμενο έτος και για το μέλλον. Η ρητή επίκληση από την μειοψ. της ΣΕ 693/2011 αιφνίδιας μεταβολής των συνθηκών θέσπισης του συνταγματικού κανόνα και η υπονοούμενη δημιουργία επιγενόμενου κενού δικαίου, το οποίο καλύπτει δικαιοπλαστικά ο δικαστής, δεν μπορεί να γίνει ευχερώς δεκτή. Υπεισέρχεται στο πεδίο εκτιμήσεως της συντακτικής λειτουργίας, επιδιώκοντας αποτελέσματα, που ανήκουν στον χώρο της πολιτικής[56], χωρίς να επιχειρεί ερμηνεία συγκεκριμένου όρου του συνταγματικού κειμένου, ο οποίος αποδεδειγμένα κατέστη παρωχημένος με την πάροδο του χρόνου ή λόγω της αιφνίδιας δημοσιονομικής κρίσεως. Με τον τρόπο αυτό η δικαστική ερμηνεία ξεπερνά τα όρια της νομικής ερμηνείας.
Το ελληνικό Σύνταγμα δεν περιλαμβάνει ειδική διάταξη για την τύχη των συνταγματικών διατάξεων στην περίπτωση δημοσιονομικού ελλείμματος, σε αντίθεση με άλλα ευρωπαϊκά Συντάγματα[57]. Όσο αγαθές κι αν είναι οι προθέσεις, πράγμα για το οποίο δεν μπορεί να διατηρεί κανείς οποιαδήποτε αμφιβολία, η εν τοις πράγμασι υποκατάσταση της συντακτικής από τη δικαστική λειτουργία καταλείπει κατ’ ελάχιστο την αίσθηση μιας θεσμικής αναστάτωσης[58]. Αν οι έκτακτες περιστάσεις χρησιμοποιήθηκαν στο παρελθόν ως πρόσχημα κατάλυσης των ατομικών δικαιωμάτων μέσω στρατιωτικών πραξικοπημάτων αιρομένων των συναφών συνταγματικών εγγυήσεων[59], σε μία ομαλά λειτουργούσα δημοκρατία θα πρέπει να επιδεικνύεται ιδιαίτερη προσοχή μήπως με την επίκληση των εκτάκτων (οικονομικών) περιστάσεων οδηγούμαστε σε θεσμικούς –πέρα από τους δημοσιονομικούς- «εκτροχιασμούς». Με κίνδυνο να «γίνεται τα έσχατα … χείρονα των πρώτων»[60].


[1] Ν. 3845/2010 «Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας από τα κράτη μέλη της Ζώνης του ευρώ και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο, ΦΕΚ Α 65). Από την σχετική βιβλιογραφία, Ε.Βενιζέλος, Εθνικό Σύνταγμα και εθνική κυριαρχία υπό συνθήκες διεθνούς οικονομικής κρίσης – Το πρόβλημα ήταν και παραμένει πολιτικό και όχι συνταγματικό, ΕφημΔΔ 2011, 2 επ., ο οποίος διαβλέπει την υποκατάσταση της έννοιας του εθνικού Συντάγματος από την έννοια της ευρωπαϊκής δημοσιονομικής πειθαρχίας (σ. 9) ενώ για την νομική φύση των πράξεων δέχεται ότι πρόκειται για πράξεις κατά το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο, κατά το καταστατικό του ΔΝΤ, του ΕΚΤ «κλασικής πολυμερούς διακρατικής θεμελίωσης και κατά την εθνική έννομη τάξη»∙ Α.Γέροντας, Το μνημόνιο και η δικαιοπαραγωγική διαδικασία, ΕφημΔΔ 2010, 705 επ., ο οποίος υιοθετεί την άποψη ότι δεν πρόκειται για διεθνή συνθήκη αλλά για κείμενα πολιτικής και προγραμματικής δεσμευτικότητας (αναλυτικά, σ. 712-3)∙ Κ.Γιαννακόπουλος, Το κράτος δικαίου και η εθνική κυριαρχία μπροστά στο ΔΝΤ, ΕφημΔΔ 2010, 2 επ. με έμφαση στην ανάγκη νομοθετικής κύρωσης του «όποιου μηχανισμού στήριξης της χώρας μας από το ΔΝΤ και από κράτη μέλη της ΕΕ» μέσω των άρθρ. 36 παρ. 2 & 4, 28 παρ. 1 Σ. αλλά και κατά τους περιορισμούς του κοινοτικού κεκτημένου χωρίς να πρόκειται για απεμπόληση της εθνικής κυριαρχίας, διότι οι κανόνες αυτοί, ακόμη και μετά την νομοθετική τους κύρωση, δεν υπέρκεινται του Σ.∙ Κ.Γώγος, «Έγκλημα» και τιμωρία: Η διαδικασία του υπερβολικού ελλείμματος στην Οικονομική και Νομισματική Ένωση μεταξύ δικαίου και πολιτικής, ΕφημΔΔ 2010, 426 επ. με ένταξη των κανόνων της ΟΝΕ στο οικονομικό Σ. (σ. 426) και κρίση περί ευλόγου των σχετικών κυρώσεων στην χώρα μας ενόψει των πλεονεκτημάτων, που αυτή απόλαυσε επί σειρά ετών (σ. 435)∙ Α.Καϊδατζής, ‘Μεγάλη πολιτική’ και ασθενής δικαστικός έλεγχος. Ένα σχόλιο για τις στρατηγικές του ‘Μνημονίου’, www.constitutionalism.gr Γ.Κατρούγκαλος, Memoranda sund servanda ; Η συνταγματικότητα του νόμου 3845/2010 και του Μνημονίου για τα μέτρα εφαρμογής των συμφωνιών με ΔΝΤ, ΕΕ και ΕΚΤ, ΕφημΔΔ 2010, 154 επ., σύμφωνα με τον οποίο το Μνημόνιο δεν αποτελεί διεθνή συνθήκη ούτε περιλαμβάνει κανόνες δικαίου, παρόλα αυτά λόγω των εν τοις πράγμασι περιορισμών στην εθνική κυριαρχία η διαδικασία κύρωσής του θα έπρεπε να είχε υπαχθεί στο αρ. 28 παρ. 2 Σ.∙ ο ίδιος, Το «παρασύνταγμα» του Μνημονίου και ο άλλος δρόμος, ΝοΒ 2011, 231 επ.∙ Κ.Χρυσόγονος, Η χαμένη τιμή της ελληνικής δημοκρατίας. Ο μηχανισμός «στήριξης της ελληνικής οικονομίας» από την οπτική της εθνικής κυριαρχίας και της δημοκρατικής αρχής, ΝοΒ 2010, 1353 επ., ο οποίος θεωρεί επιβεβλημένη την κύρωση των συμβάσεων, που συνάπτει ο υπουργός Οικονομικών για την εφαρμογή της δανειακής σύμβασης (καθώς και των μνημονίων και συμφωνιών) κατά το άρ. 36 παρ. 2 Σ. από τη Βουλή. Οι δηλώσεις και το πρόγραμμα των εν λόγω συμβάσεων, που προσαρτώνται σε αυτές, αφορούν σε διατύπωση γενικών στόχων για το μέλλον με λειτουργία ανάλογη των αιτιολογικών εκθέσεων του ν. και δεν έχουν νομική δεσμευτική ισχύ, ότι ο ν. 3845/2010 είναι ένας νόμος-πλαίσιο χωρίς όμως σαφή χρονικό ορίζοντα χρήσης της εξουσιοδότησης (σ. 1365), ότι η υπέρβαση της κρίσης ε ανέφικτη μέσα στα πλαίσια του υπάρχοντος πολιτικού μας συστήματος∙ ομοίως, ο ίδιος, Η αλήθεια για το Μνημόνιο, www.constitutionalism.gr=Ελευθεροτυπίαwww.constitutionalism, gr, 12-7-2011 (διατήρηση της εθνικής κυριαρχίας με έμφαση στον κυρίαρχο ρόλο του ΔΕΕ)∙ contra Γ.Κατρούγκαλος, Δανειακή σύμβαση και εθνική κυριαρχία, www.constitutionalism. gr=Ελευθεροτυπία, 21-6-2011 (εφαρμογή του αγγλικού δικαίου με απεμπόληση της εθνικής κυριαρχίας λόγω εξαίρεσης από την ασυλία εκτέλεσης κατά του ελληνικού δημοσίου). , 24-6-2011∙ ακόμη, Π.Αργαλιάς, Η οικονομική και νομισματική ένωση και το μνημόνιο οικονομικής και χρηματοπιστωτικής πολιτικής για την Ελλάδα, ΔηΣΚΕ & Αγορά 2/2010, 58 επ., υπό οικονομική κυρίως σκοπιά∙ Ε.Δικαίου, Το ζήτημα της νομικής φύσης του «Μνημονίου» και οι συνέπειές του, ΕφημΔΔ 2011, 21 επ., ο οποίος ανακεφαλαιώνει την σχετική συζήτηση κλίνοντας προς την εφαρμογή των άρθρ. 28 παρ. 2 και 36 παρ. 2 Συντ.∙ Δ.Σκιαδάς, Σύνταγμα και δημοσιονομικοί κανόνες: Μία δύσκολη σχέση, ΕφημΔΔ 2011, 11 επ. με πρόταση για θέσπιση συνταγματικού δημοσιονομικού κανόνα, που να θέτει όρια στο δημοσιονομικό έλλειμμα∙ Β.Τζέμος, Δημοκρατικό κράτος δικαίου, δυσχερή οικονομικά δεδομένα και συνταγματική ρήτρα «χρεοφρένου», ΘΠΔΔ 2011, 496 επ., σχετικά με την δυνατότητα συνταγματικής τυποποίησης των συνεπειών του υπερβολικού κρατικού ελλείμματος με αναφορά σε αλλοδαπές έννομες τάξεις∙ Κ. Τράκος, Τι είναι νομικώς το μνημόνιο, ΔΦΝ 2011, 178, για την υποχρέωση ψήφισης νόμου από τα 3/5 της Βουλής και έγκριση του ελληνικού λαού κατά το άρ. 1 παρ. 3 Συντ.. Ειδικά, για το αν η ρήτρα 14.5 της δανειακής σύμβασης συνεπάγεται παραίτηση από κυριαρχικά δικαιώματα του ελληνικού κράτους σε σχέση με την δυνατότητα αναγκαστικής εκτέλεσης εναντίον του, Α.Μανιτάκης, Το φάντασμα του Μνημονίου και η εθνική κυριαρχία, www.constitutionalism.gr=Καθημερινή, 12-6-2011 (:η ελληνική δημόσια κτήση δεν θίγεται από το Μνημόνιο)∙ Π.Γκλαβίνης, Όταν συνταγματολόγοι πλέουν σε διεθνή ύδατα, www.constitutuionalism.gr, 12-7-2011 (μη διακύβευση της εθνικής κυριαρχίας με αναλυτική επιχειρηματολογία κατά το διεθνές οικονομικό δίκαιο)∙ Κ.Μποτόπουλος, Περί δανειστικής κυριαρχίας και πραγματικού διαλόγου, , ο οποίος διαπιστώνει ότι όποτε έχουμε άσκηση ‘μεγάλης πολιτικής’, τείνει να μειώνεται η ένταση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των σχετικών νόμων ενώ προτείνει ότι οι αντιρρήσεις προς το ‘Μνημόνιο’ πρέπει να διατυπωθούν στον χώρο της πολιτικής και όχι των δικαστηρίων
[2] Αρμ. 2011, 829, παρατ. Γ.-Ι.Τσούγκος =ΝοΒ 2011, 617=ΔΕΕ 2011, 360, σημ. Γ.Πιτσιλής=Λογ 2011, 701από τη σχετική βιβλιογραφία, Α.Μάλλιου, Η συνταγματικότητα της έκτακτης οικονομική ενίσχυσης Ν.3758/2009 σύμφωνα με την με αριθμό 1123/2010 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. ΔΦΝ 2010,1251 επ.× η ίδια, Η από το Δικαστήριο κρίση περί αντισυνταγματικότητας της έκτακτης οικονομικής ενίσχυσης, ΔΦΝ 2010, 333 επ.∙ πρβλ. και Ε.Θεοχαροπούλου, Η κατά χρόνο εφαρμογή του φορολογικού νόμου βάσει της διάκρισης μεταξύ ουσιαστικών και διαδικαστικών διατάξεων υπό το φως της νομολογίας του ΣτΕ, ΔΦΝ 2011, 707 επ.
[3] «Εταιρείες Ενημέρωσης οφειλετών για ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις και άλλες διατάξεις», (ΦΕΚ Α 68/5.5.2009). Η έκτακτη εισφορά επιβάλλεται σε φυσικά πρόσωπα ή σχολάζουσες κληρονομίες εφόσον το συνολικό –έστω απαλλασσόμενο- καθαρό εισόδημά τους ισούται ή υπερβαίνει τις 60.000 ευρώ για το οικονομικό έτος 2008.
[4] Κατά την πλειοψηφία, η αναφορά του άρθρ. 78 παρ. 2 Συντ. σε «οικονομικό έτος» γίνεται στο «ημερολογιακό έτος που προηγείται εκείνου κατά το οποίο δημοσιεύεται ο σχετικός νόμος» ενώ οι ρυθμίσεις της φορολογίας εισοδήματος αποδίδουν το ίδιο περιεχόμενο στην έννοια του «οικονομικού έτους», αναφέρονται δηλαδή «[σ]το χρονικό διάστημα από την 1η Ιανουαρίου μέχρι την 31η Δεκεμβρίου του ίδιου ημερολογιακού έτους» προβλέποντας, ωστόσο, ότι ο φόρος επιβάλλεται κάθε «οικονομικό έτος» στο εισόδημα που αποκτάται μέσα στο αμέσως προηγούμενο «οικονομικό έτος». Η άποψη της πλειοψηφίας θεμελιώνεται στη συζήτηση, που καταγράφηκε στα πρακτικά της Βουλής. Κατά τη μειοψηφία η ειδική αυτή αναφορά σε «οικονομικό έτος» στο συνταγματικό κείμενο και η μη χρήση της γενικής έννοιας του «έτος» ή του «ημερολογιακού έτους» γίνεται στην έννοια που είναι ευρύτερα γνωστή στη νομοθεσία περί φορολογίας εισοδήματος και απαγορεύει, όταν πρόκειται για οικονομικό βάρος που επιβάλλεται στο εισόδημα, την αναδρομική επιβολή εισφοράς πέρα από το οικονομικό έτος, που προηγείται εκείνου του έτους κατά το οποίο αυτή επιβλήθηκε. Η άποψη της πλειοψηφίας συμπλέει με την προγενέστερη νομολογία του Δικαστηρίου, Θ.Φορτσάκης, Φορολογικό δίκαιο, β έκδ., Αθήνα-Κομοτηνή, 2003, σ. 132-133 (=το προηγούμενο ημερολογιακό έτος ή η προηγούμενη διαχειριστική περίοδος)∙ Ν.Χατζητζανής, Εγχειρίδιον γενικών αρχών φορολογικού δικαίου, Αθήνα-Κομοτηνή, 1991, σ. 70 («… προκειμένης της φορολογίας εισοδήματος, ως προηγούμενον οικονομικόν έτος λαμβάνεται η διαχειριστική περίοδος ή το ημερολογιακό έτος, το αμέσως προηγούμενον του οικονομικού έτους, καθ’ ο ετέθη εν ισχύι ο επιβάλλον την αναδρομικήν φορολογίαν νόμος …»)× Π.Παυλόπουλος, × πρβλ. Κ.Φινοκαλιώτης, Φορολογικό δίκαιο, γ έκδ., Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σ. 122 επ. Η αναδρομικότητα των φορολογικών νόμων, ΔΦΝ 1991, 733
[5] www.constitutionalism.gr= ΘΠΔΔ 2011, 619=Αρμ. 2011 (Σεπτ.)=ΕΔΚΑ 2011, 350.
[6] Η νομολογιακή αυτή συνέχεια ξεκίνησε με την παραπεμπτική στην επταμελή σύνθεση απόφαση του Α Τμ. του ΣΕ 3651/2002, ακολούθησε η απόφαση 802/2007 της 7μ. σύνθεσης του Δικαστηρίου, η οποία παρέπεμψε το θέμα στην Ολομέλεια. Η τελευταία εξέδωσε την απόφαση 1663/2009 (Αρμ. 2009, 925=ΕΔΔΔ 2009, 387=ΔιΔικ 2010, 507=ΑρχΝ 2010, 106). Η νομολογία κατά το διάστημα αυτό παρέμεινε σταθερή τόσο με αποφάσεις του Α Τμήματος του Δικαστηρίου (384/2010, 998/2010, 1397/2010 κ.α.) όσο και του ΣΤ Τμήματος (ΣΕ 725/2010, 1240/2010, 3431/2010, 3713/2010 κ.α.) Bλ. σχετ. το σχόλιο της Αικ.Πεχλιβάνου και τις σύντομες παρατηρήσεις μας στην απόφαση 1620/2011 σε: Αρμ. 2011, τευχ. Σεπτ.
[7] Υπό τη διπλή εκδοχή της έννοιας – «Ολοκληρωτικός»: 1. Αυτός, που συμβαίνει σε απόλυτο βαθμό, ολοσχερής. 2. Αυτός, που σχετίζεται με τον ολοκληρωτισμό, Γ.Μπαμπινιώτη, Λεξικό της νέας ελληνικής γλώσσας, β έκδ., Αθήνα, 2002, σ. 1248.
[8] Διακριτή είναι, πάντως, η περίπτωση των αποσπαστών πράξεων από τη σύμβαση. Βλ. την απόφαση ήδη αρχής ΣΕ 891/2008 Ολ, Εφημ.ΔΔ 2008, 471 επ. με σύμφωνες παρατηρήσεις Α.Καϊδατζή για τον διοικητικό χαρακτήρα των πράξεων διαχείρισης κοινόχρηστων πραγμάτων ανεξάρτητα από την φύση της προς κατάρτιση σύμβασης (όμοιες και οι ΣΕ 892-5/2008)∙ επιπλέον, την απόφαση της Ολ του ΣΕ 1664/2009, ΕφημΔΔ 2009, 761 επ., με επικριτικές παρατηρήσεις Ι.Μαθιουδάκη (διοικητικές πράξεις αποσπαστές σύμβασης ιδιωτικού δικαίου του κράτους).
[9] Από την όλως πρόσφατη νομολογία, ΣΕ Ολ 414/2011 (σύμβαση μακροχρόνιας εκμισθώσεως τμήματος του Διεθνούς Κέντρου Ραδιοτηλεόρασης του ΟΑΚΑ από την εταιρεία «ΟΛΥΜΠΙΑΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ Α.Ε.» είναι ιδιωτικού δικαίου)∙ 631/2011 (αγορά ακινήτου από ΟΤΑ για την στέγαση αθιγγάνων είναι ιδιωτικού δικαίου)∙ 987/2011 (Οι συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ της Υ.Δ.Α.Σ. και Μ.Κ.Ο. διέπονται από διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου και είναι ιδιωτικού δικαίου, χωρίς να αρκεί ο επιδιωκόμενος δημόσιος σκοπός).
[10] Θεμελιώδεις οι ΑΕΔ 10, 15/1992∙ πρόσφατα, ΣΕ 987/2011, ο.π.∙ από την νομολογία του ΑΠ ομοίως η απόφαση 1490/2008, ΝοΒ 2009, 880. Για την έννοια της διοικητικής σύμβασης από την θεωρία, αντί πολλών, Δ.Παπανικολαϊδης, Δίκαιον των διοικητικών συμβάσεων, Αθήναι, 1966, σ. 8 επ.
[11] Παρεπόμενος, πάντως, σκοπός του κυρίου, που είναι η λειτουργία δημόσιας υπηρεσίας, συνιστά δημόσιο σκοπό, ΣΕ 1425/2001 (σύμβαση μίσθωσης ανθοπωλείων σε χώρο κοιμητηρίων – διάθεση ανθέων για το στολισμό μνημάτων). Πάντως, θα πρέπει ο σκοπός αυτός να συνδέεται κατά τρόπο αναγκαίο και άμεσο με την δημόσια υπηρεσία, όπως συμβαίνει στην περίπτωση, που οι σχετικές διατάξεις τον προβλέπουν.
[12] Θα πρέπει ο σκοπός της σύμβασης να συνδέεται κατά τρόπο αναγκαίο και άμεσο με την δημόσια υπηρεσία, ΣΕ 1460/2009, ΘΠΔΔ 2009, 1314 (η σύμβαση εκμίσθωσης σχολικών κυλικείων είναι ιδιωτικού δικαίου ελλείψει νομοθετικής ρύθμισης της σίτισης των μαθητών)∙ ΣΕ Ολ 896/2008, ΕφημΔΔ 2008, 468, παρατ. Α.Καϊδατζής («προμέτοχα» κρατικών εταιριών και συναλλακτική δράση της Διοίκησης)∙ Ολ 899/2008, ΤοΣ 2009, 342 (έκδοση μετοχοποιήσιμων τίτλων της ΑΕ Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα)∙ επίσης, ιδιωτικού δικαίου κρίθηκαν οι συμβάσεις εκμίσθωσης δημοτικών ακινήτων, ακόμη κι αν το ακίνητο καταλαμβάνει ενόλω ή εν μέρει κοινόχρηστο χώρο, ΣΕ 257/2011∙ 3525/2000∙ 2384/1999.
[13] Άρθρ. 115 του από 11/12-11-1929 ν.δ. περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων, όπως ισχύει∙ αποφάσεις αρχής οι ΑΕΔ 6/1989, 10/1993∙ επίσης, Ολ ΣΕ 1303/1997 και Ολ 3409/2001, Αρμ. 2001, 1558, η οποία επέκτεινε την ιδιωτική φύση της σύμβασης στον αιγιαλό και την παραλία∙ από την νομολογία του ΑΠ 1002/2010, 945/2009, Δ 2009, 1045, 950/2009, 951/2009, ΝοΒ 2009, 2381, 1888/2009, 1100-1/2006, ΕλλΔνη 2009, 1019.
[14] Άρθρ. 61 ν.δ. 86/1969∙ ΑΕΔ 4/1989, ΤοΣ 1990, 299∙ αντίθετα, η ειδική αποζημίωση του άρθρ. 114 ν. 1892/1990 γίνεται δεκτό ότι αποτελεί διοικητική κύρωση για την διατήρηση της αυθαίρετης κατασκευής εντός δάσους και όχι αποζημίωση για την αυθαίρετη χρήση δημόσιας δασικής έκτασης (ΣΕ 410/2005, 4216/2005, 1341/2007).
[15] Αντί πολλών, Β.Σκουρής, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Ι, Θεσσαλονίκη, 1995, 170 επ., 172 επ.∙ από την νομολογία, βλ. την προαναφερόμενη ΑΠ 1100-1/2006, ΕλλΔνη 2009, 1019 (: η αξίωση του Δημοσίου είναι ανάλογη της μισθωτικής του αξίας).
[16] Πρβλ. Α.Καϊδατζής, Συνταγματικοί περιορισμοί των ιδιωτικοποιήσεων, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σ. 57-58.
[17] Ν.Νίκας, Η αρχή της ισότητας των όπλων και τα διαδικαστικά προνόμια του Δημοσίου στην πολιτική δίκη, Αρμ. 2004, 325 με περαιτέρω παραπομπές στη βιβλιογραφία∙ σε αυτήν πρόσθεσε, Α.Αργυρός, Δικονομικά προνόμια του Δημοσίου και ΕΣΔΑ, ο ίδιος, Η επίδραση της ΕΣΔΑ στις αξιώσεις των εργαζομένων και στα δικονομικά προνόμια του δημοσίου, ΕΕργΔ 2009, 1129∙ Μ.Τσίρλης, Οι αναχρονισμοί στην ερμηνεία των δικονομικών κανόνων από τα εθνικά δικαστήρια και ο διορθωτικός ρόλος του ΕΔΔΑ, ΝοΒ 2009, 1939 .
[18] Α.Γέροντας, Η αντισυνταγματικότητα και μη συμβατότητα του προσδιορισμού του τόκου υπερημερίας σε ποσοστό 6% προς τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου και της ΕΣΔΑ, ΔιΔικ 2008, 273∙ Ε.Καραθανασόπουλος, Τοκογονία και έννομες σχέσεις δημοσίου δικαίου, ΘΠΔΔ 2009, 138.
[19] ΕΔΔΑ, 22-5-2008, Μεϊδάνης κατά Ελλάδος, §§ 30-31, Δ 2008, 704=Δ 2008, 1095, παρατ. Κ.Μπέη×28-5-2009, VARNIMA Corporation International S.A. κατάΕλλάδος, no 48906/2006, § 33.
[20] ΕΔΔΑ, 6-11-2009, ΖουμπουλίδηςκατάΕλλάδος, no 36963/2006, § 35, Δ 2009, 816× 28-5-2009, VARNIMA Corporation International S.A. κατάΕλλάδος, no 48906/2006, § 34× 18-2-1999, ΛάρκοςκατάΚύπρου, no 29515/1995, § 31× 21-6-2007, SCM Scanner de l’ Ouest Lyonnais et autres κατάΓαλλίας, no 12106/2003, § 31× 11-4-2006, Cabourdin κατάΓαλλίας, no 60796/2000, § 37.
[21] Άρθρ. 53 παρ. 3 π.δ. 18/1989, όπως ισχύει μετά την τροποπ. του από το άρθρ. 12 του ν. 3900/2010. Το νομοθετικό πλαφόν ανέρχεται σε 40.000 ευρώ ενώ μπορεί να παρακαμφθεί, πέραν των ρητά προβλεπόμενων περιπτώσεων, εφόσον ο αναιρεσείων (κυρίως, το κράτος) αποδείξει ότι η επίλυση της διαφοράς μπορεί να έχει ευρύτερες οικονομικές ή δημοσιονομικές επιπτώσεις, ώστε να δικαιολογείται η άσκηση και εκδίκαση της αναίρεσης. Η νομολογία του ΣΕ έχει διευκρινίσει κατά τρόπο αυστηρό το ζήτημα της απόδειξης αυτών των προϋποθέσεων. Π.χ. εάν πρόκειται για το δημόσιο και τα στοιχεία αυτά αναφέρονται σε άλλες συναφείς δίκες, θα πρέπει να προβάλλονται με το εισαγωγικό δικόγραφο, να μην είναι ενδεικτικά και παρωχημένα αλλά να προκύπτει από αυτά η έκβαση των δικών και το συνολικό ποσό, που αυτές αφορούν (ΣΕ 112/2011× 305/2011× 93/2010, ΔιΔικ 2010, 885) ενώ μπορεί να προτείνεται αντίθεση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης στην νομολογία του ΣΕ (ΣΕ 611/2011).
[22] Βλ. ανωτέρω, σημ. 6.
[23] Έτσι, ενώ το ΕΔΔΑ στην προαναφερόμενη απόφαση Μεϊδάνης έκρινε τον ετήσιο τόκο 6% για τις οφειλές του Δημοσίου αντίθετο στο άρθρ. 1 ΠΠΕΣΔΑ (και όχι στο άρθρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ), η Ολ ΣΕ 1663/2009 προσέθεσε και την παράβαση του άρθρ. 4 παρ. 1 Συντ.
[24] ΕΔΔΑ, 6-11-2009, Ζουμπουλίδης κατά Ελλάδος, ο.π.
[25] Βλ. ανωτέρω, σημ. 20.
[26] ΕΔΔΑ, 6-11-2009, Ζουμπουλίδης κατά Ελλάδος, ο.π., § 35.
[27] Το ΣΕ κρίνει την ρύθμιση της βραχείας (διετούς) παραγραφής του Κώδικα Δημοσίου Λογιστικού αντίθετη στο άρθρ. 4 παρ. 1 Συντ. (ΣΕ Ολ 953, 954/2011, ομοίως, και οι παραπεμπτικές στην Ολ αποφάσεις 1513/2009 και 71/2009, αντίστοιχα) ενώ το ίδιο είχε κρίνει στο παρελθόν και για την αντίστοιχη ρύθμιση του Λογιστικού των ΝΠΔΔ (ΣΕ Ολ 3654/2008 παραπ. στο ΑΕΔ× 3428/2006, Αρμ. 2007, 105, παραπ. στην Ολ). Ήδη, όμως, συμμορφώθηκε προς την αντίθετη νομολογία του ΑΕΔ (9/2009) σε σχέση με το Λογιστικό των ΝΠΔΔ (ΣΕ Ολ 955/2011). Το ΕΣ έκρινε, ομοίως, αντίθετη προς το Συντ. και την ΕΣΔΑ την βραχεία παραγραφή των απαιτήσεων των συνταξιούχων κ.λπ. του Δημοσίου (= άρθρ. 61 παρ. 1 Κώδικα Συντάξεων) με αλλεπάλληλες αποφάσεις της Ολομέλειας (ΕΣ Ολ 416/2010, 148/2010, 2448/2008, ΕΔΚΑ 2008, 68). Παγίως, επίσης, το ΔΕφΑθ έκρινε τις προαναφερόμενες ρυθμίσεις περί διετούς παραγραφής αντίθετες στους υπερκείμενους κανόνες (ΔΕΦΑθ 386, 433, 383, 511, 671, 710, 711/2009). Σταθερά αντίθετη ήταν η νομολογία του ΑΠ τόσο για το Δημόσιο Λογιστικό (ΑΠ 1722/2010, ΕΔΚΑ 2011, 374), όσο και για το Λογιστικό των ΝΠΔΔ (ΑΠ Ολ 31/2007, 2/2011, 766/2010, 272/2009, 1865, 1866/2008).
[28] ΕΔΔΔ 2010, 355. Στην απόφαση αυτή συμμορφώθηκε ήδη το ΣΕ με την απόφαση της Ολ 955/2011.
[29] Μετά τις παραπεμπτικές αποφάσεις της Ολ του ΣΕ 953/2011 (ΕΔΚΑ 2011, 340) και 954/2011 (ΕΔΚΑ 2011, 344), οι οποίες έκριναν την ρύθμιση αντίθετη στο άρθρ. 4 παρ. 1 Συντ. εφαρμόζοντας την γενική, πενταετή παραγραφή.
[30] Ανωτέρω, σημ. 27.
[31] Βλ. και Α.Βούλγαρης, Η παραγραφή αξιώσεων κατά του Δημοσίου και η πρόσφατη συγκρουόμενη νομολογία του ΕΔΔΑ με το ΑΕΔ, Συνηγ. 75/2009, 30.
[32] Κατά το άρθρ. 202 παρ. 2 ΚΔΔ, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του από το άρθρ. 34 ν. 3900/2011, το οποίο κρίθηκε συνταγματικό από το ΣΕ (www.ste.gr , καταχώρηση 22-7-2011).
[33] Το προδήλως βάσιμο αφορά τους τυπικούς λόγους και όχι την ουσία της υπόθεσης επί της προσφυγής (ΔΕφΑθ Αναστ. 20/2009, ΔΦΝ 2009, 736), προϋποθέτει έλλειψη αμφιβολιών ως προς το παραδεκτό του κυρίου ενδίκου βοηθήματος (όπως π.χ. ως προς την προθεσμία του, ΣΕ ΕΑ 791/2009) ενώ δεν αρκεί η επίκληση πρόδηλης βασιμότητας χωρίς παράλληλη επίκληση βλάβης (έστω απλής, όχι κατ’ ανάγκη ανεπανόρθωτης) του αιτούντος (ΔΠΑ 154/2008, ΝΟΜΟΣ). Η πρόσφατη νομολογία διευκρινίζει, πάντως, ότι η πρόδηλη βασιμότητα υποκαθιστά την ανεπανόρθωτη βλάβη του αιτούντος (ΔΠΑθ 1462/2009, ΕΔΚΑ 2010, 1154∙ ΜΠΠειρ 936/2008∙ Σ.Παπαδημητρίου/Κ.Μηλιαράκης, Το προδήλως βάσιμο του ενδίκου βοηθήματος ως λόγος χορήγησης δικαστικής αναστολής εκτέλεσης ανεξαρτήτως ανεπανόρθωτης βλάβης του αιτούντος σύμφωνα με τον ΚΔΔ (αρ. 19 ν. 3659/2008), ΔΦΝ 2009, 294). Περιπτώσεις πρόδηλης βασιμότητας στις διαφορές ουσίας καταγράφει ο Β.Μωυσίδης, Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, Κατ’ άρθρο ερμηνεία-Νομολογία, Δ έκδ., Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σ. 801.
[34] Μ.Αλεξοπούλου, Το προδήλως βάσιμο του κυρίου ενδίκου βοηθήματος ως λόγος χορήγησης προσωρινής δικαστικής προστασίας, Δ 2009, 724 επ.
[35] Μη επιδεχόμενο εύλογες αμφιβολίες λόγω του περιορισμού, που επιφέρει στην άσκηση των συνταγματικών δικαιωμάτων, ΣΕ ΕΑ 57/2009, ΕλλΔνη 2009, 1137.
[36] Απορρίφθηκαν αιτήσεις αναστολής εκτέλεσης για λόγους υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος στις ακόλουθες περιπτώσεις: Αποστράτευσης επαγγελματία οπλίτη ενόπλων δυνάμεων και αποστέρηση των μέσων βιοπορισμού (ΔΕφΑθ Αναστ. 62/2010)∙ απόσπασης εφοριακού για υπηρεσιακούς λόγους και υποχρέωση διατήρησης δύο εστιών (ΔΕφΑθ 102/2010)∙ αφαίρεσης διπλώματος οδήγησης λόγω συμπλήρωσης του ανωτάτου ορίου βαθμών ποινής ΣΕΣΟ (point system) (ΔΠΑθ Αναστ. 494/2009, 2440/2009)∙ ανάκλησης άδειας ταξί επί έξι μήνες κατόπιν συνεχούς παραβατικής συμπεριφοράς (ΔΠΑθ 1547/2008 Αναστ.).
[37] ΣΕ ΕΑ 676/2009 (Απόρριψη της αίτησης αναστολής παρά τον πρόδηλο χαρακτήρα της αιτήσεως ακυρώσεως λόγω προστασίας του αρχαιολογικού χώρου της Ολυμπίας).
[38] Αναλυτικά, Β.Σκουρής, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, 2000, σ. 126 επ., 129 επ. (όπου εξαιρέσεις, κατά τις οποίες η ιδιωτική ανεπανόρθωτη βλάβη υπερτερεί του δημοσίου συμφέροντος, όπως όταν απαγορεύεται η έξοδος από τη χώρα οφειλέτη του δημοσίου, ο οποίος επιβάλλεται να μεταβεί στην αλλοδαπή για λόγους υγείας)∙ Π.Λαζαράτος, Η προσωρινή δικαστική προστασία κατά τον ΚΔΔ, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002, σ. 216 επ. (εντός του πλαισίου του δημοσίου συμφέροντος θα πρέπει να συνεκτιμηθεί η πιθανότητα ευδοκίμησης του κυρίου ενδίκου βοηθήματος).
[39] Ε.Κουτούπα-Ρεγκάκου, Η προσωρινή προστασία κατά την διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων μετά τον ν. 2522/1997, ΝοΒ 1999, 537. Τα συμφέροντα των τρίτων μπορεί να συνιστούν μορφή δημοσίου συμφέροντος στις ακυρωτικές διαφορές, Ι.Συμεωνίδης, Η προσωρινή δικαστική προστασία κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ΕΔΚΑ 2000, 721 επ.(735).
[40] Ν.Σοφοκλέους, Η αντισυνταγματικότητα των άρθρων 14 του Ν.2523/1997 για την προληπτική δέσμευση περιουσιακών στοιχείων και 153 του Τελωνειακού Κώδικα, ΔΦΝ 2011, 787 επ. (υπό 2: Το ταμειακό συμφέρον του δημοσίου δεν εμπίπτει στην έννοια του δημοσίου συμφέροντος).
[41] ΔΠΠειρ (Αναστ.) 1491/2007, ΔΦΝ 2008, 1022: εάν γινόταν δεκτό ότι ως δημόσιο συμφέρον που επιβάλλει την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης και, επομένως, αποκλείει τη χορήγηση αναστολής εκτέλεσης της νοείται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 202 παρ. 2 περ. α` του ΚΔΔ/μίας, το απλό ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου προς άμεση είσπραξη των απαιτήσεων του, τότε δεν θα χορηγούταν, σε καμία περίπτωση, αναστολή εκτέλεσης πράξεων οργάνων του Δημοσίου, με τις οποίες θα καταλογίζονταν οποιαδήποτε χρηματικά ποσά∙ ομοίως, ΔΠΠειρ 1557/2007∙ ΔΠΑθ 5341/2006, ΔιΔικ 2009, 775.
[42] ΣΕ ΕΑ 57/2009, ΕλλΔνη 2009, 1137∙ 364, 194/2000∙ 548-550/1990, ΕλλΔνη 34, 914 κ.α.
[43] ΔΕφΑθ 393/2009, ΝΟΜΟΣ. Τα ίδια δεδομένα υπογραμμίζει και συνεκτιμά η ΣΕ 57/2009, προκρίνει, όμως, εύλογα το περιβαλλοντικό δημόσιο συμφέρον.
[44] Η απόφαση αυτή, επιχείρησε να παραμείνει πλησίον των κριτηρίων, που έθεσε η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, ιδίως με την επίκληση της εύλογης σχέσης μεταξύ του επιτοκίου, που ισχύει για το Δημόσιο και αυτού, που ισχύει για τους ιδιώτες (για την σχετική επιχειρηματολογία του ΕΔΔΑ, βλ. τις προαναφερόμενες (ανωτ. σημ. 19 και 20) αποφάσεις, Μεϊδάνης, § 6, 25∙ VARNIMA, § 31 και Ζουμπουλίδης, § 32). Επιπλέον, εισέφερε ως αυτοδύναμη βάση του σκεπτικού της ένα –αμφισβητούμενο- επιχείρημα σχετικά με την λειτουργία του τόκου ως μέσου εξασφάλισης των κινδύνων του δανειστή από τον οφειλέτη χωρίς να λαμβάνει υπόψη της ως κριτήριο φερεγγυότητας του οφειλέτη την εμπρόθεσμη τακτοποίηση των οφειλών. Πέραν αυτών των επιφυλάξεων, διαπιστώνει κανείς ένα σοβαρό έλλειμμα στο σκεπτικό της απόφασης με βάση τα δεδομένα του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου (βλ. ανωτέρω, σημ. 20 και 25): Δεν παρατίθενται οι συγκεκριμένες δυσμενείς οικονομικές επιπτώσεις, που θα επέφερε η εφαρμογή του γενικού νόμιμου επιτοκίου στις υποχρεώσεις του Δημοσίου, ώστε να εξακριβωθεί η αναγκαιότητα διατήρησης του κρατικού προνομίου στο επιτόκιο για τα οικονομικά του κράτους.
[45] Για λειτουργία του δημοσίου συμφέροντος ως μέσου αξιολόγησης από τον δικαστή των πολιτικών οριοθέτησης κράτους και αγοράς και την επίδραση των μεταβολών του οικονομικο-πολιτικού περιβάλλοντος στην αντίληψη του δικαστή για το δημόσιο συμφέρον, Α.Καϊδατζής, Δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής. Νομολογιακές τάσεις και προσαρμογές στο μεταβαλλόμενο οικονομο-πολιτικό περιβάλλον, www.constitutionalism.grIV). . Όπως διαπιστώνει ο ίδιος εύστοχα η νομολογία του ΣΕ από το έτος 2008 εισήλθε σε μία νέα περίοδο διόρθωσης της προγενέστερης αγορακεντρικής προσέγγισης (ο.π., υπό
[46] B.Rüthers, σ. 543-5. πρβλ. N.Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, Heidelberg, 1996, σ. 237 επ. Πάντως, διευκρινίζεται ότι δεν υφίσταται κενό δικαίου, όταν ο νομοθέτης δεν ρύθμισε ηθελημένα ορισμένη έννομη σχέση (C.Stamatis, Argumenter en droit. Une theorie critique de l’ argumentation juridique, Paris, 1995, σ. 245). Rechtstheorie, 2 Aufl., München, 2005,
[47] Για την στενή ερμηνεία των δημοσιονομικών διατάξεων σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, Ν.Μηλιώνης, Ζητήματα ερμηνείας των δημοσιονομικών διατάξεων: Θέσεις και ανασκευές, ΘΠΔΔ 2009, 129 επ. (130 επ.), ο οποίος, πάντως, υποστηρίζει την ανασκευή της (σ. 135 επ.).
[48] Όπου κατεξοχήν μνημονεύεται το γενικό συμφέρον, Ε.Βενιζέλος, Το γενικό συμφέρον και οι περιορισμοί των συνταγματικών δικαιωμάτων, Θεσσαλονίκη, 1990, σ. 35.
[49] Βλ. ανωτέρω, σημ. 1.
[50] Κυρίως, ο Γ.Κατρούγκαλος, ο.π., ΕφημΔΔ 2010, 154 και ΝοΒ 2011, 231 επ.
[51] Είναι χαρακτηριστική η διαπίστωση υποκατάστασης της έννοιας του «Ευρωπαϊκού Συντάγματος» από την έννοια της «ευρωπαϊκής πειθαρχίας», Ε.Βενιζέλος, ο.π. (σημ. 1), ΕφημΔΔ 2011, 2 επ. (9).
[52] Βλ., όμως, το επιχείρημα του Α.Γέροντα, ο.π. (σημ. 1), ΕφημΔΔ 2010, 726, ότι οι ρυθμίσεις των ν. 3833 και 3845/2010 συνιστούν δίκαιο έκτακτης ανάγκης και έχουν θεσπισθεί για την προστασία του εθνικού συμφέροντος.
[53] Για τον νομικό, και όχι πολιτικό, χαρακτήρα της ερμηνείας του Συντ., παρότι λαμβάνεται υπόψη η ιστορικοεξελικτική ερμηνεία και η ερμηνευτική πρακτική, Α.Μανιτάκης, Η νομική φύση και ο πολιτικός χαρακτήρας της ερμηνείας του Συντάγματος, ΤοΣ 1985, 476 επ.(483, 494: εφαρμογή της νομικής μεθόδου) με την επισήμανση ότι (σ. 481) ο τονισμός του πολιτικού χαρακτήρα της ερμηνείας του Συντ. λειτουργεί προς το συμφέρον των αρχόντων και προς βλάβη των εξουσιαζομένων.
[54] Κ.Σταμάτης, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, η έκδ., 2009, σ. 370 επ.
[55] Πρβλ. για το δημόσιο συμφέρον εν γένει, Ε.Βενιζέλος, Το γενικό συμφέρον και οι περιορισμοί των συνταγματικών δικαιωμάτων, ο.π., σ. 34.
[56] Πρβλ. Γ.Γεραπετρίτης, Ο έλεγχος των οικονομικών επιλογών από τον δικαστή: Προβολές του New Deal, ΕφημΔΔ 2011, 460 επ. (471) ότι οι δικαστές δεν σώζουν οικονομίες, διότι αυτό είναι έργο της πολιτικής.
[57] Για τα Συντάγματα της Ελβετίας και της Γερμανίας, Β.Τζέμος, ο.π. (σημ. 1), ΘΠΔΔ 2011, 496 επ. (500 επ.). Ο ίδιος σημειώνει (σ. 501-2) ότι η συνταγματοποίηση της απαγόρευσης των ελλειμμάτων αποτελεί «παραδοχή κατίσχυσης των οικονομικών δεδομένων έναντι της προστασίας των θεμελιωδών και ιδίως των κοινωνικών δικαιωμάτων».
[58] Πρβλ. και τον αυστηρότερο χαρακτηρισμό του δικαστή σε τέτοιες περιπτώσεις ως «παραπληρωματικο[ύ] μηχανισμο[ύ] του δημοσιονομικού συστήματος του κράτους», Κ.Σταμάτης, Γιατί οι συνταξιοδοτικές διατάξεις των δημοσίων υπαλλήλων να ερμηνεύονται «στενά και αυστηρά»; ΕΔΚΑ 2006, 641 επ.(652).
[59] Κ.Χρυσόγονος, Η κατάσταση πολιορκίας πριν και μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος, ΔκΠ 13-14, 285 επ.∙ Ν.Ρώτης, Στρατιωτικός νόμος και δημοκρατία, ΤοΣ 1976, 1 επ. Για την εφαρμογή του αντίστοιχου άρθρ. 16 του Γαλλικού Συντάγματος μόνον μία φορά με το αλγερινό πραξικόπημα της 21-4-1961, B.Jeanneau, Droit Constitutionnel et institutions politiques, 8e éd., Paris, 1991, σ. 304.
[60] Λουκ., 11, 26.

Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων: Το προσχέδιο νόμου για τα ΑΕΙ και η συνταγματική νομιμότητα

Κώστας Χ. Χρυσόγονος, Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου Τμήματος Νομικής Α.Π.Θ.

Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων: Το προσχέδιο νόμου για τα ΑΕΙ και η συνταγματική νομιμότητα

Το νομοσχέδιο για τα ΑΕΙ

Μιχάλης Σταθόπουλος, Ομότιμος καθηγητής του Πανεπιστημίου Αθηνών

Το νομοσχέδιο για τα ΑΕΙ

1. Μια πρώτη διαπίστωση: οι πανεπιστημιακές αρχές δεν μπόρεσαν να εξασφαλίσουν ομαλή λειτουργία των πανεπιστημίων.

Το νομοσχέδιο για τα ΑΕΙ εισάγει μια ριζική μεταρρύθμιση, που μάλιστα η κυβέρνηση θέλει να ψηφισθεί από τη Βουλή μέσα στον Αύγουστο. Η επείγουσα αυτή διαδικασία είναι ασφαλώς σύμφωνη με το Σύνταγμα. Δεν είναι «συνταγματικό πραξικόπημα», όπως τη χαρακτήρισε η Σύγκλητος του Πανεπιστημίου Αθηνών (σοβαρότερο, βέβαια, το ατόπημα της Συγκλήτου –που μάλλον οφείλεται σε κακή στιγμή– ότι, αν ψηφισθεί ο νόμος, δεν θα τον εφαρμόσει). Λόγος για τη βιαστική ψήφιση όμως δεν υπάρχει, αφού έτσι κι αλλιώς μια εκ βάθρων μεταρρύθμιση δεν μπορεί να είναι άμεσης εφαρμογής. Θα ήταν ευθύτερο να αντιμετωπίσει η κυβέρνηση «εν πληθούση αγορά» τις όποιες αντιδράσεις, παρά να υπεκφεύγει με προσφυγή στην «ερημιά» των αυγουστιάτικων διακοπών.

Κεντρικό ζήτημα της μεταρρύθμισης είναι ο νέος τρόπος εκλογής των πανεπιστημιακών αρχών. Μπορεί εύκολα να υποθέσει κανείς ότι πίσω από τη ρύθμιση αυτή βρίσκεται η διαπίστωση, ότι οι πανεπιστημιακές αρχές απέτυχαν ώς τώρα να εξασφαλίσουν αδιατάρακτα ομαλή λειτουργία των πανεπιστημίων, ότι δεν κατάφεραν να αντισταθούν αποτελεσματικά σε παράνομες ή αθέμιτες συμπεριφορές, προερχόμενες από διάφορους πανεπιστημιακούς (ιδίως φοιτητικούς) ή εξωπανεπιστημιακούς χώρους.
Η διαπίστωση αυτή είναι, δυστυχώς για τα πανεπιστήμια, σωστή (πλην εξαιρέσεων). Αυτό όμως δεν δικαιολογεί τη διαδεδομένη απαξίωση συλλήβδην του σημερινού πανεπιστημίου, με μειωτικές εκφράσεις που ενέχουν γενικευμένη απόρριψη. Στο σημερινό πανεπιστήμιο υπάρχουν πολλοί χώροι, όπου παράγεται έργο καλής ή και υψηλής ποιότητας από διδάσκοντες και διδασκομένους. Αλλωστε, η παραπάνω αποτυχία βαρύνει εν μέρει και την πολιτεία (που δεν άσκησε τη δέουσα εποπτεία μπροστά σ’ αυτά τα φαινόμενα, όπως έχει συνταγματικό καθήκον), αλλά βαρύνει και ευρύτερους, πολιτικούς και άλλους, χώρους της κοινωνίας που επικροτούσαν ή και απαιτούσαν τη στάση ανοχής των πανεπιστημιακών οργάνων.
2. Δεύτερη διαπίστωση: υπεύθυνοι λιγότερο οι θεσμοί και περισσότερο τα πρόσωπα που τους στελεχώνουν.
Η πολιτεία φαίνεται να πιστεύει ότι με την αλλαγή των νόμων θα λυθούν τα προβλήματα. Και όμως, η βασική αιτία τους βρίσκεται στους εφαρμοστές των νόμων.
Φταίνε άραγε οι νόμοι για τα φαινόμενα ανομίας; Φταίνε οι νόμοι, όταν η λειτουργία του πανεπιστημίου παραλύει από καταλήψεις, κλείσιμο πανεπιστημιακών κτιρίων ή αιθουσών, παρεμποδίσεις μαθημάτων, προπηλακισμούς καθηγητών κ.λπ. και τα αρμόδια πανεπιστημιακά όργανα παραλείπουν την εκτέλεση του καθήκοντός τους μπροστά σ’ αυτά τα φαινόμενα; Το παράδειγμα της συχνής κακοποίησης του ασύλου με καταλήψεις είναι το πιο χαρακτηριστικό για το ότι είναι κυρίως οι άνθρωποι που αποτυγχάνουν και όχι οι νόμοι (που εδώ έδιναν δυνατότητες αντιμετώπισης του φαινομένου).
Η αλλαγή νοοτροπίας σ’ αυτά τα θέματα θα ήταν πολύ αποτελεσματικότερη από οποιαδήποτε αλλαγή του θεσμικού πλαισίου.
3. Η νέα ρύθμιση για τη διοίκηση των ΑΕΙ.
Το νομοσχέδιο προβλέπει ως ανώτατο όργανο ένα (συνήθως) 15μελές Συμβούλιο. Αυτό θα επιλέγει και τον πρύτανη, καθώς και τους κοσμήτορες των σχολών. Όλοι θα αντλούν την εξουσία τους από το Συμβούλιο. Η Σύγκλητος θα έχει κυρίως γνωμοδοτικές αρμοδιότητες.
Το Συμβούλιο τελικά θα μπορούν να το ελέγχουν τα πρώτα επτά μέλη του (καθηγητές), αφού αυτά, μαζί με έναν εκπρόσωπο των φοιτητών, το όγδοο μέλος, θα εκλέγουν τα άλλα επτά (τα εξωτερικά) μέλη του Συμβουλίου. Τα πρώτα επτά μέλη θα εκλέγονται από το σύνολο των καθηγητών των ΑΕΙ, όχι και από τους φοιτητές. Εδώ το νομοσχέδιο καινοτομεί, αποκλείοντας τους φοιτητές· μια λύση δικαιολογημένη στο μέτρο που το δικαίωμα του εκλέγειν των φοιτητών, ασκούμενο ώς τώρα από τις φοιτητικές παρατάξεις (δηλ. τις κομματικές νεολαίες), αποτέλεσε δίαυλο εισόδου κομματικών και όχι πανεπιστημιακών κριτηρίων στη διαδικασία ανάδειξης των πανεπιστημιακών αρχών.
Η τελική πηγή της εξουσίας λοιπόν θα είναι οι καθηγητές των ΑΕΙ – εκλέκτορες των επτά μελών του Συμβουλίου. Αλλά το πώς θα ασκήσουν οι καθηγητές των ΑΕΙ το δικαίωμα του εκλέγειν είναι θέμα συνείδησης ή και του όποιου επηρεασμού τους. Μοιραία, λοιπόν, και υπό το νέο σύστημα πολλά εξαρτώνται από τα πρόσωπα που θα κληθούν να εφαρμόσουν τον νόμο.
Το ότι τελικά η εξουσία συγκεντρώνεται σε πολύ λίγους (τα εσωτερικά οκτώ μέλη του Συμβουλίου), που με πλειοψηφία των 2/3 θα επιλέγουν και τα άλλα επτά μέλη και που θα καθορίζουν άμεσα ή (με τις δικές τους επιλογές) έμμεσα τις τύχες των πανεπιστημίων ανέλεγκτα επί τέσσερα χρόνια (όσο η θητεία τους) συνιστά σοβαρό μειονέκτημα. Το ίδιο ισχύει και για την παρεχόμενη εξουσία σε ένα μόνο πρόσωπο, τον κοσμήτορα, να ορίζει τα μέλη των Επιτροπών που θα ασκούν το πιο κρίσιμο πανεπιστημιακό καθήκον, θα εκλέγουν δηλαδή τους μελλοντικούς καθηγητές· υπερβολική για τα ελληνικά δεδομένα εξουσία ενός μονοπρόσωπου οργάνου. Το συγκεντρωτικό αυτό σύστημα είναι εμπνευσμένο από αμερικανικά πρότυπα, όπου όμως είναι τα πρόσωπα που αποδίδουν και όχι οι θεσμοί. Θα συμβεί το ίδιο και στην Ελλάδα;
4. Τελικά, αξίζει να δοκιμασθεί το νέο σύστημα διοίκησης, που δεν είναι αντισυνταγματικό.
Παρά τις ανωτέρω επιφυλάξεις, νομίζω τελικά ότι ίσως αξίζει να δοκιμασθεί το νέο σύστημα διοίκησης (με την εξαίρεση της υπερεξουσίας του κοσμήτορα) και ας ελπίσουμε ότι τα πρόσωπα που θα στελεχώσουν τα νέα όργανα θα αποδώσουν. Έχει και ένα μεγάλο πλεονέκτημα: ότι θα μετέχουν στο 15μελές Συμβούλιο εξωτερικά μέλη, που προβλέπεται να είναι προσωπικότητες της πνευματικής, οικονομικής και κοινωνικής ζωής του τόπου. Λύση δικαιολογημένη, που ανοίγει τα πανεπιστήμια στην κοινωνία, για το συμφέρον της οποίας (και όχι για το συμφέρον των πανεπιστημιακών) τα πανεπιστήμια υπάρχουν και λειτουργούν. Τα πανεπιστήμια δεν ανήκουν στους καθηγητές, δεν ανήκουν στους φοιτητές, ούτε πολύ λιγότερο σε ιδιώτες, στους οποίους δεν πρέπει να δοθεί η εξουσία ελέγχου τους. Ανήκουν στο κοινωνικό σύνολο.
Φυσικά, λόγω της συνταγματικής διάταξης για την «πλήρη αυτοδιοίκηση» των ΑΕΙ, τα εξωτερικά μέλη προβλέπεται ότι θα εκλέγονται από πανεπιστημιακούς. Οι εκλεγόμενοι δεν είναι απαραίτητο να είναι και οι ίδιοι πανεπιστημιακοί. Αρκεί να χαίρουν της εμπιστοσύνης των πανεπιστημιακών εκλογέων τους. Έτσι ικανοποιείται πράγματι η πλήρης αυτοδιοίκηση, σε αντίθεση με όσα υποστηρίζουν ορισμένοι συνταγματολόγοι, υπερτονίζοντας την έννοια της αυτοδιοίκησης και παραθεωρώντας ότι στο Σύνταγμα δεν γίνεται λόγος για άμεση άσκηση της αυτοδιοίκησης. Όπως και η δημοκρατία και η αυτοδιοίκηση μπορεί να ασκείται με (άμεσα ή έμμεσα εκλεγόμενους) εκπροσώπους των αυτοδιοικουμένων. Συνεπώς, δεν υπάρχει πρόβλημα αντισυνταγματικότητας.
5. Λοιπές ρυθμίσεις – Υπέρμετρα φιλόδοξο το νομοσχέδιο.
Το νομοσχέδιο είναι σχολαστικά λεπτομερές και έχει αφόρητα πολυτελείς και περίπλοκες ρυθμίσεις, σε βάρος της σαφήνειας και της λιτότητας. Επίσης, είναι υπερβολικά φιλόδοξο. Θέλει να τα αλλάξει όλα και να γράψει εξ υπαρχής το θεσμικό πλαίσιο. Ό,τι ίσχυε, καλό ή κακό, θεωρείται ότι «έκλεισε τον κύκλο του». Παραγνωρίζεται ακόμη ότι μια ολική θεσμική ανατροπή προκαλεί αναστάτωση στα ΑΕΙ (ανεξάρτητα από αντιδράσεις), απαιτώντας μακρό χρόνο προσαρμογής και πολύ κόπο, σε βάρος του κύριου σκοπού (που είναι η έρευνα και η διδασκαλία), από τον οποίο οι πανεπιστημιακοί θα περισπώνται. Άλλωστε, η θεσμική κατεδάφιση των πάντων δείχνει έλλειψη σεβασμού σε ό,τι σωστό έχει γίνει ώς τώρα.
Μια μεταρρυθμιστική προσπάθεια με πολλούς και μεγάλους στόχους θα έπρεπε να έχει μπροστά της και μεγάλο χρονικό ορίζοντα. Είναι άραγε βέβαιο ότι θα δεχθούν οι μελλοντικοί υπουργοί Παιδείας να είναι απλοί εφαρμοστές της προηγούμενης συνολικής μεταρρύθμισης και θα παραιτηθούν από τη φιλοδοξία να γίνουν και οι ίδιοι μεταρρυθμιστές (ή έστω κατά ένα μέρος); Η αστάθεια από τις πολλές μεταρρυθμίσεις είναι ό,τι χειρότερο για την ηρεμία στα πανεπιστήμια.
Γι’ αυτό πιστεύω ότι το νομοσχέδιο θα έπρεπε να επικεντρώσει το ενδιαφέρον του σε ορισμένα μόνο θέματα. Όσο περισσότεροι στόχοι επιδιώκονται ταυτόχρονα, τόσο πιο δυσπρόσιτη γίνεται η επίτευξή τους. Θα κέρδιζε λοιπόν το νομοσχέδιο αν απαλλασσόταν, πρώτον, από αρκετές κακές ρυθμίσεις (ενδεικτικά: κατάργηση τομέων, άδικες μεταβατικές διατάξεις κ.λπ.) και, δεύτερον, από πολλές άλλες ρυθμίσεις, που απαιτούν και περισσότερη μελέτη και συναινετικότερες διαδικασίες, οι οποίες εξασφαλίζουν ανθεκτικότητα στον χρόνο. Κατά τα λοιπά αρκεί η κωδικοποίηση των ισχυουσών διατάξεων, μαζί με τις τωρινές αλλαγές.
Δημοσιεύθηκε στην εφημ. Καθημερινή,7.8.2011

Άμεση ή άχρηστη;

Κώστας Μποτόπουλος, Δρ.Ν., Συνταγματολόγος, Διδάσκων στο Πάντειο Πανεπιστήμιο

Άμεση ή άχρηστη;

