της 21ης Οκτωβρίου 2010 (*)

«Ελευθερία εγκαταστάσεως – Ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων – Εταιρικό δίκαιο – Πρώτη οδηγία 68/151/ΕΟΚ – Ανώνυμη εταιρεία που υπάγεται στον τομέα του Τύπου και της τηλεοράσεως – Εταιρεία και μέτοχος που κατέχουν ποσοστό μετοχών μεγαλύτερο από 2,5 % – Διοικητικό πρόστιμο που επιβάλλεται από κοινού και εις ολόκληρον»

Στην υπόθεση C‑81/09,

με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, που υπέβαλε το Συμβούλιο της Επικρατείας (Ελλάδα) με απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 2008, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 25 Φεβρουαρίου 2009, στο πλαίσιο της δίκης

κατά

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (δεύτερο τμήμα),

συγκείμενο από τους J. N. Cunha Rodrigues, πρόεδρο τμήματος, A. Arabadjiev, A. Rosas (εισηγητή), U. Lõhmus και P. Lindh, δικαστές,

γενική εισαγγελέας: V. Trstenjak

γραμματέας: L. Hewlett, κύρια υπάλληλος διοικήσεως,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 11ης Μαρτίου 2010,

λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν:

– η Ελληνική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους Π. Μυλωνόπουλο, Μ. Απέσσο, καθώς και από την Ν. Μαριόλη,

– η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τους G. Braun και Γ. Ζαββό,

αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις της κατά τη συνεδρίαση της 2ας Ιουνίου 2010,

εκδίδει την ακόλουθη

1 Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία της πρώτης οδηγίας 68/151/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Μαρτίου 1968, περί συντονισμού των εγγυήσεων που απαιτούνται στα κράτη μέλη εκ μέρους των εταιρειών, κατά την έννοια του άρθρου 58, δεύτερη παράγραφος, της Συνθήκης, για την προστασία των συμφερόντων των εταίρων και των τρίτων με σκοπό να καταστούν οι εγγυήσεις αυτές ισοδύναμες (ΕΕ ειδ. έκδ. 06/001, σ. 80, στο εξής: πρώτη οδηγία).

2 Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ αφενός της Ίδρυμα Τύπου AE, ανώνυμης εταιρίας που έχει την εταιρική της έδρα στην Αθήνα, αφετέρου του Υπουργού Τύπου και Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης, με αντικείμενο πρόστιμο που επιβλήθηκε στην εν λόγω εταιρεία εξαιτίας παραβάσεως της νομοθεσίας και των κανόνων δεοντολογίας που διέπουν τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών.

3 Οι τρεις πρώτες αιτιολογικές σκέψεις της πρώτης οδηγίας ορίζουν τα ακόλουθα:

«εκτιμώντας: ότι ο συντονισμός που προβλέπεται από το άρθρο 54, παράγραφος 3, περίπτωση ζ΄ [της Συνθήκης ΕΟΚ] και από το γενικό πρόγραμμα για την κατάργηση των περιορισμών στην ελευθερία εγκαταστάσεως επείγει, ιδίως όσον αφορά τις μετοχικές εταιρείες και τις εταιρείες περιορισμένης ευθύνης, δοθέντος ότι η δραστηριότης των εταιρειών αυτών εκτείνεται συχνά πέραν της επικρατείας ενός κράτους μέλους,

ότι ο συντονισμός των εθνικών διατάξεων που αφορούν την δημοσιότητα, την ισχύ των υποχρεώσεων και την ακυρότητα των εταιρειών αυτών, έχει ιδιάζουσα σημασία, κυρίως προκειμένου να εξασφαλίζεται η προστασία των συμφερόντων των τρίτων,

ότι στους τομείς αυτούς πρέπει να θεσπισθούν ταυτόχρονα κοινοτικές διατάξεις για τις εν λόγω εταιρείες, διότι ως εγγύηση έναντι των τρίτων προσφέρουν μόνο την εταιρική τους περιουσία».

4 Το άρθρο 1 της πρώτης οδηγίας, όπως τροποποιήθηκε με την Πράξη σχετικά με τους όρους προσχώρησης της Ελληνικής Δημοκρατίας και τις προσαρμογές των συνθηκών (JO 1979, L 291, σ. 17), ορίζει:

«Τα μέτρα συντονισμού που καθορίζονται από την παρούσα οδηγία αφορούν τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις των κρατών μελών που ισχύουν για τις εξής μορφές εταιρειών:

[…]

– για την Ελλάδα:

ανώνυμη εταιρία, εταιρία περιορισμένης ευθύνης, ετερόρρυθμη κατά μετοχές εταιρία».

5 Η πρώτη οδηγία περιλαμβάνει τρία τμήματα. Το πρώτο αφορά τη δημοσιότητα των εταιρικών πράξεων, το δεύτερο την ισχύ των υποχρεώσεων της εταιρίας από τις πράξεις των οργάνων της και το τρίτο την ακυρότητα των εταιριών.

6 Το άρθρο 15, παράγραφος 2, του Ελληνικού Συντάγματος, όπως ίσχυε προ της συνταγματικής αναθεωρήσεως του 2001, όριζε ότι η ραδιοφωνία και η τηλεόραση υπόκεινται στον άμεσο έλεγχο του κράτους.

7 Ο νόμος 2863/2000 «Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης και άλλες αρχές και όργανα του τομέα παροχής ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών» (ΦΕΚ Α΄ 262) συστήνει το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (στο εξής: ΕΣΡ).

8 Ο νόμος 2328/1995 «Νομικό καθεστώς της ιδιωτικής τηλεόρασης και της τοπικής ραδιοφωνίας, ρύθμιση θεμάτων της ραδιοτηλεοπτικής αγοράς και άλλες διατάξεις» [ΦΕΚ Α΄ 159, που εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση όπως τροποποιήθηκε από τον νόμο 2644/1998 «Για την παροχή συνδρομητικών ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών και συναφείς διατάξεις» ΦΕΚ Α΄ 233, στο εξής: νόμος 2328/1995] καθορίζει το νομικό καθεστώς και το πλαίσιο λειτουργίας της ιδιωτικής τηλεοράσεως και της τοπικής ραδιοφωνίας.

9 Ο νόμος αυτός ρυθμίζει, μεταξύ άλλων, τη χορήγηση αδειών ιδρύσεως, εγκαταστάσεως και λειτουργίας ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών, καθώς και τη συμμετοχή στο κεφάλαιο ανωνύμων εταιρειών που υποβάλλουν τέτοια αίτηση αδειοδοτήσεως. Κατ’ αρχήν, οι αντίστοιχες μετοχές πρέπει να είναι ονομαστικές. Διάφορες διατάξεις του νόμου περιορίζουν στο 25 % το ανώτατο ποσοστό του μετοχικού κεφαλαίου το οποίο μπορεί να κατέχει φυσικό ή νομικό πρόσωπο σε μία εταιρεία κάτοχο άδειας ιδρύσεως, εγκαταστάσεως και λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού. Επιπλέον, κάθε μεταβίβαση μετοχών σε ποσοστό που υπερβαίνει το 2,5 % του μετοχικού κεφαλαίου πρέπει να γνωστοποιείται στο ΕΡΣ.

10 Το άρθρο 3 του νόμου 2328/1995 ορίζει:

«1. β) Οι κάθε είδους εκπομπές (συμπεριλαμβανομένων και των διαφημίσεων), που μεταδίδουν οι ραδιοφωνικοί και τηλεοπτικοί σταθμοί πρέπει να σέβονται την προσωπικότητα, την τιμή, την υπόληψη, τον ιδιωτικό και οικογενειακό βίο, την επαγγελματική, κοινωνική, επιστημονική, καλλιτεχνική, πολιτική ή άλλη συναφή δραστηριότητα κάθε προσώπου, η εικόνα του οποίου εμφανίζεται στην οθόνη ή το όνομα του οποίου ή στοιχεία επαρκή για τον προσδιορισμό του οποίου μεταδίδονται.»

11 Το άρθρο 3, παράγραφος 15, του νόμου 2328/1995 προβλέπει την κατάρτιση από το ΕΣΡ κωδίκων δεοντολογίας του δημοσιογραφικού επαγγέλματος. Το άρθρο 5 του κανονισμού 1/1991 του ΕΣΡ ορίζει ότι «[δ]εν επιτρέπονται η παρουσίαση προσώπων με τρόπο που να μπορεί υπό συγκεκριμένες συνθήκες να ενθαρρύνει τον εξευτελισμό, την κοινωνική απομόνωση ή τις δυσμενείς διακρίσεις εις βάρος [τους].»

12 Το άρθρο 4 του νόμου 2328/1995 ορίζει:

«1. Σε περίπτωση παραβίασης: α) των διατάξεων της εθνικής νομοθεσίας, [της νομοθεσίας] της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του διεθνούς δικαίου που διέπουν άμεσα ή έμμεσα τους ιδιωτικούς τηλεοπτικούς σταθμούς και γενικότερα τη λειτουργία της ιδιωτικής τηλεόρασης, β) […], γ) των κανόνων δεοντολογίας, όπως αυτοί προσδιορίζονται σύμφωνα με το άρθρο 3 του νόμου αυτού [αποφασίζεται] […] [η] επιβολή μίας ή περισσότερων από τις παρακάτω κυρώσεις: α) σύσταση για συμμόρφωση σε συγκεκριμένη διάταξη της νομοθεσίας με προειδοποίηση επιβολής λοιπών κυρώσεων, β) πρόστιμο από πέντε έως πεντακόσια εκατομμύρια δραχμές […], γ) προσωρινή αναστολή μέχρι τρεις μήνες ή οριστική διακοπή της μετάδοσης συγκεκριμένης εκπομπής του σταθμού, δ) προσωρινή αναστολή μέχρι τρεις μήνες της μετάδοσης κάθε τηλεοπτικού προγράμματος, ε) ανάκληση της άδειας λειτουργίας του σταθμού, και στ) κυρώσεις ηθικού περιεχομένου (όπως υποχρεωτική μετάδοση ανακοίνωσης σχετικά με τις λοιπές επιβαλλόμενες κυρώσεις). Το ΕΣΡ διαβιβάζει αμελλητί την απόφασή του στον Υπουργό Τύπου και Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης, ο οποίος ασκεί έλεγχο νομιμότητας και εκδίδει την πράξη επιβολής. Η επιλογή του είδους και η επιμέτρηση των διοικητικών κυρώσεων του άρθρου αυτού γίνεται ανάλογα με τη βαρύτητα της παραβίασης, την τηλεθέαση που συγκεντρώνει το πρόγραμμα στο πλαίσιο του οποίου τελέσθηκε η παραβίαση, το μερίδιο της αγοράς ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών που έχει τυχόν αποκτήσει ο κάτοχος της άδειας, το ύψος της επένδυσης που έχει πραγματοποιηθεί ή σχεδιαστεί και την τυχόν ύπαρξη υποτροπών. […] Η απόφαση του Ε.Σ.Ρ. για την επιβολή των κυρώσεων της παραγράφου αυτής περιέχει πλήρη και ειδική αιτιολογία και διατυπώνεται σε κάθε περίπτωση ύστερα από ακρόαση των ενδιαφερομένων κατά τη διάρκεια μίας τουλάχιστον συνεδρίασης της Ολομέλειας του οργάνου.

[…]

3. Τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 1 πρόστιμα επιβάλλονται από κοινού και σε ολόκληρο στην εταιρεία που κατέχει την άδεια και ατομικά στο νόμιμο ή τους περισσότερους νόμιμους εκπροσώπους της, σε όλα τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου και σε όλους τους μετόχους της που κατέχουν ποσοστό μετοχών μεγαλύτερο του δυόμισι τοις εκατό (2,5 %).

[…]

5. Οι παραπάνω διοικητικές κυρώσεις είναι ανεξάρτητες από την ύπαρξη τυχόν ποινικής ή αστικής ευθύνης.»

13 Η αιτούσα στην κύρια δίκη είναι ανώνυμη εταιρία, μέτοχος στη Νέα Τηλεόραση AE, ιδιοκτήτρια του τηλεοπτικού σταθμού Star Channel.

14 Ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αμφισβητεί την απόφαση 11840/E/11.5.2001 του Υπουργού Τύπου και Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης, με την οποία της επιβλήθηκε πρόστιμο ύψους 10 000 000 δραχμών (περίπου 29 347 ευρώ) από κοινού και εις ολόκληρον με τη Νέα Τηλεόραση ΑΕ, καθώς και με τους λοιπούς μετόχους και τα μέλη του διοικητικού της συμβουλίου, με το αιτιολογικό ότι, κατά τη διάρκεια του κεντρικού δελτίου ειδήσεων του τηλεοπτικού σταθμού Star Channel της 14ης Φεβρουαρίου 2000, παραβιάστηκε η υποχρέωση σεβασμού της προσωπικότητας, της τιμής, της υπολήψεως και του οικογενειακού βίου, καθώς και του τεκμηρίου αθωότητας διαφόρων προσώπων. Επιπλέον, αμφισβητεί την απόφαση 122/91/20.4.2000 του ΕΣΡ, η οποία αποτέλεσε τη βάση για την έκδοση της προσβαλλόμενης υπουργικής αποφάσεως.

15 Το τέταρτο τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο επελήφθη της αιτήσεως ακυρώσεως, παρέπεμψε την υπόθεση στην ολομέλεια, λόγω της μείζονος σημασίας της.

16 Το Συμβούλιο της Επικρατείας ήλεγξε τη συνταγματικότητα του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995, κατά το μέρος που επιβάλλει κύρωση στους μετόχους της εταιρείας, με γνώμονα την προβλεπόμενη στο άρθρο 5 του Ελληνικού Συντάγματος αρχή της οικονομικής ελευθερίας. Κρίνει, κατ’ ουσία, ότι ο εθνικός νομοθέτης δικαιούται να θεσπίσει κανόνες που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο των ανωνύμων εταιρειών, και ιδίως από την αρχή της ελλείψεως ευθύνης του μετόχου για τα χρέη του νομικού προσώπου, θεμελιώδη και δεσμευτική αρχή του κοινού δικαίου των ανωνύμων εταιρειών, αλλά όχι συνταγματική αρχή. Ο εθνικός νομοθέτης έχει κατά μείζονα λόγο την ευχέρεια αυτή όταν πρόκειται για ειδικές εταιρείες, οι οποίες υπηρετούν το δημόσιο συμφέρον και υπόκεινται στον άμεσο έλεγχο του κράτους. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, ούτως ή άλλως, το άρθρο 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995 δεν προβλέπει αλληλέγγυο ευθύνη των μετόχων για τα «χρέη» του νομικού προσώπου, αλλά την επιβολή διοικητικών κυρώσεων τόσο στην εταιρεία όσο και στα πρόσωπα που αφορά η εν λόγω διάταξη. Τέλος, η διάταξη αυτή δεν καθιστά αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερή την άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας.

17 Εντούτοις, το Συμβούλιο της Επικρατείας εκθέτει μειοψηφήσασες γνώμες συμβούλων, κατά τους οποίους η επίμαχη διάταξη επιβάλλει στους μετόχους των τηλεοπτικών ανωνύμων εταιρειών να καταβάλουν διοικητικό πρόστιμο το οποίο επιβλήθηκε στην εταιρεία λόγω παραβάσεως της νομοθεσίας κατά την άσκηση της δραστηριότητάς της και αποτελεί, επομένως, χρέος που βαρύνει το παθητικό της. Η διάταξη αυτή συνιστά προσβολή των θεμελιωδών αρχών του δικαίου των ανωνύμων εταιρειών –και ιδίως εκείνης περί περιορισμού του κινδύνου που φέρουν οι μέτοχοι– και, ως εκ τούτου, της προστατευόμενης από το άρθρο 5 του Ελληνικού Συντάγματος οικονομικής ελευθερίας, η οποία περιλαμβάνει το δικαίωμα ιδρύσεως εμπορικών εταιρειών, επειδή η ελεύθερη οικονομία της αγοράς δεν μπορεί να λειτουργήσει χωρίς τέτοιες εταιρείες. Συγκεκριμένα, η αρχή ότι μόνον η ανώνυμη εταιρεία ευθύνεται για τα εταιρικά χρέη είναι η βασική έκφανση του κεφαλαιουχικού χαρακτήρα της ανώνυμης εταιρείας. Μικρή σημασία έχει το αν ασκεί η εταιρεία δραστηριότητα δημοσίου συμφέροντος ή το αν υπόκειται στον έλεγχο του κράτους.

18 Εξετάζοντας αν τηρήθηκε η αρχή της αναλογικότητας, το Συμβούλιο της Επικρατείας εκτιμά ότι η επίμαχη νομοθεσία επιδιώκει θεμιτό σκοπό και δεν συνιστά περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας προδήλως δυσανάλογο προς τους σκοπούς της νομοθεσίας αυτής, εφόσον δεν μπορεί προφανώς να θεωρηθεί ότι η νομοθεσία αυτή καθιστά αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερή την άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας στον τομέα της ιδρύσεως και της λειτουργίας ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών.

19 Το Συμβούλιο της Επικρατείας εκθέτει ειδικότερα ότι ο εθνικός νομοθέτης, γνωρίζοντας τις συνθήκες και την πραγματική κατάσταση του τηλεοπτικού τοπίου στη χώρα, εκτιμά ότι μέτοχος ο οποίος κατέχει ποσοστό μετοχών πλέον του 2,5 % δεν είναι κοινός επενδυτής, αλλά στην ουσία επαγγελματίας επενδυτής ο οποίος, λόγω αυτής της συμμετοχής στην εταιρεία, είναι δυνητικά σε θέση να επηρεάζει τη διοίκηση του νομικού προσώπου και, ως εκ τούτου, τη λειτουργία του τηλεοπτικού σταθμού. Το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι η ουσιαστική αυτή εκτίμηση του εθνικού νομοθέτη δεν δύναται να θεωρηθεί προδήλως εσφαλμένη ούτε απρόσφορη αν ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι, βάσει του νόμου 2328/1995, ένας μέτοχος (φυσικό ή νομικό πρόσωπο) δεν δύναται να κατέχει ποσοστό μετοχικού κεφαλαίου πλέον του 25 % και, κατά συνέπεια, η σύμπραξη περισσοτέρων μετόχων στη διοίκηση της εταιρείας είναι απολύτως αναγκαία προκειμένου να ασκηθεί επιρροή στη διαχείριση της εταιρείας.

20 Εντούτοις, το Συμβούλιο της Επικρατείας εκθέτει μειοψηφήσασες γνώμες μελών του, με τις οποίες τίθεται υπό αμφισβήτηση αυτό το σύστημα αντικειμενικής ευθύνης των μετόχων, το οποίο αποθαρρύνει την απόκτηση μετοχών των τηλεοπτικών ανωνύμων εταιρειών. Το μέτρο δεν είναι ικανό να συντελέσει στην επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, επειδή συμμετοχή ελαφρώς μεγαλύτερη από 2,5 % είναι πολύ μικρή για να μπορέσει να επηρεάσει τη διοίκηση των εταιρικών πραγμάτων και να αποτρέψει αντιδεοντολογική συμπεριφορά της εταιρείας. Στην πραγματικότητα, το μέτρο ισοδυναμεί με την επιβολή κυρώσεως σε μέτοχο τηλεοπτικής ανώνυμης εταιρείας κατέχοντα περιορισμένο ποσοστό του μετοχικού κεφαλαίου, απλώς και μόνον για τον λόγο ότι είναι μέτοχος μιας τέτοιου είδους ανώνυμης εταιρείας.

21 Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν το άρθρο 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995 είναι συμβατό με τις διάφορες οδηγίες της Ένωσης περί εταιρικού δικαίου, τις οποίες αναφέρει το εν λόγω δικαστήριο.

22 Εν προκειμένω, εκτιμά ότι το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995 δεν τέμνεται με το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων των οδηγιών εταιρικού δικαίου. Συγκεκριμένα, οι διατάξεις αυτές δεν περιέχουν κανόνα που να αφορά και, κατά μείζονα λόγο, να απαγορεύει τη θεμελίωση ευθύνης των μετόχων ανώνυμης εταιρείας που κατέχουν ορισμένο ποσοστό μετοχών για την καταβολή, από κοινού και εις ολόκληρον με το νομικό πρόσωπο της εταιρείας, των προστίμων που επιβάλλονται για παράβαση της νομοθεσίας, γενικά λόγω της δραστηριότητας του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρείας, αλλά και ειδικά, στην προκείμενη περίπτωση, λόγω της δραστηριότητας του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρείας που κατέχει άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού. Μια τέτοια απαγόρευση δεν μπορεί να συναχθεί από το άρθρο 1 της πρώτης οδηγίας, όπου ο νομοθέτης της Ένωσης περιορίζεται να καταγράψει τις ήδη υπάρχουσες στα κράτη μέλη εταιρικές μορφές, επί των οποίων έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της εν λόγω οδηγίας.

23 Κατά το αιτούν δικαστήριο, ακόμη και αν θεωρηθεί ότι τέμνονται τα πεδία εφαρμογής της πρώτης οδηγίας και του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995, η τελευταία διάταξη δεν αντιβαίνει στο άρθρο 1 της εν λόγω οδηγίας. Συγκεκριμένα, το άρθρο 1 της πρώτης οδηγίας δεν δίνει ορισμό της ανώνυμης εταιρείας και περιορίζεται να καταγράψει τις εταιρικές μορφές επί των οποίων έχει εφαρμογή η οδηγία. Κατά συνέπεια, το δίκαιο της Ένωσης δεν εμποδίζει τον εθνικό νομοθέτη είτε να εισαγάγει νέες εταιρικές μορφές, που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών εταιρικού δικαίου, είτε να θεσμοθετήσει (ειδικές) ανώνυμες εταιρείες επί των οποίων θα έχουν εφαρμογή διατάξεις αποκλίνουσες από το δίκαιο της Ένωσης περί ανωνύμων εταιρειών, στο μέτρο βεβαίως που οι αποκλίνουσες αυτές διατάξεις, όπως συμβαίνει με τη διάταξη του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995, δεν αντιβαίνουν σε ειδικές διατάξεις των οδηγιών εταιρικού δικαίου, και γενικά του δικαίου της Ένωσης.

24 Κατά το Συμβούλιο της Επικρατείας, το γεγονός ότι η έλλειψη ευθύνης των μετόχων ανώνυμης εταιρείας για τα χρέη του νομικού προσώπου δεν κατοχυρώνεται στο δίκαιο της Ένωσης απορρέει τόσο από το γεγονός ότι στις έννομες τάξεις πολλών κρατών μελών έχει από δεκαετίες καθιερωθεί, κυρίως νομολογιακά, η αρχή της άρσεως της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, η οποία υπό ορισμένες προϋποθέσεις οδηγεί στη θεμελίωση ευθύνης του μετόχου για τις υποχρεώσεις της ανώνυμης εταιρείας, χωρίς να τίθεται ζήτημα αντιθέσεως της ως άνω αρχής με το δίκαιο της Ένωσης, όσο και από το γεγονός ότι δεν έχει επιχειρηθεί εναρμόνιση των προϋποθέσεων μιας τέτοιας άρσεως της αυτοτέλειας της νομικής προσωπικότητας.

25 Ωστόσο, ορισμένοι σύμβουλοι μειοψήφησαν εκτιμώντας ότι η έκφραση «ανώνυμη εταιρεία» που χρησιμοποιείται στο άρθρο 1 της πρώτης οδηγίας έχει ένα ελάχιστο υποχρεωτικό περιεχόμενο. Κατ’ αυτούς, τα θεμελιώδη χαρακτηριστικά μιας ανώνυμης εταιρείας, από τα οποία δεν μπορεί να αποκλίνει ο εθνικός νομοθέτης, είναι:

α) η αυστηρή διάκριση μεταξύ περιουσίας της εταιρείας και περιουσίας των μετόχων, καθώς και

β) η έλλειψη προσωπικής ευθύνης των μετόχων για τα εταιρικά χρέη, δεδομένου ότι οι μέτοχοι οφείλουν μόνο να καταβάλουν την εταιρική τους εισφορά, η οποία αντιστοιχεί στον λόγο της συμμετοχής τους στο συνολικό μετοχικό κεφάλαιο.

26 Επιπλέον, οι σύμβουλοι αυτοί επισημαίνουν ότι σε καμία έννομη τάξη κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν έχει γίνει αποδεκτή, ούτε νομοθετικώς ούτε νομολογιακώς, άμβλυνση της αρχής ότι ο μέτοχος δεν ευθύνεται με την προσωπική του περιουσία για τα χρέη της ανώνυμης εταιρείας. Το μόνο που έχει γίνει νομολογιακώς αποδεκτό είναι ότι, στην περίπτωση πλήρους συγχύσεως της περιουσίας της ανώνυμης εταιρείας με την περιουσία ενός μετόχου και όταν ο μέτοχος αυτός, δια προσωπικών του πράξεων ή παραλείψεων, διαχειρίστηκε την ενιαία πλέον περιουσία κατά τρόπο αντίθετο προς την καλή πίστη, τότε ο μέτοχος αυτός δεν δύναται πλέον να επικαλεστεί έναντι των δανειστών της εταιρείας την αρχή της αυτοτέλειας των δύο περιουσιών (της προσωπικής του και της εταιρικής).

27 Το αιτούν δικαστήριο διαπιστώνει, συνεπώς, διάσταση απόψεων, αφενός, όσον αφορά το αν τέμνονται τα πεδία εφαρμογής του άρθρου 1 της πρώτης οδηγίας και του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995 και, αφετέρου, όσον αφορά τη συμβατότητα της εθνικής νομοθεσίας προς την εν λόγω διάταξη.

28 Υπό τις συνθήκες αυτές, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι, σύμφωνα με το άρθρο 234, τρίτο εδάφιο, ΕΚ και με την απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1982, 283/81, Cilfi κ.λπ. (Συλλογή 1982, σ. 3415), έπρεπε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:

«Η οδηγία 68/151/ΕΟΚ, ορίζουσα στο άρθρο 1 αυτής ότι “τα μέτρα συντονισμού που καθορίζονται από την παρούσα οδηγία αφορούν τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις των κρατών μελών, που ισχύουν για τις εξής μορφές εταιριών: […] –για την Ελλάδα: ανώνυμη εταιρία […]”, εμπεριέχει ρύθμιση η οποία απαγορεύει τη θέσπιση εθνικής διατάξεως, όπως εκείνης του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995, κατά το μέρος που αυτή ορίζει ότι τα προβλεπόμενα στις προηγούμενες παραγράφους του άρθρου αυτού πρόστιμα για παραβιάσεις της νομοθεσίας και των κανόνων δεοντολογίας που διέπουν τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών επιβάλλονται από κοινού και εις ολόκληρον όχι μόνο στην εταιρία κάτοχο της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού, αλλά και σε όλους τους μετόχους που κατέχουν ποσοστό μετοχών μεγαλύτερο από 2,5 %;»

29 Το Δικαστήριο κάλεσε τους κατά το άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ενδιαφερομένους, οι οποίοι επιθυμούσαν να μετάσχουν στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση, να τοποθετηθούν, μεταξύ άλλων, επί της σημασίας των άρθρων 49 ΣΛΕΕ, περί της ελευθερίας εγκαταστάσεως, και 63 ΣΛΕΕ, περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, για την απάντηση στο ερώτημα που τέθηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας.

