Για να καταλάβουμε την σύγκρουση που συνδέθηκε με την πειθαρχική δίωξη του καθηγητή Ι. Κακριδή, την έντονη διαμάχη στο εσωτερικό της φιλοσοφικής σχολής και την κατάληξη στην δικαστική αντιδικία και την απόφαση ΣτΕ 355/1943 που επικύρωσε την ποινή της προσωρινής απόλυσής του, θα πρέπει να αναχθούμε στις ιστορικές καταβολές του λεγόμενου «γλωσσικού ζητήματος» τουλάχιστον από τις αρχές του 20ου αιώνα.

1. Η πολιτική σύγκρουση μεταξύ των φορέων ενός αστικού εκσυγχρονισμού που εκφράζεται από την βενιζελική παράταξη και των συντηρητικότερων στρωμάτων της φιλομοναρχικής παράταξης μετά το κίνημα στο Γουδί (1909) αντανακλάται και στον πνευματικό χώρο με άξονα το γλωσσικό ζήτημα και την διαμάχη ανάμεσα στους καθαρευουσιάνους, εκφραστές του αρχαϊστικού πνεύματος και τους προοδευτικούς, φιλελεύθερους δημοτικιστές. Και ενώ στο δεύτερο μισό του 19^ου αιώνα οι πρώιμοι δημοτικιστές κατηγορούνται κυρίως ότι εκχυδαΐζουν και διαβάλλουν τη «χρηστή» γλώσσα των προγόνων μας, στην πρώτη δεκαετία του 20ου αιώνα, ο δημοτικισμός αποκτά τα χαρακτηριστικά κοινωνικού κινήματος[1] με ευρύτερες εκσυγχρονιστικές βλέψεις, ενώ οι οπαδοί του στιγματίζονται ως αντεθνικά στοιχεία που βάλλουν κατά της θρησκείας και των ηθών της χώρας[2].

Προδρομικά γεγονότα της νέας ιδεολογικής μορφής που απέκτησε η διαμάχη, αποτελούν τα «Ευαγγελικά» (1901) με αφορμή την μετάφραση των Ευαγγελίων στην δημοτική που συνοδεύτηκαν από μεγάλες διαδηλώσεις με αιματηρή κατάληξη[3] και τα «Ορεστειακά» (1903) με αφορμή την παράσταση της, μεταφρασμένης στην δημοτική, Ορέστειας του Αισχύλου στο βασιλικό θέατρο. Την ίδια περίοδο (1908) ο Α. Δελμούζος εισάγει μαζί με τη δημοτική γλώσσα, καινοτόμες παιδαγωγικές μεθόδους στο νεοσύστατο Δημοτικό Παρθεναγωγείο του Βόλου, ενώ δύο χρόνια αργότερα ιδρύεται ο Εκπαιδευτικός όμιλος (Γληνός Δελμούζος, Τριανταφυλλίδης) που συγκεντρώνει τους φιλελεύθερους δημοτικιστές της εποχής[4] και έχει ως βασικό στόχο να παρακινήσει προς σύγχρονες εκπαιδευτικές μεταρρυθμίσεις[5]. Καρπός αυτής της προσπάθειας ήταν η καθιέρωση της δημοτικής γλώσσας[6] στις τέσσερις πρώτες τάξεις του υποχρεωτικού δημοτικού σχολείου (Ν.Δ 2585/1917) και η δημιουργία της τεχνικοεπαγγελματικής εκπαίδευσης[7] από την βενιζελική κυβέρνηση της Θεσσαλονίκης. Τόσο η μεταρρύθμιση αυτή όσο και η ανάλογή της, του 1929[8], ανατρέπονται από την δικτατορία του Μεταξά (1936), αν και η δημοτική κυριαρχεί ήδη στο χώρο της λογοτεχνίας και έχει πλέον παγιωθεί στην πρωτοβάθμια εκπαίδευση.

Ο λόγος για τον οποίο καλλιεργήθηκε ένας ιδιαίτερος γλωσσικός φανατισμός που οδήγησε σε μια μετωπική σύγκρουση μεταξύ καθαρευουσιάνων και δημοτικιστών είναι ότι η γλωσσική υπόθεση συνδέθηκε με ευρύτερα κοινωνικοπολιτικά αιτήματα. Από την στιγμή που ο δημοτικισμός συνιστούσε την ιδεολογική αιχμή ενός ευρύτερου εκσυγχρονιστικού κινήματος και συνδέθηκε με την εκπαιδευτική μεταρρύθμιση, τότε αναδείχθηκε και η ευθεία αντιπαράθεσή του με τους επίσημους φορείς της θεσμικής εξουσίας: Εκκλησία, Δικαιοσύνη, Πανεπιστήμιο. Με την κατάλυση του Συντάγματος του 1927 από την δικτατορία Μεταξά επανέρχεται σε ισχύ το σαφώς συντηρητικότερο Σύνταγμα του 1911 που προέβλεπε ως επίσημη γλώσσα του κράτους, τη γλώσσα των δημοσίων εγγράφων, δηλαδή την καθαρεύουσα (άρθρο 107 Σ)[9]. Η συνταγματική πρόβλεψη έδινε την δυνατότητα στους φορείς της εξουσίας να λαμβάνουν θεσμικά μέτρα για την δίωξη των δημοτικιστών[10], γεγονός που αποτελεί συνέχεια της πρακτικής των διοικητικών μέτρων κατά όσων χρησιμοποιούσαν την δημοτική την πρώτη δεκαετία του 20ου αιώνα[11].

Την δεκαετία του 1930 αν και έχουμε μια κάμψη του δημοτικιστικού κινήματος με την διάλυση του Εκπαιδευτικού ομίλου και την υιοθέτηση από την κομμουνιστική αριστερά της ψυχαρικής εκδοχής της δημοτικής, η τυποποιημένη πλέον νεοελληνική γλώσσα[12] καταλαμβάνει όλο και περισσότερο χώρο στη διανοητική παραγωγή και αποτελεί σταδιακά γλωσσικό δείκτη μορφωτικής ανωτερότητας[13]. Παρόλα αυτά, υπό τις δυσμενείς συνθήκες που είχε διαμορφώσει το αυταρχικό καθεστώς του Μεταξά, η δημοτική γίνεται αντιληπτή από τη δικτατορία ως το ανατρεπτικό σύμβολο ενός επαναστατικού πολιτικού σχηματισμού και στο βαθμό που τα αιτήματα του δημοτικισμού μετατοπίζονται από τον αστικό-φιλελεύθερο χώρο στο χώρο της κομμουνιστικής αριστεράς και αντίστοιχα η ιδεολογία του κράτους στρέφεται από τον εξωτερικό(Τουρκία, Βουλγαρία) στον εσωτερικό εχθρό(κομμουνιστική απειλή), η δημοτική τίθεται, εκ νέου, υπό διωγμό. Μέσα στη δίνη αυτής της σύγκρουσης και υπό το φως των ασφυκτικών συνεπειών της γερμανικής κατοχής, πρέπει να ερμηνευτούν τα γεγονότα που συνδέονται με την πειθαρχική δίωξη του Καθηγητή Ι. Κακριδή.

2. Το Νοέμβριο του 1941 μετά από πρωτοβουλία του καθηγητή Ε. Πεζόπουλου η φιλοσοφική σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών συνεδριάζει σε τρεις διαδοχικές συνεδρίες (14,17 και 19 Νοεμβρίου) με μοναδικό θέμα ημερησίας διατάξεως «Συζήτησις περί του ζητήματος της μεταβολής του ορθογραφικού συστήματος υπό καθηγητού της σχολής»[14]. Αφορμή αποτελούν τα βιβλία του νέου, αλλά με μεγάλο διεθνές κύρος, καθηγητή της Αρχαίας Ελληνικής Γλώσσας Ι. Κακριδή, «Ελληνική Κλασσική Παιδεία» και «Σχόλια στον Επιτάφιο του Θουκιδίδη»[15] τα οποία, ενώ κυκλοφορούσαν ήδη από το 1936, επανεκδόθηκαν (1941) και προτείνονταν από το συγγραφέα και ως, υπό εξέταση, εγχειρίδια για τα πανεπιστημιακά του μαθήματα. Ο Ι. Κακριδής κατηγορείται ότι, ως προς την γλωσσική μορφή των βιβλίων, υιοθετεί τη δημοτική, απλοποιεί την ορθογραφία και καταργεί το τονικό σύστημα, ενώ με το έργο του επιδιώκει τον κλονισμό των αξιών του αρχαίου πολιτισμού και ο ίδιος διέπεται από αντεθνικό πνεύμα.

Οι βαρύτατες αυτές κατηγορίες είναι γεγονός ότι αιφνιδίασαν τον Κακριδή, μολονότι ήταν από μακρού γνωστή η αντιπαλότητα, με αφορμή το γλωσσικό, μεταξύ της προοδευτικής φιλοσοφικής σχολής του πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, από όπου προέρχονταν, και της αντίστοιχης σχολής της Αθήνας. Προμήνυμα της σύγκρουσης ήταν η δύσκολη εκλογή του στην φιλοσοφική σχολή το 1939[16], καθώς τότε οι νεοτερικές γλωσσικές του απόψεις θεωρήθηκαν πρόκληση για την συντηρητική ομάδα του καθηγητή της Παιδαγωγικής Εξαρχόπουλου που κυριαρχούσε την ίδια περίοδο στη φιλοσοφική σχολή αλλά και ευρύτερα, ως Πρόεδρος της Ακαδημίας Αθηνών.

Ο Κακριδής εξαρχής δεν δέχθηκε ότι οι επιστημονικές του απόψεις μπορούν να τεθούν υπό έλεγχο, διότι θεωρούσε ότι η Σχολή δεν είχε το δικαίωμα να κρίνει τις επιστημονικές απόψεις των μελών της[17], αλλά μόνο να συζητήσει γενικότερα το πρόβλημα της απλοποίησης του τονισμού της γλώσσας. Για το ζήτημα αυτό ανέπτυξε στην πρώτη συνεδρίαση συνοπτικά τις απόψεις του, επικαλούμενος τις δυσκολίες εκμάθησης τόσο της μητρικής όσο και της αρχαίας γλώσσας, το χάσμα που δημιουργείται μεταξύ αρχαίων και νέων ελληνικών, -δεδομένου ότι οι τόνοι επιβλήθηκαν κατά τους Ελληνιστικούς χρόνους και δεν ανήκουν στην παραδοσιακή ορθογραφία της Αρχαίας γλώσσας- καθώς και ότι αρκετοί σημαντικοί καθηγητές κατά το παρελθόν (Γ. Σωτηριάδης, Χ. Τούντας, Γ. Χαντζιδάκης, Ν. Παπαδάκης, Κ. Ρωμαίος, Wilamovitz) είχαν συζητήσει για την κατάργηση των τόνων και των πνευμάτων[18].

Ο Εξαρχόπουλος απάντησε διεξοδικά στον Κακριδή για τα ζητήματα της ορθογραφίας και των τόνων, ενώ έδωσε έμφαση στους κινδύνους που εγκυμονεί για τους νέους μια διδασκαλία που μειώνει την αξία του αρχαίου πολιτισμού, ενώ καταλήγει με την επισήμανση ότι οι Αρχές θα πρέπει να προσέξουν τις γλωσσικές καινοτομίες και ιδίως το περιεχόμενο των απόψεων Κακριδή[19]. Με την αποστροφή αυτή του λόγου του, γίνεται εμφανές ότι ο Εξαρχόπουλος δεν επιδίωκε απλώς την επιστημονική συζήτηση και τον προβληματισμό γύρω από μείζονα γλωσσικά ζητήματα, αλλά απεργαζόταν τον στιγματισμό του Κακριδή ως αντεθνικού στοιχείου, επικίνδυνου για την νεολαία, του οποίου οι απόψεις θα έπρεπε να απαγορευτούν και ο ίδιος να διωχθεί πειθαρχικά.

Ο Κακριδής αντιλαμβανόμενος το κλίμα που είχε διαμορφώσει ο Εξαρχόπουλος, αρνήθηκε με επιστολή του[20] να παραστεί στην επόμενη συνεδρίαση της φιλοσοφικής σχολής (την 17^η Νοεμβρίου) καταγγέλλοντας τον προσωπικό χαρακτήρα των επιθέσεων και μη αποδεχόμενος την λογοκρισία για το περιεχόμενο των θέσεων του.

Χωρίς την παρουσία του Κακριδή η επόμενη συνεδρίαση έγινε σε υψηλούς τόνους και με τα πνεύματα οξυμένα, ενώ αποδίδονταν στον «ταραχοποιό συνάδελφο» προθέσεις εισαγωγής του λατινικού αλφάβητου(!!!)[21] και επιβολής των γλωσσικών απόψεών του στους φοιτητές, δια της υποχρεωτικής εκμάθησης των, υπό εξέταση, βιβλίων[22]. Παρά την προσπάθεια του καθηγητή της φιλοσοφίας Ι. Θεοδωρακόπουλου να περιοριστεί η συζήτηση στο γλωσσικό και να μην επεκταθεί σε γενικότερα ζητήματα και μολονότι τόνισε ότι: «Ως Σχολή όμως, νομίζω, ότι δεν έχομεν δικαίωμα να κρίνωμεν συνάδελφον παρακαθήμενος εδώ ισαξίως με ημάς» και σε άλλο σημείο: «η Σχολή δεν είναι κράτος και δεν έχει εξουσίαν πέραν εκείνης που της παρέχει ο νόμος»[23], η συζήτηση ακολουθούσε μια προδιαγεγραμμένη πορεία ανοιχτής αντιπαράθεσης. Ως προς το μείζον ζήτημα αν είναι συμβατή με την ακαδημαϊκή ελευθερία η επιλογή της σχολής να κατηγορεί καθηγητή για τις επιστημονικές του απόψεις, είναι χαρακτηριστική η τοποθέτηση του καθηγητή Γ. Σακελλαρίου: «Χορηγήσασα η Πολιτεία το μέγα αγαθό και την ύψιστην εξουσίας της ακαδημαϊκής ελευθερίας προδήλως προς ελευθέραν έκφρασιν της σκέψεως και προαγωγήν της επιστήμης, δεν τω εχορήγησεν και το δικαίωμα να ηγήται επαναστάσεως αντιτιθεμένης προς τα ιδανικά και τας πίστεις του έθνους, τους νόμους και το σύνταγμα αυτής»[24].