Μνήμη Αναστάση Πεπονή

Δόθηκε σε «διαβούλευση» (τα εισαγωγικά υποδηλώνουν αμφισβήτηση της αποτελεσματικότητας, όχι της διεξαγωγής της διαδικασίας) το σχέδιο νόμου του Υπουργείου Εσωτερικών για τη «διεύρυνση της άμεσης και συμμετοχικής δημοκρατίας με τη διενέργεια δημοψηφίσματος». Για την πολιτική σκοπιμότητα, ας περιμένουμε να οριστικοποιηθεί η απόφαση περί διενέργειας και να εξειδικευθούν τα ερωτήματα. Πάντως, η φραστική εμμονή με την «άμεση και συμμετοχική δημοκρατία» (τίτλος αλλά και άρθρο 2 του σχεδίου), καθώς και οι πρώτες εξαγγελίες για «πολλά δημοψηφίσματα», που θα αφορούν μάλιστα «όλο το πολιτικό σύστημα», προϊδεάζουν μάλλον για προχειρότητα και αποπροσανατολισμό παρά για ουσιαστική δημοκρατική πρωτοβουλία.
Από θεσμική άποψη, η βασική παρατήρηση δεν θα μπορούσε παρά να σχετίζεται με την έλλειψη προστιθέμενης αξίας. Πράγματι, το 99% των διατάξεων είτε περιέχονται αυτολεξεί στο Σύνταγμα (άρθρα 3 περί προκήρυξης και 16 περί ελέγχου νομιμότητας), είτε «εξειδικεύουν» τα αυτονόητα (άρθρο 2 περί ορισμών, 4 περί αντικειμένου, 5 περί ψηφοφορίας και ψηφιζόντων), είτε επαναλαμβάνουν ρυθμίσεις εμπεριεχόμενες στον εκλογικό νόμο (άρθρα 8 ως 11 παρ. 2 περί διεξαγωγής της ψηφοφορίας, 13, 14 περί διαλογής, 15 περί αποτελέσματος της ψηφοφορίας) ή στον σχετικό με τις εκλογικές δαπάνες νόμο (άρθρα 6 και 7). Όλα τα παραπάνω θα μπορούσαν άνετα να περιέχονται –τα περισσότερα με τη μορφή παραπομπής ή ανάλογης εφαρμογής του ισχύοντος νομικού πλαισίου– στο προεδρικό διάταγμα με το οποίο θα προκηρυσσόταν το δημοψήφισμα. Η συμπερίληψή τους σε ειδικό νόμο (τον οποίο, εξάλλου, δεν προβλέπει το άρθρο 44 παρ. 2 του Συντάγματος, αντίθετα από ό,τι γίνεται σε πολλές άλλες συνταγματικές διατάξεις) δεν προσθέτει παρά έναν ακόμα κρίκο στη γνωστή τάση της ελληνικής νομοθετικής εξουσίας για συνταγματική, και σχετική με το Σύνταγμα και τους θεσμούς του, φλυαρία, επαναληπτικότητα και επικαλύψεις.
Τα παραπάνω ισχύουν, όπως ήδη είπα, για το 99% του σχεδίου –μένει μια διάταξη που συνιστά όλη την ουσία του. Αλλά στο σημείο αυτό –αναφέρομαι στο άρθρο 12 παρ. 3 του σχεδίου– η ρύθμιση είναι, κατά τη γνώμη μου, εξόχως προβληματική. Φτάνουμε έτσι στο παράδοξο να έχουμε ένα σχέδιο που όχι μόνο θα μπορούσε κάλλιστα να μην υπάρχει, αλλά και στο μόνο σημείο στο οποίο εισφέρει κάτι καινούργιο, δημιουργεί περισσότερα προβλήματα από όσα επιλύει. Αυτό θα πει νομοθετική ευστοχία.
Το άρθρο 12 παρ. 3 του σχεδίου νόμου αναφέρει τα εξής: «Το αποτέλεσμα δημοψηφίσματος για ψηφισμένο νομοσχέδιο που ρυθμίζει σοβαρό κοινωνικό ζήτημα είναι δεσμευτικό όταν στην ψηφοφορία λάβει μέρος τουλάχιστον το 50% όσων έχουν εγγραφεί στους εκλογικούς καταλόγους». Το συμπέρασμα που φαίνεται να βγαίνει, ερμηνευτικά, είναι ότι μόνο στην περίπτωση δημοψηφίσματος για «ψηφισμένα νομοσχέδια» (εδάφιο δεύτερο άρθρου 44 παρ. 2), το αποτέλεσμα είναι δεσμευτικό –και αυτό υπό την προϋπόθεση επίτευξης ορισμένου «κατωφλίου συμμετοχής»– και ότι, άρα, στην πιο κεντρική και κοινή περίπτωση του δημοψηφίσματος για «κρίσιμα εθνικά θέματα» (εδάφιο πρώτο), το αποτέλεσμα είναι πάντα μη δεσμευτικό για την κυβέρνηση. Κάτι τέτοιο είναι προβληματικό και από μεθοδολογική και από ουσιαστική και από συνταγματική άποψη.
Μεθοδολογικά, εντυπωσιάζει το γεγονός ότι ένα σχέδιο νόμου που, κατά τα άλλα, ρυθμίζει τα ήδη ρυθμισμένα, αφήνει περιθώρια δισταγμών, αοριστίας και καταφυγής στην ερμηνεία (η οποία, ως γνωστόν, στο συνταγματικό δίκαιο, δεν μπορεί ποτέ να είναι μονοσήμαντη) στο μόνο καινοφανές σημείο του. Ο νομοθέτης όφειλε, ειδικά ως προς αυτό, να είναι απόλυτα σαφής, προσδιορίζοντας ρητά τον κανόνα (τη μη δεσμευτικότητα, εφόσον αυτό επεδίωκε) και όχι την εξαίρεση. Έτσι όπως είναι διατυπωμένο το χωρίο, δύσκολα μπορεί, όπως ήδη ειπώθηκε, να συναχθεί κάτι διαφορετικό –και πάντως αν ο νομοθέτης ήθελε να κάνει διάκριση εντός της μόνης κατηγορίας των «ψηφισμένων» (δεσμευτικά όταν ψηφίσει το 50% και άνω, αλλιώς μη δεσμευτικά), θα έπρεπε οπωσδήποτε κάτι να πει και για τα «εθνικά» δημοψηφίσματα.
Από πλευράς συμφωνίας με το γράμμα και το πνεύμα του άρθρου 44 παρ. 2, η σφοδρά εικαζόμενη ως άνω διαφοροποίηση επίσης δύσκολα στέκεται: η γνώμη μου είναι ότι, εφόσον το Σύνταγμα δεν προβλέπει ρητά τη μη δεσμευτικότητα, ο κοινός νομοθέτης δεν μπορεί να τη θεσπίσει κυριαρχικά –και μάλιστα διαφοροποιημένα εν σχέσει με τις δύο «μορφές» δημοψηφίσματος, εφόσον, και πάλι, κανένα τέτοιο έρεισμα διαφοροποίησης δεν ανευρίσκεται και δεν μπορεί να ανευρεθεί στο συνταγματικό κείμενο. Για τους συνταγματικά προβλεπόμενους θεσμούς της δημοκρατίας –πόσο μάλλον της «συμμετοχικής και άμεσης δημοκρατίας»– ισχύει ο κανόνας «όταν δεν προβλέπεται ρητά το έλασσον, ισχύει το μείζον», όπου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, μείζον, σε σχέση με την άσκηση ενός δημοκρατικού δικαιώματος, είναι σαφώς η δεσμευτικότητα της λαϊκής απόφανσης, ιδίως για ζήτημα εθνικής σημασίας.
Περίεργο ασφαλώς να έχει, έστω και υπό προϋποθέσεις, δεσμευτικότητα η απόφανση στο εκ φύσεως πιο τεχνικό αντικείμενο ενός ψηφισμένου νομοσχεδίου και όχι στο «κανονικό» δημοψήφισμα. Αρκεί να σκεφτούμε ότι αν το υπό συζήτηση νομοσχέδιο ήταν νόμος του κράτους το 1974, ο ελληνικός λαός θα είχε «συμβουλεύσει» απλώς την τότε κυβέρνηση για το πολιτειακό ζήτημα. Το «κώλυμα διαφοροποίησης» ισχύει ακόμα και εντός της μόνης κατηγορίας των δημοψηφισμάτων για ψηφισμένα νομοσχέδια, ακόμα δηλαδή και αν ήθελε υποτεθεί ότι ο νομοθέτης θεωρεί, σιωπηρά, δεδομένη τη δεσμευτικότητα των «εθνικών» δημοψηφισμάτων.
Αλλά και σε σχέση με τους πολλαχού διακηρυσσόμενους σκοπούς του σχεδίου νόμου –και της επαπειλούμενης από το φθινόπωρο πολιτικής πρωτοβουλίας– η μη δεσμευτικότητα συνιστά εμφανή εσωτερική αντίφαση. Ωραία «αμεσότητα», όταν το αποτέλεσμα απλώς τίθεται υπόψη των κυβερνώντων, οι οποίοι μπορούν να το «ακούσουν», μπορούν και να το αγνοήσουν. Γενικώς στο ευρωπαϊκό συνταγματικό δίκαιο, τουλάχιστον στις χώρες που το δημοψήφισμα αποτελεί εξαιρετικό και όχι (όπως στην Ελβετία) συνήθη θεσμό, ο κανόνας είναι τα δημοψηφίσματα να έχουν δεσμευτικό αποτέλεσμα –ακόμα και η εξάρτηση από ορισμένο «κατώφλι συμμετοχής», που συναντάται στην Ιταλία, αποτελεί εξαίρεση. Αν η ελληνική πρωτοτυπία έχει ως πηγή έμπνευσης το «λαϊκό δημοψήφισμα» που για πρώτη φορά εισήχθη στον κοινό ευρωπαϊκό χώρο με τη «Συνθήκη της Λισαβόνας» (άρθρο 11 παρ. 4 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση), τότε το σφάλμα είναι διπλό: γιατί ο εκεί νεοεισαγόμενος θεσμός δεν είναι «δημοψήφισμα», αλλά νομοθετική πρωτοβουλία (την οποία είναι πιο λογικό, η Επιτροπή, «συνταγματικά» επιφορτισμένη με το αποκλειστικό προνόμιο νομοθετικής πρωτοβουλίας, έχει, στη συνέχεια, το περιθώριο να υιοθετήσει ή όχι).
Πολύ κακό για το τίποτα, θα έλεγε λοιπόν ο πάντα επίκαιρος βάρδος. Αρκετό κακό από το πολύ λίγο, θα διόρθωνε κάποιος επικεντρωμένος στις αποχρώσεις συνταγματολόγος.
ΥΓ. Στο αναθεωρημένο, μετά τη διαβούλευση, σχέδιο νόμου που συζητήθηκε στο Υπουργικό Συμβούλιο στις 31 Αυγούστου, ο Υπουργός Εσωτερικών δήλωσε ότι επέφερε τροποποίηση σε σχέση με το αρχικό –και πιο πάνω σχολιασμένο– σχέδιο, έτσι ώστε το αποτέλεσμα του δημοψηφίσματος να καθίσταται δεσμευτικό και για τους δύο τύπους δημοψηφίσματος (επιβεβαιώνοντας, συγχρόνως, ότι στο αρχικό σχέδιο προβλεπόταν δεσμευτικότητα μόνο για τα «ψηφισμένα νομοσχέδια»), υπό την προϋπόθεση –και για τους δύο τύπους δημοψηφίσματος, αλλά με διαφορετικά ενδεχομένως ποσοστά– να λάβει μέρος στην ψηφοφορία συγκεκριμένο ποσοστό του εκλογικού σώματος. Ακόμα κι έτσι, πολλές από τις παραπάνω παρατηρήσεις διατηρούν το νόημά τους.

Πανεπιστήμια: Ας κατεβάσουμε λίγο τους τόνους

Ν. Κ. Αλιβιζάτος και Αντ. Μανιτάκης, Καθηγητές του Συνταγματικού Δικαίου

Πανεπιστήμια: Ας κατεβάσουμε λίγο τους τόνους

«Ελλείψει ρητών εγγυήσεων και περιορισμών, η αξιολόγηση (των καθηγητών) μπορεί εύκολα να μετατραπεί σε δίωξη ιδεολογικά και επιστημονικά διαφωνούντων (…)».

Η φράση αυτή δεν διατυπώθηκε στη δεκαετία του 1950, ούτε καν επί χούντας, όταν ο έλεγχος του φρονήματος των καθηγητών πανεπιστημίου ήταν στην ημερήσια διάταξη. Περιλαμβάνεται σε υπόμνημα συναδέλφου συνταγματολόγου προς την τελευταία σύνοδο των πρυτάνεων και αφορά μιαν από τις σημαντικότερες καινοτομίες του νομοσχεδίου της κ. Άννας Διαμαντοπούλου για τα πανεπιστήμια: την υποχρεωτική αξιολόγηση, των καθηγητών ΑΕΙ, σε τακτά διαστήματα, από τη στιγμή που θα μονιμοποιηθούν. Και τούτο, όχι βέβαια για να χάσουν τη θέση τους αν κριθούν «κακοί», ούτε καν για να περικοπούν οι αποδοχές τους, αλλά με πολύ πιο ανώδυνες κυρώσεις: απλώς, σε περίπτωση «εξαιρετικά αρνητικής αξιολόγησης», όπως προβλέπεται, δεν θα μπορούν να συμμετέχουν σε κρίσεις συναδέλφων τους, να διδάσκουν μεταπτυχιακά και να διευθύνουν διδακτορικά.
Παρά ταύτα, η πρώτη αυτή απόπειρα στην ιστορία του ελληνικού πανεπιστημίου να υπαχθούν σε στοιχειώδεις κανόνες και οι άλλοτε τακτικοί καθηγητές χαρακτηρίζεται «καθηγητοκτόνα». «Έκτρωμα» αποκάλεσε άλλος συνάδελφος το νομοσχέδιο της κ. Διαμαντοπούλου –και μάλιστα από επίσημο βήμα και σε εντελώς ακατάλληλη στιγμή–, ενώ χαρακτήρισε «γκαουλάιτερ» τον νέο πρύτανη, ο οποίος θα επωμισθεί το κύριο βάρος για την εφαρμογή του νέου νόμου. Όσο για το επιχείρημα της αντισυνταγματικότητας, εκτοξεύεται από κάθε θιγόμενο σαν να ήταν αντιπαρασιτικό. Ό,τι δεν μας αρέσει, εν τούτοις, δεν είναι εξ αυτού και μόνον του λόγου και αντισυνταγματικό.
Προς τί όμως τόση ένταση; Γιατί τόσο πολλοί, σοβαροί κατά τεκμήριο άνθρωποι, χάνουν τόσο εύκολα την ψυχραιμία τους; Διακυβεύονται άραγε τόσο σημαντικά συμφέροντα, προσβάλλονται τόσο υψηλές αξίες, ώστε να δικαιολογούνται τόσο ακραίες εκφράσεις;
Με το δικαίωμα που μας δίνει η πολύχρονη διδασκαλία στο πανεπιστήμιο, η ειδικότητά μας και η παρακολούθηση από κοντά όλων των προσπαθειών που έχουν γίνει από το 1982 και μετά για ένα πανεπιστήμιο που να παράγει πρωτότυπη γνώση, να παρέχει παιδεία υψηλής στάθμης και να εξασφαλίζει στους πτυχιούχους του τουλάχιστον μιαν αξιοπρεπή ζωή, θέλουμε να υπενθυμίσουμε μερικές αλήθειες, που θα έπρεπε να είναι αυτονόητες:
Προβλέποντας ότι τα πανεπιστήμια είναι νομικά πρόσωπα δημόσιου δικαίου «με πλήρη αυτοδιοίκηση», το Σύνταγμα δεν επιβάλλει ένα συγκεκριμένο οργανωτικό πρότυπο αυτοδιοίκησης. Αφήνει, αντίθετα, στον νομοθέτη σημαντικά περιθώρια να επιλέγει αυτός τον καλύτερο τρόπο για την οργάνωση των ΑΕΙ, ώστε να εξυπηρετείται καλύτερα η ελευθερία της επιστήμης, της έρευνας και της διδασκαλίας.
Η οργάνωση των πανεπιστημίων είναι, λοιπόν, θέμα κοινού και όχι συντακτικού νομοθέτη. Αρκεί η νομοθετούσα πολιτεία να σέβεται τις συνταγματικές αρχές της δωρεάν παιδείας, της ακαδημαϊκής ελευθερίας και τον δημόσιο χαρακτήρα της ανώτατης εκπαίδευσης. Κοντολογίς, η αυτοδιοίκηση δεν είναι αυτοσκοπός, αλλά το μέσο για την εξυπηρέτηση της συνταγματικής αποστολής των πανεπιστημίων.
Ως «πλήρης αυτοδιοίκηση» νοείται η εξουσία των ΑΕΙ να διοικούνται από δικά τους όργανα. Ο τρόπος ανάδειξης των τελευταίων δεν προβλέπεται ούτε, πολύ λιγότερο, επιβάλλεται από το Σύνταγμα. Εξ άλλου, επειδή τα πανεπιστήμια είναι νομικά πρόσωπα ιδρυματικού και όχι σωματειακού χαρακτήρα (όπως είναι οι δικηγορικοί σύλλογοι), οι πανεπιστημιακοί δεν έχουν ατομικό δικαίωμα του εκλέγειν και του εκλέγεσθαι στα πανεπιστημιακά όργανα. Δεν θα πρέπει, τέλος, να συγχέεται η διοίκηση ενός πανεπιστημίου με τη διακυβέρνηση μιας πολιτείας ή ενός δήμου, η οποία στηρίζεται στην αρχή της λαϊκής κυριαρχίας.
Σε κάθε κλάδο, οι ίδιοι οι εργαζόμενοι δεν είναι οι καταλληλότεροι να αξιολογούν τις επιδόσεις τους. Χρειάζεται και η γνώμη τρίτων, που βλέπουν εξ ορισμού πιο αντικειμενικά τα πράγματα. Αυτό ισχύει σήμερα σε όλα τα πανεπιστήμια του κόσμου. Σε μας μάλιστα έχει κριθεί ότι, παρά το άρθρο 16, η συμμετοχή εξωτερικών εκλεκτόρων στις κρίσεις των πανεπιστημιακών δεν αντιβαίνει προς την αυτοδιοίκησή τους (ΣτΕ 32/2009).
Όταν δεν υπάρχει διαφάνεια και λογοδοσία, υπάρχει συναλλαγή. Και λογοδοσία δεν μπορεί να υπάρξει, όταν ελέγχων και ελεγχόμενος ταυτίζονται. Πώς μπορεί ο πρύτανης ή ο πρόεδρος ενός τμήματος να ελέγξει σοβαρά έναν συνάδελφό του για παραμέληση των καθηκόντων του, όταν εξαρτάται άμεσα από αυτόν;
Είναι αδιανόητο να προβλέπεται πανομοιότυπο οργανωτικό πλαίσιο για ένα μικρό πανεπιστήμιο και για ένα μεγάλο. Το Πανεπιστήμιο Αθηνών και το Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης δεν έχουν πολλά κοινά με το Πανεπιστήμιο Πελοποννήσου και, ακόμη λιγότερα, με το Πανεπιστήμιο Αιγαίου, που λειτουργεί σε πέντε διαφορετικά νησιά. Θα ήταν συνεπώς προτιμότερο να υπάγονται σε διαφορετικούς κανόνες, που να παίρνουν υπόψη τις ιδιαιτερότητές τους. Ορίζοντας ότι τα ΑΕΙ λειτουργούν «σύμφωνα με τους νόμους που αφορούν τους οργανισμούς τους», το Σύνταγμα (άρθρο 16§5) επιτρέπει τη διαφοροποίησή τους. Και είναι κρίμα που, έως σήμερα, ο νομοθέτης δεν εκμεταλλεύθηκε αυτή την ευχέρεια.
Το «δημοκρατικό» πανεπιστήμιο δεν είναι, τέλος, απαραιτήτως και «καλό». Τα πολυμελή συλλογικά όργανα ενδέχεται πράγματι να είναι αντιπροσωπευτικά, αυτό δεν σημαίνει όμως ότι μπορεί να λειτουργήσουν και αποτελεσματικά. Φοβούμενη τους δαίμονες του αυταρχικού μας παρελθόντος, η γενιά μας δεν συνειδητοποίησε ως τώρα ότι κάθε καλός καθηγητής δεν μπορεί να είναι και καλός πρύτανης. Στις μέρες μας, πέραν του ήθους, της ακεραιότητας και της επιστημοσύνης, ο τελευταίος πρέπει να έχει και ικανότητες να διοικεί έναν πολύπλοκο οργανισμό.
Δεν είναι βέβαιο ότι το νομοσχέδιο της κ. Διαμαντοπούλου απαντά επιτυχώς σε όλες τις ανωτέρω προκλήσεις. Και σκοτεινά σημεία έχει και βελτιώσεις επιδέχεται. Το υπουργείο οφείλει να ακούσει, να διαλεχθεί ειλικρινώς και να λάβει υπ’ όψιν πολλές από τις διατυπωθείσες αντιρρήσεις.
Δεν είναι λίγοι οι Έλληνες πανεπιστημιακοί που, παρά τις γνωστές αντιξοότητες, δημιούργησαν θυλάκους ποιότητας στο πανεπιστήμιο του νόμου του 1982. Θα ήταν κρίμα αν, για τις ανάγκες μιας ισοπεδωτικής (και γι’ αυτό άδικης) κριτικής οι θύλακοι αυτοί αγνοούνταν. Εξ ίσου όμως άδικο θα ήταν τα λιγοστά αυτά παραδείγματα να τα επικαλούμαστε για να δικαιολογούμε τα αδικαιολόγητα και για να εξιδανικεύουμε μια πραγματικότητα, που, είτε το θέλουμε είτε όχι, είναι γκρίζα. Γι’ αυτό, ας κατεβάσουμε λίγο τους τόνους και, με αφορμή την τελευταία αυτή προσπάθεια, ας αναστοχαστούμε τον ρόλο μας

Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων σχετικά με τη συνταγματικότητα ορισμένων ρυθμίσεων του προσχεδίου νόμου για τα ΑΕΙ

Χαράλαμπος Ανθόπουλος, Επίκουρος Καθηγητής Δημοσίου Δικαίου ΕΑΠ

Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων σχετικά με τη συνταγματικότητα ορισμένων ρυθμίσεων του προσχεδίου νόμου για τα ΑΕΙ

1. Εισαγωγή

Ο συνταγματικός νομοθέτης του 1975, με νωπή την εμπειρία των αυταρχικών επεμβάσεων στο Πανεπιστήμιο κατά τη διάρκεια της επταετίας, απέδωσε ιδιαίτερη σημασία και βαρύτητα στο ζήτημα της ανώτατης εκπαίδευσης και της δημοκρατικής οργάνωσής της. Κατοχύρωσε ρητά την ακαδημαϊκή ελευθερία (άρθρο 16 § 1 Συντ.), δηλαδή την ελευθερία της επιστημονικής έρευνας και διδασκαλίας στα πανεπιστήμια και στα άλλα ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, χωρίς να θέτει σε αυτήν προκαθορισμένες ιδεολογικές κατευθύνσεις, αναγνώρισε ως θεμελιώδες δικαίωμα του Πανεπιστημίου την πλήρη αυτοδιοίκησή του (άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ Συντ.), έθεσε κάτω από ένα ιδιαίτερο προστατευτικό καθεστώς τους πανεπιστημιακούς δασκάλους, χαρακτηρίζοντάς τους ως δημόσιους λειτουργούς (άρθρο 16 § 6 Συντ.), θέσπισε ειδική διάταξη για τους φοιτητικούς συλλόγους και τη συμμετοχή των σπουδαστών σε αυτούς (άρθρο 16 § 5 εδ. δ΄), ανοίγοντας έτσι τον δρόμο για τη συμμετοχή των φοιτητών στη διοίκηση των πανεπιστημιακών υποθέσεων.
Οι διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό και με τη ρητή απαγόρευση της ίδρυσης μη κρατικών πανεπιστημίων (άρθρα 16 § 8 εδ. β΄ Συντ., 16 § 5 εδ. α΄ Συντ.), θέτουν ένα συγκεκριμένο πλαίσιο αρχών και κανόνων δεσμευτικό για τον κοινό νομοθέτη, περιορίζοντας την πολιτική διακριτική ευχέρειά του κατά τη ρύθμιση από αυτόν της παροχής της ανώτατης εκπαίδευσης και του τρόπου οργάνωσής της.
Από το πλαίσιο αυτό αφίσταται ριζικά το προσχέδιο νόμου για την ανώτατη εκπαίδευση που έδωσε στη δημοσιότητα το Υπουργείο Παιδείας τη Δευτέρα 4 Ιουλίου 2011. Το εν λόγω προσχέδιο περιέχει σειρά αντισυνταγματικών ρυθμίσεων, οι οποίες στη σύνθεσή τους ανατρέπουν πλήρως τις βάσεις του πανεπιστημιακού συνταγματικού συστήματος, όπως αυτό καθορίζεται από τα άρθρα 16 § 1, 16 § 5, και 16 § 6 του Συντάγματος. Στο παρόν γνωμοδοτικό σημείωμα θα αρκεσθούμε στην επισήμανση εκείνων των ρυθμίσεων του προσχεδίου νόμου, που δεν δημιουργούν απλώς αμφιβολίες ως προς τη συνταγματικότητά τους, αλλά είναι προδήλως αντισυνταγματικές, δηλαδή έρχονται σε άμεση και ευθεία αντίθεση προς το άρθρο 16 του Συντάγματος.
2. H αρχή της πλήρους αυτοδιοίκησης των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων και η λειτουργική της σχέση με την ακαδημαϊκή ελευθερία
Από το άρθρο 16 § 5 εδ. β΄ Συντ., που ορίζει ότι τα πανεπιστήμια και τα άλλα ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα «λειτουργούν σύμφωνα με τους νόμους που αφορούν τους οργανισμούς τους», προκύπτει σαφώς ότι τα θέματα οργάνωσης των ιδρυμάτων αυτών ανήκουν στην αρμοδιότητα του κοινού νομοθέτη. Πλην όμως, κατά τη ρύθμιση των θεμάτων αυτών, ο κοινός νομοθέτης δεσμεύεται από το άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ Συντ., σύμφωνα με το οποίο η «ανώτατη εκπαίδευση παρέχεται αποκλειστικά από ιδρύματα που αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου με πλήρη αυτοδιοίκηση». Ειδικότερα, ο κοινός νομοθέτης δεν μπορεί να καταργήσει τον θεσμό της πανεπιστημιακής αυτοδιοίκησης, ο οποίος αποτελεί συγχρόνως και θεμελιώδες δικαίωμα του Πανεπιστημίου (πρβλ. Πρ. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, Α’, Αθήνα, 1991, σ. 679), αλλά ούτε να τον διαμορφώσει με τέτοιο τρόπο ώστε η αυτοδιοίκηση των πανεπιστημίων και των άλλων ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων να μην μπορεί να χαρακτηριστεί ως «πλήρης».
Όπως γίνεται δεκτό τόσο στη θεωρία (βλ. Αρ. Μάνεση, Η συνταγματική προστασία της ακαδημαϊκής ελευθερίας, σε: του ίδιου, Συνταγματική θεωρία και πράξη, Ι, 1954 – 1979, Θεσσαλονίκη 1980, σ. 698 επ., Ευ. Βενιζέλου, Τα Πανεπιστημιακά όργανα κατά τον ν. 1268/1982 και η πλήρης αυτοδιοίκηση των ΑΕΙ, σε: Αρμ 1983, σ. 720 επ., Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, Αθήνα 2006, σ. 342 επ.), όσο και στη νομολογία (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ Ολ. 2786/1984, ΣτΕ Ολ. 2805/1984, ΑΠ 1314/1984), «πλήρης αυτοδιοίκηση» των πανεπιστημίων και των άλλων ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων σημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι τα όργανα διοίκησης των ιδρυμάτων αυτών αναδεικνύονται από τα μέλη της ακαδημαϊκής κοινότητας του οικείου ιδρύματος -αφού η αυτοδιοίκηση νοείται κατ’ αναφορά προς κάθε μεμονωμένο ίδρυμα και όχι προς το σύνολό τους- που αποτελείται από τους διδάσκοντες και τους διδασκόμενους σε αυτό και απαρτίζονται από πρόσωπα που ανήκουν στη συγκεκριμένη ακαδημαϊκή κοινότητα.
Μια τέτοια σύνθεση των οργάνων αυτών δικαιολογείται και από το γεγονός ότι η συνταγματική εγγύηση της «πλήρους αυτοδιοίκησης» των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων κατά το άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ Συντ. αποσκοπεί στην πληρέστερη διασφάλιση της ακαδημαϊκής ελευθερίας κατά το άρθρο 16 § 1 Συντ., φορείς της οποίας είναι τόσο οι διδάσκοντες όσο και οι διδασκόμενοι (βλ. Αρ. Μάνεση, ό.π., σ. 699 – 700) και συνεπώς μόνον από αυτούς, δηλαδή όσους συγκροτούν την ακαδημαϊκή κοινότητα του οικείου ιδρύματος, επιτρέπεται να αναδεικνύονται τα όργανα της πανεπιστημιακής διοίκησης και μόνον από αυτούς επιτρέπεται να απαρτίζονται.
Αξίζει μάλιστα να σημειωθεί ότι σύμφωνα με την απόφαση 2805/1984 του ΣτΕ, τα μέλη του διοικητικού προσωπικού των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων, επειδή δεν έχουν άμεση σχέση «προς το επιτελούμενο στα πανεπιστήμια έργο προαγωγής και μετάδοσης της επιστήμης και της έρευνας» και, υπό την έννοια αυτή, δεν μπορούν να θεωρηθούν ως φορείς της ακαδημαϊκής ελευθερίας, δεν επιτρέπεται να μετέχουν στο εκλεκτορικό σώμα επιλογής των πρυτανικών αρχών, δεδομένου ότι οι αρχές αυτές δεν έχουν αμιγώς διοικητικά καθήκοντα, αλλά και αποφασιστική συμβολή στην άσκηση αρμοδιοτήτων που αφορούν άμεσα ή έμμεσα την ακαδημαϊκή ελευθερία. Από την απόφαση αυτή του ΣτΕ προκύπτει σαφώς ότι δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτή ούτε η συμμετοχή «τρίτων» ιδιωτών σε όργανα της πανεπιστημιακής διοίκησης, τα οποία ασκούν αρμοδιότητες που αφορούν την επιστημονική, ερευνητική και εκπαιδευτική λειτουργία του ιδρύματος, αφού τα εν λόγω πρόσωπα δεν έχουν καμία σχέση με τη λειτουργία αυτή.
3. Αντισυνταγματικότητα της σύνθεσης του Συμβουλίου του Ιδρύματος
Υπό τα δεδομένα αυτά, είναι χωρίς άλλο αντισυνταγματική η συμμετοχή επτά ή τεσσάρων εξωτερικών μελών «εκ προσωπικοτήτων» στο Συμβούλιο του Ιδρύματος, έστω κι αν αυτά επιλέγονται από τα υπόλοιπα οκτώ ή πέντε εσωτερικά μέλη, από τα οποία επτά ή τέσσερα είναι πρωτοβάθμιοι Καθηγητές που εκλέγονται από το σύνολο των Καθηγητών του οικείου ιδρύματος και ένα μέλος είναι εκπρόσωπος των φοιτητών (άρθρο 8 §§ 2, 4, 5 και 7 του προσχεδίου νόμου). Ας σημειωθεί ότι στο Συμβούλιο του Ιδρύματος συγκεντρώνονται οι πιο κρίσιμες αρμοδιότητες σε όλα σχεδόν τα θέματα που αφορούν την επιστημονική, ερευνητική και εκπαιδευτική λειτουργία του οικείου ΑΕΙ (διαμόρφωση της στρατηγικής της ανάπτυξης του ιδρύματος και της ιδιαίτερής του φυσιογνωμίας, κατάρτιση του Οργανισμού και του Εσωτερικού Κανονισμού, επιλογή του Πρύτανη και των Κοσμητόρων των Σχολών, γενική εποπτεία και έλεγχος της λειτουργίας του ιδρύματος κ.λπ.), η διαχείριση των οποίων δεν νοείται να γίνεται από «τρίτους» ιδιώτες. Συμμετοχή εξωτερικών μελών, αλλά σε μικρότερο από το προβλεπόμενο στο προσχέδιο ποσοστό, θα μπορούσε κατ’ εξαίρεση να γίνει συνταγματικώς δεκτή, αν το Συμβούλιο του ιδρύματος είχε μόνο γνωμοδοτικές ή τεχνικές, οικονομικο-διαχειριστικές αρμοδιότητες.
4. Αντισυνταγματικότητα του τρόπου ανάδειξης του Πρύτανη
Αντισυνταγματική είναι και η ανάδειξη του Πρύτανη με έμμεση εκλογή από το Συμβούλιο του Ιδρύματος (άρθρο 8 § 14 του προσχεδίου νόμου), όχι μόνο λόγω της συμμετοχής σε αυτό εξωτερικών μελών, την οποία δεν επιτρέπει το άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ Συντ., εν όψει των αρμοδιοτήτων του οργάνου αυτού, αλλά και λόγω της ολιγομελούς σύνθεσής του, που το καθιστά ένα όργανο μη επαρκώς αντιπροσωπευτικό για την εκλογή του Πρύτανη.
Το άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ Συντ. δεν αποκλείει την έμμεση εκλογή του Πρύτανη, υπό τον όρο, όμως, ότι το αναδεικνύον όργανον θα έχει ευρεία αντιπροσωπευτικότητα, ώστε να εξασφαλίζεται η αναγκαία δημοκρατική νομιμοποίηση του Πρύτανη, ως επικεφαλής ενός «πλήρως αυτοδιοικούμενου», και άρα εσωτερικά δημοκρατικού, νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Ένα τέτοιο όργανο με ευρεία αντιπροσωπευτικότητα θα μπορούσε να είναι η Σύγκλητος, υπό την προβλεπόμενη από την ισχύουσα νομοθεσία σύνθεσή της (βλ. άρθρο 2 του ν. 2083/1992). Αντίθετα, η προβλεπόμενη από το προσχέδιο νόμου σύνθεση της Συγκλήτου (άρθρο 8 § 19) δεν εξασφαλίζει την απαιτούμενη αντιπροσωπευτικότητα, αφού οι Κοσμήτορες των Σχολών, οι οποίοι αποτελούν αυτοδικαίως μέλη της, επιλέγονται από το Συμβούλιο του Ιδρύματος (για την αντισυνταγματικότητα του τρόπου ανάδειξης των Κοσμητόρων των Σχολών, βλ. παρακάτω υπό § 5).
Πάντως, δεν χωρεί αμφιβολία ότι ο τρόπος ανάδειξης του Πρύτανη που εκφράζει πιο αυθεντικά τη δημοκρατική ratio του άρθρου 16 § 5 εδ. α΄ Συντ. είναι η άμεση εκλογή του από όλα τα μέλη της ακαδημαϊκής κοινότητας, συμπεριλαμβανομένων και των φοιτητών, αλλά με μειωμένο, λόγω του μεγάλου αριθμού τους, τον συντελεστή βαρύτητας της ψήφου τους, εν σχέσει προς τον αντίστοιχο των μελών του διδακτικού προσωπικού. Η άμεση εκλογή του Πρύτανη με καθολική και μυστική ψηφοφορία εξασφαλίζει σε αυτόν αυξημένη αντιπροσωπευτικότητα και νομιμοποίηση, τον ισχυροποιεί απέναντι σε ενδεχόμενες πιέσεις από την κυβέρνηση ή από το εθνικό ή τοπικό πολιτικό σύστημα ή από παράγοντες της αγοράς και, συγχρόνως, τον υποχρεώνει στο πλαίσιο πάντοτε της εξυπηρέτησης του αντικειμενικού συνταγματικού σκοπού των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων να σέβεται και να εξισορροπεί τα δικαιώματα, τα συμφέροντα και τις προτιμήσεις των μελών και των συνιστωσών της ακαδημαϊκής κοινότητας, κάτι το οποίο προσιδιάζει σε μια αντιπροσωπευτική δράση και ανταποκρίνεται στη νομική φύση του Πανεπιστημίου, ως νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου που χαρακτηρίζεται και από ένα έντονο «προσωπικό» ή «σωματειακό» στοιχείο (βλ. Αρ. Μάνεση, ό.π., σ. 698 – 699, Δημ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η διοικητική οργάνωση του Κράτους, Θεσσαλονίκη 2002, σ. 232 επ.).
Το άρθρο 8 § 13 του προσχεδίου νόμου προβλέπει ότι ο Πρύτανης μπορεί να προέρχεται και από άλλο Πανεπιστήμιο, της ημεδαπής ή της αλλοδαπής. Πλην όμως, τυχόν εκλογή ως Πρύτανη, προσώπου που δεν ανήκει στο ακαδημαϊκό σώμα του οικείου ιδρύματος, θα ερχόταν σε αντίθεση προς το άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ Συντ., αφού ένα τέτοιο πρόσωπο δεν θα είχε κανένα σύνδεσμο προς τη συγκεκριμένη ακαδημαϊκή κοινότητα και τις υποθέσεις του συγκεκριμένου ιδρύματος, τις οποίες θα εκαλείτο να διαχειρισθεί (προβλ. Δημ. Κοντόγιωργα – Θεοχαροπούλου, ό.π., σ. 234 επ.).
5. Αντισυνταγματικότητα του τρόπου ανάδειξης του Κοσμήτορα της Σχολής
Η αρχή της «πλήρους αυτοδιοίκησης» των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων κατά το άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ Συντ. αποτελεί τον θεμελιώδη κανόνα συγκρότησης όχι μόνο των κεντρικών, αλλά και των περιφερειακών οργάνων της πανεπιστημιακής διοίκησης, αφού η αρχή αυτή αφορά τόσο το συγκεκριμένο ίδρυμα ως όλο όσο και τις επιμέρους οργανωτικές του αρθρώσεις (για την εξακτίνωση της αρχής της πανεπιστημιακής αυτοδιοίκησης στις επιμέρους ακαδημαϊκές – διοικητικές δομές, βλ. από τη διεθνή βιβλιογραφία, A. DAtena, L’ autonomia universitaria, σε: του ίδιου, Lezioni di diritto costituzionale, Torino 2006, σ. 117 επ.).
Το προσχέδιο νόμου ορίζει ως βασική ακαδημαϊκή και διοικητική μονάδα των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων τη Σχολή, η οποία καλύπτει μια ενότητα συγγενών επιστημονικών κλάδων, και οργανώνει Προγράμματα Σπουδών που εντάσσονται στους κλάδους αυτούς (άρθρο 7 § 1). Παραδόξως και πέρα από κάθε έννοια συνταγματικής νομιμότητας, προβλέπεται ότι ο Κοσμήτορας της Σχολής δεν θα εκλέγεται από τα μέλη του διδακτικού προσωπικού που ανήκουν στην οικεία Σχολή και διδάσκουν στα επιμέρους Προγράμματα Σπουδών, αλλά από το Συμβούλιο του Ιδρύματος, το οποίο θα τον επιλέγει μεταξύ των ενδιαφερομένων Καθηγητών πρώτης Βαθμίδας της Σχολής που έχουν «αναγνωρισμένο κύρος» (άρθρα 8 § 9 και 9 § 2 του προσχεδίου νόμου). Με τη ρύθμιση αυτή καταργείται στην ουσία η πανεπιστημιακή αυτοδιοίκηση σε επίπεδο Σχολής. Δύσκολα θα μπορούσε να φαντασθεί κανείς μια τόσο φανερή παραβίαση ή παρανόηση του άρθρου 16 § 5 εδ. α΄ Συντ.
6. Αντισυνταγματικότητα της παύσης των εν ενεργεία Πρυτανικών Αρχών πριν από την κανονική λήξη της θητείας τους
Δεν έχουν ακόμα δοθεί στη δημοσιότητα οι διατάξεις του νομοσχεδίου που ρυθμίζουν τη διαδικασία μετάβασης στο νέο σύστημα πανεπιστημιακής διοίκησης. Θεωρούμε, όμως, σκόπιμο να επισημάνουμε εκ των προτέρων ότι η θητεία των εν ενεργεία Πρυτανικών Αρχών θα πρέπει να λήξει σύμφωνα με τις διατάξεις που ίσχυαν κατά τον χρόνο της εκλογής τους. Τυχόν παύση με νόμο των εν ενεργεία Πρυτανικών Αρχών πριν από την κανονική λήξη της θητείας τους θα ερχόταν σε αντίθεση προς το άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ Συντ., διότι θα ανέτρεπε την ενσωματωθείσα στο εκλογικό αποτέλεσμα «πανεπιστημιακή αυτοδιοικητική βούληση», προκειμένου να μην καθυστερήσει η εφαρμογή της νέας πανεπιστημιακής πολιτικής. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, κάθε νέα κυβέρνηση που θα ήθελε να αλλάξει το εκάστοτε ισχύον σύστημα πανεπιστημιακής διοίκησης θα προχωρούσε στην παύση των εν ενεργεία πανεπιστημιακών οργάνων, μεσούσης της θητείας τους…

“Δημοσιεύεται σε ΕφημΔΔ 3/2011”.