30 Το ερώτημα που έθεσε το αιτούν δικαστήριο αφορά την ερμηνεία της πρώτης οδηγίας.

31 Πρέπει πάντως να υπομνησθεί ότι το γεγονός ότι, από τυπική άποψη, ένα εθνικό δικαστήριο διατύπωσε το προδικαστικό ερώτημα αναφερόμενο σε ορισμένες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης δεν εμποδίζει το Δικαστήριο να του παράσχει όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία που μπορεί να του είναι χρήσιμα για την εκδίκαση της υποθέσεως της οποίας έχει αυτό επιληφθεί, ασχέτως του αν έγινε ή όχι μνεία συγκεκριμένων διατάξεων κατά τη διατύπωση των ερωτημάτων του. Συναφώς, εναπόκειται στο Δικαστήριο να εξαγάγει, από το σύνολο των στοιχείων που του παρέχει το εθνικό δικαστήριο και ιδίως από το αιτιολογικό της αποφάσεως περί παραπομπής, εκείνα τα στοιχεία του δικαίου της Ένωσης που χρειάζονται ερμηνεία, λαμβανομένου υπόψη του αντικειμένου της διαφοράς (βλ. απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2009, ČEZ, C‑115/08, Συλλογή 2009, σ. Ι-10265, σκέψη 81).

32 Λαμβανόμενων υπόψη των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης και της εφαρμοζόμενης ελληνικής νομοθεσίας, είναι σκόπιμο, πέραν της πρώτης οδηγίας, να ερμηνευθούν τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 63 ΣΛΕΕ.

33 Με το ερώτημά του το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν η πρώτη οδηγία πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι απαγορεύει τη θέσπιση εθνικής διατάξεως, όπως εκείνης του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995, κατά την οποία τα προβλεπόμενα στις προηγούμενες παραγράφους του άρθρου αυτού πρόστιμα για παραβιάσεις της νομοθεσίας και των κανόνων δεοντολογίας που διέπουν τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών επιβάλλονται από κοινού και εις ολόκληρον όχι μόνο στην εταιρία κάτοχο της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού, αλλά και σε όλους τους μετόχους που κατέχουν ποσοστό μετοχών πλέον του 2,5 %.

34 Η Ελληνική Κυβέρνηση παρατηρεί ότι με τη διάταξη του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995 δεν καθιερώνεται εις ολόκληρον ευθύνη των μετόχων της εταιρείας, που κατέχουν ποσοστό μετοχών πλέον του 2,5 %, γενικώς για χρέη του νομικού προσώπου, αλλά προβλέπεται η επιβολή διοικητικών προστίμων για παραβιάσεις της νομοθεσίας και των κανόνων δεοντολογίας που διέπουν τη λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών τόσο στην εταιρεία κάτοχο της άδειας ιδρύσεως και λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού, όσο και στους προαναφερθέντες μετόχους, οι οποίοι έχουν ιδιαίτερο ρόλο στην ίδρυση και τη λειτουργία του νομικού προσώπου.

35 Εντούτοις, πρέπει να υπομνησθεί ότι, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία, η διαδικασία που προβλέπει το άρθρο 267 ΣΛΕΕ στηρίζεται στη σαφή διάκριση των αρμοδιοτήτων μεταξύ εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο της οποίας το Δικαστήριο είναι αποκλειστικώς αρμόδιο να αποφαίνεται επί της ερμηνείας ή του κύρους των πράξεων της Ένωσης στις οποίες αναφέρεται το άρθρο αυτό. Στο πλαίσιο αυτό δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να αποφαίνεται επί της ερμηνείας διατάξεων του εθνικού δικαίου ή να κρίνει αν η εκ μέρους του αιτούντος δικαστηρίου ερμηνεία είναι ορθή (βλ. απόφαση της 18ης Ιανουαρίου 2007, Auroux κ.λπ., C‑220/05, Συλλογή 2007, σ. I‑385, σκέψη 25).

36 Ως εκ τούτου πρέπει να ληφθεί ως βάση η ερμηνεία του ελληνικού νόμου, όπως συνοπτικώς εκτέθηκε στη σκέψη 17 της παρούσας αποφάσεως, επί της οποίας, εξάλλου, στηρίχθηκε το ερώτημα που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο.

37 Η πρώτη οδηγία εκδόθηκε με βάση το άρθρο 54, παράγραφος 3, στοιχείο ζ΄, της Συνθήκης ΕΟΚ, νυν άρθρο 50, παράγραφος 2, στοιχείο ζ΄, ΣΛΕΕ.

38 Η δεύτερη αυτή διάταξη ορίζει ότι, προς πραγμάτωση της ελευθερίας εγκαταστάσεως, ο νομοθέτης της Ένωσης εκδίδει οδηγίες για τον συντονισμό, κατά το αναγκαίο μέτρο και με τον σκοπό να τις καταστήσει ισοδύναμες, των απαιτούμενων εγγυήσεων, εντός των κρατών μελών, εκ μέρους των εταιρειών, κατά την έννοια του άρθρου 54, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, για την προστασία των συμφερόντων τόσο των εταίρων όσο και των τρίτων. Κατά το άρθρο 54, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, ως «εταιρείες» νοούνται οι εταιρείες αστικού ή εμπορικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των συνεταιρισμών και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, εξαιρουμένων εκείνων που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό.

39 Όπως προκύπτει από τις δύο πρώτες αιτιολογικές σκέψεις της πρώτης οδηγίας, αντικείμενό της είναι ο συντονισμός των εθνικών διατάξεων που αφορούν τη δημοσιότητα, την ισχύ των υποχρεώσεων και την ακυρότητα των μετοχικών εταιρειών και των εταιρειών περιορισμένης ευθύνης. Οι κανόνες που πρέπει να περιληφθούν σε κάθε εθνικό δίκαιο περιγράφονται στα άρθρα 2 έως 12 της πρώτης οδηγίας.

40 Καίτοι με την τρίτη αιτιολογική σκέψη της πρώτης οδηγίας υπονοείται ότι ισχύει η αρχή ότι μόνον οι εταιρείες ευθύνονται με την περιουσία τους για τα χρέη τους έναντι τρίτων, η εν λόγω οδηγία δεν προβλέπει ομοιόμορφη έννοια της μετοχικής εταιρείας, ούτε της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, στηριζόμενη σε μία τέτοια αρχή. Αντιθέτως, το άρθρο 1 της πρώτης οδηγίας απαριθμεί, για κάθε κράτος μέλος, τις διάφορες εταιρικές μορφές του αντίστοιχου κράτους μέλους επί των οποίων έχουν εφαρμογή οι κανόνες των άρθρων 2 έως 12.

41 Συνεπώς, η πρώτη οδηγία δεν ορίζει τι είναι μία μετοχική εταιρεία ή εταιρεία περιορισμένης ευθύνης, αλλά περιορίζεται στον καθορισμό κανόνων που πρέπει να εφαρμόζονται σε ορισμένες εταιρικές μορφές οι οποίες προσδιορίζονται από τον νομοθέτη της Ένωσης ως μετοχικές εταιρείες ή εταιρείες περιορισμένης ευθύνης.

42 Εξάλλου, εφόσον από την εξέταση των νομοθεσιών των κρατών μελών, όπως αυτή στην οποία προέβη η γενική εισαγγελέας στο σημείο 34 των προτάσεών της, προκύπτει ότι, στην πλειονότητα των περιπτώσεων, οι μέτοχοι των απαριθμούμενων στο άρθρο 1 της πρώτης οδηγίας δεν υπέχουν προσωπική ευθύνη για τα χρέη μετοχικής εταιρείας ή εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, δεν είναι δυνατόν να συναχθεί ότι πρόκειται περί γενικής αρχής του εταιρικού δικαίου, η οποία εφαρμόζεται υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις και ανεξαιρέτως.

43 Ομοίως, σε ό,τι αφορά τις υποχρεώσεις μίας εταιρείας, ουδεμία γενική αρχή μπορεί να συναχθεί από τα άρθρα 7 έως 9 της πρώτης οδηγίας, τα οποία περιορίζονται στην αναφορά ορισμένων σχετικών κανόνων.

44 Επομένως, ούτε από το γράμμα της πρώτης οδηγίας, ούτε από την ερμηνεία αυτής υπό το πρίσμα του αντικειμένου της ή των νομοθεσιών των κρατών μελών προκύπτει ότι η εν λόγω οδηγία καθιερώνει κανόνα κατά τον οποίο ουδέποτε μπορεί να ευθύνεται μέτοχος για πρόστιμο επιβληθέν σε εταιρεία, ειδικότερα στην περίπτωση που το πρόστιμο αυτό επιβλήθηκε από κοινού και εις ολόκληρον σε ανώνυμη εταιρεία και στον μέτοχο.

45 Επιπροσθέτως, η ύπαρξη τέτοιου κανόνα σε εθνική νομοθεσία δεν θα αντέβαινε στο αντικείμενο της πρώτης οδηγίας, δεδομένου του περιορισμένου χαρακτήρα αυτού.

46 Συνεπώς, στο υποβληθέν ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η πρώτη οδηγία έχει την έννοια ότι δεν αντίκειται στη θέσπιση εθνικής διατάξεως, όπως εκείνης του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995, κατά την οποία τα προβλεπόμενα στις προηγούμενες παραγράφους του άρθρου αυτού πρόστιμα για παραβιάσεις της νομοθεσίας και των κανόνων δεοντολογίας που διέπουν τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών επιβάλλονται από κοινού και εις ολόκληρον όχι μόνο στην εταιρία κάτοχο της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού, αλλά και σε όλους τους μετόχους που κατέχουν ποσοστό μετοχών μεγαλύτερο από 2,5 %.

47 Στο πεδίο της καθ’ ύλην εφαρμογής του άρθρου 49 ΣΛΕΕ σχετικά με την ελευθερία εγκαταστάσεως εμπίπτουν οι διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας, οι οποίες έχουν εφαρμογή επί της κατοχής εκ μέρους υπηκόου κράτους μέλους ποσοστού του κεφαλαίου εταιρείας εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος που του παρέχει τη δυνατότητα να επηρεάζει αναμφισβητήτως τις αποφάσεις της εταιρίας αυτής και να καθορίζει τις δραστηριότητές της (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 13ης Απριλίου 2000, C-251/98, Baars, Συλλογή 2000, σ. I-2787, σκέψη 22, της 23ης Οκτωβρίου 2007, C‑112/05, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2007, σ. I‑8995, σκέψη 13, και της 26ης Μαρτίου 2009, C‑326/07, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 2009, σ. I‑2291, σκέψη 34).

48 Εμπίπτουν στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, μεταξύ άλλων, οι άμεσες επενδύσεις υπό μορφή συμμετοχής σε επιχείρηση διά της κατοχής μετοχών οι οποίες παρέχουν τη δυνατότητα πραγματικής συμμετοχής στη διαχείρισή της και τον έλεγχό της, καθώς και οι επενδύσεις χαρτοφυλακίου, ήτοι η απόκτηση τίτλων στην αγορά κεφαλαίων επιχειρούμενη με μοναδική πρόθεση την τοποθέτηση χρημάτων και χωρίς πρόθεση ασκήσεως επιρροής στη διαχείριση και τον έλεγχο της επιχειρήσεως (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 17ης Σεπτεμβρίου 2009, C‑182/08, Glaxo Wellcome, Συλλογή 2008, σ. I‑8591, σκέψη 40).

49 Εθνική νομοθετική ρύθμιση η οποία δεν εφαρμόζεται μόνον στις περιπτώσεις αποκτήσεως ποσοστού μετοχών παρέχοντος τη δυνατότητα ασκήσεως αναμφισβήτητης επιρροής επί των αποφάσεων μιας εταιρίας και καθορισμού των δραστηριοτήτων της, αλλά εφαρμόζεται ανεξαρτήτως του ποσοστού των κατεχόμενων από τον μέτοχο μετοχών μιας εταιρίας, μπορεί να εμπίπτει είτε στο άρθρο 49 ΣΛΕΕ είτε στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ (βλ., υπό αυτή την έννοια, προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκέψη 36).

50 Στην υπόθεση της κύριας δίκης, η ελληνική νομοθεσία περιορίζει στο 25 % το ανώτατο ποσοστό του μετοχικού κεφαλαίου, το οποίο μπορεί να κατέχει φυσικό ή νομικό πρόσωπο σε εταιρεία κάτοχο άδειας ιδρύσεως, εγκαταστάσεως και λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού. Επιπλέον, το άρθρο 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995 προβλέπει ότι δύναται να επιβληθεί πρόστιμο σε μέτοχο, εφόσον αυτός κατέχει ποσοστό μετοχών μίας τέτοιας εταιρείας μεγαλύτερο από 2,5 %.

51 Σε συνάρτηση με τον τρόπο κατά τον οποίο είναι κατανεμημένο το υπόλοιπο μετοχικό κεφάλαιο, ειδικότερα αν είναι κατανεμημένο μεταξύ πολλών μετόχων, συμμετοχή κατά ποσοστό 25 % μπορεί να αρκεί για την άσκηση ελέγχου επί εταιρείας ή, τουλάχιστον, για την άσκηση αναμφισβήτητης επιρροής επί των αποφάσεων της εταιρείας αυτής και τον καθορισμό των δραστηριοτήτων της, υπό την έννοια της προπαρατεθείσας στη σκέψη 47 της παρούσας αποφάσεως νομολογίας στην υπόθεση Baars (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκέψη 38). Η ελληνική νομοθεσία ενδέχεται επομένως να εμπίπτει στο άρθρο 49 ΣΛΕΕ.

52 Εξάλλου, καθόσον αφορά τους μετόχους που κατέχουν ποσοστό μετοχών πλέον του 2,5 %, η συμμετοχή όμως των οποίων δεν αρκεί ώστε να έχουν τη δυνατότητα να ασκούν έλεγχο ή αναμφισβήτητη επιρροή επί των αποφάσεων της εταιρείας, η εν λόγω νομοθεσία εμπίπτει ενδεχομένως επίσης στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ.

53 Ως εκ τούτου οι δύο αυτές διατάξεις χρήζουν ερμηνείας.

54 Κατά πάγια νομολογία, η έννοια του «περιορισμού» κατά το άρθρο 49 ΣΛΕΕ αφορά τα μέτρα που απαγορεύουν, παρακωλύουν ή καθιστούν λιγότερο ελκυστική την άσκηση της ελευθερίας εγκαταστάσεως (απόφαση της 28ης Απριλίου 2009, C-518/06, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 2009, σ. I-3491, σκέψη 62).

55 Ομοίως, πρέπει να χαρακτηρίζονται ως «περιορισμοί», κατά την έννοια του άρθρου 63, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, εθνικά μέτρα τα οποία είναι ικανά να εμποδίσουν ή να περιορίσουν την απόκτηση μετοχών στις οικείες επιχειρήσεις ή που είναι ικανά να αποτρέψουν τους επενδυτές από άλλα κράτη μέλη να επενδύσουν στο κεφάλαιο των επιχειρήσεων αυτών (βλ. προπαρατεθείσα αποφάσεις Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψη 19).

56 Στην περίπτωση της κύριας δίκης διαπιστώνεται ότι το επίμαχο εθνικό μέτρο λειτουργεί αποτρεπτικά για τους επενδυτές και επηρεάζει επομένως την πρόσβασή τους στην αγορά συμμετοχών σε εταιρείες.

57 Συγκεκριμένα, το εθνικό μέτρο καθιστά δυνατή τη θεμελίωση ευθύνης των μετόχων ανώνυμης τηλεοπτικής εταιρείας για την καταβολή των προστίμων που επιβάλλονται σε αυτήν, ούτως ώστε να διασφαλίζουν οι μέτοχοι την εκ μέρους της εν λόγω εταιρείας τήρηση των ελληνικών κανόνων δικαίου και δεοντολογίας, παρότι οι εξουσίες, οι οποίες αναγνωρίζονται στους μετόχους αυτούς από τους διέποντες τη λειτουργία των οργάνων των ανωνύμων εταιρειών κανόνες, δεν τους παρέχουν μια τέτοια δυνατότητα.

58 Επιπλέον, μολονότι το μέτρο εφαρμόζεται αδιακρίτως τόσο στους Έλληνες επενδυτές όσο και σε εκείνους σε άλλα κράτη μέλη, το αποτρεπτικό του αποτέλεσμα είναι πιο σημαντικό για τους επενδυτές από άλλα κράτη μέλη από ό,τι για τους Έλληνες επενδυτές.

59 Ειδικότερα, δεδομένου ότι σκοπός του νόμου είναι να προτρέψει τους μετόχους να συνάψουν συμμαχίες με άλλους μετόχους προκειμένου να είναι σε θέση να ασκούν επιρροή στις αποφάσεις και στη διοίκηση της εταιρείας, και μολονότι η δυνατότητα αυτή παρέχεται σε όλους τους μετόχους, δεν αμφισβητείται ότι η τήρηση της είναι πολύ πιο δύσκολη για τους επενδυτές από άλλα κράτη μέλη, οι οποίοι δεν είναι ενήμεροι των εξελίξεων στα ΜΜΕ στην Ελλάδα και δεν γνωρίζουν εκ των πραγμάτων τις διάφορες ομάδες ή συμμαχίες που διαμορφώνονται μεταξύ των μετόχων μίας εταιρείας κατόχου άδειας ιδρύσεως, εγκαταστάσεως και λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού.

60 Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι εθνικό μέτρο, όπως το επίμαχο στην υπόθεση της κύριας δίκης, περιορίζει τόσο την ελευθερία εγκαταστάσεως, όσο και την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων.

61 Το ίδιο ισχύει ακόμα και αν ένα τέτοιο μέτρο ερμηνευόταν υπό την έννοια την οποία υποδεικνύει η Ελληνική Κυβέρνηση και η οποία εκτίθεται στη σκέψη 34 της παρούσας αποφάσεως.

62 Περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών μπορεί να επιτραπεί εάν δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, εφόσον είναι κατάλληλος για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και δεν υπερβαίνει τα αναγκαία για την επίτευξη του σκοπού αυτού όρια (ως προς την ελευθερία εγκαταστάσεως βλ., μεταξύ άλλων, προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας, C-518/06, σκέψη 72, ως προς την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών βλ., μεταξύ άλλων, προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψεις 72 και 73).

63 Όπως εξέθεσε το αιτούν δικαστήριο, το επίμαχο μέτρο στην υπόθεση της κύριας δίκης αποβλέπει στην τήρηση της νομοθεσίας και της δημοσιογραφικής δεοντολογίας εκ μέρους των τηλεοπτικών εταιρειών προκειμένου, μεταξύ άλλων, να αποφευχθεί η προσβολή της τιμής ή της ιδιωτικής ζωής των προσώπων, η εικόνα των οποίων εμφανίζεται στην οθόνη ή το όνομα των οποίων μεταδίδεται.

64 Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή επεσήμανε ότι ουδόλως προκύπτει από τη δικογραφία για ποιο λόγο πρέπει ένας μέτοχος, ο οποίος κατέχει ποσοστό μετοχών μίας τηλεοπτικής εταιρείας πλέον του 2,5 %, να θεωρηθεί ικανός να ασκήσει επιρροή στη διοίκηση της εταιρείας. Ερωτηθείσα, σχετικώς, η Ελληνική Κυβέρνηση επισήμανε ότι, κατά την εποχή που θεσπίσθηκε ο νόμος 2328/1995, πολλοί δημοσιογράφοι ήταν τέτοιοι μέτοχοι και ότι σκοπός του νόμου αυτού ήταν, αφενός, να κατακερματίσει το μετοχικό κεφάλαιο των τηλεοπτικών εταιρειών, προκειμένου να αποτραπεί η συγκέντρωση σημαντικής εξουσίας στο πρόσωπο ενός μόνον μετόχου, και αφετέρου, να παροτρυνθούν οι μέτοχοι να συνασπισθούν προκειμένου να λαμβάνουν αποφάσεις σχετικά με τα προγράμματα.

65 Συναφώς, ακόμα και αν υφίστατο, κατά την εποχή που θεσπίσθηκε ο νόμος 2328/1995, μία στατιστική συσχέτιση μεταξύ αφενός της ιδιότητας του κατέχοντος ποσοστό μετοχών τηλεοπτικής εταιρείας πλέον του 2,5 % μετόχου, αφετέρου του επαγγέλματος του δημοσιογράφου, μία τέτοια σχέση δεν αρκεί προφανώς ώστε να θεωρηθεί το επίμαχο μέτρο ως κατάλληλο για τη διασφάλιση της επιτεύξεως του σκοπού που επιδιώκει, ούτε, κυρίως, ως μη υπερβαίνον το αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού όριο.

66 Συγκεκριμένα, ενώ το επάγγελμα του δημοσιογράφου μπορεί να θεωρηθεί ως κατάλληλο κριτήριο για τον προσδιορισμό των προσώπων που είναι ικανά να επηρεάσουν τη διαχείριση τηλεοπτικής εταιρείας, τούτο δεν ισχύει όσον αφορά την απλή ιδιότητα του μετόχου, ο οποίος κατέχει ποσοστό μετοχών ελαφρώς υπερβαίνον το 2,5 % ή έστω αρκετές μετοχές ώστε να ασκεί αναμφισβήτητη επιρροή στα όργανα της τηλεοπτικής εταιρείας, υπό την έννοια της προπαρατεθείσας αποφάσεως Baars.

67 Συναφώς, εφόσον σκοπός του μέτρου είναι η εκ μέρους των δημοσιογράφων τήρηση των νόμων και της δεοντολογίας του επαγγέλματός τους, θα ήταν ενδεχομένως σκοπιμότερο να τους επιβάλλονται ατομικές κυρώσεις για τις παραβάσεις που διαπράττουν, αντί να επιβάλλονται κυρώσεις σε μετόχους που δεν είναι κατ’ ανάγκη δημοσιογράφοι.

68 Στο πλαίσιο αυτό πρέπει να επισημανθεί ότι ο ελληνικός νόμος προβλέπει και άλλες δυνατές κυρώσεις, πλέον προσήκουσες προς τον σκοπό που αυτός επιδιώκει, καθόσον αφορούν την τηλεοπτική δραστηριότητα και όχι την απλή κατοχή μετοχικού κεφαλαίου, όπως η αναστολή ή η διακοπή της μεταδόσεως συγκεκριμένης εκπομπής, η προσωρινή αναστολή μέχρι τρεις μήνες της μεταδόσεως κάθε τηλεοπτικού προγράμματος, η ανάκληση της άδειας λειτουργίας του σταθμού ή κυρώσεις ηθικού περιεχομένου.

69 Εξάλλου, η υπόθεση ότι όλοι οι μέτοχοι ανώνυμης εταιρείας είναι επαγγελματίες του τομέα στον οποίο εμπίπτει το εταιρικό αντικείμενο της εταιρείας θα συνιστούσε άρνηση της ίδιας της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, η οποία αφορά, μεταξύ άλλων, τις επενδύσεις χαρτοφυλακίου, ήτοι την απόκτηση τίτλων στην αγορά κεφαλαίων που επιχειρείται με μοναδική πρόθεση την τοποθέτηση χρημάτων και χωρίς πρόθεση ασκήσεως επιρροής στη διαχείριση και τον έλεγχο της επιχειρήσεως (απόφαση της 28ης Σεπτεμβρίου 2006, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, C-282/04 και C‑283/04, Συλλογή 2006, σ. I‑9141, σκέψη 19). Όμως, αυτού ακριβώς του είδους τις επενδύσεις θα μπορούσαν να πραγματοποιήσουν οι επενδυτές από άλλα κράτη μέλη, οι οποίοι επιδιώκουν να διαφοροποιήσουν τις επενδύσεις τους.

70 Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 63 ΣΛΕΕ έχουν την έννοια ότι αντίκεινται στη θέσπιση εθνικής διατάξεως, όπως εκείνης του άρθρου 4, παράγραφος 3, του νόμου 2328/1995, κατά την οποία τα προβλεπόμενα στις προηγούμενες παραγράφους του άρθρου αυτού πρόστιμα για παραβιάσεις της νομοθεσίας και των κανόνων δεοντολογίας που διέπουν τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών επιβάλλονται από κοινού και εις ολόκληρον όχι μόνο στην εταιρία κάτοχο της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού, αλλά και σε όλους τους μετόχους που κατέχουν ποσοστό μετοχών πλέον του 2,5 %.

71 Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα) αποφαίνεται:

Στο πλαίσιο μιας από τις πλέον πολύκροτες υποθέσεις προσβολής της ιδιωτικής σφαίρας ατόμων από τηλεοπτική εκπομπή, ανέκυψε το ζήτημα της συνταγματικότητας και συμβατότητας με το κοινοτικό δίκαιο της πρόβλεψης του ν. 2328/1995 ότι τα σχετικά διοικητικά πρόστιμα για παράβαση της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας και των κανόνων δεοντολογίας επιβάλλονται όχι μόνο στην εταιρία που είναι κάτοχος της άδειας του τηλεοπτικού σταθμού, αλλά επίσης, αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, και σε καθέναν από τους μετόχους της, εφόσον κατέχει ποσοστό πάνω από 2,5% του μετοχικού κεφαλαίου.

Το Συμβούλιο της Επικρατείας, με την απόφαση 3031/2008 της Ολομέλειάς του (ΔιΜΕΕ 2009, σ. 97 επ., με σημείωμα Μ. Βαρελά) έκρινε κατά πλειοψηφία ότι η παραπάνω νομοθετική πρόβλεψη δεν αντίκειται ούτε στην οικονομική ελευθερία ούτε στην πρώτη εταιρική οδηγία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κρίσιμη για το συλλογισμό της πλειοψηφίας υπήρξε ο κατά το άρθρο 15 παρ. 2 Συντ. άμεσος έλεγχος του κράτους, στον οποίο υπάγεται η ραδιοτηλεόραση και ο οποίος επιτρέπει τη θέσπιση περιορισμών στη λειτουργία των ιδιωτικών ραδιοτηλεοπτικών σταθμών, μεταξύ των οποίων και την παρέκκλιση από τις κοινές διατάξεις και αρχές του δικαίου των εταιριών. Όπως χαρακτηριστικά κρίθηκε, «η έλλειψη, κατ’ αρχήν, ευθύνης του μετόχου για τα χρέη του νομικού προσώπου … αποτελεί μεν βασική και αναγκαστικού δικαίου αρχή της κοινής νομοθεσίας των ανωνύμων εταιρειών…, όχι όμως και αρχή της συνταγματικής ισχύος». Επομένως, ο νομοθέτης μπορεί να παρεκκλίνει απ’ αυτήν, «όταν πρόκειται για ειδικές ανώνυμες εταιρείες, το αντικείμενο της δραστηριότητας των οποίων είναι εντόνου κρατικού ενδιαφέροντος, διότι αποβλέπει στην εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος και, για το λόγο αυτό, ρυθμίζεται ειδικώς από το Σύνταγμα». Αντίθετη γνώμη, με εκτενέστατη και πλούσια επιχειρηματολογία, διατυπώθηκε από τη μειοψηφία του Δικαστηρίου. Ενόψει της διάστασης απόψεων, από την οποία προκύπτει ότι η κρατήσασα ερμηνεία της διάταξης του ν. 2328/1995 δεν είναι ούτε προφανής ούτε απαλλαγμένη εύλογων αμφιβολιών (κατά την έννοια της νομολογίας CILFIT και της θεωρίας της acte claire), το Συμβούλιο διατύπωσε προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ως προς τη συμβατότητα της παραπάνω εθνικής διάταξης προς την πρώτη εταιρική οδηγία.