Στην επόμενη συνεδρίαση (19-11-1941) αποφασίστηκε η αποστολή εγγράφου δια μέσου του Κοσμήτορα της Σχολής, προς την Πρυτανεία, το Υπουργείο και τον Πρόεδρο της κυβερνήσεως στο οποίο θα επισημαίνονται τα «παραπτώματα» του Ι. Κακριδή, δηλαδή η αλλαγή του τονικού συστήματος, το περιεχόμενο του κειμένου, και η «προπαγάνδα» προς τους φοιτητές, προκειμένου οι Αρχές να λάβουν τα ανάλογα μέτρα. Η απόφαση λήφθηκε με πλειοψηφία δεκατριών μελών, ενώ απείχε ο συγγενής του Κακριδή καθηγητής Ι. Θεοδωρακόπουλου και ψήφισε αρνητικά ο καθηγητής Σ. Κουγέα. Τα πρακτικά της απόφασης επικυρώθηκαν κατά την τελευταία συνεδρίαση του έτους (16-12-1941), ενώ προηγουμένως ο Κοσμήτορας Φ. Κουκουλές είχε αποστείλει έγγραφο (υπ’ αριθμ. 92 στις 27-11-1941) στο Υπουργείο με το περιεχόμενο των συνεδριάσεων και με την προτροπή να ληφθούν μέτρα κατά του Κακριδή[25]. Κατόπιν η Σύγκλητος επιλήφθηκε του θέματος και μετά από εντελώς συνοπτική συζήτηση αποφάσισε να παραπέμψει τον Κακριδή στο αρμόδιο πειθαρχικό συμβούλιο και να διαβιβαστεί στον Υπουργό Παιδείας η έγγραφη καταγγελία της Φιλοσοφικής σχολής με την ευχή της απόλυσης.

Επίσης ο ίδιος ο Πρύτανης του Πανεπιστημίου Αθηνών καθηγητής της Νομικής Γ. Μπαλής με προσωπικό του έγγραφο προς τον πρόεδρο του πειθαρχικού συμβουλίου επισήμανε, πέραν των όσων καταμαρτυρούνται από την Σύγκλητο και την φιλοσοφική σχολή, ότι ο Κακριδής επεδίωκε να επιβάλλει τις γλωσσικές του απόψεις στους φοιτητές με τρόπο πραξικοπηματικό και εκμεταλλευόμενος την ιδιότητα του καθηγητή. Η άποψη του Μπαλή και η σπουδή του να υιοθετήσει τις θέσεις των κατηγόρων του Κακριδή, προεξοφλώντας έτσι και την στάση του στο πειθαρχικό συμβούλιο, δεν προξενεί ιδιαίτερη απορία, δεδομένου ότι ήταν συντηρητικών γλωσσικών απόψεων.

3. Σύμφωνα με το άρθρο 326 του ν. 5343/1932 «περί οργανισμού του πανεπιστημίου Αθηνών» από τα ενδεικτικώς αναφερόμενα πειθαρχικά παραπτώματα, το μόνο που θα προσιδίαζε στην περίπτωση Κακριδή θα ήταν συμπεριφορά που: «…επιδεικνύει διαγωγήν απάδουσαν προς την αξιοπρέπεια του πανεπιστημιακού λειτουργού…». Επιπλέον μέλη του Συμβουλίου ορίζονται απ’ το νόμο (άρθρο 327) οι Πρόεδροι του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Αρείου Πάγου και του Ελεγκτικού συνεδρίου, ο πρόεδρος της Ακαδημίας Αθηνών και ο Πρύτανης του Πανεπιστημίου Αθηνών. Εξ’ αυτών, κατά την προδικασία, ως εισηγητής ορίστηκε ο Πρύτανης του πανεπιστημίου Γ. Μπαλής.

Η αντίδραση του Κακριδή ήταν άμεση καθώς σπεύδει να ζητήσει την εξαίρεση των Μπαλή και Εξαρχόπουλου (Προέδρου της ακαδημίας Αθηνών), ισχυριζόμενος ότι και οι δύο υποκίνησαν την πειθαρχική του δίωξη και εκφράστηκαν με ιδιαίτερη εχθρότητα, γεγονός που αποδεικνύεται από τις ήδη εκφρασμένες αρνητικές απόψεις τους για τα παραπτώματα του, πριν από την συνεδρίαση του πειθαρχικού Συμβουλίου. Συνεπώς, για λόγους προσωπικής εμπάθειας στερούνται αμφότεροι αμεροληψίας και δεν μπορούν να μετέχουν στο πειθαρχικό όργανο.

Όπως ήταν αναμενόμενο η αίτηση απορρίφθηκε και το Συμβούλιο προχώρησε στην ανάγνωση των καταθέσεων μαρτύρων που εξετάστηκαν από τον εισηγητή. Ανάμεσα στους μάρτυρες ήταν μόνο οι καθηγητές που ήδη είχαν εκφραστεί αρνητικά κατά του Κακριδή στις συνεδριάσεις της σχολής καθώς και ένας πτυχιούχος που επιβεβαίωσε τις προπαγανδιστικές γλωσσικές απόψεις του εγκαλούμενου[26].

Στην συνέχεια ο Κακριδής με δύο αλλεπάλληλες αιτήσεις που κατέθεσαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι του Γ. Αντωνακάκης, Θ. Τσάτσος και Κ. Τσάτσος επαναφέρει το αίτημα της εξαίρεσης των Εξαρχόπουλου και Μπαλή με περισσότερο επεξεργασμένα νομικά επιχειρήματα και επικαλούμενος στοιχεία που αποδεικνύουν ότι το μίσος του μεν Εξαρχόπουλου προς το πρόσωπό του ήταν βαθύ και ανάγεται στο παρελθόν[27], ο δε Μπαλής ως εισηγητής, εξέταζε αποκλειστικά μάρτυρες εχθρικούς προς τον Κακριδή, -παραβλέποντας όσους καθηγητές, όπως οι Σ. Κουγέας και Ν. Βέης, ήταν αντίθετοι στην πειθαρχική του δίωξη-, ενώ προηγουμένως είχε ζητήσει από τον Υπουργό Παιδείας, παρά τον νόμο, την άμεση απόλυση του από το πανεπιστήμιο. Και οι δύο αυτές αιτήσεις απορρίφθηκαν με συνοπτική αιτιολογία και η διαδικασία συνεχίστηκε με την γραπτή κατάθεση των μαρτύρων της υπεράσπισης που ενσωματώθηκαν στην απολογία Κακριδή και στο υπόμνημα που κατέθεσε.

Οι μάρτυρες που κατέθεσαν υπερασπιστικά υπομνήματα αποτελούσαν τον ανθό της προοδευτικής διανόησης της εποχής, τόσο από τον ακαδημαϊκό όσο και από το ευρύτερο πνευματικό χώρο. Με αυτούς συστρατεύτηκαν οι σημαντικότεροι προοδευτικοί πολιτικοί, οι κορυφαίοι νομικοί της εποχής καθώς και μεγάλος αριθμός φοιτητών.

Συνολικά στην υπεράσπιση μπορούμε να διακρίνουμε τρεις βασικές κατηγορίες επιχειρημάτων: η πρώτη κατηγορία αφορά στους ακαδημαϊκούς των συναφών κλάδων[28] που επικεντρώθηκαν σε επιχειρήματα γύρω από το γλωσσικό, τονίζοντας ότι οι προτάσεις του Κακριδή για τροποποίηση του τονικού συστήματος και απλοποίηση της ορθογραφίας δεν είναι αποκλειστικά δικές του, αλλά έχουν υποστηριχθεί από αρκετούς γλωσσολόγους και φιλόλογους στο παρελθόν και επιπλέον το ισχύον τυπικό της γλώσσας δεν αντιστοιχεί στην ιστορική παράδοση της αρχαιοελληνικής ορθογραφίας και επομένως επιδέχεται βελτιωτικές προτάσεις, όπως έχει συμβεί και με άλλες σύγχρονες γλώσσες.

Όσον αφορά στο περιεχόμενο των βιβλίων-διαλέξεων του Κακριδή, υποστηρίχθηκε ότι οι κατήγοροί του είχαν παρανοήσει πλήρως το πνεύμα τους, δεδομένου ότι ο συγγραφέας προτείνει τρόπους βαθύτερης και ουσιαστικότερης επαφής με τον πολιτισμό των αρχαίων και ασκεί κριτική στο σύστημα διδασκαλίας της αρχαίας ελληνικής γλώσσας και όχι βέβαια στα επιτεύγματα της.

Στην δεύτερη κατηγορία μπορούμε να εντάξουμε τους διαπρεπείς νομικούς της εποχής, Κ. Τριανταφυλλόπουλο, Α. Λιτζερόπουλο, Γ. Κασιμάτη και Α. Σβώλο[29], οι οποίοι έδωσαν έμφαση στην συνταγματική προστασία της επιστημονικής έρευνας, η οποία πρέπει να είναι ελεύθερη, ενώ κατέθεσαν ότι είναι αδιανόητη πειθαρχική δίωξη ακαδημαϊκού δασκάλου για τις επιστημονικές του θέσεις[30]. Μάλιστα ο Α. Λιτζερόπουλος προχωρώντας περισσότερο, προσπάθησε να αποσαφηνίσει τα καθήκοντα και τις υποχρεώσεις των πανεπιστημιακών δασκάλων, τονίζοντας ότι η διδασκαλία δεν πρέπει να έρχεται σε σύγκρουση με ρητές απαγορευτικές διατάξεις του νόμου (λ.χ κομμουνιστική προπαγάνδα), να αποσιωπά αντίθετες επιστημονικές απόψεις και να προβαίνει σε προσωπικές αιχμές κατά συναδέλφων με τους οποίους διαφωνεί. Κάθε άλλη δέσμευση είναι ανεπίτρεπτη και προσβάλλει την ακαδημαϊκή ελευθερία[31]. Με τις απόψεις αυτές συμφώνησαν και οι καθηγητές Ν. Λούβαρης, Δ. Ζακυθηνός, Ν. Λούρος, Π. Κόκκαλης, Δ. Χόνδρος, Τ. Καραντάσης, Λ. Ζέρβας, και Ν. Κριτικός[32].

Ανάμεσα στους πολιτικούς πρέπει να ξεχωρίσουμε τις καταθέσεις των τ. πρωθυπουργών Θ. Σοφούλη και Γ. Καφαντάρη, των τ. υπουργών Γ. Παπανδρέου, Α. Μυλωνά και Φ. Δραγούμη και του Α. Διομήδη, διοικητή της τράπεζας της Ελλάδας.

Οι πολιτικοί έδειξαν να είναι γνώστες του έργου του Κακριδή και να έχουν συνείδηση του ευρύτερου χαρακτήρα που είχε προσλάβει η σύγκρουση. Ως εκ τούτου, εκλάμβαναν την στάση τους απέναντι στην αντιδικία, ως συγκεκριμένη πολιτική παρέμβαση. Μάλιστα ο Γ. Παπανδρέου χαρακτήρισε την στάση των διωκτών μεροληπτική και τη δίωξη «μεσαιωνική και βάρβαρος»[33], ενώ έκλεισε την κατάθεσή του γράφοντας ότι σήμερα κατ’ επίφαση κρίνεται ο Ι. Κακριδής «κατ’ουσίαν κρίνεται ο πνευματικός πολιτισμός της Ελλάδος»[34]. Στην ίδια υπερασπιστική γραμμή κινήθηκαν και προσωπικότητες των γραμμάτων[35] όπως οι Κ. Δημαράς, Γ. Θεοτοκάς, Θ. Σταύρου και Β. Τατάκης, ενώ υπομνήματα φοιτητών, πτυχιούχων και φιλολόγων, μαθητών του Κακριδή, κατέρριπταν την κατηγορία περί της προπαγανδιστικού χαρακτήρα της διδασκαλίας του και περί δήθεν εκβιαστικής επιβολής των γλωσσικών του απόψεων[36].

Τέλος η διαδικασία ολοκληρώθηκε με την εξαιρετικά αναλυτική και πλήρη σαραντασέλιδη απολογία του Ι. Κακριδή που συνοδεύτηκε και από νομικά άρτιο υπόμνημα των συνηγόρων του.

Η υπ’ αριθμ. 8/24-7-1942 απόφαση του πειθαρχικού συμβουλίου[37] που κατέληξε στην ποινή της δίμηνης προσωρινής απόλυσης του, ξεκίνησε από την διαπίστωση ότι επειδή η παιδεία βρίσκεται υπό την εποπτεία του κράτους (άρθρο 16 του Συντάγματος του 1911) η ελευθερία της έκφρασης του πανεπιστημιακού δεν μπορεί να είναι απόλυτη καθώς για τα πνευματικά και εκπαιδευτικά ζητήματα του πανεπιστημίου υπεύθυνη είναι η γενική συνέλευση των καθηγητών που ορίζει τα καθήκοντα του κάθε πανεπιστημιακού.

Στην συνέχεια, αν και απάλλαξε τον Κακριδή από τη μομφή ότι είχε την πρόθεση να κλονίσει τις αξίες του αρχαίου πολιτισμού αποδίδοντας την κατηγορία σε παρανόηση, δεν του αναγνώρισε το δικαίωμα να εισάγει νεωτερισμούς στην γλώσσα, διότι η επιλογή και οι κανόνες χρήσης της γλώσσας ανήκουν στην αρμοδιότητα του κράτους και ως εκ τούτου ο πανεπιστημιακός υποχρεούται να ακολουθεί την επίσημη γλώσσα και να μην διδάσκει απόψεις που την υπονομεύουν. Η απόφαση κατέληξε στην διαπίστωση ότι η διδασκαλία που εισάγει καινοφανείς γλωσσικές απόψεις και ταυτόχρονα υποχρεώνει στην εκμάθησή τους από τους φοιτητές, θέτει σε κίνδυνο τη νεολαία.

4. Σύμφωνα με την πορεία της υπόθεσης όπως την διαγράψαμε με την παραπάνω περιγραφή είναι προφανές ότι η δίωξη του Ι. Κακριδή αποτέλεσε για την εποχή εμβληματική περίπτωση σύγκρουσης μεταξύ δύο εκ διαμέτρου αντίθετων αντιλήψεων όχι μόνο για την γλώσσα και την μορφή της -αυτό ίσως αποτέλεσε μόνο την αφορμή- αλλά κυρίως για την σχέση των νέων Ελλήνων με τον αρχαίο κόσμο και τις αξίες του. Η αμφίθυμη σχέση των νεοελλήνων με την καταγωγή και εντέλει με την ταυτότητά τους, οργανώθηκε ιστορικά μέσα από τα αιτήματα για την δημιουργία εθνικού κράτους και συνάντησε τα γεωγραφικά και ιδεολογικά της όρια μετά την κατάρρευση της «Μεγάλης Ιδέας». Το εκσυγχρονιστικό πρόταγμα της νεόκοπης αστικής τάξης που εκφράστηκε πολιτικά από την βενιζελική παράταξη, βρήκε στο γλωσσικό ζήτημα, το προνομιακό πεδίο για να ξεκαθαρίσει τους λογαριασμούς του με τις συντηρητικές δυνάμεις που είχαν γαντζωθεί κυριολεκτικά σε μια άγονη προγονοπληξία και μια εμμονή στην καθαρότητα μιας τεχνητής γλώσσας. Δεν είναι επομένως τυχαίο ότι τα περισσότερα βέλη των κατηγόρων του Κακριδή δεν αφορούσαν τόσο στους γλωσσικούς του νεωτερισμούς αλλά περισσότερο στην έλλειψη σεβασμού του προς τον αρχαίο πολιτισμό που για τους ίδιους ταυτιζόταν με το απόλυτη προσήλωση στους τύπους της αρχαιοελληνικής. Από την πλευρά του, ο Κακριδής επεδίωκε την επανατοποθέτηση των νεοελλήνων απέναντι στους αρχαίους, στάση που συνίστατο στην προσοικοίωση με το πνεύμα τους και όχι στην απλή αναπαραγωγή των τύπων μιας γλώσσας.