Ο έλεγχος των οικονομικών επιλογών από τον δικαστή: Προβολές του New Deal

Γιώργος Γεραπετρίτης, Επίκουρος Καθηγητής Νομικής του Πανεπιστημίου Αθηνών

Ο έλεγχος των οικονομικών επιλογών από τον δικαστή: Προβολές του New Deal

Εισαγωγή

Φαίνεται πως το έχει η μοίρα των δικαστών κάθε φορά που άγεται για κρίση υπόθεση με έντονο πολιτικό χρώμα ή υπόθεση που έχει προκαλέσει το ενδιαφέρον της κοινής γνώμης, μέσω ιδίως της προβολής της από τα μέσα μαζικής επικοινωνίας να επανέρχονται στο προσκήνιο ζητήματα φύσης και έκτασης του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων και τελικά της ίδιας της συνταγματικής φυσιολογίας της νομιμοποίησης της δικαστικής λειτουργίας. Η αμφισβήτηση προς τη δικαιοσύνη μπορεί να εκκινεί από την ίδια την πρακτική έκφανση της επίλυσης μιας συγκεκριμένης διαφοράς και να εξικνείται έως του σημείου να επαναφέρει σε ακαδημαϊκό επίπεδο ζητήματα θεσμικής ισορροπίας που η συνταγματική θεωρία και τάξη έχει από μακρού χρόνου διαχειριστεί. Στη συζήτηση όμως αυτή τις περισσότερες φορές φαίνεται να ελλείπει ένα κρίσιμο στοιχείο λογικής υπαγωγής που, αν και ωφελιμιστικό στην ουσία του, συνιστά προαπαιτούμενο για κάθε έντιμη και ειλικρινή προσέγγιση για τη θέση του δικαστή στη θεσμική αρχιτεκτονική. Και αυτό είναι η ουσιαστική εμβάθυνση στο ερώτημα τι είδους δικαστή θέλουμε τελικά. Θέλουμε έναν δικαστή με ισχυρό θεσμικό οπλοστάσιο το οποίο όμως θα ενεργοποιεί μόνο σε οριακές ή έστω ορισμένες περιπτώσεις; Θέλουμε έναν δικαστή ο οποίος θα αυτοπεριορίζεται ως προς την έκταση του ελέγχου του αναλόγως της φύσης της ένδικης διαφοράς που άγεται ενώπιόν του; Θέλουμε έναν δικαστή συνομιλητή της πολιτικής εξουσίας ή στεγανοποιημένο από τις υπόλοιπες κρατικές δομές; Θέλουμε δικαστή ο οποίος θα αφουγκράζεται την κοινωνία και θα λειτουργεί ως άγγελος του λαϊκού αισθήματος, ένας τυπικώς φυσικός αλλά κατ’ ουσίαν «λαϊκός» δικαστής, ή δικαστή του οποίου ο τεχνοκρατικός ρόλος θα τον απογυμνώνει από την εξωνομική του αίσθηση ή ακόμη και υπόσταση; Θέλουμε έναν δικαστή ανοικτό στην εξέλιξη των καιρών, φιλοευρωπαϊστή, ή δικαστή δογματικό στη θεωρία του κράτους και του συνταγματικού δικαίου, ιδίως σχετικά με την ιεραρχία των πηγών του δικαίου.
Στον βαθμό που στα ερωτήματα αυτά δεν δίδεται μια σαφής εκ προοιμίου απάντηση, είναι προφανές ότι θέματα που αφορούν τον ρόλο του δικαστή θα επανέρχονται στο διηνεκές και μάλιστα υπό όρους διαφορετικούς κάθε φορά αναλόγως των συγκυριών ή, στην καλύτερη περίπτωση, των ιδεολογικών προεπιλογών καθενός.
Η παρούσα συμβολή δεν φιλοδοξεί βεβαίως να εξαντλήσει ένα θέμα που ως εκ της φύσεώς του μοιάζει να αναδύεται κατά καιρούς μέσα από τις δογματικές του στάχτες. Ιδίως δεν θα μας απασχολήσει το ζήτημα της ουσιαστικής νομιμοποίησης του δικαστή. Και αυτό όχι μόνο διότι η συζήτηση αυτή φαίνεται πια κορεσμένη, αλλά κυρίως διότι σε μια εποχή διάχυτης κρίσης των θεσμών, περιλαμβανομένου του ιδίου του θεσμού της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας,, η επενέργεια της δικαστικής λειτουργίας δεν μπορεί εκ των πραγμάτων να αμφισβητείται επί της αρχής παρά μόνο να διερευνώνται οι όροι μέσω των οποίων θα διασφαλίζεται η θεσμικά ισόρροπη και ωφέλιμη λειτουργία της.
Ως παράδειγμα εργασίας της παρούσας μελέτης έχει αξιοποιηθεί η ιστορική περίοδος του μεσοπολέμου στις ΗΠΑ, ειδικώς δε η δεκαετία του 1930 που σηματοδοτεί την επιχείρηση ανασυγκρότησης του κράτους μετά την οικονομική καταστροφή του 1929. Πρόκειται για μεγάλη συνταγματική στιγμή στις ΗΠΑ που εν πολλοίς διαμόρφωσε το υφιστάμενο και μάλλον παγιωμένο πλαίσιο ελέγχου συνταγματικότητας. Από τη συνταγματική αυτή στιγμή μπορούν να εξαχθούν κρίσιμα συμπεράσματα που δεν συνδέονται μόνο με την αναλογία σε σχέση με τις οικονομικές και πολιτικές συνθήκες που σήμερα βιώνει η Ευρώπη, ιδίως δε η Ελλάδα, αλλά και με τη συστημική αναλογία του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων εδώ και στις ΗΠΑ.
1. Η ιστορική διαδρομή της κρίσης θεσμών στον μεσοπόλεμο
1.1 Το οικονομικό, κοινωνικό και πολιτικό περιβάλλον
Η οικονομία φαίνεται να ακολούθησε τις δεκαετίες του ’20 και του ’30 τον νόμο της ανόδου και φθοράς, ίσως με πιο θεαματικό τρόπο από ό,τι συνήθως συμβαίνει ή από όσο εν πάση περιπτώσει μπορούσε να αναμένει κανείς. Μετά την ύφεση του 1920-21 στις ΗΠΑ, διαφαίνεται μια μεγάλη αύξηση των οικονομικών δεκτών, της παραγωγής και της απασχόλησης, με συγκράτηση σε πολύ χαμηλά επίπεδα του πληθωρισμού που συνοδεύεται από πολύ μεγάλη άνοδο της κεφαλαιαγοράς. Αποκορύφωση της τάσης αυτής τα έτη 1928 και 1929: πολύ υψηλά κέρδη στις αγορές, μικρή ανεργία, χαμηλός πληθωρισμός μεγάλη αγοραστική αξία του χρήματος. Η δεκαετία του ’20 ήταν η εποχή της μεγάλης ευημερίας της αστικής τάξης, που απεικονίζεται με τον πιο γλαφυρό τρόπο από τον Francis Scott Fitzgeraldστο The Great Gatsby. Δεν είναι τυχαίο ότι απευθυνόμενος στο Κογκρέσο στο τέλος του 1928, ο Πρόεδρος Calvin Coolidge, εξέφρασε με τον πιο κατηγορηματικό τρόπο τη θετική διάθεση των Αμερικανών για το μέλλον τους: «Κανένα Κογκρέσο των Ηνωμένων Πολιτειών που συγκλήθηκε ποτέ για να εξετάσει την κατάσταση της Ένωσης δε συνάντησε πιο ευχάριστη προοπτική από αυτή που εμφανίζεται στην παρούσα στιγμή. Στο εσωτερικό πεδίο υπάρχει ηρεμία και ικανοποίηση… και το υψηλότερο ρεκόρ ετών ευημερίας… Η κύρια πηγή της απαράμμιλης αυτής τύχης είναι η ακεραιότητα και ο χαρακτήρας του αμερικανικού λαού».[1] Εντούτοις, η ευημερία των δεικτών δεν απηχούσε και ουσιαστική υγεία της οικονομίας, αφού επρόκειτο για επίπλαστη οριζόντια μέσω του χρηματιστηρίου άνθηση. Ακολουθεί η «Μαύρη Τρίτη» 29η Οκτωβρίου 1929, και το κραχ της Wall Street, η οποία λόγω των πολύ μεγάλων κερδών των προηγούμενων ετών είχε μυθοποιηθεί και στην οποία είχε μυηθεί ένας πολύ μεγάλος αριθμός πολιτών που προσέβλεπαν στο εύκολο κέρδος.
Η κρίση εστιάστηκε αρχικά στο χρηματοπιστωτικό σύστημα των ΗΠΑ και, ιδίως, στο Χρηματιστήριο Αξιών της Νέας Υόρκης. Ενόσω είχαν υπάρξει πριν το ’29 και υπήρξαν και μετά το ’29 χρηματιστηριακές κρίσεις που είχαν ως αφετηρία ευρείες κερδοσκοπικές δράσεις, το πρόβλημα την εποχή αυτή ήταν ακριβώς ότι η οικονομία δεν ήταν στη βάση της υγιής. Ο βιομηχανικός δείκτης των New York Times έκλεισε την 13η Νοεμβρίου του 1929 στις 224 μονάδες και στις 8 Ιουλίου του 1932 στις 58 μονάδες, ενώ η χρηματιστηριακή αξία των εταιρειών επενδύσεων που κινούσαν την οικονομία μέσω των αγορών ομολόγων αλλά και των συμμετοχών τους σε τρίτες ιδιωτικές και δημόσιες εταιρείες ουσιαστικά μηδενίστηκαν. Οι αμερικανικές τράπεζες, ιδίως αυτές που είχαν έδρα στη Νέα Υόρκη, ανέλαβαν το έργο της στήριξης του Χρηματιστηρίου ενόσω ακόμη βρισκόταν σε εξέλιξη η κρίση και διαφαινόταν η ύφεση. Κανείς όμως δεν μπόρεσε να προβλέψε την έκταση και τη δυναμική της κρίσης. Ο πρόεδρος Hoover στις αρχές ακόμη της οικονομικής κρίσης, τον Μάιο του 1930 δήλωνε: «Τώρα έχουμε περάσει το χειρότερο και με τη συνεχιζόμενη ενότητα των προσπαθειών θα ανορθωθούμε ταχέως».[2] Δύο χρόνια μετά η οικονομία των ΗΠΑ ήταν στο χειρότερο σημείο που έχει φτάσει ποτέ, η δε κοινωνική συνοχή λόγω ανεργίας και ανασφάλειας φαινόταν να έχει διαρραγεί οριστικά.
Οι επιπτώσεις της κρίσης του 1929 ήταν πολυποίκιλες: οικονομικές, κοινωνικές και πολιτικές. Σε επίπεδο οικονομίας καταρρέει η δογματική προσήλωση στην πολιτική του laisser faire. Νέες ελεγκτικές, οργανωτικές και λειτουργικές δομές δημιουργήθηκαν εξαιτίας της κρίσης για να εμποδίζουν την επανάληψη ανάλογων φαινομένων. Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς των ΗΠΑ σε σχέση με τη λειτουργία του χρηματιστηρίου και η Κεντρική Τράπεζα των ΗΠΑ, με νέες αυξημένες αρμοδιότητες, σε σχέση με τη δράση των τραπεζών στην αγορά, συνιστούν τη θεσμική απάντηση στην ουτοπία που κατέρρευσε ότι η ελεύθερη κίνηση κεφαλαίων, απαλλαγμένη από κρατικές ρυθμιστικές και γραφειοκρατικές δομές, απολαύει αποτελεσματικών αυτοδιορθωτικών μηχανισμών για κάθε κρίση. Η ανάγκη ρύθμισης μέσω ισχυρής κρατικής παρέμβασης στις αγορές αποτελεί την κληρονομιά της οικονομικής κρίσης του 1929 σε θεσμικό επίπεδο. Η ρύθμιση κατέστη αναγκαία στον βαθμό που νέα οικονομικά μορφώματα αναπτύχθηκαν ραγδαία τη δεκαετία του 1920, ιδίως η εταιρική οργάνωση με τη μορφή των εταιριών holding (κατεξοχήν σε εταιρείες υπηρεσιών κοινής ωφέλειας) και ο πολλαπλασιασμός και η έντονη παρεμβατικότητα στην οικονομία των εταιρειών επενδύσεων. Ανάμεσα στις εταιρείες που δημιουργήθηκαν και ραγδαία γιγαντώθηκαν τις παραμονές της κρίσης του 1929 ήταν και η διαβόητη Goldman Sachs Trading Corporation, θυγατρική της Goldman Sachs, η οποία έχει και αυτή το δικό της μερίδιο στην κατάρρευση του συστήματος, παρασυρόμενη βεβαίως και η ίδια. Η ύφεση στην αμερικανική οικονομία συνεχίστηκε για τρία τουλάχιστον χρόνια με συνεχή μείωση της παραγωγής, του ακαθάριστου εγχώριου προϊόντος και των εισοδημάτων και με αύξηση της ανεργίας.
Οι κοινωνικές συνέπειες ήταν προβλέψιμες, αν όχι αυτονόητες. Ύφεση χωρίς κοινωνική αποδόμηση σε κάποιο βαθμό δεν νοείται, όταν μάλιστα εκτιμάται ότι κατά τον χρόνο ανάληψης των καθηκόντων του Roosevelt οι άνεργοι στη χώρα ήταν περίπου 13.000.000 έχοντας ανέλθει από το 4,5% στο 25%. Περαιτέρω, ο αστικός μύθος στις ΗΠΑ είναι ότι υπήρξε μεγάλη αύξηση του αριθμού των αυτοκτονιών στη χώρα και ιδίως στη ευρύτερη περιοχή της Νέας Υόρκης. Ανεξάρτητα από την αλήθεια του ισχυρισμού αυτού, εκείνο που φανέρωσε η κρίση ήταν ο εύθραυστος χαρακτήρας της ευημερίας που προηγήθηκε. Μετά την Μαύρη Τρίτη έρχονταν στην επιφάνεια σε καθημερινή βάση αφενός περιπτώσεις οικονομικής καταστροφής ιδιωτών και επιχειρήσεων λόγω υπερβολικών για τις οικονομικές δυνατότητές τους αναλήψεων ενυπόθηκων δανείων ή δανείων που ελήφθησαν με ενέχυρο τα χρεόγραφα τα οποία αγοράστηκαν με περιθώριο, δηλαδή αγορά με «αέρα»[3] και, αφετέρου, περιπτώσεις καταχρήσεων που έγιναν από δημοσίους υπολόγους και διαχειριστές ιδιωτικών κεφαλαίων με σκοπό με τα προσδοκώμενα κέρδη να εξασφαλιστεί η συμμετοχή στη νέα ελίτ του χρήματος που βρισκόταν στη φάση δημιουργίας τη δεκαετία του 1920. Με τον τρόπο αυτό, πέρα από την αυτονόητη οικονομική διακύβευση, ανατράπηκε ολοσχερώς και ή σχέση εμπιστοσύνης που είχε δημιουργηθεί μεταξύ των κοινωνών της οικονομίας και η οποία στηριζόταν στη -συνειδητή ή υποσυνείδητη- παραδοχή ότι είχε βρεθεί ο πιο ανέξοδος, άκοπος και γενικευμένος τρόπος πλουτισμού. Η δικαίωση των οικονομικών προσδοκιών για τον εύκολο πλουτισμό καλλιέργησε ένα κλίμα ευρείας πίστης στους ανθρώπους, το οποίο εντέλει κατέληξε σε ευπιστία. Η δε διάχυτη εμπιστοσύνη δεν περιορίστηκε μόνο στις ανθρώπινες σχέσεις αλλά επεκτάθηκε και σε συστημικό επίπεδο στον βαθμό που όλοι αναγνώριζαν τη δεκαετία αυτή την αναντίρρητη αποτελεσματικότητα της ελευθερίας της αγοράς και της δικαίωσης της συνειδητής πολιτικής αποχής του κράτους από τα τεκταινόμενα στην οικονομία. Η μυθοποίηση της ελευθερίας της αγοράς κατέρρευσε μαζί με τις προσδοκίες ευρείας κλίμακας που είχε γεννήσει.[4] Στο εξής η μεν κεφαλαιαγορά θα λειτουργούσε με πιο έλλογες δομές, η δε οικονομία θα αποκτούσε μεγαλύτερη ισορροπία κυρίως σε ό,τι αφορά την κατανομή των ατομικών ή οικογενειακών εισοδημάτων με σημαντικό περιρισμό του δανεισμού και των επενδύσεων υψηλής διακινδύνευσης.
Οι συνέπειες από την κρίση διαμόρφωσαν ουσιαστικά τις πολιτικές ισορροπίες στις ΗΠΑ για τις επόμενες δεκαετίες. Το ρεπουμπλικανό κόμμα ταυτίζεται στη συλλογική συνείδηση των πολιτών με το Χρηματιστήριο Αξιών και με τα οικονομικά συμφέροντα τα οποία εδράζονται κυρίως εκεί. Καθ’ όλη τη διάρκεια της κρίσης, η Διοίκηση Hoover με οποιοδήποτε θεμιτό ή αθέμιτο μέσο στηρίζει την κεφαλαιαγορά και θεωρεί ότι η ανάκαμψη της οικονομίας θα έλθει μέσω αυτής αποδίδοντας εμπιστοσύνη στην ελεύθερη αγορά και στη δημιουργία ευνοϊκών συνθηκών ανταγωνιστικότητας. Η διαχείριση της κρίσης από τον Πρόεδρο Hoover ήταν με τις διακρίσεις που έχουν εισαχθεί με την ευκαιρία της παρούσας οικονομικής συγκυρίας «αναπτυξιακή». Ως πρώτο μέτρο περιόρισε σημαντικά τη φορολογία φυσικών και νομικών προσώπων ενισχύοντας σημαντικά την αγοραστική αξία των εισοδημάτων τους.[5] Hoover στην προεδρία των ΗΠΑ εγκαθίστανται δημοκρατικοί υποψήφιοι, πρώτα βεβαίως ο Roosvelt για 12 χρόνια και κατόπιν ο Harry Truman από το 1945 έως το 1953. Ουσιαστικά η κυριαρχία των Δημοκρατικών στις ΗΠΑ διατηρείται έως το 1969 με την προεδρία των John Kennedy (1961-63) και Lyndon Johnson (1963-69), αφού το ρεπουμπλικανό διάλλειμα των δύο θητειών του στρατηγού Dwight Eisenhower (1953-1961) δεν προέκυψε πρωτίστως ως ζήτημα ιδεολογικής αντιπαράθεσης των υποψηφίων των δύο κομμάτων, αλλά κυρίως ως έκφραση προσωπικής εμπιστοσύνης του εκλογικού σώματος στον ήρωα του πολέμου. Η πολιτική αυτή δεν απέφερε καρπούς αλλά ουσιαστικά επιδείνωσε την κρίση, στιγματίζοντας πολιτικά τους ρεπουμπλικανούς. Για 20 χρόνια μετά τον
O Franklin D. Roosevelt ορκίστηκε 32ος Πρόεδρος των ΗΠΑ το 1933 και παρέμεινε στη θέση αυτή πέραν του προβλεπόμενου χρόνου των δύο θητειών (λόγω του πολέμου που στο μεταξύ ξέσπασε) έως τον θάνατό του στις 4 Απριλίου 1945. Οι 4 νικηφόρες εκλογές στις οποίες συμμετείχε ήταν από εκείνες που στις ΗΠΑ χαρακτηρίζονται «landslide», εκλογική πανωλεθρία του αντιπάλου. Σε όλες τις εκλογικές αναμετρήσεις είχε περισσότερους από 430 εκλέκτορες σε σύνολο 531, ενώ μεσούσης της εφαρμογής του προγράμματος του New Deal και της διαμάχης του με το Ανώτατο Δικαστήριο, έλαβε στις εκλογές του 1936 τον μεγαλύτερο ποσοστό εκλεκτόρων που έχει υπάρξει σε συνολικά 56 εκλογικές αναμετρήσεις έως σήμερα (ποσοστό 98,5%), το οποίο βεβαίως αν απομονωθεί από το περιβάλλον και τις συνθήκες της συγκεκριμένης εκλογής θα διέγειρε σημαντικές υποψίες για τη πιστή αποτύπωση της βούλησης του εκλογικού σώματος και τη δημοκρατικότητα των διαδικασιών.[6] Roosevelt κέρδισε σε 46 από τις 48 τότε πολιτείες (πλην του Maine και του Vermont) και έλαβε συνολικά το 60.8% της λαϊκής ψήφου έναντι 36.5% του υποψήφιου του Ρεπουμπλικανικού Κόμματος Alf Landon. Στις εκλογές της ίδιας χρονιάς για την μερική ανανέωση της Γερουσίας, οι Δημοκρατικοί κέρδισαν περαιτέρω 6 έδρες στο σώμα και συνολικά πλέον είχαν πλειοψηφία 75 σε σύνολο 96 γερουσιαστών. Σε απόλυτους αριθμούς ο
Αν και η εικόνα που του έχει αποδοθεί λόγω του μεγάλου μεταρρυθμιστικού του έργου στην οικονομία στη δυσκολότερη φάση της από συστάσεως του κράτους παραπέμπει σε οικονομόλογο, ο Franklin D. Roosevelt ήταν νομικός με λαμπρές σπουδές και οικογενειακή πολιτική παράδοση από τον εξάδελφό του Theodore Roosevelt, 26ο Πρόεδρο των ΗΠΑ την πρώτη δεκαετία του 20ου αιώνα. Πριν εκλεγεί Πρόεδρος, υπηρέτησε ως Κυβερνήτης της Νέας Υόρκης, Γερουσιαστής και Υφυπουργός Ναυτικών (Assistant Secretary of the Navy). Ιδιαίτερο ενδιαφέρον σε σχέση με την οικονομική κρίση του ’29 είχε η θητεία του ως Κυβερνήτη ακριβώς την κρίσιμη περίοδο. Όπως και ο Πρόεδρος Hoover την ίδια εποχή, έτσι και ο Roosevelt στη χωρική αρμοδιότητα του οποίου υπαγόταν η Wall Street, είχαν επιλέξει συνειδητά πολιτική αποχής από την κεφαλαιαγορά προσβλέποντας πιθανώς να αντλήσουν πολιτικά οφέλη από την άνθηση των τιμών των μετοχών στο Χρηματιστήριο Αξιών.
Παρά την αποχή του από παρεμβατικές μορφές δράσεις στο Χρηματιστήριο ως Κυβερνήτης, ο Roosevelt θεωρούσε ότι η ελευθέρως δρώσα αγορά είχε οδηγήσει στα αδιέξοδα της κρίσης. Πέρα από αυτό, ήταν σε γενικές γραμμές αντίθετος στη λογικής της «αναπτυξιακής» πολιτικής επιλέγοντας μια γραμμή περισσότερο διασφαλιστική της κοινωνικής συνοχής παρεμβατική πολιτική, θεωρώντας ότι μέσω της κοινωνίας θα υπάρξει η ανάκαμψη. Η ευεργετική επενέργεια του New Deal ήταν καταλυτική στο να εδραιωθεί μια βαθιά πεποίθηση στους Αμερικανούς ότι η κρατική παρέμβαση ήταν αναγκαία για τη λειτουργία της οικονομίας.
Το πρόγραμμα του New Deal, το οποίο ήταν και το βασικό όχημα της προεκλογικής εκστρατείας του Roosevelt και υλοποιήθηκε πρωτίστως στην έκτακτη «Σύνοδο των 100 ημερών» του Κογκρέσου, περιελάμβανε την αποκατάσταση της γεωργικής παραγωγής (Agricultural Adjustment Act), την ανασυγκρότηση της βιομηχανικής παραγωγής με έμφαση στην καθιέρωση ελάχιστων μισθών ιδίως για ευπαθείς κατηγορίες εργαζομένων, στην εγγύηση συλλογικών διαπραγματεύσεων, στην καθιέρωση εργασιακών συνθηκών, στη δυνατότητα καθορισμού τιμών και διακίνησης πετρελαιοειδών, στη χαλάρωση των αντιμονοπωλιακών εγγυήσεων (National Industrial Recovery Act – NIRA)Home Owners Loans Act), την κρατική ενίσχυση τοπικών στεγαστικών οργανισμών για τη βελτίωση των συνθηκών οίκησης χαμηλόμισθων οικογενειών (Housing Act, γνωστή ως Wagner-Steagall Act),την ενίσχυση των ανέργων μέσω επιδομάτων ή απασχόλησης από το δημόσιο (Civilian Conservation Corps για την απασχόληση των νέων στη διατήρηση και ανάπτυξη της δημόσιας γης, Public Works Administration για τη δημιουργία μεγάλης έκτασης υποδομών, Civil Works Administration για την προσωρινή απασχόληση 4 εκατομμυρίων ανέργων κυρίως στην οδοποιία και Works Progress Administration Act για τη δημιουργία έργων υποδομών κυρίως στην αμερικανική ύπαιθρο), την ενίσχυση της κοινωνικής πρόνοιας στην υγεία και την ασφάλιση (Social Security Act), την επωφελή για τους εργαζόμενους και τα συλλογικά τους δικαιώματα ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων (National Labor Relations Act, γνωστή ως Wagner Act), τη διάσωση των τραπεζών που χρεοκοπούσαν και την ενίσχυση της ρευστότητας του τραπεζιτικού συστήματος (Reconstruction Finance Corporation), την προστασία των τραπεζικών λογαριασμών των νοικοκυριών (Federal Deposit Insurance Corporation) και τον διαχωρισμός μεταξύ εμπορικών και επενδυτικών τραπεζών (Glass-Stegal Act). Στην πραγματικότητα το New Deal πρότεινε αυτό που σήμερα θα χαρακτηρίζαμε φιλελεύθερο κοινωνικό κράτος liberal welfare state»), κατά τον διαπρεπή κοινωνιολόγο Gøsta Esping-Andersen, διακρινόμενο από το σοσιαλιστικό κοινωνικό κράτος social-democratic welfare state») και το συντηρητικό-συλλογικό κοινωνικό κράτος conservative-corporatist welfare state») του μεταβιομηχανικού κράτους.[8],[7] την προστασία των πολιτών που είχαν κατεξοχήν πληγεί λόγω του υπερβολικού δανεισμού και βρίσκονταν αντιμέτωποι με τον κίνδυνο της κατάσχεσης των περιουσιών τους (
Παράλληλα επελέγη ως θεμελιώδης πολιτική για την υλοποίηση του σχεδίου η έξοδος των ΗΠΑ τον Ιούνιο του 1933 από τον κανόνα του χρυσού,[9] Pearl Harbor. η προσκόλληση στον οποίο είχε αναπόφευκτα ευνοήσει την κρίση, ώστε να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη ευελιξία στην άσκηση της δημοσιονομικής πολιτικής. Η οικονομική πολιτική συνοδεύτηκε από εξωτερική διπλωματία που κατέτεινε στην «ενεργό» ουδετερότητα, ενισχύοντας τις χώρες που μάχονταν κατά του άξονα, χωρίς όμως να καθίστανται οι ΗΠΑ μέρος του πολέμου, τουλάχιστον έως τις 7 Δεκεμβρίου 1941 και την επίθεση του
Οι συνέπειες από την κρίση του ’29 δεν περιορίστηκαν μόνο στις ΗΠΑ. Ολόκληρος ο αναπτυγμένος κόσμος γνώρισε μείζονα συρρίκνωση των οικονομικών μεγεθών που σε πολλές περιπτώσεις επιδεινώθηκε εξαιτίας της συγκυριακής ανάγκης για εξοπλισμούς και εντέλει εξαιτίας του ίδιου του πολέμου. Στην Ελλάδα, από το τέλος του 1931 και για 15 μήνες το Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών παρέμεινε κλειστό ώστε να αποφευχθεί η κατάρρευση των τιμών των μετοχών. Στις 26 Απριλίου 1932 η Κυβέρνηση Βενιζέλου κήρυξε προσωρινό χρεοστάσιο στην εξυπηρέτηση των δανείων, υποτίμησε τη δραχμή κατά 60% και επεδίωξε ανεπιτυχώς τη συγκρότηση οικουμενικής κυβέρνησης για τη διαχείριση της κρίσης. Τα αποτελέσματα της οικονομικής αυτής πολιτικής ήταν επιτυχή στον βαθμό που με την εξοικονόμηση από την μη εξυπηρέτηση του χρέους χρηματοδοτήθηκαν με ισοσκελισμένους προϋπολογισμούς έργα ανάπτυξης που εξασφάλισαν και θέσεις εργασίας. Με τον τρόπο αυτό το δημόσιος χρέος σχεδόν εξαλείφεται 35 χρόνια μετά.[10]
1.2 Ο συνταγματικός διχασμός με σημείο αναφοράς τη δικαστική ερμηνεία
Παρά τη θεαματική προϊούσα ανάκαμψη της οικονομίας, στη δεύτερη θητεία του που ξεκινά το 1937 ο Roosevelt είχε να αντιμετωπίσει μείζονες πυλώνες αντίδρασης. Η ελεγχόμενη από τους δημοκρατικούς Γερουσία αρνείται καθ’ όλη τη διάρκεια του έτους να εγκρίνει τις πιστώσεις που ζητεί ο Πρόεδρος. Η αγορά, με βασικούς εκφραστές το μεγάλο κεφάλαιο, αντιδρούσε με επιχείρημα κυρίως ότι με την εφαρμογή του New Deal διευρυνόταν το χρέος και γίνονταν μεγάλες παραχωρήσεις κοινωνικού χαρακτήρα. Η πιο σημαντική όμως αντίδραση προερχόταν από το Ανώτατο Δικαστήριο το οποίο ήδη από την εφαρμογή των πρώτων μέτρων για την ανάκαμψη της οικονομίας είχε κρίνει σε πολλές περιπτώσεις αντισυνταγματικές κρίσιμες νομοθετικές διατάξεις. Το Δικαστήριο κατά την κρίσιμη αυτή περίοδο συντίθετο από δικαστές που εξέφραζαν δύο τάσεις. Η πρώτη τάση 3 δικαστών (Brandeis, Cardozo και Stone) υποστήριζε μια «ολιστική» ερμηνεία του συντάγματος με αναφορά και στα θέματα που ήγειρε η οικονομική κρίση και εν τέλει αποδεχόταν την κρατική παρέμβαση που αποτυπωνόταν στο New Deal. Η δεύτερη τάση 4 δικαστών (Van Devander, Butler, McReynolds και Sutherland, συλλογικώς γνωστοί ως «οι 4 ιππείς» – «the four horsemen») παρέμενε προσκολλημένη σε μια τεχνική ανάγνωση του Συντάγματος αποδεχόμενη την νομολογία του Δικαστηρίου που είχε αποδώσει συνταγματικό έρεισμα στην οικονομία της αγοράς και κατά βάση αρνείτο να αποδώσει στην ομοσπονδιακή διοίκηση την αρμοδιότητα ρύθμισης σε θέματα γεωργίας, βιομηχανίας, εργασίας και εμπορίου. Ανάμεσα στις δύο τάσεις αιωρούμενες ψήφοι swing votes»), οι δικαστές Hughes και Roberts με συχνότερη προσκόλληση στην ήδη διαμορφωμένη τάση κατά του New Deal.
Η πλειοψηφία των αποφάσεων του Ανώτατου Δικαστηρίου που κρίνουν πολιτικές του New Deal αντισυνταγματικές έχουν ως νομική βάση την κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ της Ομοσπονδίας και των Πολιτειών, υπέρ των οποίων η Δέκατη Τροποποίηση του Συντάγματος αναγνώριζε τεκμήριο αρμοδιότητας. Το Σύνταγμα προβλέποντας έναν ιδιαιτέρως συνοπτικό κατάλογο αρμοδιοτήτων υπέρ της Ομοσπονδίας, έστω και υπό την εκδοχή των σιωπηρών αρμοδιοτήτων implied powers»), που είχε γίνει νομολογιακά δεκτή ήδη από την MucCulloch v. Maryland του 1819,[11]for the general . Υπό τις συνθήκες αυτές κρίνονται αντισυνταγματικές βασικές ρυθμίσεις των νόμων για τη βιομηχανική και την αγροτική ανασυγκρότηση με το σκεπτικό, κατεξοχήν, ότι συνιστούσαν υπέρβαση της αρμοδιότητας της ομοσπονδιακής εξουσίας να ρυθμίζει το εμπόριο εντός της ομοσπονδίας (commerce power) και ότι πάντως ενείχαν ιδιαιτέρως ευρείες εξουσιοδοτήσεις προς την ομοσπονδιακή διοίκηση. ,[12] Περαιτέρω, μέτρα οικονομικής παρέμβασης με γνώμονα την ανακούφιση των δανειοληπτών κρίνονται αντισυνταγματικά, με πιο χαρακτηριστική περίπτωση τη νομοθετική κατάργηση της δυνατότητας των τραπεζών να εκτελέσουν επί ενυπόθηκων δανείων αγροτών, ως αντιβαίνουσα την Πέμπτη Τροποποίηση του Αμερικανικού Συντάγματος για την προστασία της περιουσίας.[13] ουσιαστικά εμπόδιζε την ανάληψη νομοθετικών πρωτοβουλιών σε όλους τους κοινωνικά ευαίσθητους τομείς της κοινωνικής συνύπαρξης και της οικονομίας. Χαρακτηριστική ήταν η αδυναμία συνταγματικής βάσης ακόμη και για την καθιέρωση ενός συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, όπου αξιοποιήθηκε η προβλεπόμενη αρμοδιότητα της εισαγωγής φόρων και της επένδυσης πόρων υπέρ της γενικής πρόνοιας
Η αντίδραση της Διοίκησης Roosvelt ήταν η τακτική του λευκού εκβιασμού. Από τα μέσα της δεκαετίας του ’30, κατατίθενται στο Κογκρέσο προτάσεις για την οργανωτική και λειτουργική ανασυγκρότηση της ομοσπονδιακής δικαιοσύνης, με έμφαση ιδίως στη δυνατότητά να κρίνεται αντισυνταγματική η ομοσπονδιακή νομοθεσία. Οι προτάσεις αφορούσαν είτε τη συγκρότηση του δικαστηρίου (αύξηση αριθμού των δικαστών ή καθαίρεση δικαστών που έκριναν οποιαδήποτε ή έστω αφορώσα το New Deal νομοθεσία ως αντισυνταγματική), είτε την αρμοδιότητά του (περιορισμός της αναιρετικής αρμοδιότητας), είτε τη μορφή του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων (καθ’ ολοκληρίαν αφαίρεση ή την καθύλην περιστολή του ελέγχου αντισυνταγματικότητας σε σχέση με υποθέσεις οικονομικής ή κοινωνικής πολιτικής, απαίτηση ομοφωνίας ή έστω αυξημένης πλειοψηφίας για την κρίση αντισυνταγματικότητας, δυνατότητα του Προέδρου για αρνησικυρία επί δικαστικής κρίσης για αντισυνταγματικότητα).