Το ΔΕΕ, με τη σχολιαζόμενη απόφαση της 21.10.2010 (υπόθεση C-81/09, Ίδρυμα Τύπου Α.Ε. κατά Υπουργού Τύπου και ΜΜΕ) δεν υιοθέτησε την άποψη που είχε διατυπώσει η μειοψηφία του Συμβουλίου της Επικρατείας, καθώς διαπίστωσε ότι ούτε από το γράμμα ούτε από το πνεύμα της πρώτης εταιρικής οδηγίας απορρέει κάποιος κανόνας που να απαγορεύει τη θέσπιση ευθύνης των μετόχων για πρόστιμα που επιβάλλονται σε ανώνυμη εταιρία. Κατά τούτο, η πρόβλεψη, με τον ν. 2328/1995, κοινής και εις ολόκληρον ευθύνης για παράβαση της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας και των κανόνων δεοντολογίας τόσο στην εταιρία που είναι κάτοχος άδειας τηλεοπτικού σταθμού όσο και στους βασικούς μετόχους της, δεν αντίκειται στην οδηγία. Το Δικαστήριο, ωστόσο, διευκρίζοντας ότι δεν δεσμεύεται να περιοριστεί στην εξέταση εκείνων μόνο των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου που επικαλείται στο ερώτημά του το εθνικό δικαστήριο, επέκτεινε τον έλεγχο της συμβατότητας του εθνικού μέτρου και ως προς την ελευθερία εγκατάστασης και την ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων, που κατοχυρώνονται στα άρθρα 49 και 63 της Συνθήκης Λειτουργίας της ΕΕ. Έκρινε έτσι ότι το επίμαχο μέτρο λειτουργεί αποτρεπτικά για τους επενδυτές, επηρεάζοντας την πρόσβασή τους στην αγορά συμμετοχών σε εταιρίες, και κατά τούτο αντίκειται στα άρθρα 49 και 63 ΣΛΕΕ.

Το Δικαστήριο αναγνώρισε μεν ότι το επίμαχο μέτρο αποβλέπει στην τήρηση της νομοθεσίας και της δημοσιογραφικής δεοντολογίας, προκειμένου να αποφευχθεί η προσβολή της τιμής ή της ιδιωτικής ζωής των ατόμων που παρουσιάζονται σε τηλεοπτικές εκπομπές, η καταλυτική ωστόσο για την κρίση του σκέψη ήταν ότι η ευθύνη που θεμελιώνεται σε βάρος των μετόχων που κατέχουν έστω και το ελάχιστο ποσοστό του 2,5% του μετοχικού κεφαλαίου είναι δυσανάλογα αναντίστοιχη σε σχέση με τις εξουσίες και τη δυνατότητα επιρροής που έχουν οι μέτοχοι αυτοί στη διοίκηση της εταιρίας και του τηλεοπτικού σταθμού.

Το έτος 1976 με κ.υ.α. επιτάχθηκαν τα λεωφορεία που εκτελούσαν συγκοινωνιακό έργο στην περιοχή της πρωτεύουσας διότι οι ιδιοκτήτες τους είχαν εξαγγείλει απεργιακές κινητοποιήσεις για αόριστο χρόνο. Όπως ήταν αναμενόμενο, η κ.υ.α. αυτή προσβλήθηκε με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το δικαστήριο, προκειμένου να εξετάσει τη νομιμότητα της πράξεως, έπρεπε να ερμηνεύσει το άρθρο 18 παρ. 3 του Συντάγματος, το οποίο προβλέπει την επίταξη για την θεραπεία άμεσης κοινωνικής ανάγκης που μπορεί να θέσει σε κίνδυνο τη δημόσια τάξη. Ο εισηγητής, μετέπειτα αντιπρόεδρος κος Μ. Δεκλερής στην εισήγησή του (δημοσιευμένη στο περιοδικό ΤοΣ 1978, σελ. 519 επ.) επιχείρησε να προσεγγίσει ερμηνευτικά την έννοια της δημόσιας τάξης, έννοια κρίσιμη για την εφαρμογή της παραπάνω συνταγματικής διάταξης. Κατά τον εισηγητή η έννοια αυτή μπορεί να γίνει αντιληπτή ως το τρίπτυχο «δημόσια ασφάλεια – δημόσια υγεία – ησυχία». Απέκρουσε, όμως, την ερμηνεία αυτή με την αιτιολογία ότι «πρόκειται περί θεωρητικής εκδοχής “δημοσίας τάξεως” παρωχημένου πολιτικού συστήματος (κράτος – χωροφύλαξ) αντιστοιχούντος εις το εκλιπόν φιλελεύθερον οικονομικόν σύστημα του laissezfaire και έχοντος μάλλον στοιχειώδη δομήν εξασφαλίζουσα τας βασικάς λειτουργίας του κράτους (άμυναν – ασφάλειαν – δικαιοσύνην)». Κατά τον εισηγητή, η δημόσια τάξη «συγχρόνου πολιτικού συστήματος με ανεπτυγμένον διοικητικόν μηχανισμόν εξασφαλίζοντα την παροχήν πολλαπλών κοινωνικών υπηρεσιών είναι έννοια ευρυτέρα και βαίνει πέραν της εξασφαλίσεως των ειρημένων στοιχειωδών λειτουργιών του κράτους» περιλαμβάνοντας και την αρχή της συνεχούς λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών που εγγυάται το σύγχρονο κράτος. Η ερμηνεία αυτή έγινε δεκτή και από το Σ.τ.Ε. στην απόφασή του 957/1978 (Ολομ., ΤοΣ 1978, σελ. 516 επ.). Δεν έχει σημασία να αναλυθεί περισσότερο η υπόθεση αυτή. Εκείνο που έχει σημασία, όμως, είναι ότι η παραπάνω ερμηνεία της δημόσιας τάξης, όπως έχει παρατηρηθεί (Γιάννης Δρόσος, Δοκίμιο Ελληνικής συνταγματικής θεωρίας, εκδ. Α.Ν. Σάκκουλα, 1996, σελ. 505), αναφέρεται στην κατανόηση εκ μέρους του Δικαστηρίου του σύγχρονου κράτους ως παρεμβατικού, δεν αποτελεί τη δημόσια τάξη του κλασικού φιλελεύθερου κράτους. Και μάλιστα δεν μπορεί να μην σημειώσει κανείς ότι ο εισηγητής δεν αισθάνθηκε την ανάγκη να επικαλεστεί κάποια συνταγματική διάταξη για να ενισχύσει την ερμηνευτική εκδοχή ότι το σύγχρονο κράτος, όπως οι λειτουργίες του διαρθρώνονται και αποτυπώνονται στο ισχύον συνταγματικό κείμενο, είναι το παρεμβατικό κράτος, που όπως μας λέει εξασφαλίζει την παροχή πολλαπλών κοινωνικών υπηρεσιών.

Αυτή η αντίληψη περί κράτους, που με αρκετή σαφήνεια αναλύεται ίσως για πρώτη φορά στην απόφασή αυτή, φωτιζόμενη και από την εισήγηση, φαίνεται να βρίσκεται πίσω από τη νομολογία σχετικά με τον οικονομικό παρεμβατισμό που ανέπτυξε το Σ.τ.Ε.

Το λεγόμενο «Οικονομικό Σύνταγμα» συνάγεται κατά βάση από δύο συνταγματικές διατάξεις: το άρθρο 5 και το άρθρο 106. Το μεν πρώτο κατοχυρώνει την οικονομική ελευθερία, το δε δεύτερο αποτελεί το έρεισμα του κρατικού παρεμβατισμού στην οικονομία. Αφ’ ενός μεν ο καθένας μπορεί να συμμετέχει στην οικονομική ζωή της Χώρας, αφ’ ετέρου δε το Κράτος, για να προστατεύσει το γενικό συμφέρον, μπορεί να προγραμματίζει και να συντονίζει την οικονομική δραστηριότητα της Χώρας. Εύθραυστη η ισορροπία: Ατομικό δικαίωμα από τη μια, που αποκρούει την κρατική ανάμιξη∙ οικονομικός παρεμβατισμός από την άλλη, που επιζητεί ρύθμιση των οικονομικών σχέσεων, με αναπόφευκτη συνέπεια περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας. Επιδιαιτητής της σύγκρουσης, όρος της σύνθεσης, της εναρμόνισης των δύο, η έννοια του «γενικού, δημοσίου, κοινωνικού» συμφέροντος. Έννοια Ιανός, που έχει διπλή λειτουργία: Αφ’ ενός αποτελεί όριο της οικονομικής ελευθερίας (με όποια μορφή και αν εμφανίζεται: ελευθερία της σύναψης συμβάσεων, της επιλογής επαγγέλματος, επιχειρηματικής δραστηριότητας), αλλά και κριτήριο της συνταγματικότητας των περιορισμών της. Και περαιτέρω, ένας περιορισμός, όμως, της οικονομικής ελευθερίας, η οποία, κατά το Σύνταγμα, αποτελεί και τον κανόνα στην οικονομική δραστηριότητα (κι αυτό δεν πρέπει να το ξεχνάμε), δεν αρκεί να εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, πρέπει να σέβεται και την αρχή της αναλογικότητας, καθώς και να μην θίγει την οικονομική ελευθερία στον πυρήνα της. Το τελευταίο σημαίνει ότι οι διάφοροι περιορισμοί δεν πρέπει να άγουν σε ουσιαστική κατάλυση ή αδρανοποίηση του δικαιώματος.

Κατά βάση λοιπόν ο δικαστικός έλεγχος των μέτρων ρύθμισης της οικονομίας και της εν γένει οικονομικής – επαγγελματικής δραστηριότητας, στρέφεται γύρω από αυτούς τους δύο άξονες: Δημόσιο συμφέρον, αρχή της αναλογικότητας. Ωστόσο, η νομολογία δεν είναι στατική. Εξελίσσεται, μεταβάλλεται, προσεγγίζει και νοηματοδοτεί με διαφορετικό τρόπο μέσα στο χρόνο τις έννοιες κλειδιά του ελέγχου της κρατικής ρύθμισης.

Η μείζων, με διάφορες παραλλαγές, είναι γνωστή: «Με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος προστατεύεται η οικονομική ελευθερία και δη η ελευθερία ασκήσεως επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας. Οι συνταγματικές όμως αυτές διατάξεις δεν αποκλείουν τη θέσπιση από τον κοινό νομοθέτη ή την κανονιστικώς δρώσα διοίκηση περιορισμών της ελευθερίας αυτής για λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος … Οι περιορισμοί αυτοί πρέπει να είναι αναγκαίοι και πρόσφοροι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νόμο σκοπού» (Σ.τ.Ε. 1992/2005 Ολομ.). Η νομολογία δεν αρκείται, και τούτο είναι εύλογο, στην εξαγγελία του νόμου ότι εξυπηρετεί δημόσιο συμφέρον· διαπιστώνει και βεβαιώνει την συνδρομή του. Βέβαια, υπό το ισχύον Σύνταγμα που κατοχυρώνει σειρά κοινωνικών δικαιωμάτων, το πιθανότερο είναι ότι ο σκοπός του οποίου γίνεται επίκληση θα μπορεί να στεγαστεί σε κάποιο από αυτά (π.χ. προστασία της δημόσιας υγείας ή αναπήρων ατόμων ή της εργασίας ή του περιβάλλοντος). Περισσότερα προβλήματα παρουσιάζει η εκτίμηση ρύθμισης που αποβλέπει στην εξασφάλιση της οικονομικής ανάπτυξης όλων των τομέων της εθνικής οικονομίας ή στην αποτροπή βλάβης της εθνικής οικονομίας, έννοιες που απαντώνται στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 106 του Συντάγματος. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, το συμφέρον που επικαλείται ο νομοθέτης πρέπει να συνδεθεί με το Σύνταγμα, δεδομένου ότι ένας περιορισμός ατομικού δικαιώματος δεν μπορεί παρά να εδράζεται σ’ αυτό. Και, όπως διαβάζουμε σε παλαιότερες κυρίως αποφάσεις, «από την άποψη της συνταγματικής αρχής της διάκρισης των εξουσιών … στην αρμοδιότητα της διοικητικής και όχι της δικαστικής εξουσίας ανήκει η ουσιαστική εκτίμηση του δημόσιου συμφέροντος και μόνο η υπέρβαση των ακραίων λογικών ορίων της εννοίας εμπίπτει στο πεδίο ελέγχου νομιμότητας τον οποίον ασκεί ο ακυρωτικός δικαστής» (Σ.τ.Ε. 1094/1987 Ολομ.). Τα ίδια mutatismutandis ισχύουν και προκειμένου να ελεγχθεί η συνταγματικότητα νομοθετικών περιορισμών.

Είναι γεγονός ότι ελάχιστες φορές κρίθηκε ότι οι περιορισμοί της οικονομικής ελευθερίας δεν υπηρετούν σκοπό δημοσίου συμφέροντος. Παρ’ ότι για την αναζήτηση της αιτιολόγησης τους ο δικαστής ανατρέχει στην εισηγητική έκθεση του νόμου ή και στις συζητήσεις στη Βουλή, παραθέτοντας ενίοτε εκτενή σχετικά αποσπάσματα στις αποφάσεις του, σπάνια κρίνει ότι ο σκοπός δεν υπηρετεί το δημόσιο συμφέρον. Αυτό έχει συμβεί κυρίως σε περιπτώσεις όπου το μέτρο, όπως βέβαια το εκτιμά ο ακυρωτικός δικαστής, αποβλέπει κατ’ ουσίαν στην εξυπηρέτηση του οικονομικού συμφέροντος επαγγελματικής τάξεως, «έστω και πολυπληθούς», σύμφωνα με τη διατύπωση της νομολογίας. Ενδιαφέρουσα στο σημείο αυτό είναι και μια σκέψη, όχι η βασική, πάντως, της παραπεμπτικής στην Ολομέλεια αποφάσεως 1177/2003 σχετικά με τον καθορισμό της ανώτερης τιμής των φαρμάκων: Η πλειοψηφία σημειώνει, μεταξύ άλλων, ότι ο επίδικος τρόπος καθορισμού δεν εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον της προστασίας της υγείας διότι ενδέχεται να οδηγήσει σε αδυναμία εισαγωγής φαρμάκων. Είναι αξιοσημείωτο ότι στην προκειμένη περίπτωση ο δικαστής δεν διστάζει να προβεί σε οικονομικής φύσεως εκτιμήσεις σχετικά με την μελλοντική εξέλιξη της αγοράς ενός σημαντικού αγαθού. Δεν μπορούμε, όμως, να μην αναρωτηθούμε αν, και σε ποιο βαθμό, η οικονομική πρόγνωση είναι εφικτή και, κυρίως, ποιος νομιμοποιείται (και με ποια επιστημονικά εφόδια) να προβεί σε αυτήν.

Η επίκληση του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος που συνδέεται με τη λειτουργία της εθνικής οικονομίας μπορεί, πάντως, να οδηγήσει σε σοβαρούς περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων. Το ακόλουθο παράδειγμα είναι ενδιαφέρον εν όψει και της τρέχουσας οικονομικής συγκυρίας: Κρίθηκε (Σ.τ.Ε. 955/1988) ότι αυτοί οι γενικότεροι λόγοι κοινωνικού συμφέροντος μπορεί να αδρανοποιήσουν, για προσωρινό έστω διάστημα, τις πολύ ειδικές διατάξεις των άρθρων 22 και 23 του Συντάγματος περί προστασίας των συλλογικών διαπραγματεύσεων, με αποτέλεσμα να είναι δυνατή η απαγόρευση των αυξήσεων των αποδοχών των μισθωτών του ιδιωτικού τομέα. Είναι χαρακτηριστικό ότι στη μείζονα δεν γίνεται καν επίκληση του άρθρου 106· οι περιορισμοί συνάγονται από την ερμηνεία των άρθρων 22 και 23, ως εάν τα δικαιώματα που κατοχυρώνονται στις διατάξεις αυτές να τελούν υπό κάποιο γενικότερο περιορισμό που εξυπακούεται και ο οποίος δεν είναι ανάγκη να διατυπώνεται σε συνταγματική διάταξη. Εν πάση περιπτώσει, ο δισταγμός, στο σημείο αυτό, του ελέγχου εκ μέρους του δικαστή οφείλεται στο ότι οι επίμαχες ρυθμίσεις απηχούν βασικά πολιτικές επιλογές και διαφεύγουν για το λόγο αυτό τον δικαστικό έλεγχο. Μια παρένθεση: Εγείρεται ένα ερώτημα: Μήπως η επίκληση του δημοσίου συμφέροντος επιτρέπει τελικώς τα πάντα και υπάρχει κίνδυνος να αποτελέσει, από έννοια που εξασφαλίζει την κοινωνική συνοχή προκάλυμμα ευρύτερων περιορισμών των ατομικών εν γένει δικαιωμάτων. Νομίζω πως η απάντηση είναι αρνητική και τούτο συνδέεται με την έννοια της οικονομικής ελευθερίας. Η οικονομική ελευθερία δεν είναι ατομική ελευθερία που μπορεί να εξομοιωθεί πλήρως με τις άλλες. Το ίδιο το συνταγματικό κείμενο την οριοθετεί πολύ πιο αυστηρά από οποιαδήποτε άλλη, που τελεί ενδεχομένως υπό την επιφύλαξη του νόμου, κυρίως με την ρητή πλέον αναφορά στο κοινωνικό κράτος. Εξ άλλου, κάθε περιοριστικό μέτρο ελέγχεται με βάση την αρχή της αναλογικότητας.

Ο «πραγματικός» έλεγχος των νομοθετικών πρωτοβουλιών και στο ζήτημα που μας απασχολεί ασκείται όταν η ρύθμιση που επελέγη τίθεται υπό την βάσανο της αρχής της αναλογικότητας. Στο στάδιο αυτό θα συναντήσουμε και τις περισσότερες αποφάσεις οι οποίες ελέγχουν κυρίως μέτρα σχετικά με την επαγγελματική ελευθερία, αυτή την ειδική μορφή οικονομικής ελευθερίας. Πρόκειται για αρχή εξαιρετικά δημοφιλή θα έλεγα, η οποία έχει ιδιαίτερα εμπλουτίσει την φαρέτρα του δικαστή και που με το πέρασμα των ετών έχει γνωρίσει ιδιαίτερη νομολογιακή επεξεργασία. Φαίνεται ότι πρόκειται περί αρχής που διατρέχει το δίκαιο και δεν περιορίζεται σε θέματα κυρώσεων ή περιορισμού των ατομικών δικαιωμάτων: Το δικαστήριο την έχει εφαρμόσει σε οργανωτικά ζητήματα, επί μετατροπής ν.π.δ.δ. σε ν.π.ι.δ., ενώ και ο δικαστής των εκλογικών διαφορών έχει κρίνει το εκλογικό σύστημα με βάση την εν λόγω αρχή (Α.Ε.Δ. 36/1991).

Η θεωρία διακρίνει διάφορα στάδια κατά τον έλεγχο με βάση την αρχή της αναλογικότητας, τα οποία στη νομολογία, βέβαια, δεν διακρίνονται με συστηματικό τρόπο: Εν πρώτοις ελέγχεται αν το μέτρο είναι κατάλληλο (πρόσφορο) για την επίτευξη του σκοπού δημοσίου συμφέροντος, ακολούθως αν είναι αναγκαίο (δηλ. αν υπάρχει άλλο εξ ίσου κατάλληλο αλλά ηπιότερο), τέλος δε ελέγχεται αν το μέτρο είναι υπερβολικά επαχθές ως προς τις συνέπειές του έναντι των ευεργετικών αποτελεσμάτων που θα έχει η επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Κανένα πλέον μέτρο δεν διαφεύγει από αυτόν τον έλεγχο. Δεν νομίζω ότι ήταν πάντοτε έτσι: Στην παλαιότερη, αλλά πολύ σημαντική απόφαση, που αφορά στην υπαγωγή των προβληματικών επενδύσεων στις ρυθμίσεις του ν. 1386/1986 (Σ.τ.Ε. 1094/1987 Ολομ.), το Δικαστήριο ενώ έκρινε ότι ο επιδιωκόμενος σκοπός απέβλεπε στην θεραπεία του γενικού συμφέροντος (το οποίο και ειδικότερα προσδιόρισε) δεν έκρινε σκόπιμο να εξετάσει τα επιλεγέντα από τον νομοθέτη μέτρα με βάση την αρχή της αναλογικότητας, αν και ο εισηγητής, τότε σύμβουλος και μετέπειτα Πρόεδρος του Σ.τ.Ε. Β. Μποτόπουλος, στην εισήγησή του είχε επισημάνει, πολύ ελλειπτικά ότι «Η σοβαρότητα των λόγων αυτών [εν. που δικαιολογούν τις επίδικες ρυθμίσεις] και του κινδύνου στην ανατροπή του οποίου αποβλέπει η ρύθμιση, είναι τόση, ώστε το μέτρο δεν προσβάλλει την “αρχή της αναλογικότητας”». Το ίδιο και στην απόφαση Σ.τ.Ε. 955/1988, που προαναφέρθηκε, παρ’ ότι στην περίπτωση εκείνη το δικαστήριο δεν είχε να αντιπαραβάλλει δύο κάπως γενικόλογες συνταγματικές διατάξεις (οικονομική ελευθερία με το γενικό συμφέρον της οικονομίας) αλλά το γενικό συμφέρον προς μια πολύ συγκεκριμένη συνταγματική διάταξη. Και τούτο ενώ ήδη από το έτος 1984 το Σ.τ.Ε. είχε αναγνωρίσει ότι η αρχή της αναλογικότητας απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και, επομένως, έχει συνταγματική καταγωγή (Σ.τ.Ε. 2112/1984, υπόθεση των αγιογράφων, ΤοΣ 1985, σελ. 63 επ.). Τη δεκαετία του 1980 η αρχή δεν είχε τύχει ιδιαίτερης νομολογιακής, τουλάχιστον, επεξεργασίας: Είναι χαρακτηριστικό ότι σε εισήγησή του, εκτάσεως 22 σελίδων, σχετική με τα προβλήματα ερμηνευτικής τακτικής του Σ.τ.Ε. σε θέματα οικονομικού προγραμματισμού και παρεμβατισμού στο Α΄ συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Συνταγματολόγων (1983), ο νύν αντιπρόεδρος κος Μ. Βροντάκης, αφιερώνει στην αρχή της αναλογικότητας 8 γραμμές. Αν προσθέσουμε σ’ αυτές και μισή σελίδα αφιερωμένη στην αρχή της αναγκαιότητας, όπως την ονομάζει, τότε έχουμε μια σελίδα που πραγματεύεται το ζήτημα, ενώ παρόμοια μελέτη σήμερα θα αφιέρωνε σ’ αυτό πολύ μεγαλύτερη έκταση.

Για πρώτη φορά στην υπόθεση της χρησιμοποιήσεως από ιδιωτικές κλινικές της επωνυμίας «ιατρικό κέντρο» ή «κέντρο υγείας» η αρχή αναλύθηκε διεξοδικά (Σ.τ.Ε. 1149/1988 επταμ.): Όπως κρίθηκε, ο δικαστής καταλήγει στην κρίση ότι το επίδικο μέτρο παραβιάζει την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας «μόνον εάν είναι κατάδηλο ότι αυτό είναι από τη φύση του ακατάλληλο για τον σκοπό που ο νόμος επιδιώκει ή ότι υπερακοντίζει, επίσης καταδήλως, τον σκοπό αυτόν, όχι δε όταν μπορεί να αμφισβητηθεί η σκοπιμότητα απλώς του μέτρου, η οποία διαφεύγει τη δικαιοδοσία του δικαστή, αφού ανάγεται στην αξιολόγηση του νόμου από την άποψη, μόνο, αν είναι καλός νόμος ή κακός νόμος. Αν στην προκειμένη περίπτωση, για την προστασία του κοινού από τη σύγχυση, θα ήταν πιο σκόπιμο, πιο ήπιο μέτρο, … είναι ζήτημα που ανάγεται στη σκοπιμότητα του μέτρου και όχι στη συνταγματικότητά του και τέτοιο ζήτημα δεν ανήκει στη δικαιοδοσία του δικαστή της νομιμότητας». Είναι προφανές ότι η κρίση αυτή αντιστοιχεί στην κρίση που αναφέρθηκε πιο πάνω σχετικά με την εκτίμηση των λόγων δημοσίου συμφέροντος. Εξ άλλου, και οι δύο αποφάσεις προέρχονται από την ίδια γραφίδα.

Τα τελευταία όμως χρόνια ο έλεγχος της αναλογικότητας γίνεται εντατικότερος. Ο δικαστής υπεισέρχεται όλο και περισσότερο σε αναλυτικό έλεγχο της αναλογικότητας. Η τάση αυτή της νομολογίας είναι μεν θετική, διότι έτσι πλαισιώνεται αυστηρότερα η επιβολή περιορισμών στην οικονομική ελευθερία, δεν παύει όμως να προβληματίζει διότι με τον αυστηρότερο έλεγχο είναι δυνατόν, «ανεπαισθήτως» έστω, αυτός να διαβεί τη γραμμή που χωρίζει την νομιμότητα από την σκοπιμότητα και ουσιαστική εκτίμηση ενός μέτρου. Ας πάρουμε για παράδειγμα την απόφαση για τα φαρμακεία (Σ.τ.Ε. 3665/2005 Ολομ.): Το κρίσιμο ζήτημα στην υπόθεση αυτή ήταν η συνταγματικότητα του πληθυσμιακού κριτηρίου που έθετε ο νόμος προκειμένου να χορηγηθεί άδεια φαρμακείου (ύπαρξη αναλογίας μεταξύ του πληθυσμού μιας περιοχής και του αριθμού των φαρμακείων). Σύμφωνα με την άποψη που πλειοψήφησε, τα πληθυσμιακά κριτήρια είναι αντισυνταγματικά διότι περιορίζουν ανεπίτρεπτα την επαγγελματική ελευθερία, εφ’ όσον επιβάλλονται για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας προς τους οποίους, όμως, προδήλως (κατά την πλειοψηφία), δεν σχετίζονται (άρα παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας), δεδομένου ότι η δημόσια υγεία προστατεύεται με τη θέσπιση των κατάλληλων εγγυήσεων για την ορθή άσκηση των συναφών με την υγεία επαγγελματικών δραστηριοτήτων και όχι με περιορισμούς που οδηγούν στην απαγόρευση πρόσβασης στο επάγγελμα. Ωστόσο, θα μπορούσε να υποστηρίξει κανείς, όπως δέχεται και η μειοψηφούσα γνώμη, ότι, εν όψει και της ιδιάζουσας θέσης του φαρμακείου, που δεν εκτελεί μια απλή επιχειρηματική δραστηριότητα (όπως, εξ άλλου, δέχεται και το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου), αλλά που η λειτουργία του συνάπτεται στενά με το δημόσιο συμφέρον συνιστάμενο στην διαφύλαξη της δημόσιας υγείας (αγαθού που προστατεύεται συνταγματικά), η εκτίμηση του νομοθέτη ότι η απειλή σε βάρος της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων, που θα έχει δυσμενείς επιπτώσεις στην δημόσια υγεία, καθιστά αναγκαία την επίμαχη ρύθμιση. Όπως δε επισημάνθηκε από τη μειοψηφία, η ρύθμιση αυτή εξυπηρετεί και την ανάγκη μεγαλύτερης διασποράς των φαρμακείων στον χώρο και την αποφυγή συγκέντρωσής τους στα αστικά κέντρα. Και η εκτίμηση αυτή του νομοθέτη δεν φαίνεται προδήλως εσφαλμένη ούτε και σχετική ρύθμιση αυτή είναι προφανώς αδικαιολόγητη.