Επιπλέον όπως φάνηκε και από τις υπερασπιστικές καταθέσεις, η σύγκρουση γύρω από το γλωσσικό ανέδειξε βαθύτερες διαφωνίες γύρω από το ρόλο της εκπαίδευσης, την θέση του πανεπιστημιακού απέναντι στα πνευματικά ζητήματα και κυρίως τα όρια της ακαδημαϊκής του ελευθερίας εντός ενός πανεπιστημίου που ακόμα δεν έχει κατακτήσει την αυτονομία και την αυτοδιοίκησή του[38].

5. Η υπόθεση, όπως ήταν αναμενόμενο, οδηγήθηκε ενώπιον της ολομέλειας του ΣτΕ[39] -υπό την Προεδρία του αείμνηστου αντιπροέδρου Π. Πουλίτσα, κωλυόμενου του Προέδρου- με βασικούς λόγους ακυρώσεως της πειθαρχικής απόφασης ότι καταλογίστηκαν στον Ι. Κακριδή πειθαρχικές παραβάσεις που δεν ανάγονται σε διοικητικό καθήκον, αλλά στο επιστημονικό και διδακτικό του έργο που απολαμβάνει συνταγματικής προστασίας, ενώ η χρήση της δημοτικής στην πανεπιστημιακή διδασκαλία είναι νόμιμη με το ορθογραφικό και τονικό σύστημα που θα επιλέξει ο χρήστης της. Οι άλλοι λόγοι αφορούσαν σε παραβιάσεις της διαδικασίας, όπως η απαγόρευση της προφορικής εξέτασης των μαρτύρων ενώπιον του πειθαρχικού Συμβουλίου και η παράνομη απόρριψη των αιτήσεων εξαιρέσεως των Γ. Μπαλή και Ν. Εξαρχόπουλου. Δεν θα αναφερθούμε στις απορριπτικές σκέψεις του Δικαστηρίου για τους διαδικαστικούς λόγους ακύρωσης, αλλά θα περιοριστούμε στην θέση που πήρε στα ουσιαστικά επιχειρήματα του αιτούντος.

Καταρχήν, το δικαστήριο έχοντας ως νομική βάση το άρθρο 107 του Συντάγματος του 1911[40] που κατοχύρωνε ως επίσημη γλώσσα αυτή στην οποία συντάσσονται τα δημόσια έγγραφα, συνάγει την έννομη συνέπεια ότι η επίσημη γλώσσα είναι υποχρεωτική, όχι μόνο για την δημόσια διοίκηση αλλά και για την εκπαίδευση. Για να τεκμηριώσει περαιτέρω την άποψη αυτή παραθέτει αυτούσιο τμήμα της ομιλίας του Ε. Βενιζέλου κατά την αναθεώρηση του Συντάγματος του 1864. Ο Βενιζέλος μολονότι διαφοροποιεί τους πανεπιστημιακούς δασκάλους από τους δημοσίους υπαλλήλους, ειδικά στα γλωσσικά ζητήματα δεν τους αναγνωρίζει την ελευθερία να ασκούν κριτική, -ακόμα και εκτός υπηρεσίας-, στην επίσημη γλώσσα, πόσο μάλλον να μην την χρησιμοποιούν στην διδασκαλία[41]. Η άποψη αυτή, κατά την απόφαση, θεμελιώνεται και στην θεωρία του Συνταγματικού δικαίου της εποχής, δεδομένου ότι ο Ν.Ν. Σαρίπολος είχε υποστηρίξει[42] ότι οι λειτουργοί της εκπαίδευσης, -αδιαφοροποίητα αν πρόκειται για πανεπιστημιακούς ή μη- έχουν πρόσθετο καθήκον, (που δεν το έχουν όλοι οι δημόσιοι υπάλληλοι εκτός υπηρεσίας), να χρησιμοποιούν την επίσημη γλώσσα και να μην την αμφισβητούν υπό οποιαδήποτε εκδοχή. Συνεπώς η χρήση και η διδασκαλία μορφών της γλώσσας πέραν της επισήμου, ακόμα και αν δεν απαγορεύεται ρητά από το νόμο, συνιστά πειθαρχικό αδίκημα.

Το δεύτερο επιχείρημα της απόφασης αφορά στα όρια της προστατευμένης από το Σύνταγμα ελευθερίας της πανεπιστημιακής διδασκαλίας. Η ελευθερία αυτή δεν μπορεί να επεκταθεί στη χρήση και στη γραφή της γλώσσας, διότι τα ζητήματα αυτά ρυθμίζονται από το νόμο, ο οποίος, εν προκειμένω, αποτελεί ακραίο όριο της ελευθερίας της διδασκαλίας. Και επιπρόσθετα, κατά την απόφαση, η ελευθερία δεν θα μπορούσε να περιλαμβάνει την επιβολή των γλωσσικών απόψεων του πανεπιστημιακού στους φοιτητές του, εκμεταλλευόμενος το κύρος της θέσης του και την απειρία τους.

Με τα δύο αυτά επιχειρήματα η απόφαση, κατά πλειοψηφία, απέρριψε τους ουσιαστικούς λόγους ακυρώσεως του αιτούντος. Την περίοδο έκδοσης της απόφασης δεν υπήρχε υποχρέωση παράθεσης και της μειοψηφούσας γνώμης, ούτε καν αναφορά σε αυτήν. Ωστόσο, μια έρευνα στα πρακτικά της διάσκεψης αποκαλύπτει ότι υπήρχε όντως μειοψηφία[43], όπου οι μειοψηφούντες τεκμηριώνουν ότι υπήρχε ζήτημα κακής συνθέσεως του πειθαρχικού λόγω προηγούμενης έχθρας του Εξαρχόπουλου με τον Κακριδή, και ως προς την ουσία, ότι η ελευθερία της πανεπιστημιακής διδασκαλίας καλύπτεται από το γενικό τεκμήριο, εν αμφιβολία υπέρ της ελευθερίας, το οποίο συνιστά θεμελιώδη αρχή ενός φιλελεύθερου πολιτεύματος. Συνεπώς, κατά την μειοψηφία, δεν μπορεί να συναχθεί εξ’ αντιδιαστολής απαγόρευση της χρήσης της δημοτικής στην ανώτατη εκπαίδευση όταν αυτή επιτρέπεται στην δημοτική και εν μέρει στη μέση εκπαίδευση. Εφόσον δεν υπάρχει ρητή απαγόρευση, η ελευθερία της πανεπιστημιακής διδασκαλίας καλύπτει και την επιλογή της γλώσσας και συνεπώς δεν μπορεί να θεμελιωθεί πειθαρχικό αδίκημα, λόγω της μη χρήσης της επίσημης γλώσσας.

Επιπλέον, κατά την μειοψηφία, η επίκληση του άρθρου 107 του Συντάγματος του 1911 που αναφέρεται σε επίσημη γλώσσα δεν μπορεί να θεμελιώσει επιχείρημα υπέρ της καθαρεύουσας δεδομένου ότι, από την ψήφιση της διάταξης έχει μεσολαβήσει α) η εισαγωγή της δημοτικής στην στοιχειώδη και μέση εκπαίδευση β) η έλλειψη παρόμοιου άρθρου στο Σύνταγμα του 1927 γ) η δημιουργία κρατικής επιτροπής για την δημιουργία γραμματικής της δημοτικής (1938) προς εκπαιδευτική χρήση δ) η επικράτηση της δημοτικής στην συνείδηση μεγάλης μερίδας του πνευματικού κόσμου και του έθνους. Όλοι αυτοί οι παράγοντες επηρεάζουν την ερμηνεία του άρθρου 107, μειώνουν την κανονιστική του εμβέλεια και καθιστούν προβληματική την συναγωγή ερμηνευτικών συμπερασμάτων περί δήθεν υποχρεωτικής χρήσης της καθαρεύουσας σε κάθε εκπαιδευτική πανεπιστημιακή δραστηριότητα.

Ως προς την απλοποίηση του ορθογραφικού και τονικού συστήματος της δημοτικής, η μειοψηφία θεωρεί ότι δεν θα μπορούσε να συνιστά πειθαρχικό αδίκημα, διότι είναι μια καινοτόμος άποψη που έχει υποστηριχθεί κατά το παρελθόν και μπορεί κανείς να την αντικρούσει μόνο σε επιστημονικό επίπεδο. Επιπλέον ο καθηγητής θεμιτά επιδιώκει να επηρεάσει τους φοιτητές με τις απόψεις του, διότι αυτό απορρέει από την φύση των καθηκόντων που ασκεί, εξαιρουμένης της προσπάθειας εξαναγκασμού τους, γεγονός που εν προκειμένω, δεν αποδείχθηκε. Σε κάθε περίπτωση οι μειοψηφούντες συντάχθηκαν με την γνώμη του μειοψηφούντος στο πειθαρχικό Συμβούλιο, και εν τω μεταξύ μακαρίτη, Προέδρου του ΣτΕ Π. Τριανταφυλλάκου, ότι το όλο ζήτημα ανάγεται καθαρώς στην επιστημονική δράση του Ι. Κακριδή, η οποία είναι δεκτική ακόμα και οξείας κριτικής, όχι όμως πειθαρχικών ή άλλου είδους κυρώσεων. Είναι προφανές ότι οι πρωτοποριακές, για την εποχή τους, απόψεις της μειοψηφίας θα ήταν δύσκολο να γίνουν δεκτές εντός ενός κρατικά ελεγχόμενου πανεπιστημίου[44] και ενός πνευματικού κλίματος έντονα διχασμένου.

6. Αν επιχειρήσουμε μια γενική αποτίμηση της απόφασης, εντάσσοντάς την στο προβληματισμό της εποχής, θα λέγαμε ότι οι σκέψεις του δικαστηρίου επιβαρύνθηκαν από τις έντονες και μακροχρόνιες φορτίσεις του γλωσσικού ζητήματος που δεν επέτρεψαν στους δικαστές να ελέγξουν την αντιδικία με κριτήρια που να αντλούνται από την φύση των πανεπιστημιακών καθηκόντων και τα αντίστοιχα δικαιώματα που τα πλαισιώνουν. Είναι σαφές ότι ούτε στο Σύνταγμα του 1911, ούτε στα προγενέστερα Συντάγματα (1844, 1864) υπάρχουν ρητές αναφορές στην ακαδημαϊκή ελευθερία. Αντίθετα στο Σύνταγμα του 1927 θεσπίζεται διάταξη που κατοχυρώνει ρητά την ελευθερία επιστήμης, τέχνης και διδασκαλίας[45]. Μετά την κατάργηση του Συντάγματος του 1927[46], το βάρος της ιδιαιτερότητας της πανεπιστημιακής διδασκαλίας το σήκωνε το δικαίωμα στην ελευθερία της έκφρασης σε συνδυασμό με τις ρυθμίσεις του δικαίου των δημοσίων υπαλλήλων. Ο πανεπιστημιακός θεωρούνταν ειδική κατηγορία δημοσίου υπαλλήλου, ο οποίος απολάμβανε μεγαλύτερα περιθώρια ελευθερίας στην έκφραση γνώμης για επιστημονικά ζητήματα της αρμοδιότητάς του[47]. Σε κάθε περίπτωση ο πανεπιστημιακός δάσκαλος δεν υφίσταντο ιεραρχικό έλεγχο για ζητήματα που εντάσσονταν στον πυρήνα της ακαδημαϊκής του δραστηριότητας και ως εκ τούτου δεν θα μπορούσε να υπέχει και πειθαρχικές ευθύνες για απόψεις που θα διατύπωνε στον ίδιο κύκλο θεμάτων.

Μέσα από το πρίσμα της παραπάνω θέσης που είχε δεχθεί το δικαστήριο σε προγενέστερη απόφασή του[48], κλήθηκε να αντιμετωπίσει τη πειθαρχική δίωξη που είχε πλέον ως επίκεντρο το γλωσσικό ζήτημα και όχι οποιοδήποτε επιστημονικό ζήτημα. Αυτή η ιδιαιτερότητα οδήγησε το δικαστήριο σε αλλαγή στάσης και στην υιοθέτηση μιας καινοφανούς διάκρισης μεταξύ επιστημονικών και μη επιστημονικών ζητημάτων, και στην αναγνώριση ότι ο πανεπιστημιακός υπέχει πρόσθετες υποχρεώσεις έναντι του πανεπιστημίου και της κοινωνίας λόγω της θέσης του, υποχρεώσεις που οδηγούν στον περιορισμό της ακαδημαϊκής του ελευθερίας.

Η επιλογή του δικαστηρίου να συμμεριστεί τις απόψεις των κατηγόρων του Κακριδή βασίστηκε σε μια επιστημονικά ασύστατη παραδοχή. Το ΣτΕ έκρινε ότι η χρήση ενός συγκεκριμένου γλωσσικού τύπου, εν προκειμένου της δημοτικής, δεν απόκειται στην διακριτική ευχέρεια του πανεπιστημιακού, ούτε καλύπτεται από την ελευθερία της διδασκαλίας. Το δικαστήριο θεώρησε ότι η γλώσσα είναι ένας εξωτερικός τύπος, μία αυτονόητη εξωτερική συνθήκη, η οποία επιβάλλεται από το νομοθέτη, ενώ οι όποιες επιστημονικές απόψεις υποστηρίζει ο πανεπιστημιακός δεν μπορούν να αφορούν σε μεταβολές στην μορφή και την χρήση της γλώσσας. Ουσιαστικά τα γλωσσικά θέματα αποτελούν κυρίαρχες κρατικές επιλογές, επιστημονικά και διοικητικά ανέλεγκτες, δίκην κυβερνητικών πράξεων. Με τον τρόπο αυτό, το γλωσσικό ζήτημα εξαιρείται από τον επιστημονικό διάλογο, καθώς δεν συνιστά αντικείμενο επιστημονικής διαπραγμάτευσης και επομένως δεν αποτελεί και πεδίο ανάπτυξης των ακαδημαϊκών ενδιαφερόντων ενός πανεπιστημιακού δασκάλου. Εξαιτίας αυτού του λόγου, υιοθετήθηκε από το δικαστήριο η εντελώς παράδοξη θέση να αναγνωρίζεται στους δημοσίους υπαλλήλους εν γένει η δυνατότητα να χρησιμοποιούν εκτός υπηρεσίας την γλώσσα της αρεσκείας τους, όχι όμως και στους λειτουργούς της εκπαίδευσης, στους οποίους απαγορεύεται και η απλή κριτική στην επίσημη γλώσσα, διότι συγκρούεται με τα καθήκοντά τους.