Ο Roosevelt παρά το ότι διέθετε την πλειοψηφία να το πράξει και δέχτηκε επανειλημμένες προτάσεις προς τούτο, αρνήθηκε να προβεί σε αναθεώρηση του Συντάγματος ώστε πλέον ρητώς να ανατεθούν οι κρίσιμες εκτελεστικές αρμοδιότητες στην ομοσπονδιακή έννομη τάξη. Και αυτό γιατί μια τέτοια ενέργεια θα δικαίωνε κατ΄ ουσίαν την ερμηνεία του Ανώτατου Δικαστηρίου σχετικά με τις αρμοδιότητες του Συντάγματος ενώ η πεποίθηση του Προέδρου ήταν ότι το Σύνταγμα ως είχε ανέθετε στην ομοσπονδία την έκδοση πράξεων στην ύλη αυτή. Ο Roosevelt αρνήθηκε να εκκινήσει τη διαδικασία αναθεώρησης του Συντάγματος, ούτε όμως διανοήθηκε να εκκινήσει και τη διαδικασία καθαίρεσης σε βάρος των αντιφρονούντων δικαστών. Σε δημόσιες τοποθετήσεις του με αφορμή τις αποφάσεις του Ανώτατου Δικαστηρίου για τη αντισυνταγματικότητα οικονομικών ρυθμίσεων του New Deal, ο Roosevelt έθεσε με τρόπο σχεδόν διλημματικό το ζήτημα. Αφού διετύπωσε την άποψη ότι το Δικαστήριο κατέστη τρίτο νομοθετικό σώμα –υπεράνω μάλιστα του Κογκρέσου- αναγιγνώσκοντας το Σύνταγμα με τρόπο που ούτε γραμματικά ούτε λογικά μπορούσε να υποστηριχθεί, κάλεσε τους Αμερικανούς να μην εξαρτήσουν το συνταγματικό τους μέλλον «από τις προσωπικές κρίσεις λίγων ανδρών οι οποίοι φοβούμενοι το μέλλον, αρνούνται τα αναγκαία μέσα για τη διαχείριση του παρόντος».[14]
Σε αυτό το κλίμα, το 1937 συντελείται μια άτυπη συνταγματική επανάσταση. Ως απάντηση στην επίμονη αντίδραση του Ανώτατου Δικαστηρίου, ο Roosevelt καταθέτει στο Κογκρέσο τον Φεβρουάριο του έτους αυτού νομοσχέδιο, γνωστό ως Court Packing Scheme με σκοπό την αναδιοργάνωση της ομοσπονδιακής δικαιοσύνης, όπου ανάμεσα σε άλλες ρυθμίσεις περιλαμβάνεται και η κρίσιμη διάταξη σύμφωνα με την οποία ο Πρόεδρος θα διόριζε έναν νέο δικαστή, και έως του συνολικού αριθμού των 15 δικαστών, για κάθε υφιστάμενο δικαστή που υπερέβαινε τα 70 χρόνια και δεν παραιτείτο μέσα σε 6 μήνες από τη συμπλήρωσή τους. Σύμφωνα με τη δήλωση του ίδιου του Πρόεδρου, ο λόγος της εισαγωγής του μέτρου αυτού ήταν η αδυναμία του Δικαστηρίου να διαχειριστεί τον μεγάλο όγκο υποθέσεων που ετίθετο ενώπιόν του, την οποία ο ίδιος απέδιδε στην προχωρημένη ηλικία των δικαστών του σώματος που τους εμπόδιζε να δουν τις υποθέσεις με μια νέα ματιά όπως επιβαλλόταν από τη συνθετότητά τους.[15] New Deal τις ήδη οριακές ισορροπίες. Δεδομένης της ηλικιακής σύνθεσης του Δικαστηρίου κατά τον χρόνο κατάθεσης του νομοσχεδίου, εφόσον κανένα από τα υφιστάμενα μέλη του δεν παραιτείτο, 6 νέοι δικαστές θα διορίζονταν από τον Πρόεδρο εν μία νυκτί, προφανώς ανατρέποντας υπέρ του
Βεβαίως κανείς δεν πείστηκε από τις εξηγήσεις του Προέδρου για την αναγκαιότητα της νομοθετικής παρέμβασης, αφού όλοι γνώριζαν τη ρήξη της διοίκησης με την πλειοψηφία του δικαστικού σχηματισμού και οι περισσότεροι αποδέχονταν την –πρόχειρα- συγκαλυμμένη επιχείρηση χειραγώγησης της σύνθεσης του Δικαστηρίου. Η απάντηση του Δικαστηρίου στη «μομφή» του Προέδρου ήλθε με τη μορφή επιστολής του προέδρου του Δικαστηρίου Αρχιδικαστή Hughes προς την αρμόδια διαρκή επιτροπή της Γερουσίας, με την οποία ρητά επισημαίνεται ότι δεν υπάρχει πρόβλημα φόρτου εργασίας και καθυστέρησης στην διεκπεραίωση των εκκρεμών υποθέσεων και ότι τυχόν αύξηση των μελών του σχηματισμού θα έφερε τα αντίθετα αποτελέσματα αφού, δεδομένης της λειτουργίας του Δικαστηρίου μόνο σε Ολομέλεια, θα υπήρχαν πρόσθετες καθυστερήσεις λόγω των αυξημένων διαβουλεύσεων.[16]
Ενόσω ακόμη το νομοσχέδιο βρισκόταν στη διαδικασία της νομοθετικής επεξεργασίας, η στάση του Ανώτατου Δικαστηρίου διαφοροποιείται θεαματικά. Η ψυχολογική πίεση από το νομοσχέδιο, η κοινωνική αποδοχή του New Deal, όπως αποτυπώθηκε στις εκλογές του 1936, και οι καθιστικές διαμαρτυρίες πολιτών έξω από το κτήριο του Δικαστηρίου κατά τις εκδικάσεις κρίσιμων υποθέσεων φαίνεται να ωθούν τους μετριοπαθείς Δικαστές Hughes και Roberts να συνταχθούν πλέον με την πτέρυγα των υποστηρικτών του New Deal ανατρέποντας τη νομολογία που μόλις πρόσφατα είχε τεθεί. Το 1937 με την απόφαση West Coast Hotel v. Parish,[17] Washington, ενώ το ίδιο ζήτημα είχε κριθεί αντίθετα ένα μόλις χρόνο πριν από το δικαστήριο με αναφορά σε πολιτειακό νόμο της Νέας Υόρκης.[18] National Labor Relations Act,[19] και στις 24 Μαΐου της Social Security Act,[20] με τις οποίες το Δικαστήριο συντάσσεται πλέον με τις επιλογές του Προέδρου και επεκτείνει ουσιωδώς τις αρμοδιότητες της Ομοσπονδίας έναντι των Πολιτειών. Ακολουθεί σειρά αποφάσεων στις 12 Απριλίου που αποδέχονταν τη συνταγματικότητα της σηματοδείται η αλλαγή στάσης του Δικαστηρίου. Με οριακή πλειοψηφία κρίνεται συνταγματική η καθιέρωση κατώτατων ορίων μισθών των γυναικών στην πολιτεία της
Η αλλαγή της νομολογίας, η οποία παγιώνεται τα επόμενα χρόνια καθιστά το Court Packing Scheme περιττό και αλυσιτελές. Την ίδια ημέρα που η αρμόδια κοινοβουλευτική επιτροπή δικαιοσύνης της Γερουσίας, αποτελούμενη κατά πλειοψηφία από δημοκρατικούς γερουσιαστές, εκδίδει την αρνητική της πρόταση για το σχέδιο ανασυγκρότησης του Δικαστηρίου, ο πιο σκληροπυρηνικός δικαστής του block κατά του New Deal Van Devanter παραιτείται. Η υπόλοιπη ομάδα των αντικαθεστωτικών ακολουθεί. Ο Δικαστής Sutherland παραιτείται λίγους μήνες μετά, ο Δικαστής Butler πεθαίνει το 1939, ο Δικαστής McReynolds παραιτείται το 1941 ώστε κατά τη δεύτερη θητεία του ο Roosevelt, εν αντιθέσει με την άγονη στο κεφάλαιο αυτό πρώτη θητεία, διορίζει 5 δικαστές (ολόκληρη δηλαδή την πλειοψηφία) στο Ανώτατο Δικαστήριο. Τα βασικά χαρακτηριστικά των νέων δικαστών ήταν οι φιλελεύθερες απόψεις για την ανάγνωση του Συντάγματος και η εμπιστοσύνη προς την εκτελεστική εξουσία με επίγνωση της συνταγματικά περιορισμένης θέσης του δικαστή στο πολίτευμα.[21] Hugo Black ο οποίος από τον διορισμό του το 1937 ηγείται της φιλελεύθερης πτέρυγας του Δικαστηρίου, αν και όπως αποκαλύφθηκε και συνομολόγησε και ο ίδιος (αποκηρύσσοντας βεβαίως το παρελθόν του) είχε αποτελέσει μέλος της διαβόητης Κου-Κλουξ-Κλαν. Κατά τρόπο ειρωνικό, ανάμεσα στους νέους διορισμούς, βρίσκεται και ο
2. Συνταγματικά παρεπόμενα της κρίσης
2.1 Η αέναη συνταγματική διακύβευση – Τα θεωρητικά ερωτήματα
Η κρίση που ανέκυψε την περίοδο του New Deal σχετικά με την περί συντάγματος θεώρηση αφορούσε δύο μείζονα ζητήματα. Αφενός ποιο είναι το όργανο εκείνο που τελικά αξιολογεί τη συνδρομή δημοσίου συμφέροντος και, αφετέρου, πώς πρέπει να γίνεται η ανάγνωση του συντάγματος από τον ερμηνευτή του. Στο ζήτημα της αξιολόγησης του δημοσίου συμφέροντος φαίνεται η ένταση να λύεται ουσιαστικά της δημοκρατικής οδού. Ανεξαρτήτως των παραγωγικών αιτίων που εξηγούν την αλλαγή στη δικαστική στάση, η ουσία παραμένει ότι εκείνο που τελικά μέτρησε για να γείρει ο ζυγός υπέρ της διοίκησης ήταν ακριβώς η ευρεία νομιμοποίηση που απέλαυε έναντι της πολιτικά ανεύθυνης και ad hoc μη ουσιαστικά νομιμοποιημένης δικαστικής λειτουργίας. Είτε η δικαστική συμπεριφορά εξηγείται στη βάση της δημοκρατικής εκδοχής, δηλαδή της ευρείας κοινωνικής αποδοχής των μέτρων ανάκαμψης της οικονομίας, είτε στη βάση της δικαιοπολιτικής εκδοχής δηλαδή της πίεσης που ασκήθηκε στους δικαστές μέσω της απειλής ανασυγκρότησης της δικαιοσύνης, η πραγματικότητα είναι ότι η εκτελεστική εξουσία εν πολλοίς αντλούσε την πειθώ της ακριβώς από την ευρεία νωπή εκλογική νίκη του Προέδρου.[22]
Στο ζήτημα της ανάγνωσης του συντάγματος δύο ήταν οι βασικές γραμμές επιχειρηματολογίας που εν πολλοίς απηχούσαν και τη συζήτηση που είχε εκκινήσει στις αρχές του 20ου αιώνα με κύριους εκφραστές τον Hans Kelsen και Carl Schmitt. Η καθαρή θεώρηση του Συντάγματος την οποία πρέσβευαν έως το 1937 οι πλειοψηφούντες δικαστές του Ανώτατου Δικαστηρίου στήριζε τη νομιμοποίησή της στην τεχνική ερμηνεία των συνταγματικών κανόνων, που προϋποθέτει την αποκάθαρσή τους από στοιχεία εξωνομικά ακόμη και προσδιοριστικά των δημόσιων σκοπών που εξυπηρετεί η δράση της διοίκησης. Μια ουσιαστικά εννοιοκρατική προσέγγιση που αποδεχόταν ως τίμημα τον συνταγματικό φορμαλισμό. Από την άλλη πλευρά, η ολιστική θεώρηση του Προέδρου Roosvelt ήθελε τον ερμηνευτή του δικαίου να εντάσσει στον δικανικό του συλλογισμό, ως ερμηνευτικό στοιχείο που αποδίδει το αληθές νόημα στον κανόνα, το πολιτικό, οικονομικό και κοινωνικό συγκείμενο των νομοθετικών μέτρων των οποίων η συμβατότητα με το σύνταγμα αξιολογείται από τον δικαστή. Υπό την εκδοχή αυτή, η αυστηρή εννοιοκρατία παραχωρεί σημαντικό μέρος της αυθεντίας της σε μια πιο ελαστική θεώρηση του Συντάγματος με βάση και κριτήρια εξόχως ωφελιμιστικά, όπως είναι ακριβώς η εξυπηρέτηση μειζόνων σκοπών δημοσίου συμφέροντος που εισάγονται από τη πολιτική εξουσία και καθαγιάζονται από το εκλογικό σώμα, όχι ως μέρος της ευρείας δημοκρατικής εντολής αλλά ειδικά και συγκεκριμένα.
Στην πραγματικότητα, η διελκυστίνδα μεταξύ Προέδρου και Ανώτατου Δικαστηρίου στο ζήτημα της ανάγνωσης του Συντάγματος φαίνεται να καταλήγει υπέρ του Προέδρου στον βαθμό που με την αλλαγή της νομολογίας το 1937 κατ’ αποτέλεσμα επιδοκιμάζονται οι πολιτικές του επιλογές. Ακόμη όμως και υπό αυτές τις συνθήκες ασφυκτικής αλλά ουσιαστικά νομιμοποιημένης πίεσης προς τη δικαστική λειτουργία, το Ανώτατο Δικαστήριο δεν εγκατέλειψε τις βασικές αρχές της ερμηνείας που είχε οικοδομήσει για περίπου 150 χρόνια. Ακόμη και στις περιπτώσεις απόκλισης από το δικαστικό προηγούμενο, η συντριπτική πλειονότητα των αποφάσεων που εκδίδει το Ανώτατο Δικαστήριο εμπεριέχει τεχνική νομική αιτιολογία η οποία βρίσκει έρεισμα, άλλοτε περισσότερο και άλλοτε λιγότερο ικανοποιητικό, σε νομολογιακά προηγούμενα.[23] New Deal μπορεί να επηρέασε τον ψυχισμό των δικαστών αλλά δεν αναίρεσε τη θεμελιώδη υποχρέωσή τους να προβάλουν πειστική αιτιολόγηση για τις αποφάσεις τους. Η νομολογία της εποχής του New Deal αναδεικνύει τον σεβασμό και την αυτοπεριοριστική τελικά διάθεση των δικαστών έναντι της νομιμοποιημένης πολιτικής εξουσίας σε περίοδο κρίσης, διατηρεί όμως τα τεχνικά χαρακτηριστικά του δικανικού συλλογισμού. Στο δίπολο που αναπτύσσεται κατά την κρίσιμη περίοδο ανάμεσα στον φορμαλισμό και τον ρεαλισμό στην ανάγνωση του συντάγματος, η συζήτηση φαίνεται να μεταφέρεται στο επίπεδο της δημοκρατικής ολότητας στη λειτουργία του πολιτεύματος, δηλαδή στη συνύπαρξη των κρατικών οργάνων σε ένα πιο στεγανό ρόλο που τους αποδίδει το σύνταγμα, με την πολιτική εξουσία να είναι υπεύθυνη για τη χάραξη των οικονομικών της πολιτικών, και τη δικαστική εξουσία να αυτοπεριορίζεται στη διερεύνηση αν υφίσταται στη νομοθεσία μία εύλογη συνταγματική βάση επί της οποίας ερείδεται.[24] Υπό αυτή την έννοια δεν μπορεί να αποδοθεί στο Δικαστήριο η βαριά μομφή της πολιτικοποίησης ή της προσαρμογής των αποφάσεων σε πολιτικές ιδεολογίες ή ακόμη σε έξωθεν θεμιτές ή αθέμιτες πιέσεις. Η εύλογη κοινωνική αποδοχή του
2.2. Αξιολόγηση και προβολές στο μέλλον
Προβολή πρώτη. Στις ΗΠΑ δεν υφίσταται καθαγίαση της έννοιας του δημοσίου συμφέροντος, όπως συμβαίνει εν πολλοίς στην Ευρώπη, ιδίως στην Ελλάδα. Στην Ελλάδα, η επίκληση δημοσίου συμφέροντος σε ζητήματα που ανάγονται στη διαχείριση των οικονομικών του κράτους φαίνεται να επαφίεται από τον δικαστή στην πολιτική εξουσία. Αυτό συντελείται με διάφορους τρόπους. Είτε άμεσα, αποδεχόμενος ο δικαστής με τρόπο αξιωματικό την αυθεντία της πολιτικής εξουσίας στον προσδιορισμό μιας παντοδύναμης ρήτρας δημοσίου συμφέροντος (στην οποία λειτουργικά εντάσσεται και το δημοσιονομικό συμφέρον) που δικαιολογεί αποκλίσεις από συνταγματικά δικαιώματα,[25] New Deal η εξυπηρέτηση του δημοκρατικά νομιμοποιημένου και κοινωνικά αποδεκτού σκοπού δεν αρκούσε για να δικαιολογήσει το μέσο, στην πρώτη τουλάχιστον φάση της νομολογίας, με χαρακτηριστικό παράδειγμα την κρίση ως αντισυνταγματικής της εισφοράς σε αγρότες για τον περιορισμό της παραγωγής, επειδή κατά το δικαστήριο κατέτεινε στην εξυπηρέτηση αντισυνταγματικού σκοπού.[29] είτε εμμέσως με ευρεία ερμηνεία των γενικών ρητρών που επιτρέπουν κατ’ ουσίαν τη ρύθμιση της οικονομίας.[26] Εντούτοις, φαίνεται ότι στην Ελλάδα το ζήτημα του δημοσίου συμφέροντος ανάγεται ουσιαστικά σε ρήτρα διαφυγής του ελέγχου συνταγματικότητας σε περιόδους οικονομικής ή κοινωνικής κρίσης.[27] Ο θεωρούμενος ως οριακός έλεγχος συνδρομής του δημοσίου συμφέροντος σε οικονομικές επιλογές, κατ’ αποτέλεσμα δεν άγεται στην ελληνική νομολογία έως του σημείου αμφισβήτησης της ποιότητάς του επί της αρχής, με μόνη τελική δοκιμασία αυτή του ελέγχου της αναλογικότητας του μέτρου.[28] Αντιθέτως το Ανώτατο Δικαστήριο του
Προβολή δεύτερη. Το ζήτημα του οικονομικού συντάγματος και της ερμηνείας του ανάγεται στη συνολική κοσμοθεωρία κάθε συνταγματικής τάξης, μάλιστα δε ως βασικό συστατικό της. Κάθε έννομη τάξη εξυφαίνει ένα νομολογιακό συνταγματικό ιστό αποτελούμενο από επιμέρους βασικά συστατικά στοιχεία επί του οποίου οικοδομείται μια βασική δικανική θεωρία. Στις ΗΠΑ ο ιστός αυτός περιλαμβάνει την ομοσπονδιακή δομή, την αμοιβαίο έλεγχο και εξισορρόπηση των λειτουργιών του κράτους, τον laisser faire συνταγματισμό και μετά το New Deal ένα φιλελεύθερο κοινωνικό κράτος. Στην Ελλάδα, όπως ίσως και στην Ηπειρωτική Ευρώπη γενικότερα, ο ιστός αυτός καταλαμβάνει το ιδεατό στερεό της εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος, τη διάκριση των εξουσιών και το κοινωνικό κράτος δικαίου. Η συνοχή του ιστού αυτού εξαρτάται τόσο από ενδογενείς παράγοντες που αναφέρονται στη δομική του συγκρότηση (π.χ. προσήλωση στο νομολογιακό προηγούμενο, ύπαρξη de constitutione ή de facto συνταγματικού δικαστηρίου), όσο και από εξωγενείς παράγοντες (π.χ. σταθερότητα δημοκρατικών θεσμών, ύπαρξη αποτελεσματικών θεσμικών αντιβάρων, δημοσιονομικές ή κοινωνικές κρίσεις και ανακατατάξεις).[30] Η αλλαγή παραδείγματος στη συνταγματική ανάγνωση του φιλελεύθερου οικονομικού μοντέλου στις ΗΠΑ συντελείται κατά βήματα: προηγείται η πολιτική εξουσία, ακολουθεί η κοινωνία και τέλος συμβιβάζεται με την αλλαγή αυτή και η δικαστική λειτουργία. Η άτυπη συνταγματική προσαρμογή έλαβε χώρα χωρίς αναθεώρηση του Συντάγματος, με ερμηνευτική προσέγγιση την οποία επέβαλε η δημοκρατική στιγμή, η οποία αλλαγή οκτώ χρόνια πριν θα ήταν απολύτως αδιανόητη.
Προβολή τρίτη. Η δικαστική κρίση οικονομικών πολιτικών συνιστά αφεαυτής υπό ευρεία έννοια πολιτική απόφαση. Από την παραδοχή αυτή δεν εκπηγάζει όμως ο συνήθης εύπεπτος αφορισμός για την πολιτικοποίηση του δικαστικού σώματος. Και αυτό γιατί οποιαδήποτε απόφαση λαμβάνεται από ένα δικαστήριο σε σχέση με τη συνταγματικότητα μιας οικονομικής πολιτικής μπορεί να κατηγορηθεί ως πολιτική επιλογή. Η προ του 1937 τεχνικώς ορθή νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου κατηγορήθηκε ως πολιτική στάση του σώματος έναντι της νομιμοποιημένης διοίκησης και του Κογκρέσου. Η μετά το 1937 τεχνικώς εσφαλμένη (με βάση τους ήδη προϊσχύσαντες νομολογιακούς κανόνες) ή τουλάχιστον φορμαλιστική νομολογία θα μπορούσε να κατηγορηθεί ως πολιτική ταύτιση με τις (αντισυνταγματικές) επιλογές της Διοίκησης Roosevelt. Αντιστοίχως, η νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας για το Μνημόνιο λοιδορήθηκε προκαταβολικώς, με τρόπο μάλιστα ιδιαιτέρως οξύ τόσο κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο πλαίσιο της τότε εισήγησης της Συμβούλου Ειρήνης Σαρπ, όσο και από έντυπα και ηλεκτρονικά βήματα, ως κατεξοχήν πολιτική και δη προειλημμένη απόφαση. Εάν η απόφαση ήταν αντίθετη το πιο πιθανό είναι ότι ο λίβελος σε βάρος των δικαστών θα εκκινούσε από τους ίδιους τους εκπροσώπους της εκτελεστικής και της νομοθετικής λειτουργίας ως οιονεί αντιπολιτευτική απόφαση που αγνοεί την πραγματικότητα και οδηγεί σε δημοσιονομικό και εν τέλει πολιτικό αδιέξοδο, ως απόφαση νομικής τυπολατρίας και μη ρεαλιστική. Η παραδοχή αυτή συνιστά λογικό επόμενο της «δικαστικοποίησης» των πολιτικών διενέξεων, που στην Ελλάδα εμφανίζεται με τρόπο όψιμο ιδιαίτερα από τη δεκαετία του 1980.[31] New Deal και η περίοδος της προεδρίας Earl Warren (1953–1969) με την ευρεία αναγνώριση και κατοχύρωση δικαιωμάτων σε ομοσπονδιακό επίπεδο.[33],[34] Πράγματι, κατεξοχήν μετά την μεταπολίτευση στην Ελλάδα, ο δικαστής καθίσταται συνειδησιακά ισότιμο μέλος στη διαχείριση της πολιτικής εξουσίας. Αντιθέτως, στις ΗΠΑ έχουν ήδη υπάρξει τρεις μεγάλες συνταγματικές στιγμές αναγνώρισης του πολιτικού ρόλου της δικαστικής λειτουργίας μέσω της νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου: η περίοδος της προεδρίας John Marshall (1801-1835) με την αναγνώριση και εδραίωση του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων,[32] η περίοδος της προεδρίας Charles Evans Hughes (1930–1941) με τη παλίνδρομη νομολογία ελέγχου των οικονομικών μέτρων του
Προβολή τέταρτη. Το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ είναι κατά βάση σώμα προσώπων, ενώ στα ευρωπαϊκά δικαστήρια ο κορπορατισμός υπερισχύει της προσωπικότητας. Καθένας από τους δικαστές του Ανώτατου Δικαστηρίου συνιστά μια εντελώς διακεκριμένη οντότητα, οι δε οντότητες υπερβαίνουν σημασιολογικά την αξία του σώματος ως τέτοιου. Η παρατήρηση αυτή δεν συνδέεται με την έλλειψη του παραδοσιακού στην Ηπειρωτική Ευρώπη esprit de corps των ανωτάτων ή συνταγματικών δικαστηρίων αλλά με την ίδια τη φιλοσοφία πάνω στην οποία οικοδομούνται οι σχηματισμοί αυτοί. Η γνώμη του δικαστή του Ανώτατου Δικαστηρίου αποκτά νομιμοποιημένη ισχύ, πέρα από τη συνταγματική εγγύηση που απολαύει ο ίδιος για την άσκηση της αρμοδιότητάς του, επειδή ακριβώς πρόκειται για ιδιαίτερη οντότητα, που οδηγεί νομοτελειακά σε υψηλότερο επίπεδο ατομική ευθύνης, σε ψυχολογική και εν τέλει ηθική υποχρέωση ευρείας αιτιολόγησης κάθε ατομικής γνώμης, σε δυναμική και όχι στατική αναζήτηση της ορθής ερμηνείας του κανόνα. Αρκεί μόνο βασική εικονοπλαστική ικανότητα για να αντιπαραβάλλει κάποιος την παράσταση του Ανώτατου Δικαστηρίου στη συζήτηση των μεγάλων υποθέσεων του New Deal και της συζήτησης στην υπόθεση του Μνημονίου στο Συμβούλιο Επικρατείας. Στην πρώτη περίπτωση 9 δικαστές καλούνται να αποφανθούν για την οικονομική πολιτική του Roosevelt, στη δεύτερη περίπτωση περισσότεροι από 30 δικαστές υφίστανται τη δοκιμασία μιας όχι πάντοτε ευπρεπούς πλειοδοσίας μη νομικών επιχειρημάτων, ενίοτε δε και έμμεσων προσωπικών απειλών. Ο τεράστιος αριθμός δικαστών, που δεοντικά κατατείνει στην εξασφάλιση καλύτερης δικανικής κρίσης, έχει τελικά ως αποτέλεσμα την υποβάθμιση, αν όχι την εξαφάνιση, της ατομικής ευθύνης κάθε δικαστή για την τεχνική κρίση την οποία υποστηρίζει. Θεωρώ ότι σε στάθμιση η αποπροσωποποίηση του σώματος έχει πολύ δυσμενέστερες συνέπειες σε σχέση με το όποιο, αμφίβολο σε κάθε περίπτωση, δικαιότερο αποτέλεσμα.
Προβολή πέμπτη. Στις ΗΠΑ τα αντίβαρα της εξουσίας είναι όχι μόνο αποτελεσματικώς λειτουργούντα (το αυτονόητο δηλαδή), αλλά έχουν οδηγήσει με το πέρασμα των χρόνων σε μια θεσμική αυτοσυνειδησία των κρατικών οργάνων ώστε να αποφεύγονται φαινόμενα θεσμικής αμετροέπειας. Δυστυχώς τέτοιου είδους ισορροπία δεν φαίνεται να έχει δομηθεί στην πράξη στη δική μας έννομη τάξη. Ίσως τελικά, στο σχετικό ερώτημα θεσμικής αρχιτεκτονικής που έθετε κατά τον Νίκο Αλιβιζάτο το New Deal, η απάντηση είναι ότι σε ιδιαιτέρως εξαιρετικές περιστάσεις που εκφεύγουν της τρέχουσας πολιτικής διακύβευσης, το προεδρικό σύστημα υπερέχει ως πιο συγκεντρωτικό του κοινοβουλευτικού και μπορεί καλύτερα να διαχειριστεί τις κρίσεις με τη δικαιοσύνη.[35] Court packing scheme; Θα είχαμε συμβιβασμό των κρατικών λειτουργιών με μια «δίκαιη» κατανομή του τιμήματος της έντασης μεταξύ τους, έναν έντιμο συμβιβασμό, ή θα βιώναμε ένα αντάρτικο της δικαιοσύνης έναντι της κυβέρνησης; Θα ήταν ποτέ δυνατόν να αποτύχει νομοθετική πρωτοβουλία της κυβέρνησης στην ελεγχόμενη από αυτήν Βουλή αναφορικά με νομοσχέδιο αναδιοργάνωσης της δικαιοσύνης, όπως συνέβη στις ΗΠΑ, όπου ο Roosevelt γνώρισε την πιο μεγάλη νίκη ως υποψήφιος Πρόεδρος και την πιο μεγάλη ήττα ως Πρόεδρος από το ομογάλακτο Κογκρέσο; Και πόσο ευπρεπής θα ήταν η αντιπαράθεση των επιχειρημάτων εκ μέρους της νομικής θεωρίας, η οποία δυστυχώς σε πολλές περιπτώσεις αντί για μια νηφάλια τεχνική κρίση τείνει να δημιουργεί συνθήκες πολιτικής αρένας και, αντανακλαστικά, κοινωνικής πόλωσης; Ας φανταστούμε για μια στιγμή ως υπόθεση εργασίας ότι η Ολομέλεια του Συμβουλίου Επικρατείας είχε κρίνει τον νόμο 3845/2010 αντισυνταγματικό και ότι ακολουθούσαν εκλογές και περιφανής νίκη του μόνου πολιτικού σχηματισμού που υποστήριζε το Μνημόνιο. Το ερώτημα που τίθεται είναι αν ο Έλληνας δικαστής που θα καλείτο εκ νέου να τοποθετηθεί για τη συνταγματικότητα των επιμέρους διατάξεων του Μνημονίου θα επέμενε στην αρχική αρνητική του στάση ή θα επαναξιολογούσε τη στάση του στη βάση των πολιτικώς νέων, αλλά νομικώς αδιάφορων, πραγματικών περιστατικών που θα είχαν στο μεταξύ μεσολαβήσει. Θα επιδείκνυε άραγε τα ίδια «πολιτικά» αντανακλαστικά με αυτά του Ανώτατου Δικαστηρίου προσαρμόζοντας τη νομολογία του ή θα είχαμε περαιτέρω ρήξη με την εκτελεστική και τη νομοθετική λειτουργία; Και στη συνέχεια ποια θα ήταν η αντίδραση της ελληνικής δικαιοσύνης σε ένα
Προβολή έκτη (και τελευταία). Το Σύνταγμα, το οποίο όλοι οφείλουμε να τηρούμε και ορισμένοι από εμάς να υπηρετούμε, δεν αποτελεί συνθήκη ευτυχίας αλλά κώδικα συνύπαρξης. Η συνταγματική κατοχύρωση της επιδίωξης της ευτυχίας, ήδη ενταγμένη από το 1776 στη Διακήρυξη της Ανεξαρτησίας των ΗΠΑ, δεν εξασφαλίζει per se την ευημερία, όπως και η θέση δημοσιονομικών κανόνων στο σύνταγμα δεν μπορεί από μόνη της να λύσει τα οικονομικά προβλήματα. Η κρίση του New Deal ανέδειξε τα πραγματικά όρια του Συντάγματος. Το Σύνταγμα και οι δικαστές, ως ερμηνευτές και φύλακές του, διασφαλίζει το κράτος δικαίου, αλλά δεν σώζει οικονομίες, δεν καταπολεμά την ανεργία, δεν θέτει κεντρομόλους δυνάμεις της κοινωνικής συνοχής. Αυτά είναι έργο και υποχρέωση της πολιτικής.[36] G. Edwar White, η συνταγματική επανάσταση του New Deal ήταν κατ’ ουσίαν το αποτέλεσμα της κρίσης προσαρμογής του Συντάγματος στη στιγμή.[37] Η ένταση εκτελεστικής και δικαστικής λειτουργίας έφερε σε πίεση την ίδια τη λογική της δημοκρατίας, ως έκφραση της πλειοψηφίας, με τη διαχρονικότητα και την αυστηρότητα του Συντάγματος και τελικά συνέβαλε στην από-φετιχοποίησή του στις ΗΠΑ. Στην Ευρώπη, και πάντως στην Ελλάδα, το Σύνταγμα ακόμη και στον πιο θετικιστικό του λόγο, εξακολουθεί να διατηρεί στοιχεία μεταφυσικής. Χρειάστηκε στον μεσοπόλεμο στις ΗΠΑ μια οραματική παρέμβαση της πολιτικής εξουσίας, θέτοντας το Σύνταγμα σε δεύτερη μοίρα, για να αναστραφεί μια απελπιστική κατάσταση και η οικονομία να επανέλθει στο επίπεδο πριν την κρίση το 1936. Όπως παρατηρεί ο
Αντί επιλόγου
Η εσωστρέφεια που προκάλεσε στον δυτικό κόσμο η θεωρία της ασύμμετρης απειλής μετά την 11η Σεπτεμβρίου 2001 και οι συνέπειες της ραγδαίας επιδείνωσης των εθνικών οικονομιών την τελευταία διετία φαίνεται να σηματοδοτούν μια διαρκή κατάσταση κοινωνικού επείγοντος με αποτέλεσμα να διευρύνεται η διακριτική ευχέρεια που τα εθνικά όργανα απολαύουν κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, ιδίως μέσω μιας ιδιότυπης οικειοποίησης της δυνατότητας να προσδιορίζουν ελευθέρως κάθε φορά σε τι συνίσταται το δημόσιο συμφέρον και αντίστοιχη συρρίκνωση του δικαστικού ακτιβισμού.[38] Bruce Akkerman που αφορά την ερμηνεία του συντάγματος και την ισορροπία των κρατικών λειτουργιών.[39] Χωρίς πάντοτε να έχουμε πλήρη συνείδηση της ιστορικότητας των στιγμών που βιώνουμε, έχω την αίσθηση ότι οι αλλαγές που συντελούνται υπερβαίνουν κατά πολύ την παγιωμένη θεώρηση του συνταγματισμού και οδηγούν σε απρόβλεπτες ατραπούς στον βαθμό που διαφαίνεται η διέγερση κοινωνικών αντισωμάτων που δείχνουν να αδιαφορούν για την κανονιστικότητα του συντάγματος, αν όχι να την περιφρονούν, όπως επίσης και την τυπική νομιμοποίηση που το σύνταγμα αποδίδει στις κρατικές λειτουργίες. Κατά τούτο, η μακρά δεκαετία του 2000 (που ακόμη λειτουργικά διαρκεί) συνιστά συνεκδοχικά μια μεγάλη συνταγματική στιγμή αλλαγής του παραδείγματος χωρίς συνταγματική αναθεώρηση, μια νομιμοποιημένη μη συμβατική προσαρμογή («unconventional adaptation») κατά την ορολογία του
Τα ιστορικά διδάγματα αναδεικνύουν ότι αυτό που απαιτείται σε κάθε περίπτωση είναι μια διαυγής και ειλικρινής προσέγγιση σε σχέση με τον ρόλο του δικαστή, κυρίως όταν εφαρμόζει το πιο οξύ θεσμικό όπλο που διαθέτει, αυτό του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων. Και, δυστυχώς, η δική μας νομική κουλτούρα αν και εμπνευσμένη από τη θεωρία της απόλυτης υπεροχής του συντάγματος, όπως αποτυπώνεται θεσμικά με τον διάχυτο δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, και μυημένη στο ευρωπαϊκό δόγμα της αυστηρής ιεραρχίας των πηγών του δικαίου, δεν αξιολογεί πάντοτε και με συνέπεια τη δικαστική παρέμβαση. Για το λόγο αυτό υποβαθμίζονται πολλές φορές οι σημαντικότερες άμυνες για τη λειτουργία των θεσμών και ιδίως του κράτους δικαίου, δηλαδή οι (τυπικού χαρακτήρα) συνταγματικές εγγυήσεις ανεξαρτησίας του δικαστή και η (ουσιαστικού χαρακτήρα) υποχρέωση συλλογικής και ατομικής αιτιολόγησης των δικαστικών αποφάσεων.
Είναι δε εν τέλει ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων benedictio constitutiva του πολιτεύματος στον βαθμό που λειτουργεί με τρόπο σταθερό, ουσιαστικά και παιδαγωγικά, ως αποτελεσματική (ίσως η μόνη) εγγύηση τήρησης του συντάγματος, όταν οι υπόλοιποι θεσμοί εξισορρόπησης του πολιτεύματος, όπως είναι η κοινοβουλευτική αρχή ή η έκδοση των νόμων από τον αρχηγό του κράτους έχουν απολύτως αδρανήσει –στην πραγματικότητα ουδέποτε αποτέλεσαν πειστικό πόλο ισορροπίας των θεσμών.