Στην απόφαση αυτή (όπως και στην Σ.τ.Ε. 252/2008 Ολομ. σχετικά με τις ιατρικές εταιρείες παροχής υπηρεσιών υγείας) συγκρούστηκαν δύο συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά: Η οικονομική ελευθερία (με την μορφή της επαγγελματικής ελευθερίας) και η προστασία της υγείας. Η εκτίμηση, η στάθμιση, του νομοθέτη έκλινε υπέρ του περιορισμού της πρώτης, ενώ, αντιθέτως, το Δικαστήριο φαίνεται να δίνει το προβάδισμα σε αυτήν. Κι εδώ ερχόμαστε σε μια τάση που παρουσιάζεται τα τελευταία χρόνια.

Τα τελευταία χρόνια, και προφανώς υπό την πίεση του κοινοτικού δικαίου, αναπτύσσεται μια νομολογιακή τάση η οποία θεωρεί ότι οι αποφάσεις της δεκαετίας του 1980 στις οποίες προαναφέρθηκα «έχουν εκδοθεί στο απώτερο παρελθόν και με βάση παρωχημένες ήδη αντιλήψεις» (Σ.τ.Ε. 3489/2006 παρ. Ολομ.). Περί αντιλήψεων λοιπόν η συζήτηση. Οι παρωχημένες αυτές αντιλήψεις, που εξακολουθούν βεβαίως να υποστηρίζονται, συνίστανται, έτσι τουλάχιστον το αντιλαμβάνομαι, στο ότι στον καθορισμό του δημοσίου συμφέροντος και των μέσων για την εξυπηρέτησή του τον πρώτο λόγο έχει ο δημοκρατικά νομιμοποιούμενος νομοθέτης, στον οποίον αναγνωρίζεται το δικαίωμα να σφάλλει, όχι, όμως, προδήλως. Και τούτο διότι το μη πρόδηλο σφάλμα δεν αποτελεί ίσως σφάλμα κατ’ ακριβολογία, αλλά διαφορετική ουσιαστική εκτίμηση. Η καινοφανής τάση αφ’ ενός μεν προτάσσει από τα διάφορα συνταγματικώς κατοχυρούμενα δικαιώματα και αγαθά την οικονομική ελευθερία, αφ’ ετέρου δε και ως συνέπεια της πρώτης επιλογής, υποστηρίζει έναν πολύ αυστηρότερο έλεγχο του νομοθέτη και της διοικήσεως, με ό,τι αυτό συνεπάγεται για την ισορροπία των κρατικών λειτουργιών.

Επί τροχάδην δύο παραδείγματα: Με νόμο ορίστηκε, κατ’ απόκλιση από το κοινό δίκαιο των ανωνύμων εταιρειών, ότι πρόστιμο για παράβαση κανόνων δεοντολογίας επιβάλλεται όχι μόνον στην υπαίτια τηλεοπτική εταιρεία αλλά και εις βάρος των μετόχων της που κατέχουν ποσοστό μετοχικού κεφαλαίου άνω του 2,5%. Με την παραπεμπτική στην Ολομέλεια απόφαση του τμήματος (απ’ όπου και η παραπάνω αποστροφή περί παρωχημένων αντιλήψεων) κρίθηκε ότι η διάταξη αυτή παραβιάζει τον πυρήνα της οικονομικής ελευθερίας διότι η δυνατότητα του Κράτους να ρυθμίζει τα των εταιρειών δεν εκτείνεται μέχρι του σημείου να επιβάλλει για ορισμένους τομείς οικονομικής δραστηριότητας ειδικού τύπου α.ε., που δεν συγκεντρώνουν τα βασικά χαρακτηριστικά του εταιρικού αυτού τύπου, όπως είναι η ανυπαρξία προσωπικής ευθύνης του μετόχου για τις εταιρικές υποχρεώσεις. Όλη η επιχειρηματολογία της πλειοψηφίας προϋποθέτει ότι τα βασικά χαρακτηριστικά της α.ε. όπως έχει διαμορφωθεί ιστορικά κατοχυρώνονται συνταγματικά και δεν μπορούν να θιγούν από τον νομοθέτη ούτε στο ελάχιστο, ακόμα και αν πρόκειται να εξυπηρετηθεί σκοπός δημοσίου συμφέροντος. Τα αντίθετα υποστήριξε η μειοψηφία, η γνώμη της οποίας πλειοψήφησε τελικώς στην Ολομέλεια (Σ.τ.Ε. 3031/2008 Ολομ.) η οποία διατύπωσε προδικαστικό ερώτημα προς το ΔΕΚ, σχετικά με την συμβατότητα της διατάξεως προς οδηγίες που διέπουν την λειτουργία των ανωνύμων εταιρειών. Πρόταξη της οικονομικής ελευθερίας γίνεται και στην απόφαση της Ολομέλειας σχετικά με την ίδρυση υπεραγορών (Σ.τ.Ε. 3037/2008 Ολομ.). Κρίθηκε ότι από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος συνάγεται ότι δεν είναι επιτρεπτό να παρέχεται στην Διοίκηση διακριτική ευχέρεια για την χορήγηση ή μη αδείας ιδρύσεως καταστήματος. Σύμφωνα με την πλειοψηφούσα γνώμη «Θεμελιώδη επιδίωξη του κράτους δικαίου αποτελεί ο περιορισμός της διακριτικής ευχέρειας της Διοικήσεως». Από το εν λόγω άρθρο επιβάλλεται να παρέχεται δέσμια αρμοδιότητα στην Διοίκηση για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως υπεραγορών. Δεν μπορεί δηλαδή η Διοίκηση να εκτιμά κοινωνικούς ή άλλους παράγοντες κατά την έκδοση τέτοιων αδειών. Ορθά νομίζω επισημαίνεται από τη μειοψηφία ότι η ερμηνευτική εκδοχή που έγινε δεκτή «άγουσα σε μονοσήμαντη, υπέρμετρη προστασία της οικονομικής ελευθερίας του επιχειρούντος έναντι άλλων σκοπών δημοσίου συμφέροντος, την ισόρροπη εξυπηρέτηση των οποίων επιβάλλει, …, το ίδιο το Σύνταγμα, ανατρέπει την σχετική συνταγματική ισορροπία, κατά την οποία, εντός του θεμελιώδους και μη αναθεωρητέου πλαισίου κατοχυρώσεως και προστασία του πυρήνα της οικονομικής ελευθερίας, επαφίεται, κατά τα λοιπά, στον εκάστοτε νομοθέτη η ευχέρεια να ρυθμίζει και να οργανώνει την άσκηση της ελευθερίας αυτής κατά τρόπο στοιχούντα προς τις κοινωνικές του επιδιώξεις και προς τον σκοπό εξυπηρετήσεως και άλλων, θαλπομένων από το Σύνταγμα, σκοπών». Είναι σαφές ότι η «αντίληψη» που εκφράστηκε με την εισήγηση Δεκλερή και τις αποφάσεις Μποτόπουλου, στις οποίες αναφέρθηκα, βρίσκεται υπό αμφισβήτηση. Έντονη μάλιστα. Η νεώτερη αυτή αντίληψη τονίζοντας και προτάσσοντας την οικονομική ελευθερία του ατόμου, υποβαθμίζει όχι μόνον την συνταγματικώς προβλεπόμενη και εκ των πραγμάτων επιβαλλόμενη –όπως δείχνει η τρέχουσα συγκυρία– δημόσια ανάμειξη στην οικονομία, αλλά και την κανονιστική σημασία της κατοχύρωσης του κοινωνικού κράτους. Κυρίως, όμως, φαίνεται να αμφισβητεί την προτεραιότητα του νομοθέτη για τον καθορισμό του δημοσίου συμφέροντος, δημιουργώντας, με τον τρόπο αυτό, ερωτηματικά συνταγματικής τάξεως.

Μάρτιος 2010

ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τμήμα μείζονος συνθέσεως)

της 2ας Μαρτίου 2010 (*)

«Ιθαγένεια της Ευρωπαϊκής Ένωσης – Άρθρο 17 ΕΚ – Κτήση της ιθαγένειας κράτους μέλους με τη γέννηση – Κτήση της ιθαγένειας άλλου κράτους μέλους με πολιτογράφηση – Απώλεια της αρχικής ιθαγένειας λόγω της πολιτογράφησης αυτής – Αναδρομική απώλεια της ιθαγένειας που αποκτήθηκε κατόπιν πολιτογράφησης λόγω της απάτης χάρη στην οποία επιτεύχθηκε η πολιτογράφηση – Ανιθαγένεια που συνεπάγεται την απώλεια της ιδιότητας του πολίτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης»

Στην υπόθεση C‑135/08,

με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, που υπέβαλε το Bundesverwaltungsgericht (Γερμανία) με απόφαση της 18ης Φεβρουαρίου 2008, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 3 Απριλίου 2008, στο πλαίσιο της δίκης

κατά

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τμήμα μείζονος συνθέσεως),

συγκείμενο από τους Β. Σκουρή, Πρόεδρο, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, E. Levits και P. Lindh, προέδρους τμήματος, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, E. Juhász, Γ. Αρέστη, A. Borg Barthet, M. Ilešič, A. Ó Caoimh (εισηγητή) και L. Bay Larsen, δικαστές,

γενικός εισαγγελέας: M. Poiares Maduro

γραμματέας: B. Fülöp, υπάλληλος διοικήσεως,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 21ης Απριλίου 2009,

λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν:

– o J. Rottmann, εκπροσωπούμενος από τον W. Meng, καθηγητή, και τον H. Heinhold, Rechtsanwalt,

– το Freistaat Bayern, εκπροσωπούμενοαπότους J. Mehler και M. Niese, Oberlandesanwälte,

– η Γερμανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους M. Lumma, N. Graf Vitzthum και B. Klein,

– η Βελγική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την L. Van den Broeck,

– η Τσεχική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον M. Smolek,

– η Εσθονική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον L. Uibo,

– η Ελληνική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον Κ. Γεωργιάδη, τη Σ. Αλεξανδρίδου και τη Γ. Παπαγιάννη,

– η Λεττονική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την E. Eihmane, τον U. Dreimanis και την K. Drēviņa,

– η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον E. Riedl και την T. Fülöp, επικουρούμενους από τον H. Eberwein, εμπειρογνώμονα,

– η Πολωνική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον M. Dowgielewicz,

– η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από τις S. Grünheid και D. Maidani,

αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 30ής Σεπτεμβρίου 2009,

εκδίδει την ακόλουθη

1 Η αίτηση έκδοσης προδικαστικής απόφασης αφορά την ερμηνεία των διατάξεων της Συνθήκης ΕΚ που ρυθμίζουν την ιθαγένεια της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

2 Η αίτηση αυτή έχει υποβληθεί στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ του J. Rottmann και του Freistaat Bayern (του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας) σχετικά με την ανάκληση από το αναιρεσίβλητο της κύριας δίκης της πράξης πολιτογράφησης του αναιρεσείοντος.

3 Η δήλωση αριθ. 2, για την ιθαγένεια κράτους μέλους, την οποία τα κράτη μέλη προσάρτησαν στην Τελική Πράξη της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ 1992, C 191, σ. 98), έχει ως εξής:

«Η Συνδιάσκεψη δηλώνει ότι, όταν στη Συνθήκη για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας γίνεται αναφορά στους υπηκόους των κρατών μελών, το θέμα του εάν ένα άτομο έχει την ιθαγένεια κράτους μέλους ρυθμίζεται αποκλειστικά και μόνο από τη νομοθεσία του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους. […]»

4 Στο τμήμα Α της απόφασης των αρχηγών κρατών και κυβερνήσεων που συνήλθαν στο Εδιμβούργο στα πλαίσια του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου στις 11 και 12 Δεκεμβρίου 1992, για ορισμένα προβλήματα που έθεσε η Δανία σχετικά με τη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ 1992, C 348, σ. 1), προβλέπονται τα εξής:

«Οι διατάξεις του δεύτερου μέρους της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σχετικά με την ιθαγένεια της Ένωσης παρέχουν στους πολίτες των κρατών μελών επιπλέον δικαιώματα και προστασία κατά τα οριζόμενα στο εν λόγω μέρος. Δεν αντικαθιστούν όμως επ’ ουδενί την ιθαγένεια των κρατών μελών. Το αν ένα άτομο έχει την ιθαγένεια ενός κράτους μέλους κρίνεται αποκλειστικά βάσει της νομοθεσίας του οικείου κράτους μέλους.»

Η γερμανική ρύθμιση

5 Το άρθρο 16, παράγραφος 1, του γερμανικού Θεμελιώδους Νόμου (Συντάγματος) προβλέπει τα εξής:

«Δεν επιτρέπεται η αφαίρεση της γερμανικής ιθαγένειας. Η απώλεια της ιθαγένειας επέρχεται μόνο δυνάμει νόμου και, εφόσον επέρχεται παρά τη βούληση του ενδιαφερόμενου, μόνο αν ο ενδιαφερόμενος δεν καθίσταται ανιθαγενής.»

6 Το άρθρο 8 του γερμανικού νόμου περί ιθαγένειας (Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz), όπως ίσχυε μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1999, όριζε τα εξής:

«Ο αλλοδαπός που έχει εγκατασταθεί στη γερμανική επικράτεια μπορεί, κατόπιν αίτησής του, να πολιτογραφηθεί Γερμανός από το ομόσπονδο κράτος (Land) στο οποίο κατοικεί, εφόσον

1. […]

2. δεν συντρέχει στην περίπτωσή του κανείς από τους λόγους απέλασης που προβλέπουν τα άρθρα 46, παράγραφοι 1 έως 4, και 47, παράγραφοι 1 ή 2, του νόμου περί αλλοδαπών [(Ausländergesetz)],

3. έχει εξεύρει ανεξάρτητο κατάλυμα ή εργασία στον τόπο στον οποίο έχει εγκατασταθεί.

[…]»

7 Κατά τις διατάξεις του γερμανικού δικαίου περί ιθαγένειας που έχουν εφαρμογή στην υπόθεση της κύριας δίκης, η πολιτογράφηση του αλλοδαπού προϋπέθετε καταρχήν την παραίτησή του από την αρχική ιθαγένεια ή την απώλειά της.

8 Το άρθρο 48, παράγραφοι 1 και 2, του βαυαρικού Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz) έχει ως εξής:

«(1) Οι παράνομες διοικητικές πράξεις μπορούν να ανακαλούνται αναδρομικά ή να καταργούνται για το μέλλον, εν όλω ή εν μέρει, ακόμη και αν έχουν καταστεί απρόσβλητες. […]

(2) Η παράνομη διοικητική πράξη με την οποία χορηγείται εφάπαξ ή σε τακτά διαστήματα χρηματική παροχή ή διαιρετή παροχή σε είδος ή η οποία αποτελεί προϋπόθεση για τη χορήγηση αυτή δεν ανακαλείται, εφόσον ο ωφελούμενος από την πράξη αυτή πιστεύει ότι υφίσταται η εν λόγω διοικητική πράξη και η εμπιστοσύνη του αυτή, σταθμιζόμενη προς το δημόσιο συμφέρον που θα εξυπηρετούσε η ανάκληση, κρίνεται άξια προστασίας. […] Ο ωφελούμενος δεν μπορεί να επικαλεστεί την εμπιστοσύνη αυτή, αν […]

1. έχει επιτύχει την έκδοση της διοικητικής πράξης με απάτη, απειλή ή δωροδοκία,

2. έχει επιτύχει την έκδοση της διοικητικής πράξης παρέχοντας στοιχεία που είναι ψευδή ή μη πλήρη ως προς ουσιώδη σημεία,

3. είχε γνώση της έλλειψης νομιμότητας της διοικητικής πράξης ή την αγνοούσε λόγω βαριάς αμέλειας.

Στις περιπτώσεις αυτές […], η διοικητική πράξη ανακαλείται καταρχήν αναδρομικά.»

Η αυστριακή ρύθμιση

9 Το άρθρο 27, παράγραφος 1, του αυστριακού νόμου περί ιθαγένειας (Staatsbürgerschaftsgesetz, BGBl. 311/1985, στο εξής: StbG) προβλέπει τα εξής:

«Όποιος αποκτά, κατόπιν αίτησής του, δήλωσής του ή ρητής συναίνεσής του, αλλοδαπή ιθαγένεια χάνει την αυστριακή, εκτός αν του έχει προηγουμένως επιτραπεί ρητά να τη διατηρήσει».

10 Κατά το άρθρο 28, παράγραφος 1, σημείο 1, του StbG, η διατήρηση της αυστριακής ιθαγένειας μπορεί να επιτραπεί υπό την προϋπόθεση ότι τούτο εξυπηρετεί το συμφέρον της Δημοκρατίας της Αυστρίας λόγω των όσων έχει προσφέρει ήδη ή αναμένεται να προσφέρει ο ενδιαφερόμενος ή επειδή συντρέχουν ιδιαίτεροι λόγοι που πρέπει να ληφθούν υπόψη.

11 Από τις παρατηρήσεις της Αυστριακής Κυβέρνησης προκύπτει ότι, κατά το αυστριακό δίκαιο, η απώλεια της αλλοδαπής ιθαγένειας που έχει αποκτηθεί με πολιτογράφηση, ανεξάρτητα από το αν επέρχεται ex nunc ή ex tunc στην έννομη τάξη του κράτους της πολιτογράφησης, δεν καταλήγει αυτόματα στην αναδρομική ανάκτηση της αυστριακής ιθαγένειας από τον ενδιαφερόμενο, ο οποίος την είχε απολέσει λόγω της κτήσης της αλλοδαπής αυτής ιθαγένειας.

12 Κατά την ίδια αυτή κυβέρνηση, η ανάκτηση της αυστριακής ιθαγένειας στην περίπτωση αυτή είναι δυνατή μόνο με την έκδοση διοικητικής πράξης, για την οποία πρέπει να συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 10 επ. του StbG.

13 Το άρθρο 10 του StbG, όπως ίσχυε στις 23 Μαρτίου 2006, όριζε τα εξής:

«(1) Με την επιφύλαξη αντίθετων διατάξεων στον παρόντα νόμο, επιτρέπεται η χορήγηση της ιθαγένειας μόνο στον αλλοδαπό που

1. διαμένει νομίμως και αδιαλείπτως στο ομοσπονδιακό έδαφος από δέκα τουλάχιστον ετών, τα πέντε από τα οποία ο αλλοδαπός πρέπει να είναι εγκατεστημένος στο έδαφος αυτό,

2. δεν έχει καταδικαστεί τελεσίδικα από ημεδαπό ή αλλοδαπό δικαστήριο σε ποινή στερητική της ελευθερίας για ένα ή περισσότερα εκ δόλου τελεσθέντα εγκλήματα, […]

3. δεν έχει καταδικαστεί τελεσίδικα από ημεδαπό δικαστήριο σε ποινή στερητική της ελευθερίας για πλημμέλημα οικονομικής φύσης,

4. δεν διώκεται ποινικά στο πλαίσιο διαδικασίας που εκκρεμεί ενώπιον ημεδαπού δικαστηρίου για έγκλημα τελεσθέν εκ δόλου ή για πλημμέλημα οικονομικής φύσης για τα οποία προβλέπεται στερητική της ελευθερίας ποινή,

[…]

(2) Δεν επιτρέπεται η χορήγηση της ιθαγένειας στον αλλοδαπό που

[…]

2. έχει καταδικαστεί τελεσίδικα περισσότερες από μία φορές για σοβαρή διοικητική παράβαση η οποία έχει ιδιαιτέρως άδικο χαρακτήρα, […]

[…]

(4) Η προϋπόθεση που αναφέρεται στην παράγραφο 1, σημείο 1, και το κώλυμα για τη χορήγηση της ιθαγένειας το οποίο αναφέρεται στην παράγραφο 2, σημείο 2, […] δεν ισχύουν

1. για τον αλλοδαπό που διαμένει στο ομοσπονδιακό έδαφος και είχε αδιαλείπτως επί δέκα τουλάχιστον έτη την αυστριακή ιθαγένεια, την οποία έχασε για άλλο λόγο και όχι για τον λόγο ότι του αφαιρέθηκε […],

[…]».

Η Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου

14 Το άρθρο 15 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, η οποία εγκρίθηκε από τη Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών στις 10 Δεκεμβρίου 1948, ορίζει τα εξής:

«1. Καθένας έχει το δικαίωμα μιας ιθαγένειας.

2. Κανείς δεν μπορεί να στερηθεί αυθαίρετα την ιθαγένειά του ούτε το δικαίωμα να αλλάξει ιθαγένεια.»

Η Σύμβαση για την εξάλειψη της ανιθαγένειας

15 Το άρθρο 7 της Σύμβασης για την εξάλειψη της ανιθαγένειας, η οποία συνήφθη στη Νέα Υόρκη στις 30 Αυγούστου 1961 και άρχισε να ισχύει στις 13 Δεκεμβρίου 1975, έχει ως εξής:

«1. α) Αν η νομοθεσία ενός Συμβαλλόμενου Κράτους προβλέπει την αποπομπή, αυτή δεν επιφέρει για τον ενδιαφερόμενο την απώλεια της υπηκοότητας, εκτός εάν έχει ή αποκτήσει κάποια άλλη.

[…]

2. Κάθε πρόσωπο που έχει ήδη την υπηκοότητα ενός Συμβαλλόμενου Κράτους και ζητά την πολιτογράφησή του σε αλλοδαπή χώρα δεν χάνει την υπηκοότητά του παρά μόνον αν αποκτήσει ή αν λάβει εγγυήσεις ότι θα αποκτήσει την υπηκοότητα της χώρας αυτής.

3. Με την επιφύλαξη των διατάξεων των παραγράφων 4 και 5 του παρόντος άρθρου, κανείς δεν μπορεί να χάσει την υπηκοότητά του, αν πρόκειται να γίνει ανιθαγενής, επειδή εγκαταλείπει την χώρα της οποίας έχει την υπηκοότητα, διαμένει στην αλλοδαπή, δεν καταχωρείται στα μητρώα ή για οποιοδήποτε ανάλογη αιτία.

4. Η απώλεια της υπηκοότητας που πλήττει κάθε πολιτογραφημένο πρόσωπο μπορεί να αιτιολογηθεί με την διαμονή στην αλλοδαπή για περίοδο της οποίας η διάρκεια, ορισμένη από το Συμβαλλόμενο Κράτος, δεν μπορεί να είναι μικρότερη των επτά συνεχόμενων ετών, εφόσον ο ενδιαφερόμενος δεν δηλώσει στις αρμόδιες αρχές την πρόθεσή του να διατηρήσει την υπηκοότητά του.

[…]

6. Με εξαίρεση τις περιπτώσεις που προβλέπονται στο παρόν άρθρο, ένα πρόσωπο δεν μπορεί να χάνει την υπηκοότητα ενός Συμβαλλομένου Κράτους αν εκ του γεγονότος τούτου καταστεί ανιθαγενές, και εφόσον αυτή η απώλεια δεν απαγορεύεται ρητά από κάθε άλλη διάταξη της παρούσας Σύμβασης.»

16 Το άρθρο 8 της ίδιας αυτής σύμβασης ορίζει τα εξής:

«1. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη δεν θα στερήσουν την υπηκοότητά τους από κανένα πρόσωπο εάν αυτή η στέρηση συνεπάγεται ανιθαγένεια.

2. Παρά τη διάταξη της πρώτης παραγράφου του παρόντος άρθρου, ένα πρόσωπο μπορεί να στερείται της υπηκοότητας Συμβαλλόμενου Κράτους:

α) στην περίπτωση που, σύμφωνα με τις παραγράφους 4 και 5 του άρθρου 7, επιτρέπεται να προβλέπεται η απώλεια της υπηκοότητας,

β) εάν αποκτήθηκε η υπηκοότητα με ψευδή δήλωση ή με οποιαδήποτε άλλη [απάτη].

[…]

4. Ένα Συμβαλλόμενο Κράτος δεν θα χρησιμοποιήσει την δυνατότητα να στερήσει από κάποιο πρόσωπο την υπηκοότητά του υπό τις συνθήκες που ορίζονται στις παραγράφους 2 και 3 του παρόντος άρθρου παρά μόνον σύμφωνα με το νόμο, ο οποίος θα περιλαμβάνει την δυνατότητα για τον ενδιαφερόμενο να προβάλει όλα τα μέσα άμυνας ενώπιον ανεξάρτητης αρχής ή οργανισμού.»

17 Το άρθρο 9 της ίδιας αυτής Σύμβασης ορίζει ότι τα συμβαλλόμενα κράτη δεν θα στερήσουν την υπηκοότητά τους από κανένα πρόσωπο ή ομάδα προσώπων για λόγους φυλής, εθνικότητας, θρησκείας ή πολιτικής.

Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την ιθαγένεια

18 Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την ιθαγένεια, της 6ης Νοεμβρίου 1997, εγκρίθηκε στο πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης και άρχισε να ισχύει την 1η Μαρτίου 2000. Η σύμβαση αυτή έχει επίσης εφαρμογή στην Αυστρία από την 1η Μαρτίου 2000 και κυρώθηκε από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στις 11 Μαΐου 2005. Το άρθρο 3 της εν λόγω σύμβασης προβλέπει τα εξής:

«1. Κάθε κράτος υποχρεούται να καθορίσει σύμφωνα με το εσωτερικό του δίκαιο τους πολίτες του.

2. Το εσωτερικό δίκαιο τυγχάνει της αποδοχής των άλλων κρατών εφόσον είναι εναρμονισμένο με τις ισχύουσες διεθνείς συμβάσεις, το διεθνές εθιμικό δίκαιο και τις γενικά αναγνωρισμένες στα θέματα ιθαγένειας αρχές δικαίου.»

19 Το άρθρο 4 της εν λόγω σύμβασης προβλέπει τα εξής:

«Οι κανόνες δικαίου που αφορούν στην ιθαγένεια και υιοθετούνται από κάθε [συμβαλλόμενο] κράτος διέπονται από τις ακόλουθες αρχές:

α. καθένας έχει δικαίωμα σε μια ιθαγένεια,

β. πρέπει να αποτρέπεται η ανιθαγένεια,

γ. κανένας δεν μπορεί να στερηθεί αυθαίρετα την ιθαγένειά του,

[…]».