Είναι προφανές ότι η άποψη αυτή του ΣτΕ παραγνωρίζει ότι η επιλογή της γλώσσας για ένα διακεκριμένο καθηγητή της φιλολογίας αποτελεί συστατικό στοιχείο της ίδιας του της επιστημονικής ταυτότητας και δεν είναι απλώς εξωτερικός τύπος, ούτε μια μορφή διατύπωσης των απόψεων του ανάμεσα στις πολλές που θα μπορούσε να επιλέξει. Η γλώσσα είναι ο ίδιος ο πυρήνας των επιστημονικών του θέσεων σε άρρηκτη ενότητα με το περιεχόμενο των απόψεών του και όταν αυτή περιορίζεται, τότε θίγεται και ο ίδιος ο πυρήνας του δικαιώματος της διδασκαλίας[49].

Παρόμοιο σχόλιο θα μπορούσαμε να κάνουμε και για την δεύτερη κατηγορία που αφορά στην ανεπίτρεπτη επιρροή, κατά το δικαστήριο, που ασκούσε ο Κακριδής στους φοιτητές του, θέλοντας να επιβάλλει δήθεν τις γλωσσικές του απόψεις. Εδώ το ΣτΕ θεωρεί ως πειθαρχικό παράπτωμα, δραστηριότητα που ανήκει στις βασικές υποχρεώσεις ενός πανεπιστημιακού δασκάλου. Η απαγόρευση να μεταδίδει ο πανεπιστημιακός τις απόψεις του, μέσω της διδασκαλίας, όταν οι τελευταίες θεωρούνται καινοτόμες, συνιστά άμεση προσβολή της ακαδημαϊκής ελευθερίας και υποτιμά τις κριτικές ικανότητες των φοιτητών, υποβιβάζοντάς τους σε παθητικούς δέκτες προπαγάνδας. Όπως εύστοχα σημείωνε η μειοψηφία, ο ρόλος του πανεπιστημιακού δασκάλου είναι να μετέχει στον επιστημονικό διάλογο και να προσπαθεί να πείσει για την αξία των απόψεών του[50].

7. Η απόφαση ΣτΕ 355/1943 αποτελεί μια σαφή αναδίπλωση, επί το συντηρητικότερο, όσων είχε αποδεχθεί η προηγούμενη απόφαση του δικαστηρίου[51], υπό τις ευνοϊκότερες προϋποθέσεις του Συντάγματος του 1927. Η τάση της αμφισβήτησης των ορίων της ακαδημαϊκής ελευθερίας και της αντιμετώπισης των πανεπιστημιακών ως δημοσίων υπαλλήλων θα συνεχιστεί τουλάχιστον μέχρι την μεταπολίτευση και το Σύνταγμα του 1975, που αποκατέστησε τα χαρακτηριστικά ενός σύγχρονου φιλελεύθερου κράτους.

---

Αν από την νομική παράδοση που μας κληροδότησε η νεωτερικότητα υπάρχει ένας μύθος που γνωρίζει καθολική αποδοχή και συνδέεται με μια οικουμενική προσδοκία, αυτός αφορά στην επικράτηση της ιδέας ότι τα δικαιώματα αποτελούν μια πανανθρώπινη αξία που διαπερνά πολιτισμούς, εποχές, ιδεολογίες, κοινωνικά και πολιτικά συστήματα και αγγίζει όλους τους ανθρώπους απανταχού της γης χωρίς ιστορικούς ή άλλους προσδιορισμούς.

Η ιδέα αυτή μάλιστα εμφανίζεται στις μέρες μας τόσο ισχυρή ώστε να ξεχνάμε ότι από τότε που τα δικαιώματα διακηρύχθηκαν και αποτέλεσαν σημαίνουσες πολιτικές διεκδικήσεις (18^ος αιώνας) μέχρι τότε που απέκτησαν απτή νομική υπόσταση (20ος αιώνας), το ιστορικό των παραβιάσεών τους είναι εξίσου εντυπωσιακό. Σε καμία ίσως ιστορική περίοδο η ανθρώπινη ζωή δεν ευτελίστηκε τόσο οργανωμένα και προγραμματικά, όσο την περίοδο του σταλινισμού και του ναζισμού. Ωστόσο το τέρμα του ίδιου αιώνα σημαδεύτηκε από την ολοκληρωτική επικράτηση των δικαιωμάτων ως αξεπέραστου διανοητικού ορίζοντα αλλά και ως προσχήματος άσκησης διεθνούς πολιτικής.

Ενώ άλλα νεωτερικά προτάγματα, όπως της συνεχούς προόδου, της κυριαρχίας πάνω στη φύση και της επικράτησης της επιστήμης έχουν κλονιστεί από την κριτική στον ορθό λόγο και τα γεγονότα, ο λόγος των δικαιωμάτων διατηρεί συνοχή, αξιώνει οικουμενικότητα και θεωρείται αδιαπραγμάτευτος, δίκην λαϊκού μύθου που έρχεται από τα βάθη των αιώνων και αντιστοιχεί σε ανθρωπολογικές σταθερές. Έτσι τείνουμε να ξεχνάμε, ότι τα δικαιώματα θεμελιώνονται στον ανθρώπινο λόγο και όχι στην φύση ή την ιδιότητα του ανθρώπου.

Όποιος σήμερα αμφισβητήσει τα ανθρώπινα δικαιώματα ή επιχειρήσει να τα αποσυνδέσει από τον ανθρωπισμό, αντιμετωπίζεται με αυτονόητη δυσπιστία. Όπως κάθε λόγος που φετιχοποιείται, -ως έκφραση, εν προκειμένω, της παράδοσης του φυσικού δικαίου-, έτσι και ο λόγος για τα δικαιώματα συνδέεται με μια εσχατολογία θεολογικού τύπου, μολονότι ο νομικός θετικισμός συνέβαλε στην απορρόφηση της δικαιοσύνης από διαδικαστικές και τυποκρατικές έννοιες και ενσωμάτωσε τα δικαιώματα στα σύγχρονα Συντάγματα. Η ένταση που υπάρχει μεταξύ των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ή συνταγματικών δικαιωμάτων υποδηλώνει μια καταγωγική διαφορά. Η αναγνώριση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων έχει ως θεμέλιο μια ηθική αξίωση, την οποία οι άνθρωποι εγείρουν έναντι άλλων ανθρώπων και της κρατικής εξουσίας, ανεξαρτήτως αν η αξίωση αυτή αναγνωρίζεται και από το θετικό δίκαιο[2]. Η ρητορική ένταση και ο διακηρυκτικός χαρακτήρας που συχνά συνοδεύει τις αναφορές στα ανθρώπινα δικαιώματα είναι στοιχείο της φύσης τους, αλλά και της ικανότητάς τους να ξεπερνούν τα όρια που τους θέτει το θετικό δίκαιο, αλλά και οι ιστορικές ιδιαιτερότητες. Ενώ τα συνταγματικά δικαιώματα είναι δικαιώματα που γεννούν αξιώσεις εντός μιας εθνικής -κατά κύριο λόγο- έννομης τάξης, τα ανθρώπινα δικαιώματα αιωρούνται στο διεθνές πεδίο ζητώντας δικαίωση.

Η ένταξη των δικαιωμάτων στις έννομες τάξεις και άρα στον εφήμερο χαρακτήρα των κρατικών ρυθμίσεων, η εκνομίκευση με άλλα λόγια των δικαιωμάτων αν και ακολούθησε την ανάδυση του ατομισμού και την ανθρωπολογία του νομικού ουμανισμού που επικράτησε σε μια συγκεκριμένη ιστορική περίοδο, επανέρχεται σήμερα ως σχεδόν υπερβατική και απόλυτη αξία πλήρως ανεξάρτητη από την ιστορία. Αγνοείται έτσι ότι τα ηθικώς θεμελιωμένα ανθρώπινα δικαιώματα μετασχηματίστηκαν σε δικαιώματα του πολίτη και απέκτησαν δικαιϊκή μορφή μέσα σε ιστορικά κρατικά μορφώματα (έθνη-κράτη).

Δεν θα ήταν, λοιπόν, κακόπιστος εκείνος που θα εντόπιζε αυτή την βασική αντίφαση, χωρίς βέβαια αυτό να σημαίνει ότι η αμφισβήτηση του ανιστορικού οικουμενισμού των φιλελεύθερων δικαιωμάτων πρέπει να οδηγήσει στην πλήρη άρνησή τους. Είναι αναμφίβολο ότι τα ανθρώπινα δικαιώματα αποτέλεσαν και αποτελούν ένα σημαντικό θεμέλιο της ανθρώπινης χειραφέτησης και η κριτική που τους έχει ασκηθεί ιστορικά, προέρχεται, είτε από τους αρνητές του διαφωτισμού που στιγμάτιζαν τον αφηρημένο χαρακτήρα τους (Burke), είτε από εκείνους που τονίζανε την ανεπάρκειά τους και την συγκάλυψη που προσφέρουν στην άσκηση της εξουσίας στο πλαίσιο μια ταξικής και καταπιεστικής κοινωνίας (Marx).

Επιπλέον, στη σύγχρονη κοινωνική θεωρία η κριτική αυτή συνεχίστηκε στο βαθμό που η αμφισβήτηση της ενότητας του υποκειμένου -βασικού θεμελίου του δικαιώματος- οργανώθηκε τόσο γύρω από την ψυχαναλυτική βεβαιότητα της αδυναμίας να ελεγχθεί ένα λειψό και διχασμένο εγώ (Freud, Lacan), όσο και μέσα από τις θεωρίες της αποδόμησης (Foucault, Derrida) που αρνούνται την ενότητα του υποκείμενο και την ικανότητά του να γνωρίζει και να συγκροτείται αυτόνομα ενώ το αντικαθιστούν από το σύστημα/κείμενο ή την γλώσσα και τις πρακτικές εξουσίασης. Όλες αυτές οι θεωρήσεις που συνέβαλαν στην αποδόμηση και απομυθοποίηση του υποκειμένου, το βλέπουν να επανέρχεται θριαμβευτικά μέσω της αναγέννησης της πολιτικής φιλοσοφίας (Dworkin, Rawls) και μέσω των θεωριών της ταυτότητας στις σύγχρονες πολυπολιτισμικές κοινωνίες.

Είναι προφανές ότι η σύγχρονη επίκληση των δικαιωμάτων θέτει νέα ζητήματα και υπακούει σε καινούργιες ανάγκες, αν συμφωνήσουμε βέβαια ότι η ιστορία δεν τελειώνει με την παγκόσμια αποδοχή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Μάλιστα θα λέγαμε ότι στην έννοια των ανθρωπίνων δικαιωμάτων ενυπάρχει ένα οικουμενικό αίτημα ισχύος, σε αντίθεση με τις περιορισμένες αξιώσεις των δικαιωμάτων του πολίτη που αναφέρονται σε μια συγκεκριμένη κρατική έννομη τάξη.

Ωστόσο, ο οικουμενισμός αυτός θα μπορεί να είναι συμβατός με την μεγάλη ποικιλία τρόπων ζωής και πολιτισμών μόνο όταν περιλαμβάνει τις ελάχιστες προϋποθέσεις που είναι κοινές σε όλους για το τι είναι δίκαιο. Η διάκριση ανθρωπίνων δικαιωμάτων και δικαιωμάτων του πολίτη αποκτά πρακτικές διαστάσεις και συχνά ένταση όταν έχουμε να υπερασπιστούμε τα δικαιώματα προσώπων (πρόσφυγες, μετανάστες), τα οποία, αν και δεν ανήκουν στην κατηγορία των πολιτών εγείρουν εύλογες ηθικές αξιώσεις προστασίας.

Τα ζητήματα αυτά χαρακτηρίζονται από μια διαρκή επικαιρότητα, ενώ σήμερα προσλαμβάνουν αυξημένο ενδιαφέρον και λόγω των μετακινήσεων οικονομικών μεταναστών από τον τρίτο κόσμο προς τη δύση. Επιπλέον, η αναγέννηση του ενδιαφέροντος για τα δικαιώματα στην συγκυρία των σαράντα τελευταίων χρόνων, ενισχύθηκε και από δύο νέα ιστορικά και κοινωνικά φαινόμενα. Σύμφωνα με το πρώτο, τα δικαιώματα χρησιμοποιήθηκαν ως όπλα αντίστασης στην κρατική παντοδυναμία που έλαβε βάρβαρες διαστάσεις στα κομμουνιστικά καθεστώτα της ανατολικής Ευρώπης και στα ανελεύθερα καθεστώτα του τρίτου κόσμου. Η καταξίωσή τους ήλθε από το γεγονός ότι και στις δύο περιπτώσεις τα δικαιώματα συνέβαλαν στην ιδεολογική προετοιμασία για την αλλαγή των καθεστώτων στο βαθμό που αποτελούσαν ένα ισχυρό θεμέλιο μιας εναλλακτικής κοινωνικής οργάνωσης.

Το δεύτερο στοιχείο που παρατηρείται στις δυτικές κοινωνίες δεν αφορά μόνο στην ενίσχυση της αυτονομίας του ατόμου και στην τοποθέτησή του στο κέντρο της κοινωνικής και πολιτικής οργάνωσης, αλλά συνδέεται με την απελευθέρωση της ανθρώπινης επιθυμίας. Η εκπλήρωση της επιθυμίας δεν συνδέεται αποκλειστικά με την ικανοποίηση συνεχώς ανανεούμενων αναγκών στο πνεύμα ενός καταναλωτικού ηδονισμού, αλλά αγγίζει τα ίδια τα θεμέλια της δημοκρατικής ιδέας. Γνωρίζουμε από την κλασσική θεωρία των αρχαίων (Αριστοτέλης) ότι η δημοκρατική ιδέα -εκτός από τις διαδικαστικές εγγυήσεις της δημοκρατικής απόφασης (αρχή της πλειοψηφίας, έλεγχος)- προϋποθέτει το φρόνιμα και την αρετή των πολιτών. Αυτή όμως η ιδέα υπονομεύεται από τις εγωιστικές στρατηγικές των ατόμων που αναζητούν τη μεγιστοποίηση των συμφερόντων τους, αδιαφορούν για τις συνέπειες προς τον συνάνθρωπο -αδυνατίζοντας έτσι τον κοινωνικό δεσμό της αμοιβαίας εμπιστοσύνης- και τελικά αντικαθιστούν τα καθήκοντα (πατρίδα, κοινότητα) με τα δικαιώματα. Μια κοινωνία ιδιωτών χωρίς αναφορές σε μια συγκροτημένη συλλογική ταυτότητα, που ομνύει στην απεριόριστη επιθυμία για αυτοπραγμάτωση, αδιαφορεί για τις ανάγκες του διπλανού και έχει χάσει κάθε αίσθηση γενικού συμφέροντος, οδηγείται αναπόφευκτα σε μια πολιτική απάθεια.