[1] Όπως αναπαράγεται σε Τ.Κ. Γκαλμπρέιθ, Το μεγάλο κραχ του 1929 (Νέα Σύνορα Εκδοτικός Οργανισμός Λιβάνη, μετάφραση Ελένη Αστερίου, 2000), σελ. 21-2.
[2] Γκαλμπρέιθ, op. cit, σελ. 246. Αποτέλεσε συνειδητή επιλογή του Προέδρου των ΗΠΑ έως και την πτώση του να καθησυχάζει με κάθε μέσο τους Αμερικανούς τόσο για την έκταση του προβλήματος (επαναλαμβάνοντας σε κάθε ευκαιρία ότι το οικονομικό σύστημα είναι θεμελιακά υγιές), όσο και για τις προοπτικές εξόδου από την κρίση, εμμένοντας στον προσωρινό χαρακτήρα των αρνητικών χαρακτηριστικών της και σε μια μάλλον παθητική αντιμετώπιση των ζητημάτων που αναφύονταν.
[3] Στην έκθεση αυτή συνηγορούσε και το σύστημα τροφοδότησης κεφαλαίων των τραπεζών. Πριν την κρίση επιτόκιο («επιτόκιο αναπροεξόφλησης») με το οποίο δανείζονταν οι εμπορικές τράπεζες από τις τράπεζες-μέλη της Κεντρικής Τράπεζας έτσι ώστε να δανείζουν πελάτες του σε όσον το δυνατό μεγαλύτερη έκταση, αν και δεν διέθεταν αντίστοιχη κεφαλαιακή βάση, ήταν 5% ενόσω το επιτόκιο των δανείων που οι ίδιες οι τράπεζες χορηγούσαν σε χρηματιστές κυμαίνονταν από 6-12%. Το εύκολο κέρδος που εξασφάλιζαν οι τράπεζες λόγω της διαφοράς των δύο επιτοκίων τις εξωθούσε σε όλο και πιο επιθετική δανειοδότηση, με δέλεαρ φυσικά την αύξηση στις τιμές των μετοχών. Ας σημειωθεί ότι το επιτόκιο αναπροεξόφλησης καθοριζόταν από την Κεντρική Τράπεζα των ΗΠΑ με αποτέλεσμα ο φορέας αυτός να κατηγορηθεί ότι μέσω του χαμηλού επιτοκίου συνέβαλε στον ιδιαιτέρως εκτεταμένο δανεισμό, βλ. Γκαλμπρέιθ, op. cit, σελ. 68
[4] Κανένα κείμενο που αναφέρεται στην εποχή δεν μπορεί νομίζω να αποτυπώσει την κοινωνική διάθεση στις ΗΠΑ μετά το 1929 όσο η ακόλουθη περικοπή του Γκαλμπρέιθ, op. cit, σελ. 314: «[Ό]ταν η δυστυχία χτύπησε, οι συμπεριφορές της εποχής εμπόδιζαν να γίνει οτιδήποτε για την αντιμετώπισή της. Αυτό ήταν ίσως το πιο ενοχλητικό γνώρισμα από όλα. Μερικοί άνθρωποι πεινούσαν το 1930, το 1931 και το 1932. Άλλοι βασανίζονταν από τον φόβο ότι μπορεί να πεινούσαν. Άλλοι υπέφεραν τη θανάσιμη αγωνία της πτώσης από την τιμή και την υπόληψη, που συνοδεύουν το χρήμα, στη φτώχεια. Άλλοι πάλι φοβούνταν ότι θα ερχόταν η σειρά τους. Στο μεταξύ οι πάντες υπέφεραν από το αίσθημα της ακραίας απελπισίας. Φαινόταν ότι τίποτα δεν μπορούσε να γίνει. Και με δεδομένες τις ιδέες που έλεγχαν την πολιτική, τίποτα δεν μπορούσε να γίνει».
[5] Γκαλμπρέιθ, op. cit, σελ. 237-8.
[6] Οι μόνοι υποψήφιοι που πλησίασαν την εκλογική επιτυχία του Roosvelt σε προεδρικές εκλογές των ΗΠΑ είναι ο Ronald Reagan στην επανεκλογή του το 1984 όταν εξασφάλισε ποσοστό 97,6% των εκλεκτόρων και, κατά τρόπο ειρωνικό, ο μόνος ο οποίος εγκατέλειψε τον Λευκό Οίκο με τρόπο ατιμωτικό, ο Richard Nixon ο οποίος στις εκλογές του 1972 έλαβε ποσοστό 96,5% των εκλεκτόρων εξασφαλίζοντας δεύτερη θητεία στη θέση του Προέδρου. Στη στατιστική αυτή δεν περιλαμβάνεται η εκλογική αναμέτρηση του 1820 η οποία ήταν στην πραγματικότητα μη διεκδικούμενη από άλλον πλην του υποψηφίου του Δημοκρατικού/Ρεπουμπλικανικού Κόμματος James Monroe (το έτερο του κομματικού δίπολου Κόμμα των Φεντεραλιστών δεν πρότεινε υποψήφιο). Η συναίνεση ενθαρρύνθηκε από την ύφεση που είχε ήδη ξεκινήσει από το 1819 και η οποία εξασφάλισε την επανεκλογή του Προέδρου Monroe, χάνοντας μόνο έναν από τους 219 εκλέκτορες από τον έτερο υποψήφιο, προερχόμενο από το ίδιο κόμμα, John Quincy Adams, ο οποίος τον διαδέχτηκε στην προεδρία το 1825.
[7] Η εφαρμογή του νόμου ανατέθηκε σε δύο οργανισμούς του δημοσίου National Recovery Administration (NRA) και την Public Works Administration (PWA) στις οποίες δόθηκε και εξουσιοδότηση για έκδοση κανονιστικών πράξεων εκτελεστικών του νόμου.
[8] Gøsta Esping-Andersen, Οι τρεις κόσμοι του καπιταλισμού της ευημερίας (επιμέλεια Μ. Πετμεζίδου, μετάφραση Ά. Γολέμη, Ελληνικά Γράμματα, 2006)∙ η αρχική έκδοση TheThreeWorldsofWelfareCapitalism από την Princeton University Press είναι του 1990.
[9] Είχε προηγηθεί ήδη από τον Σεπτέμβριο του 1931 η έξοδος της Βρετανίας από τον κανόνα του χρυσού.
[10] Βλ. σχετικά Λ. Τσουλφίδη, Οικονομική ιστορία της Ελλάδος (Εκδόσεις Πανεπιστημίου Μακεδονίας, 2009).
[11] 17 US 316 (1819).Με την απόφαση αυτή αποδόθηκε ευρεία ερμηνεία στη διάταξη του Συντάγματος που απονέμει στο Κογκρέσο αρμοδιότητα να θέτει κάθε νόμο που είναι αναγκαίος και πρόσφορος necessary and proper») για την άσκηση των συνταγματικών αρμοδιοτήτων των ομοσπονδιακών οργάνων.
[12] Article I, Section 8, Clause 3. Επίσης Panama Refining Co. v. Ryanκαι Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935). 293 U.S. 388 (1935)
[13] Louisville Joint Stock Land Bank v. Radfordπρόκειται για τη γνωστή Frazier-Lemke Act του 1934, βασικό όχημα της πολιτικής του Roosevelt., 295 U.S. 555 (1935),
[14] Βλ. R.H. Jackson, The struggle for judicial supremacy: A study of a crisis in American power politics (Knopf, 1941), σελ. 343-349.
[15] Βλ. σχετικά B. Kushman, Rethinking the New Deal Court. The structure of a constitutional revolution (Oxford University Press, 1998), σελ. 11-25. Κατά το προηγούμενο έτος 1936, το Ανώτατο Δικαστήριο δεν είχε εξετάσει 695 από συνολικά 803 αιτήσεις που κατατέθηκαν ενώπιόν του από φυσικά ή νομικά πρόσωπα.
[16] Βλ. J.D. Hockett, New Deal Justices (Rowman & Littlefield Publishers, 1996), σελ. 2-3.
[17] 300 US 379 (1937). Την αλλαγή της νομολογίας ουσιαστικά υπογραφει ο Δικαστής Roberts ο οποίος εισφέρει την κρίσιμη πέμπτη ψήφο της πλειοψηφίας στις δύο περιπτώσεις.
[18] Morehead v. New York Ex Rel. Tipaldo 298 U.S. 587 (1936).
[19] Washington, Va. & Md. Coach Co. v. NLRB, 301 U.S. 142 (1937), Associated Press v. NLRB, 301 U.S. 103 (1937), NLRB v. Friedman-Harry Marks Clothing Co., 301 U.S. 58 (1937), NLRB v. Fruehauf Trailer Co., 301 U.S. 49 (1937), NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1 (1937).
[20] Helvering v. Davis, 301 U.S. 619 (1937), Steward Machine Co. v. Davis, 301 U.S. 548 (1937), Carmichael v. Southern Coal & Coke Co., 301 U.S. 495 (1937).
[21] Τη θέση αυτή εκφράζει κατεξοχήν ο σημαντικός νομομαθής Δικαστής Felix Frankfurter, Καθηγητής στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου του Χάρβαρντ για 25 χρόνια πριν την ένταξή του στο Δικαστήριο το έτος 1939 και σύμβουλος του Προέδρου Roosevelt. Ο Frankfurter υπηρέτησε στο σώμα για 23 χρόνια και θεωρείται εμπνευστής σημαντικών αποφάσεων στη νομολογία του Δικαστηρίου αλλά κυρίως της πολιτικής αυτό-περιορισμού του σώματος, βλ. M.I. Urofsky, Felix Frankfurter: Judicial Restraint and Individual Liberties (Twayne, 1991).
[22] Στην πραγματικότητα καμία πειστική εξήγηση δεν έχει δοθεί από τη θεωρία σχετικά με την αλλαγή της δικαστικής στάσης το 1937, αφού δεν είναι δυνατόν να υπάρξει εμπειρική ή πειραματική επιβεβαίωση, οποιαδήποτε δε θεωρία διατυπώνεται κατηγορείται ως ατεκμηρίωτη. Όπως γλαφυρά περιγράφει ο Barry Cushman, ibid, σελ. 32, καμία εκδοχή δεν μπορεί να χαρακτηριστεί πιο τεκμηριωμένη από το προφανώς εξίσου ατεκμηρίωτο πόρισμα ότι υπήρξε θεϊκή επιφοίτηση στους δικαστές του Ανώτατου Δικαστηρίου ή συγκυριακή σύζευξη πλανητών.
[23] Η μόνη ίσως εξαίρεση είναι η απόφαση WestCoastHotelv. Parish, λόγω βεβαίως και της πρόσφατης τότε αντίθετης νομολογίας. Πάντως και σε αυτή την περίπτωση η δικανική αιτιολόγηση της κρίσιμης ψήφου του Δικαστή Hughes επιχειρεί να εντάξει διαδικαστικά ερείσματα.
[24] Εξαιρετική ανάλυση της μετατόπισης της δικαιοπολιτικής και νομιμοποιητικής βάσης των κρατικών λειτουργιών, ξεκινώντας μάλιστα πριν την οικονομική κατάρρευση του 1929, σε C.E. White, TheConstitutionandtheNeaDeal(Harvard University Press, 2000), σελ. 167-197.
[25] «Προστατεύεται μεν από το Σύνταγμα η οικονομική ελευθερία (άρθ. 5 παρ. παρ. 1 και 3), δεσμεύσεις όμως της ελευθερίας αυτής δικαιολογούνται από σοβαρούς οικονομικούς ή άλλους λόγους δημόσιου συμφέροντος μπορούν να επιβληθούν με νόμο, γιατί η ελεύθερη οικονομική δραστηριότητα τελεί υπό τη γενική επιφύλαξη του νόμου… και περιορίζεται από τα δικαιώματα των άλλων και τα χρηστά ήθη…», ΣΕ Ολομέλεια 1094/1987, 1987 ΤοΣ 279, (η έμφαση είναι πρόσθετη). Βλ. επίσης την κλασσική απόφαση της Ολομέλειας 400/1986, 1986 ΤοΣ 433, με την οποία κρίθηκε ότι στον βαθμό που εξυπηρετείται γενικότερο δημόσιο συμφέρον (παροχή υπηρεσιών υγείας υψηλού επιπέδου) είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα η ένταξη ιδιωτικών νοσηλευτικών ιδρυμάτων στο Εθνικό Σύστημα Υγείας.
[26] Όπως συνέβη στην περίπτωση της απόφασης 957/1978 της Ολομέλειας του Συμβουλίου Επικρατείας όπου υπήρξε μια ιδιαιτέρως διευρυμένη ερμηνεία της δημόσιας τάξης ώστε να μπορεί να υποδεχτεί την κρατική παρέμβαση στην οικονομία μέσω της θεσμού της επίταξης.
[27] Όπως επισημαίνει (με αρκετή διακριτικότητα ως εκ της θέσεώς του), ο Πάρεδρος του Συμβουλίου Επικρατείας, Β. Ανδρουλάκης, «Σκέψεις γύρω από τον δικαστικό έλεγχο της ρυθμιστικής παρέμβασης του κράτους στην οικονομία», http://www.constitutionalism.gr/html/ent/712/ent.1712.asp (τελευταία πρόσβαση 01.07.2011), αν και η νομολογία ελέγχει τη συνδρομή του δημοσίου συμφέροντος, λίγες φορές κρίθηκε ότι οι περιορισμοί της οικονομικής ελευθερίας δεν υπηρετούν τέτοιο σκοπό, περιοριζόμενο μόνο το Συμβούλιο στον κλασσικό έλεγχο της αρχής της αναλογικότητας.
[28] Στην εμπεριστατωμένη μελέτη της, η Β. Καψάλη, «Δημόσιο συμφέρον και έλεγχος συνταγματικότητας στο πλαίσιο της οικονομικής ελευθερίας» 2008 ΔτΑ 511, ιδίως 543-552 και 563-565, εκτιμά ότι η διοικητική νομολογία αυτοπεριοριζόμενη «σέβεται την ιδιότητα του νομοθέτη ως μοναδικού διαμορφωτή του περιεχομένου του δημοσίου συμφέροντος», συλλαβάνοντας το δημόσιο συμφέρον «ως αξιακή έννοια αντί standard ή μέτρου κρίσης των εκάστοτε διακυβευόμενων συνταγματικών αγαθών». Βλ. επίσης σχετικά για την έκταση και την ένταση διαχρονικώς του δικαστικού ελέγχου των μέτρων οικονομικής πολιτικής στην Ελλάδα με σημείο αναφοράς στο δημόσιο συμφέρον Β. Βουτσάκη, «Η οικονομική ελευθερία, το γενικό συμφέρον και ο δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής» σε Το Σύνταγμα. Επιστημονικά συνέδρια 1. Τα εικοσάχρονα του Συντάγματος 1975 (Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1998) σελ. 387, Μ. Βροντάκη, «Προβλήματα ερμηνευτικής τακτικής του Συμβουλίου της Επικρατείας σε θέματα οικονομικού προγραμματισμού και παρεμβατισμού» σε Οι συνταγματικές ελευθερίες στην πράξη, Α΄ Συνέδριο Ένωσης Ελλήνων Συνταγματολόγων (Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1986) σελ. 311, Γ. Δεληγιάννη, «Οικονομική ελευθερία και κρατική παρέμβαση» 1992 ΝοΒ 1180, Α. Καϊδατζή, «Δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής. Νομολογιακές τάσεις και προσαρμογές στο μεταβαλλόμενο οικονομικο-πολιτικό περιβάλλον», http://www.constitutionalism.gr/html/ent/616/ent.1616.asp, (τελευταία πρόσβαση 01.07.2011) και Ι. Τζεβελεκάκη, «Οικονομική παρέμβασις και ακυρωτικαί διαφοραί» σε Τόμος Τιμητικός του Συμβουλίου Επικρατείας 1929-1979, τόμ. Ι (Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1979) σελ 169 και σε ιδίου, Δίκαιο και Οικονομία. Μελέτες Δημοσίου Οικονομικού Δικαίου (Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2011), σελ. 47.
[29] UnitedStatesv. Butler, 297 U.S. 1 (1936).
[30] Βλ. σχετική παραμετροποίηση με σημείο αναφοράς τον δικαστικό παρεμβατισμό σε Ν. Αλιβιζάτου, «Μεταξύ ακτιβισμού και αυτοσυγκράτησης. Ο πολιτικός ρόλος των δικαστών στη Δυτική Ευρώπη» 2003 ΔτΑ 697.
[31] Βλ. Νίκου Ι. Αλιβιζάτου, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη Νεοελληνική Ιστορία 1800-2010 Εκδόσεις Πόλις, Αθήνα 2011, σελ. 539-549.
[32] Γ. Γεραπετρίτη, «Οι πολιτικές απαρχές του ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων: Η «άγνωστη» Marbury κατά Madison» σε Τιμητικό Τόμο Πέτρου Παραρά, (Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2011), υπό έκδοση.
[33] Γ. Γεραπετρίτη, «Ισορροπία εξουσιών και δικαστικός παρεμβατισμός: Συγκριτικές σκέψεις στη λειτουργία του Ελληνικού Συμβουλίου Επικρατείας και του Ανωτάτου Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου των ΗΠΑ»,σε Τιμητικός Τόμος για τα 75 χρόνια του Συμβουλίου Επικρατείας (Εκδόσεις Σάκκουλα, 2004), σελ. 197, ιδίως 199-204.
[34] Κατά τον σημαντικό διανοητή του συνταγματικού δικαίου στις ΗΠΑ, Bruce Ackerman, We the People, Volume 1: Foundations, οι μεγάλες συνταγματικές στιγμές στις ΗΠΑ ήταν η περίοδος που ακολούθησε τη σύσταση της Ομοσπονδίας, η ανασυγκρότηση του ρεπουμπλικανισμού τη δεκαετία του 1860 και η περίοδος του New Deal. Το κοινό των περιόδων αυτών ήταν ότι η δικαιοσύνη κλήθηκε να διαχειριστεί πολιτικές κρίσεις, η δε απάντηση εν πολλοίς δόθηκε μέσω της δημοκρατικής οδού.
[35] Βλ. Νίκου Ι. Αλιβιζάτου, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη Νεοελληνική Ιστορία 1800-2010 (Εκδόσεις Πόλις, 2011), σελ. 450-1.
[36] Κατά τον Δ.Β. Σκιαδά, «Σύνταγμα και δημοσιονομικοί κανόνες: Μια δύσκολη σχέση» 1/2011 ΕφημΔΔ 11, η αναγωγή στο Σύνταγμα δημοσιονομικών κανόνων ενέχει τον κίνδυνο του περιορισμού των επιλογών σε ένα πεδίο του οποίου η μεταβλητότητα είναι παροιμιώδης και εν τέλει της παράλυσης εφόσον οι ρυθμίσεις τύχουν αυστηρής ερμηνείας και εφαρμογής.
[37] Βλ. C.E. White, The constitution and the New Deal (Harvard University Press, 2000), σελ. 198-236.
[38] Όπως το θέτει ο Ευάγγελος Βενιζέλος, «Εθνικό Σύνταγμα και εθνική κυριαρχία υπό συνθήκες διεθνούς οικονομικής κρίσης – Το πρόβλημα ήταν και παραμένει πολιτικό και όχι συνταγματικό» 1/2011 ΕφημΔΔ 2, 4: «Ίδια είναι η αντίληψή μας για το δημόσιο συμφέρον τώρα με αυτή που υπήρχε πριν την κρίση; Μεταξύ 2009 και 2011 έχει αλλάξει ριζικά το περιεχόμενο της έννοιας του δημοσίου συμφέροντος, του συμφέροντος της εθνικής οικονομίας και αυτό επηρεάζει την ερμηνεία μιας σειράς κρίσιμων συνταγματικών διατάξεων».
[39] Βλ. B. Ackerman, «Revolution in a human scale» 108 (1999) Yale Law Journal 2279. Σε άλλο του γραπτό ο συγγραφέας επισημαίνει με απογοήτευση ότι η συνταγματική επιστήμη δεν έχει αποδώσει τη δέουσα σημασία στις θεσμικές αντανακλάσεις του New Deal, οι οποίες είναι κατά τον συγγραφέα ιδιαιτέρως σημαντικές για τη συνολική διαδρομή της αμερικανικής συνταγματικής ιστορίας, βλ. «Constitutional politics and constitutional law» 99 (1989) Yale Law Journal 453, 510.