20 Το άρθρο 7 της ίδιας αυτής σύμβασης έχει ως εξής:

«1. Τα [συμβαλλόμενα] κράτη δεν μπορούν να προβλέπουν στην εσωτερική τους νομοθεσία την αυτοδίκαιη απώλεια της ιθαγένειας ή την απώλεια της ιθαγένειας βάσει κρατικής ενέργειας εκτός από τις περιπτώσεις :

α) κτήσης άλλης ιθαγένειας,

β) κτήσης της ιθαγένειας του [συμβαλλόμενου] κράτους με απατηλή ενέργεια, βάσει πλαστών πληροφοριών ή απόκρυψης σημαντικών στοιχείων από τον αιτούντα,

[…]

3. Τα [συμβαλλόμενα] κράτη δεν μπορούν να προβλέψουν στο εσωτερικό τους δίκαιο την απώλεια της ιθαγένειας κατ’ εφαρμογή των παραγράφων 1 και 2 του παρόντος άρθρου, εάν το ενδιαφερόμενο πρόσωπο καταστεί ανιθαγενές. Εξαίρεση από τον κανόνα αυτό επιτρέπεται μόνον στις περιπτώσεις που ρυθμίζονται από το εδάφιο β΄ της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου.»

21 Το άρθρο 9 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την ιθαγένεια προβλέπει ότι κάθε συμβαλλόμενο κράτος διευκολύνει στις περιπτώσεις των πρώην πολιτών του που έχουν τη νόμιμη και συνήθη διαμονή τους στο έδαφός του την ανάκτηση της ιθαγένειάς του, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις που ορίζονται στο εσωτερικό του δίκαιο.

22 Ο αναιρεσείων στην υπόθεση της κύριας δίκης γεννήθηκε στο Γκρατς της Αυστρίας και είχε αρχικά την αυστριακή ιθαγένεια, την οποία είχε αποκτήσει με τη γέννησή του.

23 Το 1995 μετέφερε την κατοικία του στο Μόναχο της Γερμανίας, αφού προηγουμένως είχε εξεταστεί ενώπιον του Landesgericht für Strafsachen Graz στο πλαίσιο ανάκρισης που είχε διαταχθεί λόγω της υποψίας ότι ο αναιρεσείων είχε τελέσει σοβαρές απάτες κατά την άσκηση του επαγγέλματός του, πράγμα που ο ίδιος αμφισβητεί.

24 Τον Φεβρουάριο του 1997 το Landesgericht für Strafsachen Graz εξέδωσε εθνικό ένταλμα σύλληψης κατά του αναιρεσείοντος.

25 Τον Φεβρουάριο του 1998 ο αναιρεσείων ζήτησε να του χορηγηθεί η γερμανική ιθαγένεια. Κατά τη διαδικασία πολιτογράφησης δεν ανέφερε ότι είχε ασκηθεί κατ’ αυτού ποινική δίωξη στην Αυστρία. Το έγγραφο απονομής της γερμανικής ιθαγένειας, που φέρει ημερομηνία 25 Ιανουαρίου 1999, του χορηγήθηκε στις 5 Φεβρουαρίου 1999.

26 Η πολιτογράφηση του αναιρεσείοντος της κύριας δίκης στη Γερμανία είχε ως αποτέλεσμα, σύμφωνα με το αυστριακό δίκαιο, την απώλεια της αυστριακής ιθαγένειάς του.

27 Τον Αύγουστο του 1999 οι δημοτικές αρχές του Γκρατς πληροφόρησαν τον Δήμο Μονάχου ότι κατά του αναιρεσείοντος εκκρεμούσε ένταλμα σύλληψης που είχε εκδοθεί στο Γκρατς. Τον Σεπτέμβριο του 1999 η Εισαγγελία της Αυστρίας γνωστοποίησε στον Δήμο Μονάχου, μεταξύ άλλων, ότι κατά του αναιρεσείοντος είχε ήδη ασκηθεί δίωξη τον Ιούλιο του 1995 ενώπιον του Landesgericht für Strafsachen Graz.

28 Κατόπιν αυτών το Freistaat Bayern, αφού άκουσε τον αναιρεσείοντα, ανακάλεσε αναδρομικά, με απόφαση της 4ης Ιουλίου 2000, την πολιτογράφησή του, με το αιτιολογικό ότι ο ενδιαφερόμενος είχε αποκρύψει το γεγονός ότι εκκρεμούσε κατ’ αυτού ποινική διαδικασία στην Αυστρία και επομένως είχε αποκτήσει τη γερμανική ιθαγένεια χάρη σε απάτη. Η ανάκληση της πολιτογράφησης του αναιρεσείοντος στη Γερμανία δεν έχει καταστεί απρόσβλητη, διότι ο ενδιαφερόμενος έχει ζητήσει τη δικαστική ακύρωσή της.

29 Το Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, με απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 2005, αποφάνθηκε σε δεύτερο βαθμό ότι η ανάκληση της πράξης πολιτογράφησης του αναιρεσείοντος της κύριας δίκης, τη νομική βάση της οποίας αποτελεί το άρθρο 48, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του βαυαρικού Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, είναι σύμφωνη με τη γερμανική νομοθεσία, έστω και αν η ανάκληση αυτή θα συνεπάγεται, μόλις καταστεί απρόσβλητη, την ανιθαγένεια του ενδιαφερόμενου.

30 Η αίτηση αναίρεσης που υπέβαλε ο ενδιαφερόμενος κατά της απόφασης αυτής της 25ης Οκτωβρίου 2005 εκκρεμεί επί του παρόντος ενώπιον του γερμανικού Bundesverwaltungsgericht.

31 Το αιτούν δικαστήριο τονίζει ότι η πολιτογράφηση, την οποία πέτυχε ο αναιρεσείων της κύριας δίκης χάρη σε απάτη, ήταν ευθύς εξαρχής παράνομη και συνεπώς η σχετική πράξη μπορούσε να ανακληθεί από τις αρμόδιες γερμανικές αρχές κατά την άσκηση της διακριτικής εξουσίας τους. Το εν λόγω δικαστήριο διευκρινίζει ότι, δυνάμει των εφαρμοστέων διατάξεων του αυστριακού δικαίου, δηλαδή του StbG, ο αναιρεσείων της κύριας δίκης δεν συγκεντρώνει επί του παρόντος τις προϋποθέσεις για να ανακτήσει αμέσως την αυστριακή ιθαγένεια.

32 Το Bayerischer Verwaltungsgerichtshof είχε επισημάνει με την απόφασή του ότι, εφόσον ένα άτομο, κατόπιν της ανάκλησης της πράξης πολιτογράφησής του, της οποίας η έκδοση είχε επιτευχθεί με απάτη, καθίσταται ανιθαγενές, με συνέπεια να χάνει την ιθαγένεια της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αρκεί, για να τηρείται η επιφύλαξη που διατύπωσε το Δικαστήριο με την απόφαση της 7ης Ιουλίου 1992, C‑369/90, Micheletti κ.λπ. (Συλλογή 1992, σ. I‑4239) –ότι δηλαδή τα κράτη μέλη πρέπει να τηρούν το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς τους στον τομέα της ιθαγένειας–, να έχει λάβει υπόψη η αρμόδια γερμανική αρχή, κατά την άσκηση της διακριτικής εξουσίας της, τη σημασία των δικαιωμάτων που απονέμει η ιδιότητα του πολίτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κατά το εν λόγω δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αν γινόταν δεκτό ότι από το δίκαιο της Ένωσης απορρέει η υποχρέωση να μην ανακαλείται η πράξη απονομής της ιθαγένειας της οποίας η έκδοση επιτεύχθηκε με απάτη, θα θιγόταν η ίδια η ουσία της κυριαρχικής εξουσίας που αναγνωρίζει το άρθρο 17, παράγραφος 1, ΕΚ στα κράτη μέλη ως προς τη διαμόρφωση των όρων εφαρμογής της νομοθεσίας τους περί ιθαγένειας.

33 Αντίθετα, το αιτούν δικαστήριο κρίνει ότι η σημασία και το περιεχόμενο της εν λόγω επιφύλαξης που διατυπώθηκε με την προπαρατεθείσα απόφαση Micheletti κ.λπ. δεν έχουν διασαφηνιστεί με τη νομολογία του Δικαστηρίου. Από την εν λόγω επιφύλαξη το Δικαστήριο έχει συναγάγει απλώς την αρχή ότι το κράτος μέλος δεν μπορεί να περιορίζει τα αποτελέσματα της απονομής της ιθαγένειας άλλου κράτους μέλους επιβάλλοντας πρόσθετες προϋποθέσεις για την αναγνώριση της ιθαγένειας αυτής ενόψει της άσκησης θεμελιώδους ελευθερίας προβλεπόμενης από τη Συνθήκη ΕΚ. Κατά το αιτούν δικαστήριο, δεν είναι καθ’ όλα σαφές αν η ανιθαγένεια και η απώλεια της νομίμως αποκτηθείσας προηγουμένως ιθαγένειας της Ένωσης, την οποία συνεπάγεται η ανάκληση της πράξης πολιτογράφησης, συμβιβάζονται με το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα με το άρθρο 17, παράγραφος 1, ΕΚ.

34 Κατά το αιτούν δικαστήριο, ενδέχεται πάντως η Δημοκρατία της Αυστρίας, ως το κράτος μέλος της αρχικής ιθαγένειας του αναιρεσείοντος της κύριας δίκης, να είναι υποχρεωμένη, δυνάμει της αρχής της ειλικρινούς συνεργασίας με την Ένωση και λαμβάνοντας υπόψη τις αξίες που έχουν ενσωματωθεί στη Σύμβαση για την εξάλειψη της ανιθαγένειας καθώς και στο άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την ιθαγένεια, να ερμηνεύει και να εφαρμόζει ή να προσαρμόζει την εθνική νομοθεσία της κατά τρόπο ώστε να αποτρέπεται το ενδεχόμενο να καθίσταται ο ενδιαφερόμενος ανιθαγενής, εφόσον, όπως συνέβη στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν είχε τη νομική δυνατότητα, όταν απέκτησε αλλοδαπή ιθαγένεια, να διατηρήσει την αρχική του ιθαγένεια.

35 Υπό τις συνθήκες αυτές, το Bundesverwaltungsgericht αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1) Αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο η νομική συνέπεια της απώλειας της ιθαγένειας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (και των συνακόλουθων δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών) η οποία επέρχεται όταν η καταρχήν νόμιμη κατά το εθνικό (γερμανικό) δίκαιο ανάκληση της πράξης απονομής της ιθαγένειας ενός κράτους μέλους (της Γερμανίας), πράξης της οποίας η έκδοση επιτεύχθηκε με απάτη, οδηγεί, λόγω της παράλληλης εφαρμογής της σχετικής με την ιθαγένεια νομοθεσίας άλλου κράτους μέλους (της Αυστρίας), σε ανιθαγένεια –όπως εν προκειμένω στην περίπτωση του αναιρεσείοντος, όπου δεν ανακτάται αυτόματα η αρχική αυστριακή ιθαγένεια;

2) Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο πρώτο ερώτημα: Έχει το κράτος μέλος […] που πολιτογράφησε τον πολίτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και σκοπεύει να ανακαλέσει την πράξη απονομής της ιθαγένειας, [για τον λόγο ότι] η έκδοσή της επιτεύχθηκε με απάτη, την υποχρέωση […] να μην ανακαλέσει καθόλου ή να μην ανακαλέσει προσωρινά την εν λόγω πράξη, αν ή ενόσω η ανάκληση αυτή έχει τη […] νομική συνέπεια της απώλειας της ιθαγένειας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (και των συνακόλουθων δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών), ή μήπως το κράτος μέλος της προηγούμενης ιθαγένειας […] έχει την υποχρέωση, κατ’ εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου, να ερμηνεύει και να εφαρμόζει ή μάλιστα και να προσαρμόζει το εθνικό του δίκαιο κατά τρόπο ώστε να μην επέρχεται αυτή η νομική συνέπεια;»

36 Το αιτούν δικαστήριο, με το πρώτο ερώτημα και το πρώτο σκέλος του δεύτερου ερωτήματος, που ενδείκνυται να συνεξεταστούν, θέτει κατ’ ουσίαν το ζήτημα αν το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και ειδικότερα το άρθρο 17 ΕΚ, απαγορεύει σε ένα κράτος μέλος να ανακαλεί την πράξη απονομής της ιθαγένειάς του σε πολίτη της Ένωσης, ιθαγένειας την οποία απέκτησε κατόπιν πολιτογράφησης ο ενδιαφερόμενος χάρη σε απάτη, εφόσον η ανάκληση αυτή στερεί από τον ενδιαφερόμενο την ιδιότητα του πολίτη της Ένωσης και τα συνακόλουθα δικαιώματα και τον καθιστά ανιθαγενή, δεδομένου ότι η κτήση της ιθαγένειας του εν λόγω κράτους μέλους κατόπιν πολιτογράφησης είχε ως συνέπεια να απολέσει ο ενδιαφερόμενος την ιθαγένεια του κράτους μέλους καταγωγής του.

37 Όλες οι κυβερνήσεις που έχουν υποβάλει παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, καθώς και το Freistaat Bayern και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, υποστηρίζουν ότι οι κανόνες κτήσης και απώλειας της ιθαγένειας εμπίπτουν στην αρμοδιότητα των κρατών μελών. Το συμπέρασμα ορισμένων από αυτούς είναι ότι η απόφαση ανάκλησης της πολιτογράφησης, όπως είναι η επίμαχη στην κύρια δίκη πράξη, δεν μπορεί να εμπίπτει στο δίκαιο της Ένωσης. Συναφώς παραπέμπουν στη δήλωση αριθ. 2, για την ιθαγένεια κράτους μέλους, την οποία τα κράτη μέλη προσάρτησαν στην Τελική Πράξη της Συνθήκης EE.

38 Η Γερμανική και η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζουν επίσης ότι ο αναιρεσείων της κύριας δίκης ήταν, κατά τον χρόνο της έκδοσης της πράξης ανάκλησης της πολιτογράφησής του, Γερμανός υπήκοος, κάτοικος Γερμανίας και αποδέκτης διοικητικής πράξης που είχε εκδώσει μια γερμανική αρχή. Επομένως, πρόκειται, σύμφωνα με τις κυβερνήσεις αυτές, τις οποίες υποστηρίζει η Επιτροπή, για αμιγώς εσωτερική κατάσταση, η οποία δεν έχει καμία σχέση με το δίκαιο της Ένωσης, το οποίο δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή για τον λόγο απλώς και μόνον ότι ένα κράτος μέλος λαμβάνει μέτρο έναντι ενός από τους υπηκόους του. Το γεγονός και μόνον ότι, σε περιπτώσεις όπως αυτές της υπόθεσης της κύριας δίκης, ο ενδιαφερόμενος έχει ασκήσει το δικαίωμά του για ελεύθερη κυκλοφορία πριν από την πολιτογράφησή του δεν συνιστά διασυνοριακό στοιχείο που μπορεί να έχει σημασία σε σχέση με την ανάκληση της πολιτογράφησης.

39 Υπενθυμίζεται συναφώς ότι, κατά πάγια νομολογία, ο καθορισμός των προϋποθέσεων κτήσης και απώλειας της ιθαγένειας εμπίπτει, σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, στην αρμοδιότητα κάθε κράτους μέλους (αποφάσεις Micheletti κ.λπ., προπαρατεθείσα, σκέψη 10, της 11ης Νοεμβρίου 1999, C‑179/98, Mesbah, Συλλογή 1999, σ. I-7955, σκέψη 29, και της 19ης Οκτωβρίου 2004, C-200/02, Zhu και Chen, Συλλογή 2004, σ. I-9925, σκέψη 37).

40 Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η δήλωση αριθ. 2, για την ιθαγένεια κράτους μέλους, την οποία τα κράτη μέλη προσάρτησαν στην Τελική Πράξη της Συνθήκης ΕΕ, καθώς και η απόφαση των αρχηγών κρατών και κυβερνήσεων που συνήλθαν στα πλαίσια του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου στο Εδιμβούργο στις 11 και στις 12 Δεκεμβρίου 1992, για ορισμένα προβλήματα που έθεσε η Δανία σχετικά με τη Συνθήκη ΕΕ, με τις οποίες επιδιωκόταν η διασαφήνιση ενός ιδιαίτερα σημαντικού ζητήματος για τα κράτη μέλη, και συγκεκριμένα η οριοθέτηση του προσωπικού πεδίου εφαρμογής των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης που κάνουν αναφορά στην έννοια της ιθαγένειας, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη ως μέσα ερμηνείας της Συνθήκης ΕΚ, και ειδικότερα ενόψει της οριοθέτησης του προσωπικού πεδίου εφαρμογής της εν λόγω της Συνθήκης.

41 Το γεγονός πάντως ότι ένας τομέας εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών δεν σημαίνει ότι οι εφαρμοστέοι κανόνες της εθνικής νομοθεσίας δεν πρέπει, στις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο δίκαιο της Ένωσης, να τηρούν το δίκαιο αυτό [βλ., συναφώς, αποφάσεις της 24ης Νοεμβρίου 1998, C‑274/96, Bickel και Franz, Συλλογή 1998, σ. I‑7637, σκέψη 17 (στην οποία επρόκειτο για μια εθνική ρύθμιση ποινικού ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου), της 2ας Οκτωβρίου 2003, C-148/02, Garcia Avello, Συλλογή 2003, σ. I-11613, σκέψη 25 (στην οποία επρόκειτο για εθνικές διατάξεις που ρύθμιζαν το όνομα), της 12ης Ιουλίου 2005, C-403/03, Schempp, Συλλογή 2005, σ. I-6421, σκέψη 19 (στην οποία επρόκειτο για εθνικές διατάξεις περί άμεσης φορολογίας), και της 12ης Σεπτεμβρίου 2006, C-145/04, Ισπανία κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Συλλογή 2006, σ. I-7917, σκέψη 78 (στην οποία επρόκειτο για εθνικές διατάξεις που ρύθμιζαν το δικαίωμα του εκλέγειν και εκλέγεσθαι στις εκλογές του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου)].

42 Είναι προφανές ότι η περίπτωση του πολίτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης που, όπως ο αναιρεσείων της κύριας δίκης, αντιμετωπίζει μια απόφαση ανάκλησης της πολιτογράφησής του, την οποία έχουν εκδώσει οι αρχές κράτους μέλους και λόγω της οποίας περιέρχεται, αφού έχει απολέσει την ιθαγένεια άλλου κράτους μέλους την οποία είχε αρχικά, σε κατάσταση που είναι δυνατόν να έχει ως αποτέλεσμα την απώλεια της ιδιότητας που του απονέμει το άρθρο 17 ΕΚ και των συνακόλουθων δικαιωμάτων, εμπίπτει στο δίκαιο της Ένωσης εξ ορισμού και λόγω των συνεπειών της.

43 Όπως έχει τονίσει επανειλημμένα το Δικαστήριο, η ιδιότητα του πολίτη της Ένωσης τείνει να αποτελέσει τη θεμελιώδη ιδιότητα των υπηκόων των κρατών μελών (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 2001, C-184/99, Grzelczyk, Συλλογή 2001, σ. I-6193, σκέψη 31, και της 17ης Σεπτεμβρίου 2002, C-413/99, Baumbast και R, Συλλογή 2002, σ. I-7091, σκέψη 82).

44 Το άρθρο 17, παράγραφος 2, ΕΚ συναρτά προς την ιδιότητα αυτή τις υποχρεώσεις και τα δικαιώματα που προβλέπονται από τη Συνθήκη ΕΚ, άρα και το δικαίωμα επίκλησης του άρθρου 12 ΕΚ σε όλες τις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο καθ’ ύλη πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 12ης Μαΐου 1998, C-85/96, Martínez Sala, Συλλογή 1998, σ. I‑2691, σκέψη 62, και Schempp, προπαρατεθείσα, σκέψη 17).

45 Επομένως, τα κράτη μέλη, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους στον τομέα της ιθαγένειας, οφείλουν να τηρούν το δίκαιο της Ένωσης (βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις Micheletti κ.λπ., σκέψη 10, και Mesbah, σκέψη 29, απόφαση της 20ής Φεβρουαρίου 2001, C‑192/99, Kaur, Συλλογή 2001, σ. I-1237, σκέψη 19, και προπαρατεθείσα απόφαση Zhu και Chen, σκέψη 37).

46 Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο οφείλει να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου, τα οποία αφορούν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ο πολίτης της Ένωσης μπορεί, λόγω της απώλειας της υπηκοότητάς του, να χάνει την ιθαγένεια της Ένωσης και να στερείται επομένως τα δικαιώματα που συναρτώνται προς την ιθαγένεια αυτή.

47 Το αιτούν δικαστήριο προβληματίζεται κατά βάση σχετικά με την επιφύλαξη την οποία διατύπωσε το Δικαστήριο με την παρατιθέμενη στη σκέψη 45 της παρούσας απόφασης νομολογία του, ότι δηλαδή τα κράτη μέλη, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους στον τομέα της ιθαγένειας, οφείλουν να τηρούν το δίκαιο της Ένωσης, καθώς και σχετικά με τις συνέπειες της επιφύλαξης αυτής σε περιπτώσεις όπως αυτή την οποία αφορά η υπόθεση της κύριας δίκης.

48 Η επιφύλαξη που επιβάλλει την υποχρέωση τήρησης του δικαίου της Ένωσης δεν θίγει την αρχή του διεθνούς δικαίου που έχει αναγνωριστεί από το Δικαστήριο και υπενθυμίστηκε παραπάνω στη σκέψη 39 της παρούσας απόφασης, κατά την οποία τα κράτη μέλη είναι αρμόδια να καθορίζουν τις προϋποθέσεις κτήσης και απώλειας της ιθαγένειας, αλλά θέτει την αρχή ότι, όταν πρόκειται για πολίτες της Ένωσης, η άσκηση της αρμοδιότητας αυτής υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο με γνώμονα το δίκαιο της Ένωσης, εφόσον αφορά τα δικαιώματα που απονέμει και προστατεύει η έννομη τάξη της Ένωσης, όπως συμβαίνει π.χ. στην περίπτωση έκδοσης απόφασης για την ανάκληση της πολιτογράφησης, όπως είναι η επίμαχη στην κύρια δίκη πράξη.

49 Δεν αμφισβητείται ότι, αντίθετα από ό,τι συνέβαινε με την προσφεύγουσα στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Kaur, η οποία, αφού δεν ανταποκρινόταν στον ορισμό του υπηκόου του Ηνωμένου Βασιλείου της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας, δεν ήταν δυνατόν να γίνει δεκτό ότι είχε στερηθεί τα δικαιώματα που απορρέουν από την ιδιότητα του πολίτη της Ένωσης, ο αναιρεσείων της κύριας δίκης είχε αρχικά την αυστριακή και στη συνέχεια τη γερμανική ιθαγένεια και, συνεπώς, είχε την ιδιότητα αυτή και τα δικαιώματα που συναρτώνται προς αυτή.

50 Εντούτοις, όπως υποστήριξαν πολλές από τις κυβερνήσεις που υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, όταν η απόφαση ανάκλησης της πολιτογράφησης στηρίζεται, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης πράξη, στο γεγονός ότι ο ενδιαφερόμενος διέπραξε απάτη κατά τη διαδικασία κτήσης της σχετικής ιθαγένειας, η πράξη αυτή μπορεί να είναι σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης.

51 Συγκεκριμένα, η απόφαση για ανάκληση της πολιτογράφησης λόγω τέλεσης απάτης στηρίζεται σε λόγο αναγόμενο στο γενικό συμφέρον. Είναι συναφώς θεμιτό να θέλει το κράτος μέλος να προστατεύσει αφενός την ιδιαίτερη σχέση αλληλεγγύης και πίστης που υπάρχει μεταξύ του κράτους και των υπηκόων του και αφετέρου την αμοιβαιότητα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που αποτελούν το θεμέλιο του δεσμού της ιθαγένειας.

52 Η ορθότητα του συμπεράσματος αυτού σχετικά με την καταρχήν νομιμότητα της απόφασης ανάκλησης της πολιτογράφησης, εφόσον η απόφαση αυτή εκδίδεται υπό περιστάσεις ανάλογες προς τις περιστάσεις της υπόθεσης της κύριας δίκης, επιβεβαιώνεται από τις εφαρμοστέες διατάξεις της Σύμβασης για την εξάλειψη της ανιθαγένειας. Συγκεκριμένα, το άρθρο 8, παράγραφος 2, της σύμβασης αυτής προβλέπει ότι ένα πρόσωπο μπορεί να στερείται της υπηκοότητας συμβαλλόμενου κράτους, αν απέκτησε την εν λόγω υπηκοότητα με ψευδή δήλωση ή με οποιαδήποτε άλλη απάτη. Ομοίως, το άρθρο 7, παράγραφοι 1 και 3, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την ιθαγένεια δεν απαγορεύει στα συμβαλλόμενα κράτη να αφαιρούν την ιθαγένεια ενός ατόμου, έστω και αν το άτομο αυτό καθίσταται ανιθαγενές, όταν το εν λόγω άτομο απέκτησε την ιθαγένεια αυτή με απατηλή ενέργεια, βάσει πλαστών πληροφοριών ή απόκρυψης σημαντικών στοιχείων.

53 Το συμπέρασμα αυτό είναι εξάλλου σύμφωνο με τη γενική αρχή του διεθνούς δικαίου ότι κανένας δεν μπορεί να στερηθεί αυθαίρετα την ιθαγένειά του, η οποία διακηρύσσεται στο άρθρο 15, παράγραφος 2, της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και στο άρθρο 4, στοιχείο γ΄, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την ιθαγένεια. Πράγματι, όταν ένα κράτος αφαιρεί από ένα άτομο την ιθαγένειά του λόγω των απατηλών ενεργειών του, οι οποίες πρέπει να έχουν αποδειχθεί νόμιμα, η αφαίρεση αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί αυθαίρετη πράξη.

54 Οι σκέψεις αυτές σχετικά με την καταρχήν νομιμότητα μιας απόφασης ανάκλησης της πολιτογράφησης λόγω απατηλών ενεργειών του ενδιαφερόμενου ισχύουν καταρχήν και στην περίπτωση που η συνέπεια της ανάκλησης αυτής είναι να χάνει ο ενδιαφερόμενος όχι μόνον την ιθαγένεια του κράτους μέλους που τον είχε πολιτογραφήσει, αλλά και την ιθαγένεια της Ένωσης.

55 Εντούτοις, στην περίπτωση αυτή εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει κατά πόσον η επίμαχη στην κύρια δίκη πράξη ανάκλησης τηρεί την αρχή της αναλογικότητας, όσον αφορά τις συνέπειές της για τον ενδιαφερόμενο από την άποψη του δικαίου της Ένωσης, πέρα από την ενδεχομένως αναγκαία εξέταση της αναλογικότητας της πράξης αυτής από την άποψη του εθνικού δικαίου.