Γνωρίζουμε ότι η συρρίκνωση της δημοκρατίας σε ένα αυστηρά διαδικαστικό πλαίσιο, αφενός νομιμοποίησε την αντίληψη ότι η δημοκρατία είναι ένας μηχανισμός ανάλογος με την αγορά όπου οι πολίτες είναι καταναλωτές και οι πολιτικοί επιχειρηματίες και αφετέρου πρόταξε την ελευθερία του ατόμου έναντι των αναγκών ισότητας, αλληλεγγύης και ηθικής δέσμευσης απέναντι στον άλλο (Levinas).

Σύμφωνα, λοιπόν, με τα παραπάνω δεν απέχει πολύ από την πραγματικότητα η διαπίστωση ότι «ένα υπερ-κινητικό άτομο, προικισμένο με δικαιώματα και επιθυμίες, αλλά χωρίς δεσμούς και εντάξεις, χωρίς καθήκοντα ή υποχρεώσεις, στερημένο από κάθε αίσθηση υπευθυνότητας, με μοναδικό κίνητρο τη μεγιστοποίηση των συμφερόντων του, αυτό το άτομο δεν είναι πολίτης»[3]. Επειδή ακριβώς η ιδιότητα του πολίτη συνδέεται και με συλλογικές υποχρεώσεις απέναντι στην πολιτεία, η επιμονή στα δικαιώματα του ανθρώπου έχει έναν «αντιπολιτικό τόνο»[4], καθώς αδυνατίζει το δεσμό του πολίτη-πολιτείας. Και οι δύο αυτές ιστορικές τάσεις νομιμοποιούνται στο όνομα των δικαιωμάτων του ανθρώπου.

II. Το πεδίο όμως όπου η επίκληση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων αποτέλεσε διαρκές επιχείρημα και κριτική για τη στάση των κρατών απέναντι στους πολίτες τους είναι αυτό των διεθνών σχέσεων.

Αν τα συνταγματικά δικαιώματα του νομικού θετικισμού και η ιδέα περί κοινωνίας του 19^ου αιώνα διαδέχθηκαν τα φυσικά δικαιώματα και τον αφηρημένο ανθρωπισμό του 18^ου αιώνα, τα ανθρώπινα δικαιώματα εμφανίζονται στη διεθνή σκηνή σχετικά πρόσφατα, μόλις μετά τον δεύτερο παγκόσμιο πόλεμο[5]. Μετά τις δίκες της Νυρεμβέργης και του Τόκιο, ο Χάρτης του ΟΗΕ συνοδεύτηκε από την Οικουμενική Διακήρυξη των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (1948). Με άξονα τα θεμελιώδη αυτά κείμενα, η διεθνής κοινότητα, πάντα με επίκεντρο την προστασία των δικαιωμάτων, παρήγαγε εκατοντάδες συνθήκες, συμβάσεις, διακηρύξεις, με πιο σημαντική περιφερειακή Σύμβαση αυτή του Συμβουλίου της Ευρώπης.

Είναι σαφές ότι η διεθνής κοινότητα στην προσπάθειά της να υιοθετήσει ένα νέο διεθνές πρότυπο που να είναι απαλλαγμένο από τις φρικαλεότητες του δευτέρου παγκοσμίου πολέμου και του δόγματος της κρατικής κυριαρχίας, και που, επιπλέον, να διαθέτει το συμβολικό κύρος για μια διεθνή αφύπνιση, επέλεξε τα ανθρώπινα δικαιώματα. Στα γνωσιοθεωρητικά θεμέλια αυτής της επιλογής θα μπορούσε κανείς να ανιχνεύσει μια επιστροφή στο φυσικό δίκαιο, υπό την έννοια ότι το διεθνές δίκαιο καλύπτει όλα τα κράτη και όλα τα ανθρώπινα πρόσωπα και τα δικαιώματα είναι τμήματα της ανθρώπινης κληρονομιάς, και, έτσι, στην θέση της ανθρώπινης φύσης τίθεται πλέον ένας νομικός οικουμενισμός. Βέβαια τα κράτη που υπέγραψαν αυτή τη διακήρυξη δεν πίστευαν ότι έτσι θέτουν περιορισμούς στην συμπεριφοράς τους, καθώς δεν προβλεπόταν κανένας μηχανισμός επιβολής των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

Εδώ, ωστόσο, τα πράγματα έχουν διαφοροποιηθεί σημαντικά από τότε που ο Κάντ θέτοντας τις προϋποθέσεις της παγκόσμιας ειρήνης, αναζητούσε κανονιστικές αρχές, ρυθμιστικές της συμπεριφοράς των κρατών, στη βάση μιας οικουμενικής ηθικής. Από την εποχή του μέχρι σήμερα έχει προηγηθεί η δημιουργία των εθνών κρατών που είναι η κύρια πηγή της κυριαρχίας και ο βασικός φορέας της θέσπισης και προστασίας των δικαιωμάτων και έχουν μεσολαβήσει πόλεμοι μεταξύ κρατών στη βάση της ισχύος και των γεωπολιτικών τους συμφερόντων. Εκείνο επομένως που μένει δεν μπορεί να είναι μια κανονιστική αρχή, αλλά μια συμφωνία, ένα νέο διεθνές κοινωνικό συμβόλαιο μεταξύ κρατών που δεσμεύονται να σεβαστούν τα δικαιώματα των πολιτών τους στο εσωτερικό και αναγνωρίζουν παράλληλα δικαιοδοσία σε διεθνείς οργανισμούς, διατηρώντας όμως την εθνική τους κυριαρχία. Ωστόσο, το χάσμα μεταξύ του πολίτη ενός έθνους κράτους και του ανθρώπου των οικουμενικών διακηρύξεων δεν είναι εύκολο να γεφυρωθεί.

Η μεταπολεμική περίοδος έχει αποδείξει ότι τα ανθρώπινα δικαιώματα εξακολουθούν να παραβιάζονται και να προστατεύονται κυρίως σε εθνικό επίπεδο και οι διατάξεις των εθνικών συνταγμάτων, των νόμων και των θεσμών δικαστικής προστασίας είναι περισσότερο σημαντικές από τις διεθνείς δεσμεύσεις, αν και στο πεδίο αυτό έχει σημειωθεί σημαντική πρόοδος (π.χ με την αναγνώριση της ατομικής προσφυγής στο δικαιοδοτικό όργανο της ΕΣΔΑ).

Επιπλέον η αρχή της μη επέμβασης στο εσωτερικό των κρατών δεν είναι μόνο απόρροια της εθνικής κυριαρχίας, αλλά και θεμελιώδης αρχή του ΟΗΕ, που μέχρι τις επεμβάσεις της προηγούμενης δεκαετίας σε Κόσσοβο και Ιράκ δεν νοούνταν να παραβιαστεί ούτε στο όνομα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Δεν πρέπει να ξεχνάμε, επίσης, ότι ο κανόνας της μη επέμβασης προστατεύει αδύναμα κράτη έναντι ισχυροτέρων και εγγυάται μια στοιχειώδη ισότητα στις διεθνείς σχέσεις, αφήνοντας παράλληλα περιθώρια ανάπτυξης διαπραγματεύσεων, κυρώσεων και γενικά ηπιότερων μέσων. Το νέο στοιχείο στις διεθνείς σχέσεις είναι ότι η επίκληση της προστασίας των δικαιωμάτων, μπορεί να δικαιολογήσει επεμβάσεις ισχυρών κρατών στην εθνική κυριαρχία εκείνων των κρατών που παραβιάζουν τα δικαιώματα των πολιτών τους. Αυτή η δικαιολόγηση είναι εξ’ ορισμού αντιφατική και εξαιτίας της ο λόγος περί ανθρώπινων δικαιωμάτων στις διεθνείς σχέσεις ήταν εξαρχής ιδεολογικός καθώς «τα πιο ισχυρά κράτη, μέσω του λόγου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, έκαναν τις δικές τους προτεραιότητες οικουμενική μέριμνα των άλλων»[6]. Επομένως η ιδεολογική χρήση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων οφείλεται και στην αδυναμία να ισχύουν τόσο για τους ισχυρούς όσο και για τους αδύναμους και, παράλληλα, να εναρμονιστεί η προστασία τους με το σεβαστό της κρατικής κυριαρχίας.

Συνεπώς, το διεθνές δίκαιο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων εφαρμόζεται στο μέτρο που υπάρχει σύμπτωση μεταξύ του εθνικού συμφέροντος περισσοτέρων κρατών και της προστασίας των δικαιωμάτων. Παράλληλα οι ισχυροί νικητές των πολέμων συνήθως κινούν τις διεθνείς δίκες για τις παραβιάσεις τους (δίκη Νυρεμβέργης, δίκη Σ. Μιλόσεβιτς, δίκη Σαντάμ Χουσεϊν). Τα ισχυρά κράτη ακόμα και αν είναι μικρό το ενδεχόμενο να προσαχθούν σε δίκη και να υποστούν συμβολικές κυρώσεις για παραβιάσεις δικαιωμάτων, αρνούνται να υπαχθούν στη δικαιοδοσία διεθνών δικαστηρίων. Αυτό αποδεικνύεται και από την άρνηση των ΗΠΑ να υπαχθούν στο Διαρκές Ποινικό Δικαστήριο, που τις οδήγησε στην καταψήφιση του τελικού κειμένου για την ίδρυσή του.

Κατά τα άλλα, η ίδια χώρα πρωτοστατεί σε δηλώσεις για την οικουμενική ισχύ των δικαιωμάτων και δικαιολογεί απόλυτα επεμβάσεις στο εσωτερικό κρατών για την προστασίας τους (Γιουγκοσλαβία, Ιράκ), αρκεί να εξασφαλίσει την αυτοεξαίρεσή της. Εδώ τα όρια της οικουμενικότητας και η εξαίρεση από αυτήν ορίζονται από το κυρίαρχο κράτος.

Επιπλέον, η σύνταξη διεθνών εκθέσεων (Κογκρέσου, Διεθνούς Αμνηστίας) για τις παραβιάσεις των δικαιωμάτων και η τυχόν αρνητική δημοσιότητα που απορρέει από αυτές δεν κλονίζουν την πεποίθηση των κρατών ότι στα του οίκου τους είναι απόλυτα αφεντικά. Αυτή η υποκριτική συμπεριφορά δεν είναι πρόσφατο φαινόμενο, καθώς διατρέχει όλη την περίοδο του ψυχρού πολέμου με εκατέρωθεν κατηγορίες για παραβιάσεις των δικαιωμάτων, και δεν είναι και αποκλειστικό χαρακτηριστικό της εξωτερικής πολιτικής των ΗΠΑ. Κανένα από τα δυτικά κράτη δεν ανέστειλε τις εμπορικές σχέσεις με την Κίνα μετά τη σφαγή των φοιτητών στην πλατεία Τιενανμέν το 1989, ενώ η Μ. Βρετανία συνέχισε να τροφοδοτεί με όπλα το δικτατορικό καθεστώς του Σουχάρτο (Ινδονησία), με τα οποία εξολοθρεύτηκαν μισό εκατομμύριο ιθαγενείς στο ανατολικό Τιμόρ. Ο ίδιος ο ΟΗΕ έμεινε απαθής στην τεραστίου μεγέθους και βαρβαρότητας γενοκτονία της Ρουάντα μεταξύ των φυλών Χούτου και Τούτσι (1994), ενώ οι βομβαρδισμοί τόσο στο Ιράκ (1998) όσο και στην Σερβία (1999) πραγματοποιήθηκαν χωρίς την εξουσιοδότηση του Συμβουλίου Ασφαλείας του.

Οι παραπάνω επισημάνσεις δεν απαντούν αυτονοήτως αρνητικά στο ερώτημα αν υπάρχουν ορισμένες περιπτώσεις όπου η βίαιη επέμβαση δικαιολογείται. Το σίγουρο είναι ότι μια τέτοια επέμβαση θα μπορούσε να γίνει δεκτή σε οριακές περιπτώσεις, χωρίς όμως η προστασία των δικαιωμάτων να χρησιμοποιείται ως πρόσχημα. Ίσως εδώ δικαιώνεται η άποψή ότι «κανένα άτομο και καμία κοινότητα δεν μπορούν να κερδίσουν την αξιοπρέπεια ή την ελευθερία τους μέσω μιας ξένης επέμβασης ή ως δώρο άνωθεν. Οι δυνάμεις επέμβασης μπορούν μόνο να βοηθήσουν τον τοπικό πληθυσμό να επαναδιεκδικήσει τα δικαιώματα του απέναντι στην κυβέρνησή του»[7]. Πέραν των άλλων είναι σαφές επίσης ότι η ίδια η βιαιότητα των βομβαρδισμών και η ωμότητα του πολέμου εντείνουν τις εντάσεις και ακυρώνουν κάθε προσπάθεια συμβιβασμού και τελικά αποτελούν μια έμπρακτη άρνηση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων που υποτίθεται ότι υπερασπίζονται.

III. Αν τα ανθρώπινα δικαιώματα διατηρούν ένα μέρος από το συμβολικό τους κύρος στις διεθνείς σχέσεις, αυτό οφείλεται όχι στο ότι νομιμοποιούν τις επεμβάσεις μεταξύ των κρατών, διότι εκεί, όπως είδαμε, λειτουργούν ως πρόσχημα και ιδεολογία που συγκαλύπτει την επιβολή του ισχυροτέρου. Ίσως είναι αυταπάτη να θεωρούμε ότι τα ανθρώπινα δικαιώματα προσδιορίζουν ένα πεδίο ανώτερων ηθικών αξιών, η συμφωνία επί των οποίων θα θέσει τέρμα στις πολιτικές διαμάχες. Είναι προφανές ότι η σύγκρουση στο διεθνές επίπεδο δεν γίνεται στο επίπεδο των αφηρημένων σκοπών αλλά των μέσων επιβολής. Στην καλύτερη περίπτωση τα δικαιώματα «δημιουργούν ένα κοινό πλαίσιο, ένα κοινό σύνολο αναφορών που μπορούν να βοηθήσουν τα συγκρουόμενα μέρη να διαβουλεύονται»[8]και επιπλέον να θέτουν το όριο πέραν του οποίου η προσβολή ενός δικαιώματος δεν θα μπορούσε να γίνει ανεκτή.