Πανεπιστημιακή μεταρρύθμιση

Η χαμένη τιμή των πανεπιστημίων, Κωνσταντίνος Ρέμελης

Το νομοσχέδιο για τα ΑΕΙ, Μιχάλης Σταθόπουλος

Η συνταγματική κατοχύρωση της αυτοδιοίκησης των ΑΕΙ, Προκόπης Παυλόπουλος

– Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων: Το προσχέδιο νόμου για τα ΑΕΙ και η συνταγματική νομιμότητα, Κώστας Χ. Χρυσόγονος

-Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων σχετικά με τη συνταγματικότητα ορισμένων ρυθμίσεων του προσχεδίου νόμου για τα ΑΕΙ, Χαράλαμπος Ανθόπουλος

– Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων: Tα προβλήματα συνταγματικότητας του προσχεδίου νόμου για τα ΑΕΙ, Γεώργιος Γεραπετρίτης και Σπυρίδων Βλαχόπουλος

– Η αποδόμηση των πανεπιστημίων και η επιλεκτική χρεοκοπία του Συντάγματος, Κωνσταντίνος Θ. Γιαννακόπουλος

– Πανεπιστήμια: Ας κατεβάσουμε λίγο τους τόνους, Ν. Κ. Αλιβιζάτος και Αντ. Μανιτάκης

Γνωμοδότηση επί του ερωτήματος: «από ποιο υποσύνολο των μελών του Συμβουλίου Διοίκησης των ΑΕΙ (εσωτερικά-εξωτερικά) θα πρέπει να επιλεγεί ο Πρόεδρός του;» Σαράντης Κ. Ορφανουδάκης

– Δωρεάν, κατά το Σύνταγμα, και η ανώτατη εκπαίδευση; Σχόλια σε τρεις δικαστικές αποφάσεις: ΔΕφΠατρ 705/2010 (δίδακτρα στο ΕΑΠ), ΣτΕ 2714/2010 (Γ΄ Τμ.) & 2411/2012 (Ολομ.) (δίδακτρα σε μεταπτυχιακά)
Λίνα Παπαδοπούλου, Επ. Καθηγήτρια Συνταγματικού Δικαίου, ΑΠΘ

– Δωρεάν παιδεία και μεταπτυχιακές σπουδές
Αντώνης Αργυρός, Δικηγόρος 

- Δίδακτρα στα προγράμματα μεταπτυχιακά σπουδών: Το Σύνταγμα απέναντι στην πραγματικότητα. Σχόλιο με αφορμή την απόφαση 2411/2012 της Ολομέλειας του ΣτΕ
Γιώργου Γεραπετρίτη Επ. Καθηγητή Νομικής 


 

Καταχώρηση: 28-07-2011     Κατηγορία: ΔΙΑΛΟΓΟΙ    

Η αποδόμηση των πανεπιστημίων και η επιλεκτική χρεοκοπία του Συντάγματος

Κωνσταντίνος Θ. Γιαννακόπουλος, Επίκουρος Καθηγητής Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Αθηνών

Η αποδόμηση των πανεπιστημίων και η επιλεκτική χρεοκοπία του Συντάγματος

Πριν από λίγους μήνες, αναλύοντας το «Μνημόνιο» ως μηχανισμό αναπαραγωγής της κρίσης του Κράτους Δικαίου, είχα επισημάνει ότι «η σισύφεια προσπάθεια συντονισμού με τους μη γραμμικούς ρυθμούς μεταβολής των πλασματικών οικονομικών αξιών που παράγει το παγκόσμιο χρηματοπιστωτικό σύστημα όχι μόνο συρρικνώνει δραματικά –αν δεν αναιρεί πλήρως– το κοινωνικό κράτος δικαίου αλλά, επιπλέον, απορρυθμίζει, στο σύνολό της, την ίδια τη συνταγματική έννομη τάξη. Τούτο συμβαίνει, διότι αυτοί οι ρυθμοί ουδόλως συνάδουν προς τη στοιχειώδη σταθερότητα με την οποία πρέπει να συναρτώνται οι κανόνες δικαίου, ακόμη και όταν αυτοί καλούνται να ρυθμίζουν μια άκρως ανταγωνιστική αγορά. Στο πλαίσιο της παραπάνω προσπάθειας συντονισμού, η αξιολόγηση της σημασίας των εθνικών συνταγματικών κανόνων και αρχών αρχίζει να εμφανίζει τις διακυμάνσεις των τιμών των μετοχών στα διάφορα χρηματιστήρια αξιών. Δεν είναι, λοιπόν, τυχαίο ότι, εν μέσω του μεταρρυθμιστικού οίστρου που καλλιεργεί το ‘Μνημόνιο’, παρατηρείται μια υποτίμηση του κύρους ορισμένων συνταγματικών διατάξεων. Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα σειράς προτάσεων μεταρρύθμισης της ανώτατης εκπαίδευσης οι οποίες, καίτοι δεν συνδέονται με υποχρεώσεις που πηγάζουν από το ευρωπαϊκό δίκαιο, απηχούν την αντίληψη ότι η διεθνής και η εγχώρια ‘αγορά’ έχουν ήδη προεξοφλήσει την αναθεώρηση του άρθρου 16 του ελληνικού Συντάγματος προς την κατεύθυνση της ιδιωτικοποίησης των ΑΕΙ»[1]. Οι κυβερνώντες δεν άργησαν να επιβεβαιώσουν τις παραπάνω επισημάνσεις. Απ’ τη μια, η πρόθεση διενέργειας –προδήλως αντισυνταγματικού– δημοψηφίσματος επί ζητημάτων που άπτονται του θεσμού της συνταγματικής αναθεώρησης[2] αποτελεί χαρακτηριστική ένδειξη μιας γενικότερης τάσης υποτίμησης της αξίας του Συντάγματος. Απ’ την άλλη, το προσχέδιο νόμου για την οργάνωση των πανεπιστημίων που έδωσε στη δημοσιότητα το Υπουργείο Παιδείας στις 4 Ιουλίου 2011, εν μέσω θέρους και οριακής δημοσιονομικής κρίσης, μοιάζει να συγκεκριμενοποιεί την από καιρό επιδιωκόμενη αλλοίωση της συνταγματικής αρχιτεκτονικής των πανεπιστημίων[3].

Σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 16 του Συντάγματος, η αρχιτεκτονική αυτή βασίζεται πρωτίστως σε τρεις αλληλένδετους πυλώνες: τη σύσταση των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων (AEI) ως νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, την πλήρη αυτοδιοίκηση αυτών των νομικών προσώπων και τον χαρακτήρα των καθηγητών των ΑΕΙ ως δημοσίων λειτουργών. Με το παραπάνω προσχέδιο νόμου, η Κυβέρνηση φαίνεται να επιχειρεί να αποδομήσει και τους τρεις αυτούς πυλώνες, ιδίως προωθώντας τη λειτουργική και οργανική ιδιωτικοποίηση των AEI, επιφέροντας ρήγματα στην πλήρη αυτοδιοίκησή τους και υπαλληλοποιώντας το κύριο διδακτικό προσωπικό τους.
Πιο συγκεκριμένα, το προσχέδιο νόμου δεν περιορίζεται απλώς στην επιλογή προσώπων, στρατηγικών και κριτηρίων που προάγουν μορφές ιδιωτικής διαχείρισης των δημοσίων πανεπιστημίων. Όπως ήδη έχει παρατηρηθεί[4], η δυνατότητα ίδρυσης νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου για την αξιοποίηση και διαχείριση μέρους ή του συνόλου των πόρων κάθε AEI, που προβλέπεται στο άρθρο 58 του προσχέδιου νόμου, καταστρατηγεί τον υποχρεωτικό χαρακτήρα του τελευταίου ως νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Πράγματι, αυτό το νέο νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου υπερβαίνει κατά πολύ τους σκοπούς τόσο των στερούμενων νομικής προσωπικότητας ειδικών λογαρισμών έρευνας[5] όσο και των νομικών προσώπων αξιοποίησης και διαχείρισης της περιουσίας των AEI, μέσω των οποίων, με πρωτοβουλία του νομοθέτη, έχει ήδη επιχειρηθεί να προωθηθεί ένας βαθμός λειτουργικής ιδιωτικοποίησης των δημοσίων πανεπιστημίων[6]. Αν κανείς συνεκτιμήσει το εύρος των περιουσιακών στοιχείων και των σκοπών, καθώς και την ποικιλία των δραστηριοτήτων του νέου νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου που προβλέπεται στο άρθρο 58 του προσχεδίου νόμου, θα διαπιστώσει ότι, πλην της εκλογής μελών κύριου διδακτικού προσωπικού, αυτό το νομικό πρόσωπο καλύπτει σχεδόν όλες τις βασικές πτυχές (εκπαιδευτικές, ερευνητικές κ.λπ.) της πανεπιστημιακής δράσης και έχει πρόσβαση σε ευρείας προέλευσης χρηματοδότηση, εκτός της πενιχρής κρατικής ενίσχυσης που προορίζεται για το μητρικό νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου. Πέρα από την όποια ευελιξία επιδιώκει ως προς τον διορισμό των υπαλλήλων του και τον δημοσιολογιστικό έλεγχο της δράσης του, ο νέος αυτός θεσμός αποτελεί πρωτίστως ένα είδος επιχειρηματικού κλώνου κάθε AEI, ο οποίος, εκτός των άλλων, μπορεί να συνεργάζεται με δημόσιους ή ιδιωτικούς φορείς της ημεδαπής ή αλλοδαπής, διεθνείς οργανισμούς και την Ευρωπαϊκή Ένωση. Δεν θα αποτελούσε, λοιπόν, έκπληξη, αν, εν αναμονή της προεξοφλούμενης από τις «αγορές» επίσημης ιδιωτικοποίησης των AEI, ο παραπάνω θεσμός χρησιμοποιηθεί ακόμη και προκειμένου να χορηγούνται τίτλοι, κατά το πρότυπο των τίτλων που προέρχονται από τη συνεργασία των ιδιωτικών «κολεγίων» με πανεπιστήμια του εξωτερικού, γεγονός που θα οδηγούσε σε πλήρη περιγραφή των διατάξεων του άρθρου 16, παρ. 5 και 8, του Συντάγματος. Άλλωστε, όπως συνέβη και ως προς τη «χρυσή μετοχή» του Δημοσίου στις ιδιωτικοποιημένες δημόσιες επιχειρήσεις στρατηγικής σημασίας[7], η ενωσιακή έννομη τάξη δεν θα διστάσει να επιδιώξει τη διασφάλιση του ωφέλιμου αποτελέσματος της ελεύθερης κυκλοφορίας που μπορεί να αναπτυχθεί στο πλαίσιο της παραπάνω ιδιωτικοποίησης των ελληνικών AEI, την οποία, με το προσχέδιο νόμου, οικειοθελώς διευρύνουν, κατά κρίσιμο τρόπο, οι ίδιες οι εθνικές αρχές.
Εξάλλου, το προσχέδιο νόμου προωθεί μια οργανωτική δομή των AEI η οποία αντιβαίνει στις επιμέρους συνταγματικές απαιτήσεις της πλήρους αυτοδιοίκησης των τελευταίων, κυρίως λόγω του αδικαιολόγητου περιορισμού στην εκπροσώπηση των αναπληρωτών και επίκουρων καθηγητών στο Συμβούλιο του ιδρύματος, της υποχρεωτικής συμμετοχής στο ίδιο Συμβούλιο ευρέος αριθμού προσώπων τα οποία εκλέγονται έμμεσα και δεν έχουν καμία απολύτως σχέση με το ίδρυμα, καθώς και των προβλεπόμενων διαδικασιών εκλογής του Πρύτανη και του Κοσμήτορα της σχολής, οι οποίες, εκτός των άλλων, στερούνται και αυτές της προσήκουσας αντιπροσωπευτικότητας. Αυτές δε οι πλημμέλειες θέτουν εν αμφιβόλω το κύρος του μεγαλύτερου μέρους των λοιπών ρυθμίσεων του προσχεδίου νόμου, ιδίως αυτών που συνδέονται με την άσκηση των ευρύτατων αρμοδιοτήτων των προτεινόμενων παραπάνω οργάνων διοίκησης των AEI [8].
Ας υπομνηστεί ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οργάνωση των πανεπιστημίων είναι πρωτίστως θέμα όχι του κοινού αλλά του συνταγματικού νομοθέτη, ο οποίος θεσπίζει «συγκεκριμένα οργανωτικά και λειτουργικά πλαίσια που οριοθετούν τη δράση όχι μόνο της διοίκησης αλλά και του κοινού νομοθέτη, κατά τη ρύθμιση από αυτόν των σχετικών θεμάτων»[9]. Ακόμη, λοιπόν, κι αν ο συνταγματικός νομοθέτης δεν επιβάλλει ορισμένο οργανωτικό και λειτουργικό πρότυπο για τα AEI[10], ο κοινός νομοθέτης δεν τελεί υπό καθεστώς ανάλογο με εκείνο των ιδιωτών, των οποίων η καταρχήν ελεύθερη δράση απλώς περιορίζεται από τον νόμο. Ο κοινός νομοθέτης τελεί υπό καθεστώς αρμοδιότητας και δεν διαθέτει παρά την ελεγχόμενη ευχέρεια να κινείται μέσα στα συγκεκριμένα συνταγματικά πλαίσια τα οποία διέπουν την οργάνωση και λειτουργία της ανώτατης εκπαίδευσης και στα οποία η νομολογία έχει προσδώσει ιδιαίτερα πυκνή κανονιστική υφή.
Συναφώς, έχει κριθεί ότι, υπό το κράτος ισχύος του άρθρου 16 του Συντάγματος, καμιά από τις ομάδες που είναι φορείς της ακαδημαϊκής ελευθερίας (ΔΕΠ, λοιπό διδακτικό προσωπικό, φοιτητές, κ.λπ.) δεν μπορεί εκ των προτέρων και για οποιοδήποτε ζήτημα να διεκδικήσει θέση υπεροχής, αλλά οι εκπρόσωποί τους μετέχουν ισότιμα στα όργανα διοίκησης των AEI[11]. Συνεπώς, ουδόλως δικαιολογείται η προαναφερθείσα πλημμελής αντιπροσωπευτικότητα των οργάνων διοίκησης των AEI που προτείνεται με το προσχέδιο νόμου.
Περαιτέρω, πρέπει να σημειωθεί ότι η προβαλλόμενη θεσμική ανάγκη ανεξαρτησίας όσων ασκούν διοίκηση από αυτούς τους οποίους διοικούν καλύπτεται επαρκώς από τις εγγυήσεις αμεροληψίας, διοικητικού, πειθαρχικού και δικαστικού ελέγχου των οργάνων των AEI οι οποίες ήδη προβλέπονται στην έννομη τάξη μας. Η παραπάνω ανάγκη δεν μπορεί να δικαιολογήσει ουσιώδεις εκπτώσεις ως προς την τήρηση της δημοκρατικής αρχής, η οποία συνυφαίνεται με την αρχή της πλήρους αυτοδιοίκησης των AEI[12] opengov» διαδικασίες[14], δεν παρέχει καμία εγγύηση υπέρβασης της όποιας αδιαφάνειας και των όποιων συντεχνιακών και πελατειακών αποκλίσεων μπορεί να εμφανίζει το ισχύον σύστημα διοίκησης των πανεπιστημίων. , καθώς, όπως επισήμανε ο Α. Μάνεσης, «τα AEI δεν πρέπει […] να αντιμετωπίζονται σαν απλά ‘ιδρύματα’, αλλά και σαν ‘ενώσεις προσώπων’. ‘Πλήρης αυτοδιοίκηση’ δεν μπορεί να νοηθεί στοιχειωδώς παρά με την ανάδειξη των οργάνων που διοικούν τα AEI μόνον από όσους τα απαρτίζουν […] αλλά και από όλους όσοι τα απαρτίζουν»[13]. Άλλωστε, η συγκέντρωση σημαντικής εξουσίας διοίκησης των πανεπιστημίων σε πρόσωπα που δεν έχουν σχέση με το οικείο ίδρυμα και εκλέγονται εμμέσως, με αμφιβόλου αξιοπιστίας «
Εξάλλου, αναφορικά με τις κρίσεις πανεπιστημιακών, έχει γίνει δεκτό ότι η συμμετοχή εξωτερικών εκλεκτόρων, κατ’ αποκλεισμό αντίστοιχου αριθμού δικαιούμενων ψήφου μελών ΔΕΠ του οικείου Τμήματος, κινείται εντός των πλαισίων της αρχής της πλήρους αυτοδιοίκησης των AEI, εφόσον, όμως, αυτοί οι εξωτερικοί εκλέκτορες αποτελούν τη μειοψηφία του εκλεκτορικού σώματος. Με τη νομολογία δε αυτή δύσκολα φαίνεται να συμβιβάζονται οι ρυθμίσεις του άρθρου 26 του προσχεδίου νόμου, οι οποίες προβλέπουν ότι οι επιτροπές αξιολόγησης ενδέχεται να απαρτίζονται αποκλειστικά από μέλη εκτός του ιδρύματος ή ακόμη και από ιδρύματα του εξωτερικού και, επιπλέον, ότι θα γίνεται γραπτή αξιολόγηση από «τέσσερις διαπρεπείς καθηγητές του εξωτερικού»[15].
Επιπροσθέτως, δεν πρέπει κανείς να λησμονεί ότι, για την πραγματοποίηση της επιστημονικής έρευνας και διδασκαλίας στο πλαίσιο διασφάλισης της ακαδημαϊκής ελευθερίας, ο συνταγματικός νομοθέτης προέβλεψε την ύπαρξη διδακτικού προσωπικού, το κύριο μέρος του οποίου πρέπει να απαρτίζεται από καταξιωμένους επιστήμονες, με αυξημένα προσόντα και κύρος[16]. Οι τελευταίοι, ανεξάρτητα από την ειδικότερη ονομασία ή την επί μέρους διαβάθμισή τους, έχουν ευθέως από το ισχύον Σύνταγμα την ιδιότητα του δημοσίου λειτουργού και όχι του υπαλλήλου, απολαύουν δε ειδικής προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, ανάλογης με εκείνη των δικαστικών λειτουργών[17]. Εντούτοις, το προσχέδιο νόμου υποβαθμίζει πολλαπλώς το κύριο διδακτικό προσωπικό των AEI, αλλοιώνοντας τις συνταγματικές εγγυήσεις της ακαδημαϊκής ελευθερίας του.
Ειδικότερα, το άρθρο 17 του προσχεδίου νόμου επιτάσσει ως μόνα κύρια τυπικά προσόντα για την εκλογή σε θέση καθηγητή όλων των βαθμίδων την κατοχή διδακτορικού διπλώματος του υποψηφίου (η οποία μπορεί και να μην απαιτείται προκειμένου περί γνωστικών αντικειμένων εξαιρετικής και αδιαμφισβήτητης ιδιαιτερότητας) και την ύπαρξη συνάφειας με το γνωστικό αντικείμενο της προς πλήρωση θέσης είτε του αντικειμένου της διδακτορικής διατριβής είτε του ερευνητικού ή επιστημονικού εν γένει έργου του υποψηφίου. Κατά τα λοιπά, το προσχέδιο νόμου παραπέμπει στον Οργανισμό κάθε ιδρύματος για τον καθορισμό των πρόσθετων προϋποθέσεων και προσόντων για την κατάληψη θέσης καθηγητή, ανάλογα με τη βαθμίδα, το γνωστικό πεδίο της θέσης και τις διδακτικές και ερευνητικές ανάγκες της σχολής. Θα μπορούσε κανείς να δικαιολογήσει την υπέρμετρη ελλειπτικότητα των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων, προβάλλοντας ότι, μέσω αυτής, ενισχύεται η αυτοδιοίκηση και η διασφάλιση της ιδιαίτερης ταυτότητας κάθε AEI. Ωστόσο, η ρητή νομοθετική πρόβλεψη για όλα τα ιδρύματα επαρκούς καταλόγου τυπικών προσόντων εκλογής και εξέλιξης μελών του κύριου διδακτικού τους προσωπικού, με τη μνεία, για παράδειγμα, ως απαραίτητων προϋποθέσεων, του πρωτότυπου επιστημονικού έργου ή της διδακτικής εμπειρίας, όχι μόνον δεν θα πρόσβαλλε την πλήρη αυτοδιοίκηση αυτών των ιδρυμάτων (που, άλλωστε, δεν συνεπάγεται την αυτονομία τους[18]) αλλά, αντίθετα, θα διασφάλιζε τη συνταγματική απαίτηση περιβολής του κύριου διδακτικού τους προσωπικού με αυξημένα προσόντα και κύρος. Παραλείποντας να εγγυηθεί την εν λόγω απαίτηση, το προσχέδιο νόμου αφήνει μεγάλα περιθώρια πολυδιάσπασης της ενιαίας εφαρμογής και, συνακόλουθα, υποβάθμισης των συνταγματικών προβλέψεων περί του θεσμού του καθηγητή των AEI. Υπέρ του τελευταίου αυτού συμπεράσματος συνηγορεί και το γεγονός ότι, για τους δημόσιους λειτουργούς καθηγητές των AEI, προβλέπονται κατ’ ουσίαν τα ίδια ελάχιστα τυπικά προσόντα με εκείνα εντεταλμένων διδασκαλίας του άρθρου 16, παρ. 5, του προσχεδίου νόμου, στους οποίους μπορεί να ανατίθεται διδακτικό έργο βάσει ατομικών συμβάσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου[19].
Εξάλλου, σοβαρούς προβληματισμούς εγείρει, όχι φυσικά η ιδέα της αξιολόγησης των μόνιμων καθηγητών των AEI, αλλά η συγκεκριμενοποίησή της που προτείνεται στο άρθρο 18 του προσχεδίου νόμου. Πέρα από την ήδη επισημανθείσα αοριστία της σχετικής διαδικασίας αξιολόγησης[20] και τον ατυχή συμφυρμό της με τη διαδικασία πειθαρχικού ελέγχου, δεν χωρεί αμφιβολία ότι η πρόβλεψη, αφενός, σημαντικών επιβραβεύσεων σε περίπτωση θετικής αξιολόγησης και, αφετέρου, σοβαρών απαγορεύσεων (διδασκαλίας σε μεταπτυχιακά προγράμματα και επίβλεψης/εξέτασης διδακτορικών διατριβών, συμμετοχής σε επιτροπές επιλογής ή εξέλιξης καθηγητών, συμμετοχής στο Συμβούλιο του ιδρύματος) σε περίπτωση εξαιρετικά αρνητικών αξιολογήσεων δεν συνάδει με το συνταγματικό καθεστώς των καθηγητών των AEI ως δημοσίων λειτουργών. Πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι τελευταίοι, όπως αναλόγως και οι δικαστές, είτε πληρούν τα απαιτούμενα προσόντα επιλογής ή εξέλιξής τους είτε είναι ανεπαρκείς, οπότε δεν επιλέγονται, παύονται ή δεν εξελίσσονται. Κατά την άσκηση, όμως, των εκάστοτε καθηκόντων τους, δεν είναι δυνατόν να διακρίνονται εκ του νόμου (θετικά ή αρνητικά) σε διαφορετικές ποιοτικές κατηγορίες, όπως συμβαίνει, για παράδειγμα, και με την κατηγορία των «αναγνωρισμένου κύρους καθηγητών πρώτης βαθμίδας» που θεσπίζει το άρθρο 9 του προσχεδίου νόμου σχετικά με τα προσόντα των υποψηφίων για τη θέση του Κοσμήτορα. Μια τέτοια διάκριση ίσως προσιδιάζει στους υπαλλήλους του ιδιωτικού (και ενδεχομένως του δημοσίου) τομέα, όχι όμως στους δημόσιους λειτουργούς. Η διάκριση δε αυτή, όταν επηρεάζει και τους φοιτητές[21], προφανώς αντιβαίνει και στην αρχή της ισότητας που διέπει την παροχή της σχετικής δημόσιας υπηρεσίας. Συναφώς, ουδόλως μπορεί να δικαιολογηθεί η διαφορετική μεταχείριση μεταξύ υποψηφίου διδάκτορα στον οποίο, κατά το άρθρο 24, παρ. 1, του προσχέδιου νόμου, μπορεί να χορηγηθεί υποτροφία, λόγω της θετικής αξιολόγησης της οποίας θα τύχει όχι ο ίδιος αλλά ο καθηγητής που τον εποπτεύει, και των λοιπών υποψηφίων διδακτόρων οι οποίοι δεν θα δικαιούνται τέτοιας υποτροφίας, διότι οι εποπτεύοντες καθηγητές τους δεν θα τύχουν αντίστοιχης θετικής αξιολόγησης.
Σε κάθε περίπτωση, δύσκολα συμβαδίζει με την προστασία της ακαδημαϊκής ελευθερίας και, συναφώς, με την προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία των καθηγητών των AEI το γεγονός ότι τα νέα πανεπιστημιακά όργανα (λ.χ. το Συμβούλιο του ιδρύματος και ο Πρύτανης), στα οποία συμμετέχουν ή στην εκλογή των οποίων συμπράττουν εξωτερικά μέλη που μπορεί να μην έχουν καν ακαδημαϊκά προσόντα, συνδυάζουν διαχειριστικές και ακαδημαϊκές αρμοδιότητες, μεταξύ των οποίων και ο προσδιορισμός της κατάστασης των παραπάνω καθηγητών. Και τούτο, διότι, με τον τρόπο αυτόν, η ακαδημαϊκή σταδιοδρομία των τελευταίων επηρεάζεται από πρόσωπα, στρατηγικές, πολιτικές και κριτήρια, που δεν είναι ούτε αμιγώς ακαδημαϊκά ούτε αμιγώς αυτοδιοικητικά, γεγονός που μάλλον δεν συνάδει με τις συνταγματικές εγγυήσεις της ανεξαρτησίας των εν λόγω καθηγητών ως δημοσίων λειτουργών[22].
Από την προηγηθείσα συνοπτική ανάλυση των στρατηγικών επιλογών του Υπουργείου Παιδείας καθίσταται φανερό ότι, με το προσχέδιο νόμου που δημοσιεύτηκε στις 4 Ιουλίου 2011, ως κύρια απάντηση στα υπαρκτά, αναμφισβήτητα πολύ σοβαρά, ελλείμματα αποτελεσματικότητας και λογοδοσίας των πανεπιστημίων μας προβάλλονται η αλλοίωση του δημοσίου χαρακτήρα τους, ο περιορισμός της εσωτερικής δημοκρατίας τους και η υποβάθμιση των καθηγητών ως δημοσίων λειτουργών. Με τον τρόπο αυτόν, διαστέλλονται αθέμιτα οι αρμοδιότητες του κοινού νομοθέτη και προκρίνεται η επιλεκτική χρεοκοπία του Συντάγματος, τούτη τη φορά, ως προς τις διατάξεις του άρθρου 16 για την ανώτατη εκπαίδευση.
Τα πολιτειολογικά συμφραζόμενα αυτού του επικίνδυνου παιγνιδιού με τους θεσμούς δημιουργούν πολύ μεγαλύτερη ανησυχία. Ρυθμίσεις με πνεύμα και γράμμα ανάλογα με το πνεύμα και το γράμμα των ρυθμίσεων που προτείνονται με το προσχέδιο νόμου προϋποθέτουν κανονικά αναθεώρηση του άρθρου 16 του Συντάγματος, κατά τη συνταγματικώς προβλεπόμενη διαδικασία[23]. Εντούτοις, οι κυβερνώντες φαίνεται να μην αισθάνονται ιδιαίτερα δεσμευμένοι ούτε από τη διαδικασία αυτή, δεδομένου ότι, όπως προαναφέρθηκε, προωθούν τη διενέργεια δημοψηφίσματος ακόμη και επί ζητημάτων που άπτονται του θεσμού της συνταγματικής αναθεώρησης. Υπό τις συνθήκες αυτές, υπάρχει ο κίνδυνος να περάσουμε από την επιλεκτική στην καθολική χρεοκοπία του Συντάγματος και, εν τέλει, στην πλήρη αποσύνθεση του Κράτους Δικαίου.
 
"Δημοσιεύεται σε ΕφημΔΔ 3/2011".  
 

 


[1] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Μεταξύ εθνικής και ενωσιακής έννομης τάξης: το «Μνημόνιο» ως αναπαραγωγή της κρίσης του κράτους δικαίου, , ανάρτηση 30.1.2011.

 

[2] Βλ., αντί άλλων, Π. Παυλόπουλου, Αναθεώρηση του Συντάγματος μέσω δημοψηφίσματος;, Εφημερίδα «ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ της Κυριακής», 26.6.2011. Πρβλ. Ευ. Βενιζέλου, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, αναθεωρημένη έκδοση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή 2008, σ. 366 επ.

 

[3] Βλ., σχετικά με το κείμενο διαβούλευσης που παρουσίασε στην 65η Σύνοδο των Πρυτάνεων η ηγεσία του Υπουργείου Παιδείας, Χ. Ανθόπουλου, Πανεπιστημιακή διακυβέρνηση και Σύνταγμα, ΕφημΔΔ 5/2010, σ. 589 επ. και την εκεί πλούσια βιβλιογραφική σημείωση επί των ζητημάτων που αφορούν την ερμηνεία του άρθρου 16 του Συντάγματος.

 

[4] Βλ. Γ. Γεραπετρίτη και Σπ. Βλαχόπουλου, Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων: τα προβλήματα συνταγματικότητας του προσχεδίου νόμου για τα ΑΕΙ, 11.7.2011, δημοσιευόμενη στο παρόν τεύχος της ΕφημΔΔ, σ. 333 επ.

 

[5] Βλ. π.δ. 432/1981 και ΚΥΑ 679/22.8.1996 (ΦΕΚ Β΄ 826).

 

[6] Βλ. άρθρο 3, παρ. 7, του ν. 1268/1982, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 41, παρ. 7, του ν. 2413/1996.

 

[7] Βλ., ενδεικτικά, ΔΕΕ, 13.5.2003, υπόθεση C-463/00, Επιτροπή/Ισπανία (Συλλογή 2003, I-4581).

 

[8] Βλ., αναλυτικά, Κ. Χρυσόγονου, Γνωμοδότηση προς τη των Σύνοδο Πρυτάνεων: το προσχέδιο νόμου για τα ΑΕΙ και η συνταγματική νομιμότητα, 11.7.2011, δημοσιευόμενη στο παρόν τεύχος της ΕφημΔΔ, σ. 322 επ., Χ. Ανθόπουλου, Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων σχετικά με τη συνταγματικότητα ορισμένων ρυθμίσεων του προσχεδίου νόμου για τα AEI, 11.7.2011, δημοσιευόμενη στο παρόν τεύχος της ΕφημΔΔ, σ. 330 επ., Γ. Γεραπετρίτη και Σπ. Βλαχόπουλου, ό.π.

 

[9] Βλ. ΣτΕ 338/2011.