56 Κατά συνέπεια, με δεδομένη τη σημασία που προσδίδει το πρωτογενές δίκαιο στην ιδιότητα του πολίτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πρέπει, κατά την εξέταση των πράξεων ανάκλησης της πολιτογράφησης, να λαμβάνονται υπόψη οι συνέπειες που έχει ενδεχομένως η οικεία πράξη για τον ενδιαφερόμενο και για τα μέλη της οικογένειάς του, όσον αφορά την απώλεια των δικαιωμάτων που απονέμονται σε κάθε πολίτη της Ένωσης. Από την άποψη αυτή έχει σημασία να εξακριβώνεται, μεταξύ άλλων, αν η απώλεια αυτή είναι δικαιολογημένη σε σχέση με τη βαρύτητα της παράβασης που έχει τελέσει ο ενδιαφερόμενος, με τον χρόνο που έχει παρέλθει μεταξύ της απόφασης πολιτογράφησης και της απόφασης ανάκλησής της και με τη δυνατότητά του να ανακτήσει την αρχική του ιθαγένεια.

57 Όσον αφορά ειδικότερα το τελευταίο αυτό σημείο, το κράτος μέλος του οποίου την ιθαγένεια απέκτησε ο ενδιαφερόμενος χάρη σε απάτη δεν είναι δυνατόν να θεωρηθεί υποχρεωμένο, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 17 ΕΚ, να μην προβεί στην ανάκληση της πολιτογράφησης για τον λόγο και μόνον ότι ο ενδιαφερόμενος δεν ανακτά την ιθαγένεια του κράτους μέλους της καταγωγής του.

58 Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται πάντως να εκτιμήσει κατά πόσον η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας απαιτεί, ενόψει όλων των κρίσιμων περιστάσεων, να προβλέπεται ότι ο ενδιαφερόμενος θα έχει στη διάθεσή του, πριν αρχίσει να παράγει αποτελέσματα η απόφαση ανάκλησης της πολιτογράφησης, ένα εύλογο χρονικό διάστημα εντός του οποίου θα πρέπει να επιδιώξει να ανακτήσει την ιθαγένεια του κράτους μέλους της καταγωγής του.

59 Κατόπιν όλων των ανωτέρω, στο πρώτο ερώτημα και στο πρώτο σκέλος του δεύτερου ερωτήματος πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και ειδικότερα το άρθρο 17 ΕΚ, δεν απαγορεύει σε ένα κράτος μέλος να ανακαλεί την πράξη απονομής της ιθαγένειάς του σε πολίτη της Ένωσης, ιθαγένειας την οποία απέκτησε κατόπιν πολιτογράφησης ο ενδιαφερόμενος χάρη σε απάτη, υπό την προϋπόθεση ότι αυτή η απόφαση ανάκλησης είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας.

60 Το αιτούν δικαστήριο, με το δεύτερο σκέλος του δεύτερου ερωτήματος, θέτει κατ’ ουσίαν το ζήτημα αν, όταν για έναν πολίτη της Ένωσης που βρίσκεται στην κατάσταση στην οποία τελεί ο αναιρεσείων της κύριας δίκης έχει εκδοθεί απόφαση ανάκλησης της πολιτογράφησής του, λόγω της οποίας κινδυνεύει να χάσει την ιδιότητα του πολίτη της Ένωσης, το δίκαιο της Ένωσης, και συγκεκριμένα το άρθρο 17 ΕΚ, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι το κράτος μέλος του οποίου την ιθαγένεια είχε αρχικά ο πολίτης αυτός έχει την υποχρέωση να ερμηνεύσει την εθνική νομοθεσία του κατά τρόπο ώστε να αποτραπεί αυτή η απώλεια και να επιτρέψει συνεπώς στον εν λόγω πολίτη να ανακτήσει την αρχική του ιθαγένεια.

61 Εν προκειμένω επισημαίνεται ότι η ανάκληση της πολιτογράφησης του αναιρεσείοντος στη Γερμανία δεν έχει καταστεί απρόσβλητη και ότι το κράτος μέλος του οποίου την ιθαγένεια είχε αρχικά ο αναιρεσείων, δηλαδή η Δημοκρατία της Αυστρίας, δεν έχει λάβει καμία απόφαση σε σχέση με το καθεστώς του.

62 Στο πλαίσιο της παρούσας αίτησης για την έκδοση προδικαστικής απόφασης επιβάλλεται η υπενθύμιση ότι οι αρχές που συνάγονται από την παρούσα απόφαση σχετικά με την αρμοδιότητα των κρατών μελών στον τομέα της ιθαγένειας και με την υποχρέωσή τους να τηρούν το δίκαιο της Ένωσης κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς τους αυτής ισχύουν τόσο για το κράτος μέλος της πολιτογράφησης όσο και για το κράτος μέλος της αρχικής ιθαγένειας.

63 Το Δικαστήριο πάντως δεν μπορεί να αποφανθεί επί του ζητήματος αν αντιβαίνει στο δίκαιο της Ένωσης μια απόφαση που δεν έχει εκδοθεί ακόμη. Όπως υποστήριξε η Αυστριακή Κυβέρνηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι αυστριακές αρχές θα κληθούν ενδεχομένως να εκδώσουν απόφαση επί του ζητήματος αν ο αναιρεσείων της κύριας δίκης ανακτά την αρχική ιθαγένειά του και τα αυστριακά δικαστήρια θα κληθούν πιθανώς να κρίνουν τη νομιμότητά της, όταν θα έχει εκδοθεί, με γνώμονα τις αρχές που συνάγονται από την παρούσα απόφαση.

64 Κατόπιν των ανωτέρω, δεν χρειάζεται, στο πλαίσιο της παρούσας αίτησης για την έκδοση προδικαστικής απόφασης, να δοθεί απάντηση στο δεύτερο σκέλος του δεύτερου ερωτήματος.

65 Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφαίνεται:

(υπογραφές)

* Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.

Προεδρεύων: Μ. Βροντάκης, Αντιπρόεδρος

Εισηγητής: Δ. Σκαλτσούνης, Σύμβουλος

[…]

6. Επειδή, με το ν. 2251/1994 θεσπίστηκαν διατάξεις σχετικά με την προστασία του καταναλωτή, στις οποίες περιελήφθησαν και ρυθμίσεις της οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου (ΕΕ L 95). Ο νόμος αυτός τροποποιήθηκε με το ν. 3587/2007, με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η οδηγία 2005/29 «για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά» του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (ΕΕ L 149). Στο άρθρο 1 του εν λόγω ν. 2251/1994, όπως τροποποιήθηκε, ορίζεται ότι «τα δικαιώματα και τα συμφέροντα των καταναλωτών τελούν υπό την προστασία του Κράτους» (παρ. 1), το οποίο μεριμνά, μεταξύ άλλων, για «τα οικονομικά τους συμφέροντα» (παρ. 2 περ. β΄). Στο άρθρο 2 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι «όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για μελλοντικές συμβάσεις (γενικοί όροι των συναλλαγών), δεν δεσμεύουν τον καταναλωτή, εάν κατά την κατάρτιση της σύμβασης τους αγνοούσε ανυπαιτίως, όπως, ιδίως, όταν ο προμηθευτής δεν του υπέδειξε την ύπαρξή τους ή του στέρησε τη δυνατότητα να λάβει πραγματική γνώση του περιεχομένου τους» (παρ. 1) «γενικοί όροι συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα την σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι. …» (παρ. 6) «σε κάθε περίπτωση, καταχρηστικοί είναι ιδίως οι όροι που: α) … ε) επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης ή λύσης της σύμβασης χωρίς ορισμένο, ειδικό και σπουδαίο λόγο, ο οποίος να αναφέρεται στη σύμβαση, στ) … ια) χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα στον καταναλωτή, ιβ) … κστ) επιτρέπουν στον προμηθευτή να απαιτήσει από τον καταναλωτή υπέρμετρες εγγυήσεις, κζ) αναστρέφουν το βάρος της απόδειξης σε βάρος του καταναλωτή ή περιορίζουν υπέρμετρα τα αποδεικτικά του μέσα, κη) …» (παρ. 7). Στο άρθρο 10 του ίδιου νόμου, όπως τούτο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 13 του ν. 3587/2007, προβλέπεται η συγκρότηση ενώσεων καταναλωτών οι οποίες συγκροτούνται ως σωματεία και έχουν αποκλειστικό σκοπό την προστασία των δικαιωμάτων και των συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού (παρ. 1) οι ενώσεις αυτές, επί τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων, νομιμοποιούνται στην άσκηση κάθε είδους αγωγής για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού (συλλογική αγωγή). Με την αγωγή αυτή μπορεί ιδίως να ζητηθεί: α) η παράλειψη παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή, ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί, β) χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, γ) λήψη ασφαλιστικών μέτρων και δ) η αναγνώριση του δικαιώματος αποκατάστασης της ζημίας που υφίστανται οι καταναλωτές από την παράνομη συμπεριφορά (παρ. 16) συλλογικές αγωγές των περιπτώσεων α΄ και β΄ της παραγράφου 16 δικάζονται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, οι έννομες δε συνέπειες από την απόφαση αυτή ισχύουν έναντι πάντων, και αν δεν ήταν διάδικοι, ενώ το δεδικασμένο απόφασης που δέχεται εν όλω ή εν μέρει αγωγή της περίπτωσης δ΄ ισχύει και υπέρ των ζημιωθέντων καταναλωτών, έστω και αν αυτοί δεν είχαν συμμετάσχει στη σχετική δίκη (παρ. 20). Στην παρ. 21 του ίδιου άρθρου 10, όπως αντικαταστάθηκε κατά τα ανωτέρω, ορίζεται ότι «ο Υπουργός Ανάπτυξης μπορεί με απόφασή του που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, να καθορίζει τους όρους και προϋποθέσεις προσαρμογής της συναλλακτικής συμπεριφοράς των προμηθευτών στο δεδικασμένο αμετάκλητων δικαστικών αποφάσεων επί αγωγών καταναλωτή ή ενώσεων καταναλωτών, εφόσον οι συνέπειες του δεδικασμένου έχουν ευρύτερο δημόσιο ενδιαφέρον για την εύρυθμη λειτουργία της αγοράς και την προστασία των καταναλωτών». Τέλος, στην παρ. 2 του άρθρου 13α του ν. 2251/1994, όπως τούτο προστέθηκε με το άρθρο 17 του ν. 3587/2007, προβλέπονται διοικητικές κυρώσεις σε βάρος των προμηθευτών που παραβαίνουν διατάξεις του νόμου αυτού.

7. Επειδή, κατά την έννοια της παρ. 21 του άρθρου 10 του ν. 2251/1994, όπως αντικαταστάθηκε, ο νομοθέτης χορηγεί στη Διοίκηση, και ειδικότερα στον Υπουργό Ανάπτυξης, τη δυνατότητα θέσπισης κανόνων δικαίου με σκοπό τη ρύθμιση της συναλλακτικής συμπεριφοράς των προμηθευτών. Η δυνατότητα αυτή θεσπίζεται υπό τρεις προϋποθέσεις: α) ύπαρξη αμετάκλητης δικαστικής απόφασης, β) έναρξη της δίκης με αγωγή καταναλωτή ή ένωσης καταναλωτών εκδικαζόμενη με οποιαδήποτε διαδικασία, γ) οι συνέπειες του δεδικασμένου ή της ιδιότυπης δεσμευτικότητας, σε περίπτωση συλλογικών αγωγών εκδικαζομένων κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (βλ. Α.Π. 1219/2001), να έχουν ευρύτερο δημόσιο ενδιαφέρον για την εύρυθμη λειτουργία της αγοράς και την προστασία των καταναλωτών. Αν οι τρεις αυτές προϋποθέσεις συντρέχουν σωρευτικά, ο Υπουργός Ανάπτυξης μπορεί με κανονιστική πράξη να καθορίζει τους όρους και τις προϋποθέσεις προσαρμογής της συναλλακτικής συμπεριφοράς των προμηθευτών στο δεδικασμένο ή τη δεσμευτικότητα των πιο πάνω αποφάσεων.

8. Επειδή, η πιο πάνω εξουσιοδοτική διάταξη παρέχει στον Υπουργό Ανάπτυξης μόνο την αρμοδιότητα να διαπιστώσει την ύπαρξη αμετάκλητης δικαστικής απόφασης και, στη συνέχεια, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις, να καταστήσει περιεχόμενο της κανονιστικής ρύθμισης τις κρίσεις της απόφασης αυτής, από τις οποίες παράγεται δεδικασμένο ή η κατά τα ανωτέρω ιδιότυπη δεσμευτικότητα. Ο Υπουργός δεν έχει και την αρμοδιότητα να εκφέρει ιδία κρίση σχετικά με τη δικαστική αυτή απόφαση, ιδίως όσον αφορά την ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων ή την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε αυτές. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Φ. Αρναούτογλου, Δ. Σκαλτσούνης, Γ. Ποταμιάς, Δ. Γρατσίας, Β. Γρατσίας και Β. Καλαντζή, οι οποίοι διατύπωσαν τη γνώμη ότι ο Υπουργός Ανάπτυξης εκφέρει ιδία κρίση σχετικά με την ανωτέρω δικαστική απόφαση, την κρίση της οποίας υιοθετεί και καθιστά περιεχόμενο της κανονιστικής ρύθμισης.

9. Επειδή, εν όψει των όσων έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, τρίτοι βλαπτόμενοι από τις ρυθμίσεις της κανονιστικής υπουργικής απόφασης που εκδίδεται με βάση τη μνημονευθείσα εξουσιοδοτική διάταξη, αλλά και ήδη, πριν την έκδοση αυτής, από τις κρίσεις τής έναντι πάντων δεσμευτικής δικαστικής απόφασης που αποτέλεσε το έρεισμά της, έχουν το δικαίωμα –εν όψει και των διατάξεων των άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (Α΄ 256)– να ασκήσουν τριτανακοπή, σύμφωνα με το άρθρο 586 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. (π.δ. 305/1985 – Α΄ 182), κατά της δικαστικής απόφασης η οποία αποτέλεσε το έρεισμα της υπουργικής απόφασης, ώστε να επιδιώξουν, με την ενδεχόμενη αποδοχή της τριτανακοπής και τη συνακόλουθη εξαφάνιση της δικαστικής απόφασης, την έκλειψη του εν λόγω ερείσματος της υπουργικής απόφασης.

10. Επειδή, η εξουσιοδοτική διάταξη της παρ. 21 του άρθρου 10 του ν. 2251/1994, όπως αντικαταστάθηκε, παρέχει στον Υπουργό Ανάπτυξης αρμοδιότητα κανονιστικής ρύθμισης με το ανωτέρω περιεχόμενο, με κριτήριο το δημόσιο ενδιαφέρον για την εύρυθμη προστασία της αγοράς και την προστασία των καταναλωτών. Συνεπώς, το δημόσιο συμφέρον υπό την ανωτέρω έννοια τίθεται ως κριτήριο για την άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας και ο Υπουργός Ανάπτυξης οφείλει, κάθε φορά που κάνει χρήση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, να το εκτιμά. Εξ άλλου, οι μνημονευόμενοι στην εξουσιοδοτική διάταξη όροι και προϋποθέσεις προσαρμογής της συναλλακτικής συμπεριφοράς των προμηθευτών συνιστούν τις τυχόν αναφερόμενες στις πιο πάνω δικαστικές αποφάσεις περιστάσεις, υπό τις οποίες έχει κριθεί καταχρηστικός συγκεκριμένος γενικός όρος συναλλαγών.

11. Επειδή, κατ’ επίκληση της ανωτέρω εξουσιοδοτικής διάταξης εκδόθηκε η προσβαλλόμενη Ζ1-798/25.6.2008 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, με την οποία αποφασίστηκε η απαγόρευση αναγραφής των γενικών όρων συναλλαγών που έχουν κριθεί ως καταχρηστικοί με συγκεκριμένες αμετάκλητες δικαστικές αποφάσεις επί αγωγών ενώσεων καταναλωτών, σε τρεις κατηγορίες συμβάσεων που συνάπτουν τα πιστωτικά ιδρύματα με τους καταναλωτές και συγκεκριμένα σε α) συμβάσεις στεγαστικών δανείων κυμαινόμενου επιτοκίου, β) συμβάσεις χορήγησης πιστωτικών καρτών και γ) συμβάσεις λογαριασμού κατάθεσης. Στο προοίμιο της εν λόγω υπουργικής απόφασης αναφέρεται ότι για την έκδοσή της ελήφθησαν υπόψη, μεταξύ άλλων, το άρθρο 2 του ν. 2251/1994, οι αποφάσεις 430/2005 και 1219/2001 του Αρείου Πάγου, 5253/2003 και 6291/2000 του Εφετείου Αθηνών, 1119/2002 και 1208/1998 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, οι οποίες έχουν καταστεί αμετάκλητες, η απόφαση 961/2007 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά το μέρος που έχει καταστεί αμετάκλητη, καθώς και το γεγονός ότι οι συνέπειες του δεδικασμένου των ανωτέρω αποφάσεων έχουν ευρύτερο δημόσιο ενδιαφέρον για την εύρυθμη λειτουργία της αγοράς και την προστασία των καταναλωτών.

12. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλονται αρχικά λόγοι πλήττοντες το σύνολο της προσβαλλόμενης πράξης.

13. Επειδή, με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 43 του Συντάγματος παρέχεται στον κοινό νομοθέτη το δικαίωμα να μεταβιβάζει την αρμοδιότητα προς θέσπιση κανόνων δικαίου στην εκτελεστική εξουσία. Τίθεται δε ο κανόνας (εδάφιο πρώτο) ότι η νομοθετική εξουσιοδότηση παρέχεται προς τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας ως αρχηγό της εκτελεστικής εξουσίας, ο οποίος ασκεί τη μεταβιβαζόμενη αρμοδιότητα με την έκδοση προεδρικών διαταγμάτων. Η νομοθετική εξουσιοδότηση, για να είναι νόμιμη, πρέπει να είναι ειδική και ορισμένη, δηλαδή να προβαίνει σε συγκεκριμένο προσδιορισμό του αντικειμένου της και να καθορίζει τα όριά της σε σχέση προς αυτό. Η εξουσιοδοτική, επομένως, διάταξη πρέπει να μην είναι γενική και αόριστη, ασχέτως αν είναι ευρεία ή στενή, αν περιλαμβάνει δηλαδή μεγάλο ή μικρό αριθμό περιπτώσεων, τις οποίες η Διοίκηση μπορεί να ρυθμίσει κανονιστικώς βάσει της νομοθετικής εξουσιοδότησης. Η ευρύτητα της εξουσιοδότησης, εφόσον το περιεχόμενο της είναι ορισμένο, δεν επηρεάζει το κύρος της. Περαιτέρω, με τη διάταξη του δεύτερου εδαφίου της παρ. 2 του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι, στην περίπτωση που παρέχεται νομοθετική εξουσιοδότηση προς ρύθμιση ειδικών θεμάτων, στην περίπτωση δηλαδή του πρώτου εδαφίου της παρ. 2, φορέας της εξουσιοδότησης μπορεί να είναι και άλλα, εκτός του Προέδρου της Δημοκρατίας, όργανα της Διοίκησης, εφόσον όμως πρόκειται, μεταξύ άλλων, περί «ειδικότερων» θεμάτων. Ως ειδικότερα θέματα νοούνται εκείνα τα οποία αποτελούν, κατά το περιεχόμενο τους και σε σχέση με την ουσιαστική ρύθμιση που περιέχεται στο νομοθετικό κείμενο, μερικότερη περίπτωση ορισμένου θέματος που αποτελεί το αντικείμενο της νομοθετικής ρύθμισης. Απαιτείται, επομένως, στην περίπτωση αυτή, να περιέχει το νομοθετικό κείμενο όχι απλώς τον καθ’ ύλη προσδιορισμό του αντικειμένου της εξουσιοδότησης αλλά, επί πλέον, και την ουσιαστική ρύθμισή του, έστω και σε γενικό, ορισμένο, όμως, πλαίσιο σύμφωνα προς το οποίο θα ενεργήσει η Διοίκηση προκειμένου να ρυθμίσει τα μερικότερα θέματα. Οι ανωτέρω ουσιαστικές ρυθμίσεις μπορούν να υπάρχουν τόσο στις διατάξεις του εξουσιοδοτικού νόμου όσο και σε διατάξεις άλλων νόμων σχετικών με τα θέματα που αποτελούν αντικείμενο της νομοθετικής εξουσιοδότησης.

14. Επειδή, με τη μνημονευθείσα εξουσιοδοτική διάταξη καθορίζεται το αντικείμενο των κανόνων που μπορεί να θεσπίσει η Διοίκηση και ειδικότερα παρέχεται σε αυτήν η αρμοδιότητα να θέσει κανόνες δικαίου με ρυθμιστικό περιεχόμενο το περιεχόμενο συγκεκριμένων αμετάκλητων αποφάσεων, καθορίζοντας τη συναλλακτική συμπεριφορά των προμηθευτών κατά τρόπο ώστε να μη διαταράσσεται πλέον με αυτήν η ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή. Συνεπώς, η εν λόγω εξουσιοδότηση είναι ειδική και ορισμένη και τα όσα αντίθετα προβάλλουν οι αιτούσες είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

15. Επειδή, από τις διατάξεις του ν. 2251/1994, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3587/2007, αλλά και τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου (άρθρο 153 Συνθήκης ΕΚ, οδηγία 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές, οδηγία 98/27 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου περί των αγωγών παραλείψεως στον τομέα της προστασίας των συμφερόντων των καταναλωτών, οδηγία 2005/29 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, η οποία ενσωματώθηκε με το ν. 3587/2007) καθιερώνεται η κρατική υποχρέωση προσδιορισμού της συναλλακτικής συμπεριφοράς των προμηθευτών έναντι των καταναλωτών με γνώμονα το ευρύτερο δημόσιο ενδιαφέρον για την εύρυθμη λειτουργία της αγοράς και την προστασία των καταναλωτών. Εφόσον συνεπώς με τις ανωτέρω διατάξεις γίνεται ουσιαστική ρύθμιση του θέματος τούτου, η μνημονευθείσα εξουσιοδότηση αφορά τη ρύθμιση ειδικότερου θέματος κατά την έννοια του δεύτερου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 43 του Συντάγματος και, κατά συνέπεια, νομίμως χορηγείται σε όργανο της Διοίκησης άλλο από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας.

16. Επειδή, με την εξουσιοδοτική διάταξη δεν παρέχεται στη Διοίκηση η αρμοδιότητα κανονιστικής ρύθμισης σχετικά με τους όρους άσκησης ελευθέριου επαγγέλματος, και μάλιστα εν γένει, ώστε να απαιτείται έκδοση κανονιστικού διατάγματος (Σ.τ.Ε. 2815/2004 Ολομ.). Εξ άλλου, δεν απαιτείται έκδοση κανονιστικού διατάγματος, όπως αβασίμως προβάλλουν οι αιτούσες, σε κάθε περίπτωση που με την εξουσιοδοτική διάταξη παρέχεται, όπως εν προκειμένω, η δυνατότητα θέσπισης συγκεκριμένων περιορισμών της συμβατικής ελευθερίας. Κατόπιν των ανωτέρω, οι λόγοι ακυρώσεως με τους οποίους προβάλλεται ότι μη νομίμως παρασχέθηκε νομοθετική εξουσιοδότηση σε όργανο της Διοίκησης άλλο από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

17. Επειδή, η συνταγματική προστασία της οικονομικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος), στην οποία περιλαμβάνονται η επαγγελματική και η συμβατική ελευθερία, δεν αποκλείει στον κοινό νομοθέτη ή, κατ’ εξουσιοδότηση αυτού στη Διοίκηση, να θεσπίζει, κατά τρόπο γενικό και αντικειμενικό, περιορισμούς της ελευθερίας αυτής για λόγους δημόσιου συμφέροντος άλλωστε κατά το άρθρο 106 παρ. 2 του Συντάγματος η ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή προς βλάβη της εθνικής οικονομίας. Οι περιορισμοί όμως αυτοί δεν επιτρέπεται να φτάνουν μέχρι του σημείου να καθίσταται αδύνατη ή υπερμέτρως δυσχερής η πραγματοποίηση των θεμιτών σκοπών της επιχειρηματικής δραστηριότητας, από τους οποίους εξαρτάται η επιβίωση της επιχείρησης ως οικονομικής μονάδας.

18. Επειδή, από το σύνολο των διατάξεων του εξουσιοδοτικού νόμου προκύπτει ότι η εξουσιοδότηση προς τον Υπουργό Ανάπτυξης αναφέρεται στη θέσπιση ρυθμίσεων-μέτρων προς αντιμετώπιση συγκεκριμένων προβλημάτων στη λειτουργία της συνταγματικώς κατοχυρωμένης (με τη συνταγματική εγγύηση της ιδιωτικής οικονομικής πρωτοβουλίας) οικονομίας της αγοράς. Οι ρυθμίσεις αυτές εξυπηρετούν το δημόσιο συμφέρον, όπως θα εκτεθεί κατωτέρω (σκέψη 21). Εν όψει τούτων, η εξουσιοδοτική διάταξη δεν παραβιάζει τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 και 106 παρ. 2 του Συντάγματος, εφόσον μάλιστα ο περιορισμός της οικονομικής ελευθερίας των προμηθευτών, στον οποίο μπορεί βάσει της διάταξης αυτής να προβεί η κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση, δεν καθιστά, κατά την κοινή αντίληψη, αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερή την άσκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας των αιτουσών τραπεζών (πρβ. Σ.τ.Ε. 3031/2008 Ολομ.). Συνεπώς, ο λόγος με τον οποίο οι αιτούσες προβάλλουν ότι η εξουσιοδοτική διάταξη περιορίζει υπέρμετρα την ιδιωτική αυτονομία και οικονομική ελευθερία τους είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

19. Επειδή, η θέσπιση κανονιστικής ρύθμισης κατά σύννομη άσκηση κανονιστικής αρμοδιότητας δυνάμει νομοθετικής εξουσιοδότησης δεν συνιστά εφαρμογή κανόνα δικαίου σε συγκεκριμένη ατομική περίπτωση αλλά θέση γενικού και απρόσωπου κανόνα δικαίου και αποτελεί, κατά το ουσιαστικό της περιεχόμενο, νομοθέτηση ως εκ τούτου, δεν απαιτείται αιτιολογία εκ μέρους της Διοίκησης για την πρόκριση συγκεκριμένης ρύθμισης ως βέλτιστης. Η κανονιστική πράξη ελέγχεται μόνον από την άποψη της τήρησης των όρων της εξουσιοδοτικής διάταξης επί της οποίας εκδίδεται, καθώς και της τυχόν υπέρβασης των ορίων της εξουσιοδότησης.

20. Επειδή, εξ άλλου, η λήψη υπόψη και η εκτίμηση από τη Διοίκηση κριτηρίων τιθεμένων από την εξουσιοδοτική διάταξη δεν είναι απαραίτητο να προκύπτει από την ίδια την κανονιστική ρύθμιση αλλά μπορεί να προκύπτει από τις σχετικές προπαρασκευαστικές πράξεις ή και άλλα στοιχεία του φακέλου.