Τα ανθρώπινα δικαιώματα δεν εκφράζουν ούτε απόλυτες αρχές ούτε ένα ιερό και απαραβίαστο χώρο, αντίθετα αποτελούν ένα είδος κοσμικού ανθρωπισμού και ταυτόχρονα μια γλώσσα μέσω της οποίας οι άνθρωποι συναίνεσαν να επιλύουν τις συγκρούσεις τους με την πειθώ και όχι τη βία και επιπλέον, υπερασπίστηκαν την αυτονομία τους έναντι των κάθε προέλευσης καταπιέσεων (θρησκεία, κράτος, οικογένεια). Η δύναμή τους συνδέεται κυρίως με το ότι αποτελούν μια εδραία βάση για την δημιουργία μιας κοινότητας δικαίου που υπερβαίνει το δίκαιο των κρατών καθώς το τελευταίο αδυνατεί να υπερασπιστεί τους απάτριδες και τους αδυνάτους (πρόσφυγες, πολιτικά διωκόμενους, μετανάστες, μειονοτικούς) και γενικά όσους οι συνθήκες οδήγησαν στη μεθόριο της νομιμότητας. Ο πολλαπλασιασμός των διεθνών κειμένων που αφορούν στα δικαιώματα είναι έκφραση αυτής της ανάγκης και ουσιαστικά η αρχή της αντίστροφής πορεία στην οποία ο άνθρωπος επιδιώκει να γίνει πολίτης του κόσμου. Σηματοδοτούν μια νέα ουτοπία, χωρίς την οποία το παρόν θα ήταν περισσότερο δυσβάσταχτο και το μέλλον λιγότερο ελπιδοφόρο.

Η μελέτη αποτελεί προδημοσίευση από τον Τιμ. Τόμο για τον Καθηγητή Ζήση Παπαδημητρίου.

---

Πρόεδρος: Μ. Βροντάκης, Αντιπρόεδρος

Εισηγήτρια: Αικ. Χριστοφορίδου, Σύμβουλος

[…]

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της Α3/3Π.Ε./4.2.1999 αποφάσεως του Γενικού Διευθυντού Θρησκευμάτων του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, με την οποία εγκρίθηκε η λειτουργία ευκτηρίου οίκου των «Χριστιανών Μαρτύρων του Ιεχωβά Μακεδονίας-Θράκης», στην Κασσάνδρεια Χαλκιδικής.

3. Επειδή, στη δίκη παρεμβαίνει υπέρ του κύρους της προσβαλλομένης πράξεως, το δικαιούχο της αδείας σωματείο με την επωνυμία «Χριστιανοί Μάρτυρες του Ιεχωβά Μακεδονίας-Θράκης» (το καταστατικό του οποίου εγκρίθηκε με την 1148/90 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και καταχωρήθηκε στο οικείο βιβλίο με αρ. 4807/91), έχοντας προφανές προς τούτο έννομο συμφέρον.

4. Επειδή, ο πρώτος των αιτούντων ασκεί την αίτηση ως πρεσβύτερος της Ανατολικής Ορθοδόξου του Χριστού Εκκλησίας και εφημέριος του ιερού ναού στην Κασσάνδρεια, όπου επετράπη με την επίδικη άδεια η ίδρυση και λειτουργία του αναφερθέντος ευκτηρίου οίκου. Υπό την ιδιότητά του δε αυτή έχει έννομο συμφέρον, εν όψει και του άρθρου 37 παρ. 1 του ν. 590/77, ν’ αμφισβητήσει τη νομιμότητα χορηγήσεως της επίδικης άδειας για ίδρυση ευκτηρίου οίκου, αφού αυτός πρόκειται να λειτουργεί σε περιοχή που εμπίπτει, κατά τους ισχυρισμούς του, στα όρια της ενορίας του. Εξάλλου, η Ιερά Μητρόπολις Κασσανδρείας (δεύτερη αιτούσα), που αποτελεί Ν.Π.Δ.Δ. (άρθρο 1 παρ. 4 ν. 590/77, Α΄ 146), με ανήκον σε αυτήν έργο τη διαποίμανση της θρησκευτικής κοινότητας των ορθοδόξων χριστιανών της περιφέρειάς της, έχει, ως εκ τούτου, έννομο συμφέρον ν’αμφισβητήσει τη νομιμότητα κάθε διοικητικής πράξεως αναγομένης στην εκκλησιαστική τάξη της περιφέρειάς της, όπως είναι εν προκειμένω η χορήγηση αδείας ευκτηρίου οίκου σε «Χριστιανούς Μάρτυρες του Ιεχωβά» (πρβλ. Σ.τ.Ε. Ολ. 1444/91). Επικαλούνται δε ειδικώτερα οι ανωτέρω αιτούντες, προς θεμελίωση εννόμου συμφέροντος, τη βλάβη που θα προκληθεί στους ορθόδοξους Χριστιανούς της Κασσανδρείας από την έκδοση της προσβαλλομένης πράξεως, εξ αιτίας της αθέμιτης σύγχυσης που η εν λόγω πράξη δημιουργεί σε αυτούς αναφορικά με την ταυτότητα και τις αληθείς δοξασίες που πρεσβεύει η θρησκευτική κοινότητα στην οποία χορηγήθηκε η επίδικη άδεια. Τέτοια δε σύγχυση επαπειλείται κατά τους αιτούντες κατ’ ακολουθίαν της προσβαλλομένης ως ανεπίτρεπτης ονομασίας των απαρτιζόντων την εν λόγω θρησκευτική κοινότητα των μαρτύρων του Ιεχωβά ως «Χριστιανών», διότι, με δεδομένη τη συνταγματική απαγόρευση της ασκήσεως προσηλυτισμού, η ονομασία αυτή είναι παραπλανητική και δεν ανταποκρίνεται στο περιεχόμενο της διδασκαλίας της εν λόγω θρησκείας. Εν όψει, συνεπώς, των ανωτέρω εκτεθέντων, η αίτηση ασκείται με έννομο συμφέρον από τους δύο πρώτους αιτούντες. Περαιτέρω, ως προς τον τρίτο αιτούντα, ο οποίος άσκησε την αίτηση ατομικώς ως Μητροπολίτης Κασσανδρείας (…), η δίκη πρέπει να κηρυχθεί κατηργημένη, διότι, ο εν λόγω Μητροπολίτης απεβίωσε μετά την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως (βλ. Ληξιαρχική πράξη θανάτου Ληξιαρχείου Πολυγύρου Χαλκιδικής, με ημερομηνία 21.5.2001 και ημερομηνία θανάτου 9.11.2000).

5. Επειδή, στο άρθρ. 13 του Συντάγματος ορίζονται τα εξής: «1. Η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης είναι απαραβίαστη. Η απόλαυση των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων δεν εξαρτάται από τις θρησκευτικές πεποιθήσεις καθενός. 2. Κάθε γνωστή θρησκεία είναι ελεύθερη και τα σχετικά με τη λατρεία της τελούνται ανεμπόδιστα υπό την προστασία των νόμων. Η άσκηση της λατρείας δεν επιτρέπεται να προσβάλλει τη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη. Ο προσηλυτισμός απαγορεύεται. 3. … 4. Κανένας δεν μπορεί, εξ αιτίας των θρησκευτικών του πεποιθήσεων, να απαλλαγεί από την εκπλήρωση των υποχρεώσεων προς το Κράτος ή να αρνηθεί να συμμορφωθεί προς τους νόμους. 5. …». Στο δε άρθρο 9 της Σύμβασης «για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών» (ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/74, προβλέπεται ότι: «1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις την ελευθερίαν σκέψεως, συνειδήσεως και θρησκείας. Το δικαίωμα τούτο επάγεται την ελευθερίαν αλλαγής θρησκείας ή πεποιθήσεων, ως και την ελευθερίαν εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων μεμονωμένως ή συλλογικώς δημοσία ή κατ’ ιδίαν, δια της λατρείας, της παιδείας, και της ασκήσεως των θρησκευτικών καθηκόντων και τελετουργιών. 2. Η ελευθερία εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων δεν επιτρέπεται να αποτελέση αντικείμενον ετέρων περιορισμών πέραν των προβλεπομένων υπό του νόμου και αποτελούντων αναγκαία μέτρα, εν δημοκρατική κοινωνία, δια την δημοσίαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της δημοσίας τάξεως, υγείας και της ηθικής ή την προάσπισιν των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων». Εξάλλου κατά μεν το άρθρο 1 του Α.Ν. 1363/1938 «Περί κατοχυρώσεως διατάξεων των άρθρων 1 και 2 του εν ισχύϊ Συντάγματος» (Α΄ 305), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Α.Ν. 1672/1939 (Α΄ 123), «Δια την ανέγερσιν ή λειτουργίαν Ναού οιουδήποτε δόγματος προαπαιτείται άδεια της οικείας ανεγνωρισμένης εκκλησιαστικής αρχής και του Υπουργείου Θρησκευμάτων και Εθνικής Παιδείας, κατά τα δια Β.Δ/τος, εκδιδομένου προτάσει του Υπουργού Θρησκευμάτων και Εθνικής Παιδείας, ειδικώτερον καθορισθησόμενα. Ναοί ή ευκτήριοι οίκοι από της δημοσιεύσεως του κατά την προηγουμένην παράγραφον Β.Δ/τος, ανεγειρόμενοι ή λειτουργούντες άνευ της τηρήσεως των εν αυτώ διατυπώσεων ή εγκαθιστάμενοι και λειτουργούντες εντός οικημάτων ή αποθηκών ή οιασδήποτε φύσεως κτισμάτων ή στεγάστρων κατά μετατροπήν πάντων τούτων, κλείονται και σφραγίζονται υπό της οικείας Αστυνομικής Αρχής, απαγορευομένης της λειτουργίας αυτών, οι δ’ ανεγείροντες ή θέντες εις λειτουργίαν τιμωρούνται δια χρηματικής ποινής 50.000 δραχμών και φυλακίσεως 2 μέχρις 6 μηνών». Κατά δε το άρθρο 1 παρ. 3 του Β.Δ/τος της 20 Μαΐου/2 Ιουνίου 1939 «Περί εκτελέσεως διατάξεων του Α. Νόμου υπ’ αριθ. 1672/1939 περί τροποποιήσεως του Α. Νόμου υπ’ αριθ. 1363/1938 περί κατοχυρώσεως των άρθρ. 1 και 2 του εν ισχύϊ Συν/τος (Α΄ 220): Δια την χορήγησιν αδείας ανεγέρσεως ή λειτουργίας ευκτηρίου οίκου ή θρησκευτικού εντευκτηρίου δεν έχουσιν εφαρμογήν αι διατάξεις της παρ. 1 εδάφ. α΄ και β΄ του παρόντος, (περί ανεγέρσεως ή λειτουργίας ναών μη ανηκόντων στην Ορθόδοξη Ανατολική Εκκλησία), επαφιεμένης εις το Υπουργείον Θρησκευμάτων και Εθνικής Παιδείας της κρίσεως εάν συντρέχουσι ουσιαστικοί λόγοι προς χορήγησιν της σχετικής αδείας. Προς τούτο οι ενδιαφερόμενοι υποβάλλουσι δια του ποιμένος αυτών αίτησιν εις το Υπουργείον Θρησκευμάτων και Εθνικής Παιδείας ενυπόγραφον, κεκυρωμένην, ως προς το γνήσιον της υπογραφής υπό του Δημάρχου ή Προέδρου της Κοινότητος. Εν τη αιτήσει αναγράφονται και αι διευθύνσεις των κατοικιών των αιτούντων. Κατά τα λοιπά ισχύουσιν αι διατάξεις του εδαφ. γ΄ της παρ. 1 του παρόντος άρθρου». Κατά το τελευταίο δε αυτό εδάφιο γ΄ της παρ. 1 του πιο πάνω Β.Δ/τος ο Υπουργός Θρησκευμάτων και Εθνικής Παιδείας δύναται να αποδεχθεί την αίτηση ή και να την απορρίψει, αν κρίνει ότι δεν συντρέχουν οι πραγματικοί λόγοι που επιβάλλουν την ανέγερση ή λειτουργία ευκτήριου οίκου ή θρησκευτικού εντευκτηρίου ή δεν έχουν τηρηθεί οι παραπάνω διατάξεις.

6. Επειδή, το ατομικό δικαίωμα της θρησκευτικής ελευθερίας, που κατοχυρώνεται με το άρθρο 13 του Συντάγματος, περιλαμβάνει την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης αφ’ ενός (παρ. 1) και την ελευθερία εκδήλωσης των θρησκευτικών πεποιθήσεων αφ’ ετέρου, με ρητή αναφορά στην ανεμπόδιστη άσκηση της λατρείας κάθε γνωστής θρησκείας (παρ. 2). Το δικαίωμα δε αυτό, της ελευθερίας εκδήλωσης των θρησκευτικών πεποιθήσεων, ειδικώτερη μορφή της οποίας αποτελεί η άσκηση της λατρείας, υπόκειται μόνον στους προβλεπόμενους από το ίδιο το Σύνταγμα όρους (Ολ. Σ.τ.Ε. 2281-2285/2001). Συγκεκριμένα, κατά το άρθρο 13 του Συντάγματος, η μεν ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης διακηρύσσεται ως απαραβίαστη, χωρίς να τάσσεται κανένας περιορισμός σε αυτήν, υπό την εξαγγελόμενη βεβαίως στην παράγραφο 4 και ισχύουσα για όλους αρχή ότι η επίκληση των θρησκευτικών πεποιθήσεων δεν μπορεί για κανένα να αποτελέσει λόγο αρνήσεως εκπληρώσεως των υποχρεώσεων προς το Κράτος ή αρνήσεως συμμορφώσεως προς τους νόμους. Η άσκηση όμως της λατρείας κάθε γνωστής θρησκείας, η οποία, όπως επιτάσσεται στην παρ. 2, επιβάλλεται να είναι ανεμπόδιστη, τελούσα μάλιστα «υπό την προστασία των νόμων», δεν επιτρέπεται, πάντως, όπως ρητώς ορίζεται, να προσβάλλει τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη, ενώ εξάλλου ρητώς περαιτέρω ορίζεται στην ίδια παράγραφο 2, ότι ο προσηλυτισμός απαγορεύεται.