 

[10] Βλ., ενδεικτικά, ΠΕ ΣτΕ 144/2008.

 

[11] ΣτΕ 114/2002. Πρβλ. ΣτΕ Ολ. 1731/1986, ΣτΕ Ολ. 2805/1984.

 

[12] Πρβλ., ως προς την αντιπροσωπευτικότητα της εκλογής του Πρύτανη, ΣτΕ 3010/2000.

 

[13] Βλ. Α. Μάνεση, Η συνταγματική προστασία της ακαδημαϊκής ελευθερίας, in του ιδίου, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη 1954-1979, Ι, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 1980, σ. 674 επ., ιδίως σ. 698 – 699. Βλ. και Κ. Γώγου, παρατηρήσεις στην απόφαση ΣτΕ ΕΑ 949/2010, ΕΔΔηΛΥ 1/2011, σ. 105 επ., ιδίως σ. 107 επ..
Αντίθετη άποψη υιοθετούν οι Ν. Κ. Αλιβιζάτος και Α. Μανιτάκης, Πανεπιστήμια: Ας κατεβάσουμε λίγο τους τόνους, Εφημερίδα «ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ της Κυριακής», 17.7.2011.

 

[14] Βλ. Χ. Ανθόπουλου, Πανεπιστήμιο και δημοκρατία, Εφημερίδα «ΕΘΝΟΣ», 13.7.2011.

 

[15] Βλ., σχετικά, Γ. Γεραπετρίτη και Σπ. Βλαχόπουλου, ό.π.

 

[16] Βλ. ΠΕ ΣτΕ 61, 144/2008.

 

[17] Βλ. ΣτΕ 338/2011, ΣτΕ Ολ. 678/2005. Βλ. και Α. Μάνεση, ό.π., σ. 688 επ.

 

[18] Βλ., ενδεικτικά, ΣτΕ ΠΕ 144/2008.

 

[19] Κατά τη νομολογία, το λοιπό διδακτικό προσωπικό των AEI απαρτίζεται από επιστήμονες οι οποίοι δεν έχουν τα ίδια τυπικά και ουσιαστικά προσόντα με το κύριο διδακτικό προσωπικό τους (βλ. ΣτΕ 2722/2003).

 

[20] Βλ. Κ. Χρυσόγονου, ό.π.

 

[21] Ας σημειωθεί ότι, κατά την έννοια του Συντάγματος, οι φοιτητές δεν είναι απλοί χρήστες της παρεχομένης υπηρεσίας αλλά παράγοντες προσδιοριστικοί της άσκησής της (βλ. ΣτΕ Ολ. 1731/1986).

 

[22] Πρβλ., ως προς τη διάκριση των διαχειριστικών από τις ακαδημαϊκές αρμοδιότητες ως εγγύηση της ακαδημαϊκή ελευθερίας, Ο. Beaud, Les libertés universitaires à l’abandon?, Dalloz 2010, ιδίως σ. 254.

 

[23] Βλ., σχετικά, τις αναλύσεις και τις προτάσεις του Ν. Κ. Αλιβιζάτου, Πέρα από το 16. Τα πριν και τα μετά, Εκδόσεις Μεταίχμιο, 2007.

 

Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων: Tα προβλήματα συνταγματικότητας του προσχεδίου νόμου για τα ΑΕΙ

Γεώργιος Γεραπετρίτης και Σπυρίδων Βλαχόπουλος, Επίκουροι Καθηγητές του Τμήματος Νομικής του Πανεπιστημίου Αθηνών

Γνωμοδότηση προς τη Σύνοδο των Πρυτάνεων: Tα προβλήματα συνταγματικότητας του προσχεδίου νόμου για τα ΑΕΙ

Με την από 6.7.2011 επιστολή του και εξ ονόματοςτου Προεδρείου της Συνόδου των Πρυτάνεων, ο Πρύτανης του Πανεπιστημίου Πελοποννήσου, Καθηγητής Θεόδωρος Παπαθεοδώρου, ζήτησε τη γνώμη μας για τις διατάξεις του πρόσφατου προσχεδίου νόμου για την ανώτατη εκπαίδευση.

Λόγω του επείγοντος του θέματος και, συνεπώς, του περιορισμένου διαθέσιμου χρόνου, διατυπώνουμε συνοπτικά την ακόλουθη γνώμη μας, η οποία βεβαίως χρήζει περαιτέρω εξειδίκευσης. Άλλωστε, το καθένα από τα ζητήματα που θίγονται, θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο αυτοτελούς γνωμοδότησης.
Υπό τις ανωτέρω διευκρινήσεις, παρατηρούμε τα ακόλουθα:
 
Ι. Η συνταγματική εγγύηση της πλήρους αυτοδιοίκησης των ΑΕΙ
Το Σύνταγμα, προσδιορίζοντας στο άρθρο 16 την οργανωτική μορφή των Ανώτατων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων (στο εξής: ΑΕΙ), αναθέτει την παροχή ανώτατης εκπαίδευσης σε διοικητικές μονάδες που είναι οργανωμένες ως ξεχωριστά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και απολαύουν διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας. Στο πλαίσιο της διοικητικής αυτοτέλειας, τα ΑΕΙ, πρώτον, ασκούν τη διοίκηση των υποθέσεών τους με δικά τους όργανα[1], δεύτερον, αναδεικνύουν τα όργανα διοίκησής τους[2] και, τρίτον, επιλέγουν διά των οργάνων τους το διδακτικό και ερευνητικό προσωπικό όλων των βαθμίδων[3]. Στο πλαίσιο της οικονομικής τους αυτοτέλειας, τα ΑΕΙ διαθέτουν δική τους περιουσία, την οποία διαχειρίζονται τα ίδια, δικαιούμενα κατά ρητή επιταγή του Συντάγματος και κρατικής οικονομικής ενίσχυσης[4].
Σύμφωνα με τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 16 παρ. 5 του Συντάγματος, η αυτοδιοίκηση των ΑΕΙ[5] είναι«πλήρης», στοιχείο που διαφοροποιεί τα ΑΕΙ από τα λοιπά ΝΠΔΔ συνταγματικού επιπέδου. Η ερμηνευτική αξία της «πλήρους» αυτοδιοίκησης, εντασσόμενη στο γενικότερο θεσμικό πλαίσιο της λειτουργίας των ΑΕΙ, ιδίως δε της έλλειψης κανονιστικής τους αυτονομίας, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπεται ο εκ των προτέρων έλεγχος επί των πράξεων των ΑΕΙ, παρά μόνο κατασταλτικός έλεγχος νομιμότητας. Η έννοια της πλήρους αυτοδιοίκησης των ΑΕΙ, όπως κατοχυρώνεται από το άρθρο 16 παρ. 5, έχει αποτελέσει αντικείμενο πάγιας νομολογιακής τοποθέτησης, κατά την οποία «διά της ανωτέρω διατάξεως του Συντάγματος παρεχωρήθη εις τα Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα πλήρης αυτοδιοίκησις, ως τοιαύτης νοουμένης της εξουσίας να αποφασίζουν επί των ιδίων υποθέσεων δι’ ιδίων οργάνων εις την οποίαν περιλαμβάνεται προεχόντως η εξουσία της επιλογής διά των ιδίων αυτών οργάνων του διδακτικού -κυρίου και βοηθητικού- και του διοικητικού προσωπικού αυτών, εντός του πλαισίου των γενικών κανόνων οι οποίοι διέπουν την οργάνωσιν και λειτουργίαν των ιδρυμάτων τούτων»[6].
Η πλήρης αυτοδιοίκηση των ΑΕΙ έχει ως συνέπεια ότι ο νομοθέτης, κατά τον καθορισμό του κανονιστικού πλαισίου λειτουργίας τους, δεν δύναται να προβαίνει σε θέσπιση ρυθμίσεων οι οποίες κατ’ ουσίαν ανατρέπουν τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη πλήρη αυτοδιοίκησή τους[7]. Εξάλλου, το Σύνταγμα αναγνωρίζει και κατοχυρώνει το δικαίωμα συμμετοχής των καθηγητών ΑΕΙ στην ανάδειξη των οργάνων διοίκησης και τη δυνατότητα εκλογής τους στα όργανα διοίκησης. Η αναγνώριση αυτή προκύπτει είτε μέσω της ακαδημαϊκής ελευθερίας του άρθρου 16 παρ. 5 του Συντάγματος, είτε ως επιμέρους έκφανση της πλήρους αυτοδιοίκησης των ΑΕΙ. Το δικαίωμα συμμετοχής στη διαδικασία εκλογής των οργάνων των ΑΕΙ αποτελεί απόρροια της ακαδημαϊκής ελευθερίας, διότι η λειτουργική ελευθερία διδασκαλίας συνδέεται αναπόσπαστα με το δικαίωμα ενεργούς ανάμιξης στα διοικητικά όργανα των ΑΕΙ τα οποία έχουν αρμοδιότητες απτόμενες σε πολλές περιπτώσεις και ακαδημαϊκών θεμάτων. Τη θέση ότι θεμελιώδης διάσταση της ακαδημαϊκής ελευθερίας συνιστά το δικαίωμα συμμετοχής των φορέων της στα όργανα διοίκησης του πανεπιστημίου δέχεται τόσο η θεωρία[8] όσο και η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων[9]. Εντέλει, μέσω της ανάδειξης των οργάνων διοίκησης από τους ίδιους τους φορείς της πανεπιστημιακής κοινότητας[10], οι τελευταίοι συμμετέχουν στη διαχείριση των πανεπιστημιακών υποθέσεων[11].
 
ΙΙ. Συνταγματικά ζητήματα του προσχεδίου νόμου για τα ΑΕΙ
Σύμφωνα με τα ανωτέρω (αλλά και το συναφές συνταγματικό πλαίσιο που αναφέρεται κατωτέρω), ζητήματα συνταγματικότητας θέτουν οι ακόλουθες διατάξεις του Προσχεδίου Νόμου του Υπουργείου Παιδείας, Διά Βίου Μάθησης και Θρησκευμάτων «Οργάνωση Ανώτατης εκπαίδευσης, ανεξάρτητη αρχή για τη διασφάλιση και πιστοποίηση της ποιότητας στην ανώτατη εκπαίδευση»:
1. Η συμμετοχή στο όργανο του Συμβουλίου μελών μη προερχόμενων από το Ίδρυμα, και μάλιστα προσώπων που δεν είναι μέλη ΔΕΠ ελληνικών Πανεπιστημίων και δεν διαθέτουν έτσι a priori προσόντα αντίστοιχα με εκείνα των μελών ΔΕΠ ελληνικών Πανεπιστημίων (άρθρο 8 του Προσχεδίου).
2. Η επιλογή των εξωτερικών μελών του Συμβουλίου από ολιγάριθμο εκλεκτορικό σώμα (τα εσωτερικά μέλη του Συμβουλίου) χωρίς τη συμμετοχή του συνόλου της διδακτικής ακαδημαϊκής κοινότητας (άρθρο 8 του Προσχεδίου).
3. Η ιδιότητα του Πρύτανη ως (εν δυνάμει) μη προερχόμενου από το Ίδρυμα ή ακόμη και μη προερχόμενου από ελληνικό ΑΕΙ, ενόσω μάλιστα απολαύει πολύ εκτενών οικονομικών (πχ. κατανομή πιστώσεων, κατάρτιση προϋπολογισμού και απολογισμού), διοικητικών (κατάρτιση Οργανισμού και Εσωτερικού Κανονισμού, ορισμός αναπληρωτών πρυτάνεων) και ακαδημαϊκών (π.χ. προεδρία του Συμβουλίου της ΜΟΔΙΠ, προκηρύξεις καθηγητών) αρμοδιοτήτων (άρθρο 8 του Προσχεδίου).
4. Η επιλογή του Πρύτανη από ολιγάριθμο εκλεκτορικό σώμα, δηλαδή το Συμβούλιο (στο οποίο συμμετέχουν και μη μέλη του Ιδρύματος) χωρίς τη συμμετοχή του συνόλου της διδακτικής ακαδημαϊκής κοινότητας. Στην ίδια διαδικασία εντάσσεται και η συμμετοχή τριμελούς μη αντιπροσωπευτικής επιτροπής (διορισμένης από το Συμβούλιο) για αξιολόγηση των υποψηφίων και εισήγηση στο Συμβούλιο. Σημειώνεται ότι κατά το Προσχέδιο, η Σύγκλητος έχει το δικαίωμα με αυξημένη πλειοψηφία «να αποκλείσει αιτιολογημένα έως δύο υποψηφιότητες από το σύνολο των υποψηφιοτήτων πριν την εισήγηση της τριμελούς επιτροπής προς το Συμβούλιο». Στον βαθμό που οι αποκλειόμενες με τη διαδικασία αυτή υποψηφιότητες προέρχονται από καθηγητές του ιδρύματος, πρόκειται για έναν αντισυνταγματικό περιορισμό του δικαιώματος του εκλέγεσθαι στα όργανα διοίκησης του Πανεπιστημίου (άρθρο 8 του Προσχεδίου).
5. Η δυνατότητα ανανέωσης της θητείας του Πρύτανη από το Συμβούλιο χωρίς καμία διαδικασία προκήρυξης ή εκλογής (άρθρο 8 του Προσχεδίου).
6. Η επιλογή του Κοσμήτορα από το ολιγάριθμο εκλεκτορικό σώμα των μελών του Συμβουλίου (στο οποίο συμμετέχουν και μη μέλη του Ιδρύματος) και όχι από το σύνολο της διδακτικής ακαδημαϊκής κοινότητας της Σχολής. Στην ίδια διαδικασία εντάσσεται η συμμετοχή τριμελούς μη αντιπροσωπευτικής επιτροπής (διορισμένης από τον Πρύτανη) για αξιολόγηση των υποψηφίων και εισήγηση στο Συμβούλιο (άρθρο 9 του Προσχεδίου).
7. Η απόλυτη απαγόρευση διορισμού καθηγητή στο ίδρυμα όπου ο υποψήφιος εκπόνησε τις σπουδές του ή το διδακτορικό του κατά την τελευταία πενταετία. Ο περιορισμός αυτός μπορεί να θεωρηθεί ότι υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο, παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας και συνιστά υπέρμετρο περιορισμό του αυτοδιοίκητου των Πανεπιστημίων και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας των υποψηφίων (άρθρο 25 του Προσχεδίου).
8. Οι επιτροπές επιλογής καθηγητών, οι οποίες ενδέχεται να απαρτίζονται αποκλειστικά από μέλη εκτός του ιδρύματος ή ακόμη και από ιδρύματα του εξωτερικού. Περαιτέρω, προβλέπεται κατά τη διαδικασία κρίσης γραπτή αξιολόγηση από «τέσσερις διαπρεπείς καθηγητές του εξωτερικού» (άρθρο 26 του Προσχεδίου). H τελευταία αυτή απαίτηση δεν προσιδιάζει σε διαδικασίες εκλογής μελών ΔΕΠ σε ανθρωπιστικές επιστήμες με εθνικό προσανατολισμό (π.χ. δίκαιο).
9. Η σημαντική μισθολογική διαφοροποίηση μεταξύ καθηγητών «πλήρους και αποκλειστικής» και καθηγητών «πλήρους» απασχόλησης (οι τελευταίοι λαμβάνουν μισθό μειωμένο κατά το 1/4), παρόλο που οι δύο αυτές κατηγορίες παρέχουν το ίδιο διοικητικό και ακαδημαϊκό έργο. Η άνιση μεταχείριση των δύο κατηγοριών καθηγητών έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το άρθρο 22 παρ. 1 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο όλοι εργαζόμενοι χωρίς καμία διάκριση έχουν δικαίωμα ίσης αμοιβής για παρεχόμενη εργασία ίσης αξίας (άρθρο 19 του Προσχεδίου).
10. Ο θεσμός της επιστημονικής άδειας σε ορισμένες εκφάνσεις του διαμορφώνεται με τρόπο που δεν συμβάλλει την επιστημονική έρευνα και δεν προσδιάζει με την ακαδημαϊκή ελευθερία: Περιορίζεται στους μόνιμους καθηγητές του ιδρύματος (αποκλείοντας έτσι τους επίκουρους καθηγητές), ενώ όταν η επιστημονική άδεια διανύεται στην Ελλάδα καταβάλλεται μόνο το 40% των αποδοχών, ρύθμιση που λειτουργεί ως αντικίνητρο στη λήψη επιστημονικής άδειας στην Ελλάδα και κατ’ επέκταση στην επιστημονική έρευνα (άρθρο 21 του Προσχεδίου).
11. Το αμάχητο τεκμήριο αυτοδίκαιης διαγραφής φοιτητών που δεν εγγράφονται σε δύο συνεχόμενα εξάμηνα, χωρίς εξαίρεση σε περίπτωση συνδρομής ανωτέρας βίας ή πραγματικού και σοβαρού κωλύματος (άρθρο 49 του Προσχεδίου).
12. Η πρόβλεψη σύστασης ΝΠΙΔ για την αξιοποίηση της περιουσίας και των πόρων των ΑΕΙ στον βαθμό που μπορεί να θεωρηθεί ότι καταστρατηγείται η υποχρέωση σύστασης των ΑΕΙ με την αποκλειστική μορφή ΝΠΔΔ σε όλες τις εκφάνσεις της λειτουργίας τους, δηλαδή διοικητικό, οικονομικό και ακαδημαϊκό (άρθρο 58 του Προσχεδίου).
13. Τέλος, σημειώνεται ότι το Κράτος Δικαίου που κατοχυρώνεται στο άρθρο 25 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος αναλύεται, μεταξύ άλλων, σε δύο ειδικότερες συνιστώσες: Στην αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και στην αρχή της ασφάλειας του δικαίου.
Όσον αφορά την πρώτη αρχή, επισημαίνεται ότι στο Προσχέδιο δεν περιλαμβάνεται καμία απολύτως μεταβατική διάταξη για τα ήδη υπηρετούντα μέλη ΔΕΠ, π.χ. ως προς τη διαδικασία εξέλιξής τους, τα ασυμβίβαστα του άρθρου 22 που δεν ίσχυαν έως σήμερα κ.λπ..
Σε σχέση με την ασφάλεια του δικαίου, στο Προσχέδιο υπάρχουν αρκετές ρυθμίσεις που, πέρα από την έλλειψη νομοτεχνικής αρτιότητας, δημιουργούν πολύ σημαντικά ζητήματα ανασφάλειας δικαίου. Ενδεικτικά και μόνον αναφέρεται το ζήτημα της εξέλιξης των επίκουρων καθηγητών: Ενώ στο άρθρο 16 παρ. 2 του Προσχεδίου αναφέρεται ότι οι επίκουροι καθηγητές εξελίσσονται στη βαθμίδα του αναπληρωτή καθηγητή με ανοικτή διαδικασία «σύμφωνα με το άρθρο 25», το άρθρο 25 δεν αναφέρει απολύτως τίποτα ως προς το ζήτημα αυτό (αναφερόμενο μόνο στην εξέλιξη από τη βαθμίδα του αναπληρωτή καθηγητή σε αυτή του καθηγητή πρώτης βαθμίδας).
"Δημοσιεύεται σε ΕφημΔΔ 3/2011".  
 


[1] ΑΕΔ 30/1985, ΣτΕ 510/2009, 2799/1984, 1812/1983, 1817/1983, ­ΔΕφΑθ 543/1986.

[2] ΣτΕ 2216/1977, 1816/1983.

[3] ΣτΕ 2817/1990, 2141/1988, 693/1986, 2802/1984, 2786/1983, 1816/1983, 2216/1977.

[4] Βλ. σχετικά Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο. Ατομικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, 2011, παρ. 957.

[5] Η αυτοδιοίκηση των Ανώτατων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων (στο εξής «ΑΕΙ») είναι δισυπόστατη ως έχουσα μία αντικειμενική – θεσμική και μία υποκειμενική διάσταση. Αντικειμενική, διότι εκτείνεται σε όλες τις υποθέσεις που εμπίπτουν στον κύκλο των καθηκόντων τους, κατά τρόπο ώστε να μην είναι δυνατή η έξωθεν παρέμβαση στη διοίκηση των οικείων υποθέσεων και υποκειμενική, διότι από αυτήν, σε συνδυασμό με την ακαδημαϊκή ελευθερία, απορρέει αυτοτελές δικαίωμα των μελών της ακαδημαϊκής κοινότητας να συμμετέχουν τόσο ως μέλη του οικείου εκλεκτορικού σώματος όσο και ως υποψήφιοι για τα όργανα διοίκησης των ΑΕΙ. Βλ. σχετικά Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδ., 2006, σ. 343 και Ε. Βενιζέλου, Ο νόμος-πλαίσιο για τα ΑΕΙ. Ο κοινός νομοθέτης και το άρθρο 16 του Συντάγματος, Δίκαιο και Πολιτική 1982, σ. 176.

[6] ΣτΕ 1816/1983. Ωστόσο, η κατά τα ανωτέρω θεσπισθείσα πλήρης αυτοδιοίκηση των ΑΕΙ δεν συνεπάγεται την κανονιστική αυτονομία τους. Κατά τούτο, τα ΑΕΙ καίτοι αυτοδιοικούνται, αλλά δεν διαθέτουν αυτοτελή αρμοδιότητα θέσπισης του θεσμικού πλαισίου διοίκησης και οργάνωσής τους, βλ. σχετικά ΣτΕ 1254/1976, 252/1977, 2216/1977, 1145/1979, 1812/1983, 2257/1983, 32/1990.

[7] Π. Δαγτόγλου, ό.π., παρ. 962, Ξ. Κοντιάδης, Συνταγματική αξιολόγηση του προσχεδίου νόμου για την πανεπιστημιακή εκπαίδευση, ΔτΑ 31/2006, σ. 902.

[8] Π. Μαντζούφας, Ακαδημαϊκή ελευθερία. Οργανωτική και διαδικαστική θεώρηση, το συνταγματικό πλαίσιο της εξέλιξης των πανεπιστημιακών, (Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 1997), σ. 239. Βλ. επίσης σχετικά, Α. Μάνεση, Η συνταγματική προστασία της ακαδημαϊκής ελευθερίας, ανάτυπο από το περιοδικό «Ο Πολίτης» 1977, σ. 9.

[9] ΑΕΔ 30/1985: «… (Ε)κδήλωση της ακαδημαϊκής ελευθερίας είναι και η αξίωση του πανεπιστημιακού διδασκάλου να συμμετέχει στις διαδικασίες λήψεως των αποφάσεων των σχετικών με την διοίκηση του πανεπιστημίου…».

[10] Ξ. Κοντιάδης, ό.π., σ. 905.

[11] Α. Μάνεσης, ό.π., σ. 36, 37.

Η χαμένη τιμή των πανεπιστημίων

Κωνσταντίνος Ρέμελης

Η χαμένη τιμή των πανεπιστημίων

Η πρόσφατη κατάθεση του προσχεδίου νόμου για την οργάνωση των πανεπιστημίων μπορεί να μην ήταν προϊόν ουσιαστικού διαλόγου αλλά, αναμφίβολα, αποτέλεσε το ερέθισμα για ένα γόνιμο και ενδιαφέροντα επιστημονικό διάλογο ως προς τα συνταγματικά ζητήματα που θέτουν εξ αντικειμένου ορισμένες διατάξεις του.

Αφορμή για το παρόν σχόλιο αποτέλεσαν οι επιστημονικές θέσεις που διατυπώθηκαν από τους διακεκριμένους συνταγματολόγους Ν. Κ. Αλιβιζάτο και Α. Μανιτάκη στην εφημερίδα «Καθημερινή της Κυριακής» 17.7.2011, οι οποίες εγείρουν εύλογες και ποικίλες αντιρρήσεις.
Οι αντιρρήσεις αυτές αφορούν ιδίως στις θέσεις των συντακτών ως προς τη συνταγματικότητα των διατάξεων του προσχεδίου που προβλέπουν τη θεσμοθέτηση 15μελούς Συμβουλίου του Ιδρύματος στο οποίο θα συμμετέχουν επτά εξωτερικά μέλη «εκ προσωπικοτήτων», μολονότι στο εν λόγω Συμβούλιο ανατίθενται οι πλέον καθοριστικές διοικητικές αρμοδιότητες, ανάμεσα στις οποίες είναι και αυτή της επιλογής του πρύτανη που δεν είναι απαραίτητο να προέρχεται από τις τάξεις του συγκεκριμένου πανεπιστημίου, καθώς και της θέσπισης του συνολικού κανονιστικού καθεστώτος λειτουργίας των ΑΕΙ.
Υποστηρίχθηκε ειδικότερα ότι η οργάνωση των πανεπιστημίων είναι θέμα κοινού και όχι συντακτικού νομοθέτη, καθώς και ότι ο τρόπος ανάδειξης των τελευταίων δεν προβλέπεται, ούτε, πολύ λιγότερο, επιβάλλεται από το Σύνταγμα.
Με τη διατύπωση αυτή προδήλως υπονοείται ότι ο κοινός νομοθέτης είναι παντελώς ελεύθερος να επιλέξει οιονδήποτε οργανωτικό τύπο για τα πανεπιστήμια. Η άποψη όμως αυτή είναι προδήλως εσφαλμένη, καθόσον:
α) Θεωρία και νομολογία αναγνωρίζουν και προσδίδουν ιδιαίτερα πυκνό κανονιστικό περιεχόμενο στο άρθρο 16 παρ. 5 Σ. που διέπει την οργάνωση και τη λειτουργία της ανώτατης εκπαίδευσης.
β) Το ισχύον Σύνταγμα χωρίς να αναγνωρίζει την αυτονομία των πανεπιστημίων θεσπίζει την πλήρη αυτοδιοίκηση των ΑΕΙ ως ένα ενδιάμεσο καθεστώς μεταξύ απλής «αυτοδιοίκησης» και «αυτονομίας» (Α. Μάνεσης, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη 1954-1979, Ι, 1980, σ. 698).
γ) Σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας, με τις διατάξεις του άρθρου 16 Σ. όχι μόνο δεν αναγνωρίζεται ελευθερία στον κοινό νομοθέτη ως προς την επιλογή του οργανωτικού τύπου του ελληνικού πανεπιστημίου αλλά, αντιθέτως, «καθορίζονται οι βασικές προϋποθέσεις και οι αρχές που πρέπει να διέπουν την παροχή της ανώτατης εκπαίδευσης, για την οποία θεσπίζονται συγκεκριμένα οργανωτικά και λειτουργικά πλαίσια που οριοθετούν τη δράση όχι μόνο της διοίκησης αλλά και του κοινού νομοθέτη, κατά τη ρύθμιση από αυτόν των σχετικών θεμάτων» (ΣτΕ 338/2011, 2786/1984 Ολ.).
δ) Με τις αποφάσεις 2805, 2808, 2810 και 2811/1984 της Ολομέλειας του ΣτΕ κρίθηκε ότι οι διατάξεις του άρθρου 11 του ν. 1268/1982 που προέβλεπαν τον τρόπο εκλογής του πρύτανη και των αντιπρυτάνεων αντίκεινται στο Σύνταγμα. Αν το τελευταίο δεν έθετε έστω και ελάσσονες περιορισμούς ως προς την επιλογή του οργανωτικού πλαισίου των ΑΕΙ, προδήλως το Δικαστήριο δεν θα ανεύρισκε έρεισμα αντισυνταγματικότητας στο άρθρο 16 Σ.
Προβλήθηκε επίσης ότι επειδή τα πανεπιστήμια είναι νομικά πρόσωπα ιδρυματικού και όχι σωματειακού χαρακτήρα, οι πανεπιστημιακοί δεν έχουν ατομικό δικαίωμα του εκλέγειν και του εκλέγεσθαι στα πανεπιστημιακά όργανα. Συνακόλουθα πρέπει να θεωρηθεί συνταγματικώς ανεκτή η αναγνώριση του εν λόγω δικαιώματος σε μέλη έξωθεν της πανεπιστημιακής κοινότητας.
Σύμφωνα όμως με την απολύτως κρατούσα γνώμη στη θεωρία ως ορθότερη προκρίνεται η προσέγγιση που δίνει έμφαση στα σωματειακά και όχι τα ιδρυματικά στοιχεία του πανεπιστημίου. Αλλως θα έπρεπε να θεωρούνται ορφανές οι ακαδημαϊκές ελευθερίες του άρθρου 16 Σ., οι οποίες ενδυναμώνονται μέσα από την ακαδημαϊκή αυτοδιοίκηση. Πρόδηλο όμως είναι ότι φορείς των εν λόγω δικαιωμάτων δεν μπορεί παρά να είναι τα μέλη της πανεπιστημιακής κοινότητας, όπως η τελευταία δομήθηκε παραδοσιακά και εξελικτικά ως κοινότητα διδασκόντων και διδασκομένων. Και υπό τις δύο πάντως εκδοχές, θεωρία και νομολογία συμφωνούν ότι το ατομικό δικαίωμα του εκλέγειν και του εκλέγεσθαι δεν αναγνωρίζεται ούτως ή άλλως σε κάθε μέλος της πανεπιστημιακής κοινότητας. Τούτο βέβαια ουδόλως έχει ως αναγκαία συνέπεια, όπως εκλαμβάνει η επίμαχη άποψη, ότι τα όργανα διοίκησης του ΑΕΙ ετεροκαθορίζονται (όπως συμβαίνει στα λοιπά αυτοδιοικούμενα νομικά πρόσωπα) και ότι το δικαίωμα του εκλέγειν και του εκλέγεσθαι μπορεί να αναγνωρίζεται σε πρόσωπα που δεν είναι μέλη της πανεπιστημιακής κοινότητας. Οπως πολύ εύστοχα σημειώνει ο Α. Μάνεσης, «τα ΑΕΙ δεν πρέπει […] να αντιμετωπίζονται ως απλά "ιδρύματα", αλλά και σαν "ενώσεις προσώπων". "Πλήρης αυτοδιοίκηση" δεν μπορεί να νοηθεί στοιχειωδώς παρά με την ανάδειξη των οργάνων που διοικούν τα Α.Ε.Ι. μόνο από όσους τα απαρτίζουν». (Α. Μάνεσης, όπ.π., σελ. 698 επ.).
Επιχειρείται, τέλος, να αντληθεί επιχείρημα υπέρ της συμμετοχής εξωτερικών μελών στο Συμβούλιο του Ιδρύματος από την απόφαση του ΣτΕ 32/2009. Παραβλέπεται όμως το γεγονός ότι η συγκεκριμένη απόφαση, όπως τονίζει εκτενώς το Δικαστήριο, αφορά σε επιστημονικές κρίσεις που στοχεύουν την αξιοκρατική αξιολόγηση των υποψηφίων και όχι σε όργανα διοίκησης των πανεπιστημίων.
Θα συμφωνούσα με την άποψη των συντακτών του επίμαχου δημοσιεύματος ότι η αντισυνταγματικότητα δεν μπορεί να λειτουργεί ως "παρασιτοκτόνο". Πράγματι, η αντισυνταγματικότητα δεν μπορεί να λειτουργεί ως «παρασιτοκτόνο» και να αποτελεί το ενδεδειγμένο μέσο για κάθε ποθούμενη "νομοκτονία". Παράλληλα όμως, η εντεινόμενη τελευταία ρητορική αμφισβήτησης και υποτίμησης του Συντάγματος εμπεριέχει μοιραία σοβαρά πολιτειολογικά μηνύματα. Αν το Σύνταγμα εκλαμβάνεται πλέον από μερίδα πολιτικών παραγόντων ως ένα απλό νομικό αφήγημα απογυμνωμένο από οιοδήποτε ουσιαστικό και δεσμευτικό περιεχόμενο, ένα είναι βέβαιο: δεν μπορούμε να είμαστε αισιόδοξοι για τον εκδημοκρατισμό της δημοκρατίας μας και το μέλλον του κράτους δικαίου στη χώρα μας.
Το άρθρο δημοσιεύθηκε στην Ελευθεροτυπία στις 24 Ιουλίου του 2011.