21. Επειδή, στο προοίμιο της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης αναφέρεται ότι για την έκδοσή της ελήφθησαν υπόψη, μεταξύ άλλων, οι μνημονευθείσες αμετάκλητες δικαστικές αποφάσεις και το γεγονός ότι οι συνέπειες του δεδικασμένου των ανωτέρω αποφάσεων έχουν ευρύτερο δημόσιο ενδιαφέρον για την εύρυθμη λειτουργία της αγοράς και την προστασία των καταναλωτών. Στο Ζ1- 1492/7.1.2009 έγγραφο των απόψεων της Διεύθυνσης Πολιτικής Καταναλωτή της Γενικής Γραμματείας Καταναλωτή του Υπουργείου Ανάπτυξης βεβαιώνεται ότι η ως άνω υπηρεσία προέβη στη σύνταξη σχεδίου της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης κατόπιν πολλών καταγγελιών καταναλωτών που είχαν υποβληθεί κατά τα έτη 2007 και 2008 σχετικά με τραπεζικά θέματα. Στο ανωτέρω έγγραφο επισυνάπτονται αντίγραφα στατιστικών στοιχείων της Διεύθυνσης Καταναλωτή, από τα οποία προκύπτει ότι το έτος 2007 υποβλήθηκαν 773 καταγγελίες, ενώ το έτος 2008 (έως 10.10.2008) 814 καταγγελίες. Σύμφωνα με τα ως άνω στοιχεία οι περισσότεροι καταναλωτές διαμαρτύρονταν: α) όσον αφορά τα καταναλωτικά δάνεια, για την αδικαιολόγητη χρέωση διαφόρων εξόδων και την αμφισβήτηση υπολοίπου β) όσον αφορά τις πιστωτικές κάρτες, για την αμφισβήτηση συναλλαγών, την αμφισβήτηση υπολοίπου, τον αντιλογισμό της ετήσιας συνδρομής, τη χρέωση εξόδων ανάληψης μετρητών μέσω μηχανημάτων αυτόματης συναλλαγής (ΑΤΜ) γ) όσον αφορά τα στεγαστικά δάνεια κυμαινόμενου επιτοκίου, για την επιβολή ποινής πρόωρης εξόφλησης και εξόδων φακέλου δ) όσον αφορά τους καταθετικούς λογαριασμούς, για τη χρέωση εξόδων λόγω χαμηλού υπολοίπου. Σχετικά με τα ανωτέρω τραπεζικά θέματα υποβλήθηκαν 13 ερωτήματα κοινοβουλευτικού ελέγχου κατά το έτος 2007 και 37 κατά το έτος 2008. Περαιτέρω, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι κατά την εκπόνηση του σχεδίου της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης η υπηρεσία ζήτησε και έλαβε υπόψη απόψεις των εμπλεκόμενων φορέων. Στο ανωτέρω έγγραφο της Διοίκησης αναφέρεται επίσης ότι στόχος της κανονιστικής ρύθμισης είναι η επίλυση χρόνιων προβλημάτων που έχουν ανακύψει στην τραπεζική αγορά λόγω αθέμιτων πρακτικών που ασκούν τα πιστωτικά ιδρύματα σε βάρος των καταναλωτών με την επιβολή καταχρηστικών προμηθειών και εξόδων που αντίκεινται στην αρχή της διαφάνειας, όπως αυτή έχει ερμηνευθεί από τα δικαστήρια. Προστίθεται ότι η ρύθμιση αυτή ικανοποιεί: α) το παράπονο του μεμονωμένου πολίτη-καταναλωτή (όπως αυτό διατυπώνεται μέσα από τις σχετικές ερωτήσεις κοινοβουλευτικού ελέγχου), β) πάγιο αίτημα του καταναλωτικού κινήματος για απονομή δικαιοσύνης (όπως αυτό έχει εκφραστεί μέσα από την άσκηση συλλογικών αγωγών), γ) το κοινό περί δικαίου αίσθημα και, τέλος, δ) επιτρέπει στους καταναλωτές με την θέσπιση κανόνων διαφάνειας να αποκτήσουν μεγαλύτερη εμπιστοσύνη στις προσφερόμενες από τις επιχειρήσεις του κλάδου υπηρεσίες, ευνοώντας παράλληλα την ανάπτυξη συνθηκών υγιούς ανταγωνισμού. Η Διοίκηση, εξ άλλου, για την έκδοση της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης στηρίχθηκε στις μοναδικές αμετάκλητες δικαστικές αποφάσεις που είχαν εκδοθεί μέχρι τότε επί συλλογικών αγωγών και αναφέρονταν σε τραπεζικές συμβάσεις (Ζ1-84/23.1.2009 έγγραφο της Διεύθυνσης Πολιτικής Καταναλωτή της Γενικής Γραμματείας Καταναλωτή του Υπουργείου Ανάπτυξης). Από τα ανωτέρω εκτεθέντα προκύπτει ότι η Διοίκηση έλαβε υπόψη και εκτίμησε το δημόσιο συμφέρον κατά την άσκηση της κανονιστικής της αρμοδιότητας, όσα δε αντίθετα προβάλλονται από τις αιτούσες τράπεζες είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

22. Επειδή, εν όψει των όσων αναπτύχθηκαν ανωτέρω σχετικά με την έννοια της εξουσιοδοτικής διάταξης, ο λόγος ακυρώσεως ότι από το γράμμα της διάταξης αυτής συνάγεται ότι ο Υπουργός Ανάπτυξης εξουσιοδοτείται αποκλειστικώς να εισαγάγει διατάξεις με τις οποίες καθορίζονται μόνο τα μέσα και τα τυχόν μέτρα που λαμβάνει η Διοίκηση ώστε οι προμηθευτές να συμμορφωθούν προς το δεδικασμένο αμετάκλητων δικαστικών αποφάσεων και ότι, συνεπώς, η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση έχει εκδοθεί καθ’ υπέρβαση της εξουσιοδότησης, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

23. Επειδή, για την αναδρομική ισχύ κανονιστικής ρύθμισης, δηλαδή την πρόσδοση από την κανονιστική πράξη αναδρομής στην ουσιαστική ισχύ της απαιτείται ρητή πρόβλεψη στην εξουσιοδοτική διάταξη του νόμου. Εν προκειμένω, στην εξουσιοδοτική διάταξη δεν υπάρχει πρόβλεψη για δυνατότητα πρόσδοσης αναδρομικής ισχύος στις ρυθμίσεις που θα τεθούν από τη Διοίκηση, ούτε όμως η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση περιλαμβάνει αναδρομική ρύθμιση υπό την ανωτέρω έννοια, εφόσον η ισχύς των κανόνων δικαίου που θεσπίζονται με αυτήν αρχίζει από τη δημοσίευσή της. Συνεπώς, ο λόγος με τον οποίο προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ανεπίτρεπτη αναδρομή, διότι οι αμετάκλητες αποφάσεις που αναφέρονται στο προοίμιό της, το δεδικασμένο των οποίων καθίσταται πλέον κανόνας δικαίου, είναι προγενέστερες της εξουσιοδοτικής διάταξης, είναι απορριπτέος γιατί στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Απορριπτέος, εξ άλλου, ως αβάσιμος είναι και ο συναφής λόγος ότι η εξουσιοδοτική διάταξη έχει την έννοια ότι ο Υπουργός μπορεί να καθορίζει όρους και προϋποθέσεις προσαρμογής της συναλλακτικής συμπεριφοράς των προμηθευτών στο δεδικασμένο δικαστικών αποφάσεων που καθίστανται αμετάκλητες μετά τη θέση σε ισχύ της εξουσιοδοτικής διάταξης, δεδομένου ότι ο νομοθέτης δεν θέτει κανένα σχετικό περιορισμό, ούτε μια τέτοια ερμηνεία υπαγορεύεται από συνταγματικές διατάξεις και μάλιστα από το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος.

24. Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα με τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος εδάφιο τέταρτο) οι επιβαλλόμενοι από το νόμο περιορισμοί στην επαγγελματική ελευθερία πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νομοθέτη σκοπού δημόσιου ή κοινωνικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι σε σχέση προς αυτόν. Όσον αφορά τον έλεγχο της προσφορότητας και αναγκαιότητας των μέτρων που θεσπίζονται για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού, ο νομοθέτης –στον οποίο περιλαμβάνεται και ο κανονιστικός νομοθέτης– διαθέτει ευρύ περιθώριο εκτίμησης, για τον καθορισμό των ρυθμίσεων που αυτός κρίνει πρόσφορες και αναγκαίες. Ως εκ τούτου, ο δικαστικός έλεγχος της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας περιορίζεται στην κρίση αν η θεσπιζόμενη ρύθμιση είτε είναι προδήλως απρόσφορη, είτε υπερβαίνει προδήλως το απαραίτητο για την πραγματοποίηση του επιδιωκόμενου σκοπού μέτρο (Σ.τ.Ε. 3031/2008 Ολομ.).

25. Επειδή, εν όψει και των όσων έχουν ήδη εκτεθεί, οι ρυθμίσεις της προσβαλλόμενης κανονιστικής υπουργικής απόφασης δεν παρίστανται απρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νομοθέτη σκοπού δημόσιου συμφέροντος και δεν συνιστούν περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας των αιτουσών τραπεζών δυσανάλογο, μάλιστα δε προδήλως δυσανάλογο, σε σχέση με τον επιδιωκόμενο με αυτές σκοπό. Κατά συνέπεια, η Διοίκηση, κατά τη χρήση της εξουσιοδότησης, δεν παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας και ο εξεταζόμενος λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

26. Επειδή, ακολούθως, με την κρινόμενη αίτηση πλήττονται οι κατ’ ιδίαν ρυθμίσεις της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης:

Ι. Συμβάσεις στεγαστικών δανείων κυμαινόμενου επιτοκίου

α) Όρος που προβλέπει την είσπραξη από το πιστωτικό ίδρυμα εξόδων «χρηματοδότησης», «προέγκρισης δανείου» ή «εξέτασης αιτήματος δανείου», κλιμακούμενων ανάλογα με το ποσό του δανείου (περ. 1 α). Με την 961/2007 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κρίθηκε ότι ο όρος για «εφάπαξ δαπάνη εξέτασης αιτήματος δανειοδότησης και προέγκρισης δανείων μη επιδοτούμενων ή επιδοτούμενων μόνο από το Ελληνικό Δημόσιο, η οποία (δαπάνη) κυμαίνεται … καθιστά το τίμημα … για την εξέταση του αιτήματος δανειοδότησης τελείως αόριστο, αφού δεν εξειδικεύεται στον οφειλέτη της τράπεζας που ζητεί τη χορήγηση δανείου και υποβάλλει τη σχετική αίτηση σε τι ακριβώς συνίστανται και με ποιο τρόπο προκύπτουν τα εν λόγω ποσά και το ύψος τους, καθώς και ο λόγος για τον οποίο το ύψος του ποσού κλιμακώνεται ανάλογα με το ποσό δανείου που ζητείται, δηλαδή δεν εξειδικεύονται με σαφήνεια τα έξοδα στα οποία υποβάλλεται η εναγόμενη [τράπεζα] για τον έλεγχο των αιτήσεων για δανειοδότηση». Επομένως, κρίθηκε με την ανωτέρω απόφαση, «ο όρος αυτός εμπίπτει στην περίπτωση του per se καταχρηστικού όρου της περίπτωσης ια΄ της παραγράφου 7 … του άρθρου 2 του ν. 2251/1994». Περαιτέρω, με την 5253/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κρίθηκε ότι η εφάπαξ επιβάρυνση που ανέρχεται σε ύψος 1% επί του ποσού του δανείου ονομαζόμενη «έξοδα χρηματοδότησης» συνιστά γενικό όρο συναλλαγών, ο οποίος είναι καταχρηστικός, διότι παραβιάζει την αρχή της διαφάνειας και διαταράσσει «την ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων εις βάρος του καταναλωτή, δεδομένου ότι προκαλείται σύγχυση στον τελευταίο για το τι καλύπτει ο τόκος και τι η προμήθεια και δημιουργείται έτσι αδιαφάνεια, μη συγκρισιμότητα με αντίστοιχες παροχές άλλων τραπεζών και μη ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού». Σύμφωνα με το Ζ1-47/19.1.2009 έγγραφο της Διοίκησης προς το Δικαστήριο, οι όροι «έξοδα χρηματοδότησης», «προέγκρισης δανείου» και «εξέτασης αιτήματος δανείου» είναι ταυτόσημοι και χρησιμοποιούνται από διαφορετικά πιστωτικά ιδρύματα για να δηλώσουν ένα ποσοστό του δανείου που ζητείται από αυτά ως επιπλέον αμοιβή για την εξέταση της αίτησης χρηματοδότησης του καταναλωτή. Είναι απορριπτέος, επομένως, ως αβάσιμος ο λόγος με τον οποίο προβάλλεται ότι η ανωτέρω διάταξη έχει τεθεί καθ’ υπέρβαση νομοθετικής εξουσιοδότησης διότι με την απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου κρίθηκε ότι ο όρος είναι καταχρηστικός όταν επιβάλλονται σωρευτικά δαπάνη προέγκρισης δανείου και δαπάνη εξέτασης αιτήματος δανείου. Προβάλλεται περαιτέρω ότι η πλήρης απαγόρευση του ανωτέρω όρου χωρίς να τίθεται κάποια πρόσθετη προϋπόθεση, όπως ο σεβασμός της αρχής της διαφάνειας ή το ορισμένο του τιμήματος του δανείου, όπως απαιτείται από την πιο πάνω 961/2007 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, καθιστά την ανωτέρω διάταξη παράνομη ως εκδιδόμενη καθ’ υπέρβαση νομοθετικής εξουσιοδότησης. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Τούτο, διότι στην προσβαλλόμενη ρύθμιση διαλαμβάνεται ότι ο επίδικος όρος είναι καταχρηστικός, εφόσον τα μνημονευθέντα ποσά που εισπράττουν τα πιστωτικά ιδρύματα κλιμακώνονται ανάλογα με το ποσό του δανείου η προϋπόθεση δε αυτή αρκεί, κατά τα ανωτέρω, για να καταστήσει τον όρο αυτό καταχρηστικό. Μειοψήφησαν ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Μ. Βροντάκης και οι Σύμβουλοι Φ. Αρναούτογλου, Χ. Ράμμος, Π. Κοτσώνης, Δ. Σκαλτσούνης, Μ. Γκορτζολίδου, Ε. Νίκα, Ι. Γράβαρης, Δ. Γρατσίας, Φ. Ντζίμας, προς τους οποίους συντάχθηκε η Πάρεδρος Κ. Λαζαράκη, κατά τη γνώμη των οποίων δεν είναι νόμιμη η συνάρτηση της καταχρηστικότητας του επίδικου όρου μόνο προς την κλιμάκωση των εισπραττόμενων από τα πιστωτικά ιδρύματα ποσών ανάλογα με το ποσό δανείου. β) Όρος που προβλέπει την επιβολή ποσού «προμήθειας» ή «εξόδων φακέλου» (περ. 1 β). Με την 5253/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κρίθηκε ότι επιβάρυνση ποσού 60 ευρώ ονομαζόμενη «προμήθεια φακέλου» συνιστά γενικό όρο συναλλαγών, ο οποίος είναι καταχρηστικός, διότι παραβιάζει την αρχή της διαφάνειας και διαταράσσει «την ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων εις βάρος του καταναλωτή, δεδομένου ότι προκαλείται σύγχυση στον τελευταίο για το τι καλύπτει ο τόκος και τι η προμήθεια και δημιουργείται έτσι αδιαφάνεια, μη συγκρισιμότητα με αντίστοιχες παροχές άλλων τραπεζών και μη ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού». Προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη διάταξη δεν είναι νόμιμη, διότι έχει τεθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, καθώς απαγορεύει την αναγραφή του όρου αυτού ανεξαρτήτως του ποσού που εκάστοτε αφορά αλλά και του τρόπου με τον οποίο διατυπώνεται. Όσον αφορά το πρώτο σκέλος του λόγου, η αιτιολογία της απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, με την οποία κρίθηκε ο επίμαχος γενικός όρος συναλλαγών καταχρηστικός, δεν αφορά το ύψος του ποσού καθαυτό αλλά τον τρόπο με τον οποίο ο όρος διατυπώνεται. Συνεπώς, ο λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος κατά το σκέλος τούτο. Ως προς το δεύτερο σκέλος, ο λόγος είναι επίσης απορριπτέος διότι, όπως προκύπτει από το μνημονευθέν Ζ1-47/19.1.2009 έγγραφο της Διοίκησης προς το Δικαστήριο, οι όροι «ποσό προμήθειας» και «έξοδα φακέλου» είναι ταυτόσημοι και χρησιμοποιούνται από διαφορετικά πιστωτικά ιδρύματα για να δηλώσουν ένα ποσό που ζητείται ως επιπλέον αμοιβή για τη χρηματοδότηση του καταναλωτή. Περαιτέρω, κατά την έννοια της προσβαλλόμενης διάταξης, ο όρος είναι καταχρηστικός ως έχει, εφόσον δηλαδή με αυτόν δεν καθίσταται σαφές αν η καταβολή του ανωτέρω ποσού συνιστά τόκο ή προμήθεια. Κατά συνέπεια, ο λόγος είναι απορριπτέος, στο σύνολό του, ως αβάσιμος. γ) Όρος που προβλέπει ότι, σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής εκ μέρους του καταναλωτή οποιασδήποτε δόσης ή μέρους αυτής ή των τόκων ή των εξόδων, το πιστωτικό ίδρυμα δύναται να καταγγείλει τη σύμβαση δανείου και να ζητήσει το σύνολο του ανεξόφλητου ποσού μαζί με τους αναλογούντες τόκους υπερημερίας (περ. 1 γ). δ) Όρος που προβλέπει την παραίτηση του εγγυητή από τα ευεργετήματα και τις ενστάσεις που του αναγνωρίζουν τα άρθρα 862 – 868 Α.Κ., όπως εκάστοτε ισχύουν (περ. 1 ε). ε) Όρος που προβλέπει υπολογισμό των τόκων με βάση έτος 360 ημερών αντί του ημερολογιακού έτους (περ. 1 στ). Με τις ανωτέρω ρυθμίσεις απαγορεύεται η χρήση των όρων που κρίθηκαν ως καταχρηστικοί, οι μεν δύο πρώτοι με την 5253/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, ο δε τρίτος με την 430/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου. Η κρίση στις δικαστικές αυτές αποφάσεις περί της καταχρηστικότητας των πιο πάνω όρων δεν εξαρτήθηκε από κάποιες ιδιαίτερες περιστάσεις. Συνεπώς, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη δέκατη σκέψη κατά την ερμηνεία της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 10 παρ. 21 του ν. 2251/1994, όπως τούτο αντικαταστάθηκε, νομίμως δεν καθορίστηκαν με τις πληττόμενες ρυθμίσεις ιδιαίτερες προϋποθέσεις καταχρηστικότητας των όρων αυτών. Κατόπιν τούτων, ο λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι μη νομίμως η Διοίκηση επαναλαμβάνει τους ανωτέρω όρους που κρίθηκαν καταχρηστικοί με τις αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών και του Αρείου Πάγου και παρέλειψε να καθορίσει όρους και προϋποθέσεις προσαρμογής της συναλλακτικής συμπεριφοράς των προμηθευτών προς τα κριθέντα με τις πιο πάνω δικαστικές αποφάσεις, ερειδόμενος σε διαφορετική ερμηνεία της εξουσιοδοτικής διάταξης, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. στ) Όρος που προβλέπει ως πρόσθετη ασφάλεια την εκχώρηση και μεταβίβαση στο πιστωτικό ίδρυμα των μισθωμάτων επί εκμισθωμένου από τον καταναλωτή ακινήτου, εφόσον το πιστωτικό ίδρυμα απαιτεί επιπλέον από τον καταναλωτή να εγγράψει υπέρ αυτού προσημείωση υποθήκης για ποσό που υπερκαλύπτει το ύψος του δανείου, να διατηρεί το ακίνητο ασφαλισμένο με δικαιούχο του ασφαλίσματος το ίδιο το πιστωτικό ίδρυμα και να συνυπογράψει τη σύμβαση δανείου ως εγγυητής τρίτο πρόσωπο (περ. 1 δ). Στην 5253/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών αναφέρεται ότι «όρος με τον οποίο προβλέπεται η εκχώρηση και μεταβίβαση στην εναγομένη [τράπεζα] για πρόσθετη ασφάλειά της των μισθωμάτων του ακινήτου είναι καταχρηστικός γιατί αντίκειται στο άρθρο 2 παρ. 7 εδ. κστ΄ του ν. 2251/1994, σύμφωνα με το οποίο είναι καταχρηστικός ο όρος που επιτρέπει στον προμηθευτή να απαιτήσει από τον καταναλωτή υπέρμετρες εγγυήσεις. Και εδώ, πράγματι, η εναγομένη εξασφαλίζεται υπέρμετρα με τον εν λόγω όρο, αφού για τη διασφάλισή της απαιτεί επιπλέον από τον καταναλωτή να εγγράψει υπέρ αυτής προσημείωση υποθήκης για ποσά μάλιστα που υπερκαλύπτουν το ύψος του δανείου …, υποχρεώνει τον καταναλωτή να διατηρεί ασφαλισμένο το ακίνητο για το οποίο χορηγείται δάνειο κατά του κινδύνου της φωτιάς και του σεισμού με δικαιούχο του ασφαλίσματος την ίδια …, ενώ συχνά την τήρηση των υποχρεώσεων του δανειολήπτη εγγυάται και τρίτο πρόσωπο». Με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η ως άνω διάταξη της υπουργικής απόφασης έχει εκδοθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, διότι αναφέρεται σωρευτικά σε διαφορετικούς όρους της σύμβασης στεγαστικού δανείου, ενώ το δεδικασμένο της πιο πάνω απόφασης εκτείνεται μόνον ως προς τον όρο που κρίθηκε: «για πρόσθετη ασφάλεια της τράπεζας από τις απαιτήσεις της ο οφειλέτης εκχωρεί και μεταβιβάζει στη τράπεζα τα μισθώματα του ακινήτου, εφόσον αυτό είχε εκμισθωθεί». Ο λόγος είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, διότι με την ανωτέρω διάταξη της υπουργικής απόφασης απαγορεύεται η αναγραφή μόνο του όρου εκχώρησης και μεταβίβασης μισθωμάτων, υπό τις προϋποθέσεις που αποτέλεσαν αντικείμενο κρίσης της δικαστικής απόφασης (πλήρης εξασφάλιση της απαίτησης του πιστωτικού ιδρύματος). ζ) Όρος που προβλέπει ότι, σε περίπτωση πρόωρης εξόφλησης μερικώς ή ολικώς του κεφαλαίου του δανείου, η οποία πραγματοποιείται μετά τον πρώτο χρόνο σύναψης της σύμβασης και εφόσον δεν υπάρχει καθυστέρηση οφειλής, ο καταναλωτής θα καταβάλει ως αποζημίωση στο πιστωτικό ίδρυμα ποσό ίσο με ποσοστό επί του κεφαλαίου που καταβάλλεται πρόωρα ή τόκους ορισμένων μηνών επί του κεφαλαίου αυτού. Επίσης, κάθε όρος που εξαρτά την άσκηση του προαναφερόμενου δικαιώματος πρόωρης εξόφλησης από οποιοδήποτε αντάλλαγμα (περ. 1 ζ). Με την 430/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου κρίθηκε καταχρηστικός όρος κατά τον οποίο «ο οφειλέτης θα μπορεί να προπληρώσει μερικώς ή ολικώς το κεφάλαιο δανείου εφόσον δεν υπάρχει καθυστέρηση οφειλής, με την προϋπόθεση ότι θα καταβάλει στην τράπεζα αποζημίωση ίση με το 2,5% του κεφαλαίου που καταβάλλεται πρόωρα, εάν η προεξόφληση γίνεται μετά τον πρώτο χρόνο και εφόσον ο οφειλέτης έχει επιλέξει κυμαινόμενο επιτόκιο», διότι προσβάλλει την αρχή της διαφάνειας που διαπνέει το δίκαιο προστασίας του καταναλωτή και διαταράσσει ουσιωδώς την ισορροπία μεταξύ των συμβαλλομένων. Συγκεκριμένα, ο γενικός αυτός όρος συναλλαγών δεν διευκρινίζει στον καταναλωτή για ποιο λόγο καταβάλλει τη συγκεκριμένη και σ’ αυτό το ύψος παροχή στην τράπεζα, τροποποιεί την παροχή του δανειολήπτη από κυμαινόμενου επιτοκίου σε σταθερού και ανατρέπει την προσδοκία του ότι θα εξισορροπήσει τη ζημία της τράπεζας από την πρόωρη εξόφληση, χωρίς να έχει υποχρέωση απόδοσης σ’ αυτήν ευκαιριακού κέρδους. Προβάλλεται ότι η ανωτέρω διάταξη έχει τεθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, διότι το δεδικασμένο της 430/2005 απόφασης του Αρείου Πάγου καλύπτει τον όρο που επιβάλλει στον οφειλέτη στεγαστικού δανείου με κυμαινόμενο επιτόκιο να καταβάλει, σε περίπτωση πρόωρης εξόφλησης του, ποσό ίσο προς ποσοστό 2,5% του προώρως καταβαλλόμενου κεφαλαίου, ενώ στην υπουργική απόφαση προβλέπεται η καταβολή οιουδήποτε ποσού ίσου με ποσοστό επί του κεφαλαίου ή τόκους ορισμένων μηνών επί του κεφαλαίου αυτού και, επιπλέον, απαγορεύεται κάθε όρος που εξαρτά την άσκηση του προαναφερόμενου δικαιώματος πρόωρης εξόφλησης από οποιοδήποτε αντάλλαγμα. Εν προκειμένω, η αιτιολογία της απόφασης του Αρείου Πάγου με την οποία κρίθηκε ο επίμαχος γενικός όρος συναλλαγών καταχρηστικός και η οποία, κατά τα προεκτεθέντα, αποτέλεσε το έρεισμα της κρινόμενης κανονιστικής ρύθμισης, δεν αφορά το ύψος του ποσοστού καθαυτό αλλά τον τρόπο με τον οποίο ο όρος διατυπώνεται, ώστε να μην εξειδικεύεται σε τι ακριβώς συνίσταται και πώς προκύπτει το εκάστοτε ύψος του ποσού που ζητείται. Συνεπώς, ο λόγος ότι η εν λόγω διάταξη τέθηκε καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, διότι απαγορεύει την καταβολή οιουδήποτε ποσού ίσου με ποσοστό επί του κεφαλαίου που καταβάλλεται πρόωρα είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Το ίδιο ισχύει, και όσον αφορά την απαγόρευση καταβολής τόκων ορισμένων μηνών επί του κεφαλαίου αυτού, εφόσον ο γενικός όρος συναλλαγών που επιβάλλει την καταβολή αυτή δεν εξειδικεύει σε τι συνίσταται το ποσό που καλείται να καταβάλει ο δανειολήπτης που ασκεί το δικαίωμα της πρόωρης εξόφλησης (αντιπαροχή ή ζημία της τράπεζας και τρόπος υπολογισμού αυτής) και πώς προκύπτει το ύψος του ποσού (με ποιο κριτήριο ορίζεται ο αριθμός των μηνών για τους οποίους πρέπει να καταβληθούν τόκοι). Τέλος, η διάταξη με την οποία απαγορεύεται η αναγραφή όρου που εξαρτά την άσκηση του προαναφερόμενου δικαιώματος πρόωρης εξόφλησης από οποιοδήποτε αντάλλαγμα έχει την έννοια ότι απαγορεύει την αναγραφή όρων, οι οποίοι θα εξαρτούσαν την πρόωρη αποπληρωμή του δανείου από ανταλλάγματα όμοια με εκείνα που αποτέλεσαν αντικείμενο της πιο πάνω δικαστικής κρίσης και υπό τις αυτές προϋποθέσεις. Κατά συνέπεια, ο εξεταζόμενος λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΙΙ. Συμβάσεις χορήγησης πιστωτικών καρτών