7. Επειδή το θεσπισθέν με το άρθρο 1 του Α.Ν. 1363/1938, όπως τούτο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Α.Ν. 1672/1939, και το άρθρο 1 του εκτελεστικού β.δ/τος της 20.5/2.6.1939 σύστημα ρυθμίσεως προβλέπει καθεστώς προηγουμένης διοικητικής άδειας για την ανέγερση και λειτουργία ναού ή την εγκατάσταση και λειτουργία ευκτηρίου οίκου θρησκευτικής κοινότητος ετεροδόξων ή ετεροθρήσκων, σε σχέση με τους ανήκοντες στην Ορθόδοξη Εκκλησίας της Ελλάδος. Η χορήγηση δε της εν λόγω διοικητικής αδείας διενεργείται με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, κατόπιν ενυπογράφου αιτήματος μελών της θρησκευτικής κοινότητος που έχουν την κατοικία τους στο συγκεκριμένο τόπο όπου επιζητείται η ανέγερση και λειτουργία ναού ή η εγκατάσταση και λειτουργία ευκτηρίου οίκου για την εκ μέρους τους άσκηση λατρείας, το οποίο υποβάλλεται δια του ποιμένος των. Προκειμένου να προβή στη χορήγηση της διοικητικής αδείας, ο Υπουργός Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, πέραν της διαπιστώσεως της συνδρομής των όρων που διαλαμβάνει το άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος (άσκηση λατρείας γνωστής –δηλαδή εχούσης φανερές και όχι κρύφιες δοξασίες– θρησκείας, που δεν προσβάλλει τη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη, από ανήκοντες σε θρησκευτική κοινότητα που δεν ασκεί προσηλυτισμό), προβαίνει στην εκτίμηση ότι υφίσταται πραγματική ανάγκη προς ανέγερση και λειτουργία ναού ή εγκατάσταση και λειτουργία ευκτηρίου οίκου για την άσκηση λατρείας εκ μέρους της τοπικής θρησκευτικής κοινότητος που συγκροτούν οι υποβαλόντες την σχετική αίτηση, εφ’ όσον ο αριθμός αυτών δεν είναι όλως ασήμαντος.

8. Επειδή, κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη, μετά από επισκόπηση και νέα θεώρηση της μέχρι τούδε επί του ζητήματος νομολογίας του Δικαστηρίου, το θεσπισθέν με το ως άνω σύστημα ρυθμίσεως νομοθετικό καθεστώς της προηγουμένης διοικητικής αδείας για την ανέγερση και λειτουργία ναού ή την εγκατάσταση και λειτουργία ευκτηρίου οίκου αντιβαίνει στο άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος. Και τούτο, διότι η επιβαλλόμενη ως τυπική προϋπόθεση λήψη προηγούμενης διοικητικής αδείας για την κατασκευή κτιρίου ή διάθεση χώρου σε κτίριο, προκειμένου να καταστή επιτρεπτή η εντός αυτού άσκηση λατρείας, είναι ασυμβίβαστη προς την συνταγματική επιταγή της ανεμπόδιστης ασκήσεως λατρείας. Πολύ δε περισσότερο που η χορήγηση της εν λόγω διοικητικής αδείας δεν καθίσταται υποχρεωτική με μόνη την διαπίστωση εκ μέρους του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων των προεκτεθέντων όρων υπό τους οποίους κατοχυρούται στο άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος η ελευθερία της ασκήσεως λατρείας (άσκηση λατρείας γνωστής θρησκείας, που δεν προσβάλλει τη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη, από ανήκοντες σε θρησκευτική κοινότητα που δεν ασκεί προσηλυτισμό), αλλά συναρτάται περαιτέρω προς την εκ μέρους του εκτίμηση, με βάση τα δεδομένα της συγκεκριμένης περιπτώσεως, της υπάρξεως πραγματικής ανάγκης προς ανέγερση και λειτουργία ναού ή εγκατάσταση και λειτουργία ευκτηρίου οίκου για την άσκηση λατρείας εκ μέρους των ανηκόντων στην τοπική θρησκευτική κοινότητα που υπέβαλαν τη σχετική αίτηση. Προς διασφάλιση πάντως της τηρήσεως των προεκτεθέντων όρων που διαλαμβάνει το άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος, συμβατή προς το Σύνταγμα νομοθετική ρύθμιση θα αποτελούσε η πρόβλεψη της δια δικαστικής αποφάσεως αναγνωρίσεως θρησκευτικής κοινότητος ως πρεσβευούσης γνωστή θρησκεία, πέραν βεβαίως των περιπτώσεων της Ορθοδόξου Εκκλησίας της Ελλάδας, την ύπαρξη της οποίας αναγνωρίζει και κατοχυρώνει το άρθρο 3 παρ. 1 του Συντάγματος, καθώς και εκείνων των θρησκευτικών κοινοτήτων που έχουν δια νόμου αναγνωρισθεί ως νομικά πρόσωπα. Τούτο, προς διαπίστωση εκ μέρους δικαστικής αρχής ως προς μια θρησκευτική κοινότητα της συνδρομής του τασσομένου στο Σύνταγμα ως άνω θετικού όρου (εκείνου της γνωστής θρησκείας) υπό τον οποίο κατοχυρούται η ελευθερία ασκήσεως της λατρείας. Καθ’ όσον αφορά τους περαιτέρω τασσομένους στο Σύνταγμα αρνητικούς όρους, εκείνους της μη προσβολής με την άσκηση λατρείας της δημοσίας τάξεως ή των χρηστών ηθών και της μη ασκήσεως προσηλυτισμού, ενδεχόμενη μη συνδρομή τους δεν είναι κατ’ αρχήν –και δεν μπορεί με νόμο να καταστεί γενικώς– εκ των προτέρων διαγνώσιμη, αφού προσαπαιτεί αναγκαίως την ύπαρξη συγκεκριμένων πραγματικών δεδομένων, αλλά είναι απεναντίας εκ των υστέρων δικαστικώς διαπιστώσιμη, σε περίπτωση εκδηλώσεως τέτοιας εκνόμου συμπεριφοράς. Για τέτοια δε τυχόν περίπτωση εκδηλώσεως εκνόμου συμπεριφοράς που θα παρουσιασθεί, επιβάλλεται από το άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος να ορισθεί στο νόμο ως υποχρεωτική η διερεύνηση και διαπίστωση συντελεσθείσης παραβιάσεως των εκτεθεισών συνταγματικών απαγορεύσεων, προς δικαστική απαγγελία εντεύθεν εννόμων συνεπειών που κατά συνταγματική υποχρέωση θα ορίσει συναφώς ο νόμος, ώστε να καταστή αποτελεσματική η τήρηση της εν λόγω συνταγματικής διατάξεως. Περαιτέρω, η εκ μέρους τυχούσης αναγνωρίσεως ως πρεσβευούσης γνωστή θρησκεία, κατά τα προεκτεθέντα, θρησκευτικής κοινότητας ανέγερση ναού ή εγκατάσταση ευκτηρίου οίκου σε ορισμένο κτίριο για τη λειτουργία τούτων ως χώρων λατρείας, ναι μεν δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτό να προσαπαιτεί ειδική άδεια, υπόκειται όμως στην εφαρμογή της γενικώς ισχυούσης πολεοδομικής νομοθεσίας, προς την οποία επιβάλλεται να μην έρχεται σε αντίθεση. Κατά συνέπειαν, η μεν ανέγερση ναού, ως κτιρίου εκ κατασκευής προωρισμένου και διαμορφωμένου για την άσκηση λατρείας, με τήρηση βεβαίως των ισχυόντων όρων δομήσεως, προϋποθέτει προηγούμενο πολεοδομικό καθορισμό, κατά τα άρθρα 2 παρ. 1 εδ. β και 29 του ν.δ/τος της 17.7/16.8.1923 «Περί σχεδίων πόλεων, κωμών και συνοικισμών του Κράτους και οικοδομής αυτών», συγκεκριμένης θέσεως στο σχέδιο πόλεως για την ανέγερση κτιρίου ναού. Η δε εγκατάσταση ευκτηρίου οίκου σε χώρο υφισταμένου κτιρίου, προκειμένου να χρησιμεύσει ως χώρος ασκήσεως λατρείας, προϋποθέτει τήρηση και συμμόρφωση προς τις απαιτήσεις του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού και του Κτιριοδομικού Κανονισμού. Κατά τη γνώμη όμως της Συμβούλου Αικ. Χριστοφορίδου, το σύστημα των διατάξεων του Α.Ν. 1363/1938 και του Β.Δ/τος της 20.5/2.6.1939, σύμφωνα με το οποίο για την ίδρυση και θέση σε λειτουργία ευκτηρίων οίκων ετεροδόξων και ετεροθρήσκων απαιτείται προηγούμενη διοικητική άδεια, ουδόλως αντίκειται στο άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος και στο άρθρο 9 της ΕΣΔΑ, καθ’ ο μέρος και στο μέτρο που συνιστά μηχανισμό οργανώσεως των αναγκαίων μέτρων που διασφαλίζουν τη διαπίστωση της συνδρομής των όρων υπό τους οποίους κατοχυρώνεται τόσον από το ίδιο το Σύνταγμα όσον και από την ΕΣΔΑ, το ατομικό δικαίωμα ελεύθερης και ακώλυτης ασκήσεως της λατρείας. Τούτο δε διότι το σύστημα της προηγούμενης διοικητικής αδείας αποτελεί την έκφραση διοικητικής εποπτείας του Κράτους επί όλων ανεξαιρέτως των θρησκευτικών κοινοτήτων, εποπτείας που έχει ως στόχο τη διατήρηση του θρησκευτικού πλουραλισμού και την ταυτόχρονη εξασφάλιση της ειρηνικής συνυπάρξεως των διαφόρων θρησκευτικών ομάδων, οι οποίες υπόκεινται σε αναγκαίους περιορισμούς ως προς την εκδήλωση της πίστεως και άσκηση της λατρείας, προκειμένου να επιτυγχάνεται ο σεβασμός των ατομικών πεποιθήσεων εντός της κοινωνίας όπου διαβιούν άπαντες. Στο πλαίσιο της διοικητικής αυτής εποπτείας, το σύστημα της διοικητικής αδείας που καθιερώθηκε με τις ανωτέρω διατάξεις έχει ως στόχο την εξασφάλιση ενός ελέγχου ως προς τη συνδρομή των όρων που τάσσονται από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ, η προηγούμενη επαλήθευση των οποίων γίνεται βάσει αντικειμενικών στοιχείων και, συνεπώς, είναι συμβατό προς τις οικείες συνταγματικές διατάξεις, καθώς και προς τις ταυτόσημες, από της εξεταζομένης απόψεως, διατάξεις του άρθρου 9 της Ε.Σ.Δ.Α., μη παραβιάζον, σε καμμία περίπτωση την αρχή της αναλογικότητας (ούτω και ΕΔΔΑ, υπόθεση Μανουσάκης κλπ. κατά Ελλάδας, 59/1995/565/651, απόφαση της 26ης.9.1996, σκέψη 47). Εξάλλου, η χορήγηση της εν λόγω αδείας αποτελεί δεσμία αρμοδιότητα της Διοικήσεως, είναι δηλαδή υποχρεωτική σε περίπτωση που διαπιστωθεί ότι πληρούνται οι από το Σύνταγμα τασσόμενες προϋποθέσεις προς άσκηση της λατρείας οποιασδήποτε γνωστής θρησκείας. Σε κάθε περίπτωση, όσον αφορά στους τασσόμενους από το Σύνταγμα περιορισμούς στην άσκηση της λατρείας, που ανάγονται στο ανεπίτρεπτο προσβολής της δημόσιας τάξεως ή των χρηστών ηθών και της διενέργειας προσηλυτισμού, ο έλεγχος της συνδρομής των όρων αυτών, που αποτελεί την πρώτη φάση της διαρκούς διοικητικής εποπτείας επί όλων των θρησκευτικών κοινοτήτων, διεξάγεται εν πρώτοις με αντικειμενικά κριτήρια και στοιχεία και δεν δύναται να θεωρηθεί ανεπίτρεπτο συνταγματικώς εμπόδιο στην άσκηση της λατρείας εκ μόνου του λόγου ότι ασκείται προληπτικώς και απολήγει σε χορήγηση διοικητικής αδείας για την ίδρυση ευκτηρίου οίκου, εφ’ όσον, πάντως, η άδεια χορηγείται υποχρεωτικώς και κατόπιν κρίσεως της Διοικήσεως περί τη συνδρομή των συνταγματικών όρων εν γένει, υπό τους οποίους κατοχυρώνεται το δικαίωμα ανεμπόδιστης ασκήσεως λατρείας. Διάφορον είναι το ζήτημα των διοικητικών ή ποινικών κυρώσεων που επιβάλλονται εκ των υστέρων, όταν δηλαδή εκδηλωθεί πράγματι από πιστούς γνωστής θρησκείας προσβολή των χρηστών ηθών ή της δημόσιας τάξης με συγκεκριμένες κολάσιμες ενέργειες, ή διαπιστωθεί η διάπραξη (ατομικώς) του ποινικού αδικήματος του προσηλυτισμού (Ολ. Α.Π. 20/2001). Αντιθέτως, κατά τη γνώμη αυτή, η εφαρμοστέα εν προκειμένω διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 1 του Β.Δ. της 20.5/2.6.1939, κατά το μέρος που εξαρτά τη χορήγηση της αδείας από την κρίση του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων ότι συντρέχουν «ουσιαστικοί λόγοι» που επιβάλλουν την ίδρυση ευκτηρίου οίκου, εισάγει ανεπίτρεπτο περιορισμό της ελευθερίας της λατρείας, αφού θεσπίζει μία πρόσθετη προϋπόθεση, μη προβλεπόμενη στο άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος, αναγνωρίζοντας μάλιστα στον αρμόδιο Υπουργό τη διακριτική ευχέρεια ν’ αρνηθεί τη χορήγηση της αδείας (ίδ. και την παράγραφο 1 εδ. γ΄, στην οποία παραπέμπει η ανωτέρω παράγραφος 3), εάν εκτιμά ότι η ίδρυση του ευκτηρίου οίκου δεν εξυπηρετεί πραγματική ανάγκη των μελών της θρησκείας που υπέβαλαν την αίτηση, είτε λόγω του περιορισμένου αριθμού αυτών, είτε λόγω της, κατά την εκτίμησή του, δυνατότητάς τους ν’ ασκούν κατ’ άλλον τρόπο ή σε άλλον ευκτήριο οίκο τα λατρευτικά τους καθήκοντα. Εν όψει αυτών, η προαναφερόμενη ρύθμιση του Β.Δ/τος της 20.5/2.6.1939, η οποία εφαρμόζεται αποκλειστικώς επί αδειών για την ίδρυση και λειτουργία ευκτηρίων οίκων (μη έχουσα πεδίον εφαρμογής επί ναών, για τους οποίους ισχύουν ειδικές διατάξεις), αντίκειται τόσο στο άρθρο 13 του Συντάγματος, όσο και στο άρθρο 9 της ΕΣΔΑ και είναι, συνεπώς, ανίσχυρη (Ολ. Α.Π. 20/2001). Δεδομένου δε ότι η ρύθμιση της εν λόγω ανίσχυρης διάταξης παρουσιάζει αυτοτέλεια και είναι σαφώς διακριτή ως προς τους στόχους της και το περιεχόμενό της εν σχέσει με τις λοιπές ρυθμίσεις δια των οποίων καθιερώνεται κατ’ αρχήν από το νομοθέτη καθεστώς διοικητικής άδειας για την ίδρυση και λειτουργία ευκτηρίων οίκων, το γεγονός ότι κρίνεται ανίσχυρη ως αντισυνταγματική η ανωτέρω ρύθμιση του Β.Δ/τος δεν ασκεί επιρροή επί του κύρους των λοιπών νομοθετικών ρυθμίσεων δια των οποίων οργανώθηκε κατά τρόπον σύμφωνο προς το Σύνταγμα το ρηθέν σύστημα διοικητικής αδείας.