α) Όρος που προβλέπει, στις περιπτώσεις ανάληψης μετρητών, την καταβολή προμήθειας στο πιστωτικό ίδρυμα (περ. 2 α). Με την 1219/2001 απόφασή του ο Άρειος Πάγος επικύρωσε την κρίση του Εφετείου Αθηνών (απόφαση 6291/2000) περί ακυρότητας γενικού όρου συναλλαγών που όριζε ότι «η προμήθεια ανάληψης μετρητών ανέρχεται σήμερα στο 3% επί του ποσού της ανάληψης, με ελάχιστο ποσό προμήθειας 500 δρχ.». Ειδικότερα, κρίθηκε ότι ο όρος αυτός είναι άκυρος με δύο επάλλήλες αιτιολογίες: αφενός ως αντικείμενος στο άρθρο 1 της ΠΔΤΕ 1969/1991, αφετέρου ως καταχρηστικός και αντίθετος στο άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, λόγω του ότι προκαλεί στον πελάτη σύγχυση για το τι καλύπτει ο τόκος και τι η προμήθεια. Με τον τρόπο αυτό δημιουργείται αδιαφάνεια, μη συγκρισιμότητα με αντίστοιχες παροχές άλλων τραπεζών και μη ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού. Με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι, εφόσον ο όρος χαρακτηρίστηκε καταχρηστικός μόνο για λόγους αδιαφάνειας, η απαγόρευση συλλήβδην της χρήσης του χωρίς να αναφέρεται η προϋπόθεση της διαφάνειας δεν αποτυπώνει ορθώς το δεδικασμένο και τίθεται καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης. Ο λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, κατά την έννοια της προσβαλλόμενης διάταξης, ο όρος είναι καταχρηστικός ως έχει, εφόσον δηλαδή με αυτόν δεν καθίσταται σαφές αν η καταβολή του ανωτέρω ποσού στο πιστωτικό ίδρυμα συνιστά τόκο ή προμήθεια. Εξ άλλου, με τις ίδιες σκέψεις είναι προεχόντως απορριπτέος και ο συναφής λόγος περί παράβασης της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 2 της οδηγίας 93/13, με την οποία ορίζεται ότι η εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα των ρητρών δεν αφορά ούτε τον καθορισμό του κύριου αντικειμένου της σύμβασης ούτε το ανάλογο ή μη μεταξύ της τιμής και της αμοιβής, αφενός, και των υπηρεσιών ή αγαθών που θα παρασχεθούν ως αντάλλαγμα, αφετέρου, εφόσον οι ρήτρες αυτές είναι διατυπωμένες κατά τρόπο σαφή και κατανοητό. Κατόπιν τούτων, και δεδομένου ότι τα ανωτέρω εκτεθέντα στηρίζουν επαρκώς τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης ρύθμισης, είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής ο εξεταζόμενος λόγος, κατά το μέρος που με αυτόν γίνεται αναφορά στη σχέση της ρύθμισης αυτής με τις ΠΔΤΕ 1969/1991 και 2501/2002. β) Όρος που προβλέπει την αποκλειστική αρμοδιότητα δικαστηρίων συγκεκριμένης πόλης για την επίλυση διαφορών που θα προκύπτουν από τη σύμβαση μεταξύ πιστωτικού ιδρύματος και καταναλωτή (περ. 2 γ). Με την 1219/2001 απόφαση του Αρείου Πάγου κρίθηκε η νομιμότητα γενικού όρου συναλλαγών, σύμφωνα με τον οποίο «αρμόδια κατά τόπο για επίλυση κάθε διαφοράς που θα προκύψει από την παρούσα σύμβαση ορίζονται τα δικαστήρια της Αθήνας». Ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι μια ρήτρα παρέκτασης της αρμοδιότητας που περιλαμβάνεται σε σύμβαση τράπεζας και πελάτη της χωρίς να αποτελέσει αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, όπως απαιτείται κατά το άρθρο 42 Κ.Πολ.Δ., και η οποία απονέμει αποκλειστική αρμοδιότητα στα δικαστήρια, στην περιφέρεια των οποίων βρίσκεται η έδρα της τράπεζας, θεωρείται καταχρηστική και συνεπώς άκυρη κατά το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, εφόσον, χωρίς να ανταποκρίνεται σε εύλογο συμφέρον του προμηθευτή, όπως, όταν είναι πραγματικά δυσχερής η οργάνωση νομικής υποστήριξης του προμηθευτή στον τόπο, τα δικαστήρια του οποίου είναι κατά τον Κ.Πολ.Δ. αρμόδια για την εκδίκαση της διαφοράς, δημιουργεί, παρά τις αρχές τις καλής πίστης, σημαντική ανισορροπία σε βάρος του καταναλωτή μεταξύ των εκ της συμβάσεως δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων. Με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η απαγόρευση της αναγραφής του όρου αυτού συνιστά υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, διότι, ενώ ο εν λόγω όρος κρίθηκε από το δικαστήριο καταχρηστικός υπό την προϋπόθεση ότι δεν συντρέχει εύλογο συμφέρον του προμηθευτή που υπαγορεύει την υιοθέτηση του, στην προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση η απαγόρευση τίθεται χωρίς προϋπόθεση. Η προσβαλλόμενη όμως διάταξη έχει την έννοια ότι απαγορεύει τη χρησιμοποίηση του πιο πάνω όρου ως έχει, χωρίς δηλαδή να παρατίθενται σ’ αυτόν συγκεκριμένοι κατά τα ανωτέρω λόγοι που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν παρέκταση της αρμοδιότητας. Κατά συνέπεια, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. γ) Όρος που προβλέπει ότι αν, εντός συγκεκριμένης ταχθείσας από το πιστωτικό ίδρυμα προθεσμίας από τη λήψη του μηνιαίου λογαριασμού (ή και άλλης ειδοποίησης οποτεδήποτε, για την πληρωμή οφειλής σχετικής με την κάρτα), ο κάτοχος ή ο συνοφειλέτης δεν αμφισβητήσει το σύνολο του ποσού και δεν προτείνει τις βάσιμες αντιρρήσεις του, λογίζεται ότι αποδέχθηκε όλες τις εγγραφές που έγιναν καθώς και το χρεωστικό του υπόλοιπο και δεν έχει πλέον το δικαίωμα να το αμφισβητήσει (περ. 2 δ). Με την 1219/2001 απόφαση του Αρείου Πάγου κρίθηκε γενικός όρος συναλλαγών σύμφωνα με τον οποίο, αν μέσα σε είκοσι ημέρες από τη λήψη του μηνιαίου λογαριασμού (ή και άλλης ειδοποίησης, οποτεδήποτε, για την πληρωμή οφειλής σχετικής με την κάρτα) ο κάτοχος ή συνοφειλέτης δεν αμφισβητήσει το σύνολο του ποσού και δεν προτείνει τις βάσιμες αντιρρήσεις του, λογίζεται ότι έχει αποδεχτεί όλες τις εγγραφές που έγιναν, καθώς και το χρεωστικό του υπόλοιπο και δεν έχει πλέον δικαίωμα να τα αμφισβητήσει. Ο κάτοχος θεωρείται ότι παρέλαβε το μηνιαίο λογαριασμό του, αν μέσα στον επόμενο ημερολογιακό μήνα δεν ειδοποιήσει γραπτά με απόδειξη την τράπεζα ότι δεν παρέλαβε το μηνιαίο λογαριασμό του προηγούμενου μήνα. Ο Άρειος Πάγος, δεχόμενος σχετικό λόγο αναιρέσεως, έκρινε ότι το Εφετείο είχε παραβιάσει τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 6 και παρ. 7 περ. κζ΄ του ν. 2251/1994 διότι «ενώ θεωρείται εύλογη η προθεσμία των 20 ημερών που χορηγείται στον πελάτη της τράπεζας από τη λήψη του μηνιαίου λογαριασμού …, εντούτοις, χωρίς άλλη προϋπόθεση, δέχθηκε έγκυρο το εκ της άπρακτης παρελεύσεως της προθεσμίας δημιουργημένο πλάσμα οφειλής και τον αποκλεισμό στον πελάτη της δυνατότητας ανταποδείξεως, χωρίς μάλιστα να επισημαίνεται το δυσμενές αυτό αποτέλεσμα κατά την επιστολή της ειδοποίησης στον πελάτη». Ως προς το δεύτερο σκέλος του γενικού όρου συναλλαγών ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι το πλάσμα περιέλευσης στον πελάτη του μηνιαίου λογαριασμού «δημιουργεί ουσιώδη και σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών λόγω των δυσμενών συνεπειών που επιβάλλει στον πελάτη και αποτελεί έμμεση και κεκαλυμμένη αντιστροφή του βάρους αποδείξεως ως προς τη λήψη του λογαριασμού». Με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη διάταξη έχει εκδοθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, διότι διαφοροποιείται σημαντικά και δεν λαμβάνει υπόψη το δεδικασμένο της απόφασης του Αρείου Πάγου. Ειδικότερα, οι αιτούσες προβάλλουν ότι, σε αντίθεση με την προσβαλλόμενη ρύθμιση, το δεδικασμένο της ανωτέρω απόφασης αφορούσε όρο που προέβλεπε συγκεκριμένη προθεσμία είκοσι ημερών και καθιέρωνε πλάσμα δικαίου σε σχέση με την περιέλευση στον πελάτη του μηνιαίου λογαριασμού. Όπως όμως προκύπτει από την ανωτέρω απόφαση του Αρείου Πάγου, ο κρινόμενος όρος είχε δύο σκέλη τα οποία κρίθηκαν από το δικαστήριο ως προς την καταχρηστικότητα, ανεξάρτητα το ένα από το άλλο. Εν προκειμένω, η Διοίκηση επέλεξε να χρησιμοποιήσει για τη δημιουργία κανόνα δικαίου τη δεσμευτικότητα που γεννάται από την κρίση του δικαστηρίου ως προς το πρώτο σκέλος. Εξ άλλου, η τεθείσα από το γενικό όρο συναλλαγών προθεσμία των είκοσι ημερών δεν άσκησε επιρροή στην κρίση του δικαστηρίου περί καταχρηστικότητας του όρου. Κατά συνέπεια, ο εξεταζόμενος λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. δ) Όρος που προβλέπει ότι το πιστωτικό ίδρυμα δύναται να καταγγείλει οποτεδήποτε, χωρίς προειδοποίηση ή αιτιολόγηση τη σύμβαση πίστωσης με τον κάτοχο (ή και να απαγορεύσει οποιαδήποτε χρήση της κάρτας) καθώς και να τροποποιεί μονομερώς οποιοδήποτε όρο της σύμβασης (περ. 2 ε). Η προσβαλλόμενη ρύθμιση επαναλαμβάνει όρο που κρίθηκε καταχρηστικός με την 6291/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η κρίση δε του Εφετείου περί της καταχρηστικότητας του όρου τούτου δεν εξαρτήθηκε από κάποιες ιδιαίτερες περιστάσεις. Συνεπώς, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη δέκατη σκέψη κατά την ερμηνεία της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 10 παρ. 21 του ν. 2251/1994, όπως τούτο αντικαταστάθηκε, νομίμως δεν καθορίστηκαν με την πληττόμενη ρύθμιση ιδιαίτερες προϋποθέσεις καταχρηστικότητας του όρου αυτού. Κατόπιν τούτων, ο λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι μη νομίμως η Διοίκηση επαναλαμβάνει τον ανωτέρω όρο που κρίθηκε καταχρηστικός και παρέλειψε να καθορίσει όρους και προϋποθέσεις προσαρμογής της συναλλακτικής συμπεριφοράς των προμηθευτών προς τα κριθέντα με την πιο πάνω δικαστική απόφαση, ερειδόμενος σε διαφορετική ερμηνεία της εξουσιοδοτικής διάταξης, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. ε) Όρος που προβλέπει την επιβάρυνση του καταναλωτή με ποσό προμήθειας ή εξόδων για τη χορήγηση από το πιστωτικό ίδρυμα βεβαίωσης οφειλών (περ. 2 στ). Με την 961/2007 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κρίθηκε η νομιμότητα όρου που προέβλεπε τη χρέωση ποσού 50 ευρώ για την έκδοση βεβαίωσης οφειλών. Το ποσό αυτό αναφέρεται στον ανωτέρω όρο ως «έξοδα εξέτασης» του σχετικού αιτήματος. Με τη δικαστική αυτή απόφαση κρίθηκε ότι ο επίμαχος όρος που εξαρτά τη χορήγηση βεβαίωσης οφειλών (η οποία συνήθως ζητείται από τον καταναλωτή με σκοπό τη μεταφορά της οφειλής του σε άλλο πιστωτικό ίδρυμα, το οποίο και εξοφλεί την αρχική δανείστρια τράπεζα) από την καταβολή ποσού ύψους 50 ευρώ, προσκρούει στον per se καταχρηστικό όρο του άρθρου 2 παρ. 7 περ. ια΄ του ν. 2251/1994, εφόσον ο προκαθορισμός από το πιστωτικό ίδρυμα του ποσού αυτού για τη χορήγηση της βεβαίωσης καθιστά το εν λόγω τίμημα τελείως αόριστο. Τούτο, διότι δεν εξειδικεύεται στον οφειλέτη σε τι ακριβώς συνίσταται και με ποιο τρόπο προκύπτει το ποσό αυτό ύψους 50 ευρώ, δηλαδή δεν εξειδικεύονται με σαφήνεια τα έξοδα στα οποία υποβάλλεται το πιστωτικό ίδρυμα για τη χορήγηση τέτοιας βεβαίωσης. Επιπλέον, η αναφορά σε «έξοδα εξέτασης» δεν μπορεί να δικαιολογηθεί, αφού η χορήγηση μιας τέτοιας βεβαίωσης δεν προϋποθέτει εξέταση με την έννοια διακριτικής ευχέρειας αποδοχής ή απόρριψης της αίτησης από την τράπεζα κατόπιν διαβούλευσης, αλλά χορηγείται όποτε τη ζητήσει ο καταναλωτής. Έκρινε, επίσης, το Πολυμελές Πρωτοδικείο, ότι ο λόγος αυτός προσκρούει και στη γενική ρήτρα του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 και είναι καταχρηστικός, διότι το ύψος του συγκεκριμένου ποσού κρίνεται δυσανάλογο σε σχέση με τη χορήγηση βεβαίωσης, η οποία μπορεί να εκδοθεί μέσω του συστήματος ηλεκτρονικών υπολογιστών με ευχέρεια και σε πολύ σύντομο χρονικό διάστημα, χωρίς το πιστωτικό ίδρυμα να υποβληθεί σε έξοδα αντίστοιχου ύψους με τη χρέωση που ορίζει ο γενικός όρος συναλλαγών. Προβάλλεται ότι η ανωτέρω διάταξη έχει τεθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης διότι α) επεκτείνει το δεδικασμένο της δικαστικής απόφασης σε οποιοδήποτε ποσό, ενώ ο κριθείς δικαστικά όρος αφορούσε συγκεκριμένο ποσό, β) αναφέρεται και σε προμήθειες, ενώ ο κριθείς όρος αφορούσε μόνον έξοδα και γ) απαγορεύει συλλήβδην την είσπραξη εξόδων, ενώ ο κριθείς όρος χαρακτηρίστηκε ως καταχρηστικός μόνο για λόγους αδιαφάνειας. Η αιτιολογία της απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, με την οποία κρίθηκε ο ανωτέρω όρος καταχρηστικός δεν αφορά το ύψος του ποσού καθαυτό αλλά τον τρόπο με τον οποίο ο όρος διατυπώνεται. Περαιτέρω, η χρήση από την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση των όρων «ποσό προμήθειας ή εξόδων» δεν συνιστά ανεπίτρεπτη επέκταση του δεδικασμένου σε ζητήματα μη κριθέντα από το πολιτικό δικαστήριο, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από το Ζ1-84/23.1.2009 έγγραφο της Διεύθυνσης Πολιτικής Καταναλωτή της Γενικής Γραμματείας Καταναλωτή του Υπουργείου Ανάπτυξης, οι όροι αυτοί είναι ταυτόσημοι και αναφέρονται στο ποσό με το οποίο επιβαρύνουν τα πιστωτικά ιδρύματα τον καταναλωτή προκειμένου να του χορηγήσουν βεβαίωση οφειλών, ενώ, εξ άλλου, οι αιτούσες δεν αμφισβητούν συγκεκριμένα ότι οι όροι αυτοί έχουν διαφορετική έννοια. Τέλος, η προσβαλλόμενη διάταξη έχει την έννοια ότι απαγορεύει τη χρήση του όρου ως έχει, χωρίς δηλαδή να προσδιορίζονται με σαφήνεια τα έξοδα στα οποία υποβάλλεται το πιστωτικό ίδρυμα για τη χορήγηση βεβαίωσης οφειλών. Κατά συνέπεια, ο εξεταζόμενος λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. στ) Όρος που προβλέπει την αναπροσαρμογή του ύψους της ετήσιας συνδρομής πιστωτικής κάρτας, χωρίς προηγούμενη ενημέρωση του κατόχου της (περ. 2 ζ). Με την 1219/2001 απόφασή του ο Άρειος Πάγος έκρινε καταχρηστικό ως αντίθετο στο άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 γενικό όρο συναλλαγών που ορίζει ότι «για τη χορήγηση της κάρτας ο κάτοχος επιβαρύνεται με την εκάστοτε ισχύουσα ετήσια συνδρομή … η οποία υπόκειται σε αναπροσαρμογές εκ μέρους της τράπεζας», διότι η μη αναγραφή σε αυτόν της υποχρέωσης ενημέρωσης τον καθιστά αδιαφανή και μη συγκρίσιμο, με αποτέλεσμα τη μη ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού. Επισημαίνεται, επίσης, από τον Άρειο Πάγο ότι ο σχετικός όρος είναι άκυρος ως καταχρηστικός, ακόμα και αν ο ενδεχόμενα εύλογος τρόπος εφαρμογής του στην πράξη θα αρκούσε για την εξάλειψη της επικινδυνότητας του. Προβάλλεται ότι η ανωτέρω διάταξη έχει εκδοθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης διότι δεν καθορίζονται «ορισμένα κριτήρια εφαρμογής», δεν προσδιορίζεται δηλαδή στην υπουργική απόφαση αν η ενημέρωση αυτή πρέπει να γίνεται στην ίδια τη σύμβαση ή αρκεί να γίνεται εκ των υστέρων, πριν όμως από τη θέση σε ισχύ της αναπροσαρμογής. Ο λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι, όπως έχει προεκτεθεί, η Διοίκηση επιτρεπτώς κατέστησε περιεχόμενο της κανονιστικής ρύθμισης μόνο το ρυθμιστικό περιεχόμενο της πιο πάνω δικαστικής απόφασης, χωρίς να θεσπίσει η ίδια περαιτέρω ειδικότερους όρους και προϋποθέσεις συμμόρφωσης των προμηθευτών προς τη ρύθμιση αυτή. Κατά τη γνώμη όμως των Συμβούλων Φ. Αρναούτογλου, Ε. Νίκα και Ι. Γράβαρη η πιο πάνω κανονιστική ρύθμιση, στην οποία δεν προσδιορίζονται συγκεκριμένα κριτήρια εφαρμογής της, είναι αόριστη και, κατά συνέπεια, ο εξεταζόμενος λόγος θα έπρεπε να γίνει δεκτός.

ΙΙΙ. Συμβάσεις λογαριασμού κατάθεσης.

Όρος που προβλέπει ότι το πιστωτικό ίδρυμα επιβάλλει κατά την κρίση του οποτεδήποτε έξοδα κίνησης σε κάθε λογαριασμό κατάθεσης για την περίπτωση που δεν παρουσιάζει υπόλοιπο ανώτερο από το κατώτατο όριο που θα καθορίζει κάθε φορά το ίδιο για το αντίστοιχο είδος λογαριασμού (περ. 3 α). Η ανωτέρω διάταξη τέθηκε σύμφωνα με την 1219/2001 απόφαση του Αρείου Πάγου (και όχι με την 961/2007 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, όπως προβάλλουν οι αιτούσες), με την οποία κρίθηκε ως καταχρηστικός γενικός όρος συναλλαγών που ορίζει ότι η τράπεζα «μπορεί κατά την κρίση της να επιβάλλει οποτεδήποτε έξοδα κίνησης σε κάθε λογαριασμό για την περίπτωση που δεν παρουσιάζει υπόλοιπα ανώτερα από το κατώτατο όριο που θα καθορίζει κάθε φορά η τράπεζα για το αντίστοιχο είδος λογαριασμού». Ο Άρειος Πάγος έκρινε τον όρο καταχρηστικό ως αντικείμενο στις διατάξεις των περιπτώσεων ε΄ και ια΄ του άρθρου 2 παρ. 7 του ν. 2251/1994, λόγω της ανάγκης προστασίας των δικαιολογημένων προσδοκιών του πελάτη από τις απροσδόκητες ή αιφνιδιαστικές ρήτρες, δηλαδή τις ρήτρες που μεταβάλλουν την εικόνα που δικαιολογημένα έχει δημιουργηθεί στον πελάτη αναφορικά με το ύψος του τιμήματος ή την έκταση της κύριας παροχής, στοιχεία που είναι συνήθως τα μόνα που πράγματι εξετάζει ο πελάτης κατά τη σύναψη της σύμβασης, καθώς και λόγω της αδιαφάνειάς του. Ο Άρειος Πάγος έκρινε περαιτέρω ότι, όταν πρόκειται περί συλλογικής αγωγής, ο αφηρημένος κίνδυνος που ενσωματώνει ένας τέτοιος αδιαφανής όρος για τη δικαιοπρακτική αυτοδιάθεση του υποψήφιου καταναλωτή οδηγεί στην κήρυξη ως άκυρου του σχετικού όρου, ακόμη και αν ο ενδεχόμενα εύλογος τρόπος εφαρμογής του όρου στην πράξη από τον προμηθευτή θα αρκούσε για την εξάλειψη της επικινδυνότητάς του. Προβάλλεται ότι, εφόσον ο όρος χαρακτηρίστηκε καταχρηστικός μόνο για λόγους αδιαφάνειας, η απαγόρευση συλλήβδην της χρήσης του χωρίς να αναφέρεται η προϋπόθεση της διαφάνειας δεν αποτυπώνει ορθώς το δεδικασμένο και τίθεται καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης. Σύμφωνα όμως με τα ανωτέρω, το περιεχόμενο του γενικού όρου συναλλαγών που απαγορεύεται με την κανονιστική ρύθμιση συμπίπτει με τον όρο που κρίθηκε καταχρηστικός με την 1219/2001 απόφαση του Αρείου Πάγου. Εξ άλλου, στην απόφαση αυτή δεν τίθενται όροι και προϋποθέσεις, κατά την έννοια της εξουσιοδοτικής διάταξης. Κατά συνέπεια, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

IV. Τελική διάταξη.

Προβάλλεται ότι η τελική διάταξη της προσβαλλόμενης απόφασης, με την οποία ορίζεται ότι «Η απαγόρευση χρήσης των παραπάνω όρων περιλαμβάνει και τροποποιημένες διατυπώσεις ή συναφείς χαρακτηρισμούς που δεν αναιρούν ωστόσο το στίγμα της καταχρηστικότητας» έχει τεθεί καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης και διευρύνει υπέρμετρα τον περιορισμό της ελευθερίας των συμβάσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων θέτοντας απαγορεύσεις και σε άλλες περιπτώσεις, τις οποίες δεν εξειδικεύει, κατά παράβαση της δικαιοκρατικής αρχής (άρθρο 25 παρ. 1 Συντάγματος) που επιβάλλει βεβαιότητα και ασφάλεια δικαίου στους επιτρεπόμενους περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων. Η ανωτέρω διάταξη αποβλέπει στην αποφυγή καταστρατήγησης των ρυθμίσεων της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης και έχει την έννοια ότι απαγορεύεται η αναγραφή όρων στις ρυθμιζόμενες με την προσβαλλόμενη απόφαση συμβάσεις, οι οποίοι, παρά τη διαφορετική ονομασία ή διατύπωση τους, αποτελούν, κατ’ ουσίαν, όρους ταυτόσημους με τους απαγορευθέντες με την απόφαση αυτή ως καταχρηστικούς. Με τη διάταξη, συνεπώς, αυτή δεν διευρύνεται η κανονιστική ρύθμιση που θεσπίζει η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση. Δεν θα ήταν, εξ άλλου, εφικτό να προβλέπονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι διαφορετικοί όροι που είναι δυνατόν να χρησιμοποιήσει κάθε πιστωτικό ίδρυμα προκειμένου να δηλώσει τους όρους, την αναγραφή των οποίων αυτή απαγορεύει. Κατά τη συγκλίνουσα, εξ άλλου, γνώμη του Συμβούλου Δ. Γρατσία η πιο πάνω διάταξη της προσβαλλλόμενης υπουργικής απόφασης στηρίζεται επαρκώς στη μνημονευθείσα εξουσιοδοτική διάταξη και, κατά συνέπεια, περιέχει επιτρεπτώς πρωτότυπη κανονιστική ρύθμιση. Κατά συνέπεια, ο εξεταζόμενος λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

[…]

Τη συνταγματικότητα της διάταξης που μειώνει τη συμμετοχή των δικαστών στην εξεταστική επιτροπή που επιλέγει υποψηφίους για την Εθνική Σχολή Δικαστών αμφισβήτησε η Ολομέλεια της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, σε σειρά παρατηρήσεων που εξέδωσε για το σχέδιο νόμου.

Όπως αποφάνθηκε η Ολομέλεια, στην εν λόγω επιτροπή πρέπει να υπάρχει σαφής πλειοψηφία δικαστών, αφού και στην περίπτωση αυτή πρόκειται ουσιαστικά για επιλογή δικαστών. Εκφράζει δε την αντίθεσή της στην αύξηση των εξωδικαστικών που συμμετέχουν στο Διοικητικό Συμβούλιο της Σχολής, καθώς πλέον γίνεται με το νομοσχέδιο οριακή η πλειοψηφία των δικαστών (7-6 ενώ ήταν 9-4). Η Ολομέλεια αντιτίθεται και στον αποκλεισμό της εισαγγελίας του Αρείου Πάγου από τη θέση του γενικού διευθυντή, καθώς και στον περιορισμό της συμμετοχής στη θέση αυτή από όλους τους δικαστικούς λειτουργούς της Πολιτικής και Ποινικής Δικαιοσύνης. Τέλος, ζητά να συμμετέχει κι αυτή στην ανάληψη θέσης γενικού διευθυντή και να υπάρξει στη Σχολή ξεχωριστή κατεύθυνση για τους εισαγγελείς με διδασκαλίες για την εξάσκηση του προφορικού λόγου, με έμφαση σε ειδικά θέματα του Ποινικού Δικαίου.