9. Επειδή, εν όψει των εκτεθέντων στις προηγούμενες σκέψεις, κατά μεν την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, όλοι οι λόγοι ακυρώσεως που αναφέρονται σε ανυπαρξία πραγματικής ανάγκης για την ίδρυση του επίμαχου ευκτηρίου οίκου, καθώς και στην έλλειψη νομιμότητας των συναφών προς το θέμα αυτό διατυπώσεων, είναι απορριπτέοι, σε κάθε περίπτωση διότι προβάλλονται υπό την εκδοχή της μη ορθής εφαρμογής διατάξεων που όμως είναι ανίσχυρες, ως αντίθετες στο άρθρο 13 του Συντάγματος και το άρθρο 9 της ΕΣΔΑ. Κατά δε την κρατήσασα στο Τμήμα άποψη, η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα προεχόντως, διότι θεμελιώνεται στην παραδοχή ότι για την ίδρυση ευκτηρίου οίκου απαιτείται προηγούμενη διοικητική άδεια και ότι η χορηγηθείσα άδεια δεν είναι σύμφωνη με την κειμένη νομοθεσία, ενώ το σύστημα ρυθμίσεως εν γένει της νομοθεσίας που επιβάλλει τη χορήγηση διοικητικής αδείας συγκροτείται από ανίσχυρες διατάξεις ως αντικείμενες στο Σύνταγμα.

10. Επειδή, εν όψει των προεκτεθέντων, πρέπει κατά το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος, ως ισχύει μετά την αναθεώρηση με το ψήφισμα της 6ης Απριλίου 2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, να παραπεμφθή στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας προς κρίση το ζήτημα της συνταγματικότητος της διατάξεως του άρθρου 1 του Α.Ν. 1363/1938, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Α.Ν. 1672/1939. Στην περίπτωση δε που η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας αποδεχθεί την επί του ζητήματος τούτου θέση του Τμήματος περί αντισυνταγματικότητος της ανωτέρω διατάξεως, καθ’ όσον αφορά τη θέσπιση καθεστώτος προηγουμένης διοικητικής αδείας, λόγω αντιθέσεώς της προς το άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος, θα συντρέξει περαιτέρω περίπτωση παραπομπής του ζητήματος τούτου προς επίλυση στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο κατά το άρθρο 100 παρ. 1 περ. ε΄ του Συντάγματος και το άρθρο 48 παρ. 2 του κυρωθέντος με το Ν. 345/1976 Κώδικος περί Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, εν όψει των διαφόρως κριθέντων ως προς την συνταγματικότητα της ανωτέρω διατάξεως με την απόφαση 20/2001 της Ολομελείας του Αρείου Πάγου. Ορίζεται δε ως εισηγητής ενώπιον της Ολομελείας η Σύμβουλος Αικατερίνη Χριστοφορίδου.

Πρόκειται για μια μείζονος σημασίας νομολογιακή μεταστροφή που ας ελπίσουμε ότι θα επιβεβαιωθεί από την Ολομέλεια. Για πρώτη φορά μετά από επτά δεκαετίες εφαρμογής κρίνεται αντισυνταγματικό το μεταξικό καθεστώς για την αδειοδότηση ναών και ευκτηρίων οίκων των λοιπών, πλην της κατά το άρθρο 3 Συντ. επικρατούσας, θρησκειών. Μέχρι τότε το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν είχε αμφισβητήσει την επί της αρχής συνταγματικότητα της νομοθετικής ρύθμισης. Βλ. ΣτΕ (Ολ.) 1444/1991, ΤοΣ 1991, σ. 381 επ., με σημείωμα Δ. Γρατσία.

Η θεωρία έχει από καιρό επισημάνει ότι το καθεστώς αυτό προσβάλλει την ελευθερία της λατρείας. Βλ. αντί πολλών Πρ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό δίκαιο, Ατομικά δικαιώματα, τόμ. Α΄, 2η έκδ., 2005, αρ. περ. 574, Ι. Μανωλεδάκη / Γ. Πουλή, Ανέγερση ναού ή ευκτηρίου οίκου χωρίς άδεια (Με αφορμή την ΑΠ Ολ. 20/2001), ΠοινΔικ 2002, σ. 409 επ., Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 3η έκδ., 2006, σ. 284 επ.

Η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, την άποψη της οποίας υιοθετεί η μειοψηφία ενός μέλους του Δικαστηρίου στη σχολιαζόμενη απόφαση, είχε κρίνει ότι αντισυνταγματική είναι μόνον η διάταξη που παρέχει διακριτική ευχέρεια στον Υπουργό Παιδείας για την έκδοση της άδειας, ενώ κατά τα λοιπά η νομοθετική ρύθμιση δεν πάσχει. Βλ. ΑΠ (Ολ.) 20/2001 (ποιν.), ΝοΒ 2002, σ. 1143 επ., με σχόλιο Γ. Κτιστάκι).

Με την απόφαση ΣτΕ 2188/2010 το Δ΄ Τμήμα δέχθηκε κατά πλειοψηφία ότι η υπαγωγή της ανέγερσης και λειτουργίας ναών και ευκτηρίων οίκων σε καθεστώς προηγούμενης διοικητικής άδειας αντίκειται στην ελευθερία της λατρείας, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 13 παρ. 2 Συντ. Το ζήτημα παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια, το οποίο, αν κάνει δεκτή την άποψη του Τμήματος, θα πρέπει ακολούθως να παραπέμψει στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, ενόψει της αντίθετης νομολογίας του Αρείου Πάγου.

Α.Κ.

Εισηγήτρια: Ουρ. Νικολαράκου, Πάρεδρος

[…]

4. Επειδή, κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά, με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος προστατεύεται η οικονομική ελευθερία και μάλιστα, η ελευθερία ασκήσεως επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας. Με την συνταγματική αυτή διάταξη δεν αποκλείεται η θέσπιση από τον κοινό νομοθέτη ή την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση περιορισμών της ως άνω ελευθερίας για λόγους δημοσίου συμφέροντος ή για την προστασία άλλων συνταγματικών αγαθών. Οι περιορισμοί αυτοί, όμως, πρέπει να τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρυθμιζομένης δραστηριότητας, σε κάθε δε περίπτωση πρέπει να είναι αναγκαίοι και πρόσφοροι για την επίτευξη του επιδιωκομένου από το νόμο σκοπού και να μην είναι δυσανάλογοι σε σχέση προς αυτόν (βλ. ήδη και άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την τελευταία αναθεώρηση του Συντάγματος με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, Α΄ 84 –βλ. ΣτΕ 1991-2/2005 Ολομ., 3665/2005).

5. Επειδή, με το ν. 1158/1981 (Φ.Ε.Κ. Α΄ 127) ρυθμίσθηκαν τα σχετικά με την οργάνωση και διοίκηση των Σχολών της Ανώτερης Καλλιτεχνικής Εκπαίδευσης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι Ανώτερες Σχολές Χορού (Τμήματα Καθηγητών Χορού και Χορευτών). Στην παρ. 1 του άρθρου 28 δε του ως άνω νόμου ορίσθηκε ότι με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Επιστημών (ήδη η σχετική αρμοδιότητα έχει μεταβιβασθεί στις οικείες Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις –βλ. άρθρ. 1 παρ. 5 περ. γ΄ του π.δ. 347/1986, Α΄ 154 και άρθρ. 26 παρ. 8 του ν. 2819/2000, Α΄ 84) είναι δυνατόν να χορηγείται άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας ερασιτεχνικών σχολών χορού, ενώ με την παρ. 2 του ιδίου άρθρου παρεσχέθη εξουσιοδότηση για την εφ’ άπαξ έκδοση προεδρικού διατάγματος για την ρύθμιση των σχετικών με τα προσόντα των ιδρυτών και του διδακτικού προσωπικού, τα τμήματα και τις κτιριακές εγκαταστάσεις των σχολών αυτών ζητημάτων. Κατ’ εξουσιοδότηση της διατάξεως αυτής εξεδόθη το π.δ. 457/1983 (Φ.Ε.Κ. Α΄ 174). Στο άρθρο 2 του ως άνω π.δ/τος ορίζονται τα εξής: «1. Η άδεια ίδρυσης και λειτουργίας των Ερασιτεχνικών Σχολών Χορού χορηγείται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Επιστημών σε: α) Έλληνες πολίτες εφόσον: 1) … 6) έχουν δίπλωμα ή πτυχίο ανεγνωρισμένης επαγγελματικής Σχολής Χορού της ημεδαπής ή ανεγνωρισμένης ανώτερης ή ανώτατης Σχολής Χορού της αλλοδαπής ή 15ετή ευδόκιμη διδακτική προϋπηρεσία σε ανεγνωρισμένη από το Κράτος Σχολή Χορού ή 15ετή ανώτερη καλλιτεχνική σταδιοδρομία ως χορευτές ή χορογράφοι κλασσικού και σύγχρονου ρεπερτορίου. β) Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου ή Ιδιωτικού Δικαίου και Εταιρείες … Προκειμένου Περί Εταιρειών και Ν.Π.Ι.Δ. οι προϋποθέσεις της περιπτώσεως α΄ πρέπει να συντρέχουν για τον οριζόμενο από αυτά εκπρόσωπο από τα μέλη ή τους Διοικούντας αυτά. 2. Από την ισχύ του Δ/τος αυτού οι ενδιαφερόμενοι για να αποκτήσουν άδεια ίδρυσης και λειτουργίας Ερασιτεχνικής Σχολής Χορού υποβάλλουν στο Υπουργείο Πολιτισμού και Επιστημών, από της 1ης Ιανουαρίου μέχρι 30 Απριλίου, κάθε έτους, αίτηση στην οποία πρέπει να αναγράφεται η επωνυμία της Σχολής, η πόλη και η ακριβής διεύθυνση στην οποία πρόκειται να λειτουργήσει. Με την αίτηση των ενδιαφερομένων υποβάλλονται και τα εξής δικαιολογητικά: α) Αποδεικτικά των σπουδών τους, ή της καλλιτεχνικής και διδακτικής σταδιοδρομίας τους στο χορό β) … 3. … 4. Τα δικαιολογητικά με στοιχεία α΄ έως ε΄ υποβάλλονται και για την πρόσληψη Διευθυντού Σπουδών, εφόσον ο ιδιοκτήτης της Σχολής δεν θα αναλάβει και τη Διεύθυνσή της, λόγω έλλειψης τυπικών προσόντων. 5. …». Περαιτέρω, στο άρθρο 5 του εν λόγω προεδρικού διατάγματος προβλέπεται ότι: «1. Ο Διευθυντής σπουδών κάθε Ερασιτεχνικής Σχολής Χορού προσλαμβάνεται από τον ιδιοκτήτη, προκειμένου δε περί Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου ή Εταιρείας από το Διοικητικό τους Συμβούλιο, κατόπιν έγκρισης του Υπουργείου Πολιτισμού και Επιστημών. Ο Διευθυντής πρέπει να έχει δίπλωμα ή πτυχίο Καθηγητού αναγνωρισμένης επαγγελματικής σχολής χορού της ημεδαπής ή αναγνωρισμένης ανώτερης ή ανώτατης Σχολής χορού της αλλοδαπής και 5ετή διδακτική πείρα σε αναγνωρισμένη Σχολή Χορού της ημεδαπής ή αλλοδαπής ή 15ετή ευδόκιμη διδακτική προϋπηρεσία σε ανεγνωρισμένη από το Κράτος Σχολή Χορού ή 15ετή ανώτερη καλλιτεχνική σταδιοδρομία ως χορευτής ή χορογράφος κλασσικού και συγχρόνου ρεπερτορίου. 2. Διευθυντής σπουδών μπορεί να είναι και ο ιδιοκτήτης της Σχολής εφόσον έχει τα προσόντα της παρ.1 του άρθρου αυτού. 3. … 4. Διευθυντής Σχολής Χορού μπορεί να διδάξει μόνο εφόσον έχει δίπλωμα ή πτυχίο Καθηγητή μιας των ανεγνωρισμένων Σχολών Χορού της ημεδαπής ή ανώτερης ή ανώτατης Σχολής Χορού της αλλοδαπής. 5. Ο Καθηγητής Ερασιτεχνικής Σχολής Χορού προσλαμβάνεται από τον ιδιοκτήτη, μετά από έγκριση του Υπουργείου Πολιτισμού και Επιστημών, εφόσον έχει δίπλωμα ή πτυχίο καθηγητή μιας των ανεγνωρισμένων Σχολών Χορού της ημεδαπής ή ισοτίμου της αλλοδαπής. Και για την πρόσληψη των Καθηγητών υποβάλλονται τα δικαιολογητικά με στοιχεία α΄ έως ε΄ της παρ. 2 του άρθρου 2 του Δ/τος αυτού».

6. Επειδή, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2 του π.δ. 457/1983, για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας ερασιτεχνικής σχολής χορού απαιτείται ο ιδιοκτήτης αυτής, μεταξύ άλλων, να είναι κάτοχος διπλώματος ή πτυχίου επαγγελματικής σχολής χορού ή να έχει δεκαπενταετή ευδόκιμη διδακτική προϋπηρεσία ή δεκαπενταετή ανώτερη καλλιτεχνική σταδιοδρομία ως χορευτής ή χορογράφος κλασσικού και σύγχρονου ρεπερτορίου. Προκειμένου δε περί νομικού προσώπου, τα ανωτέρω προσόντα πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο του οριζομένου εκπροσώπου του. Περαιτέρω, στο άρθρο 5 παρ. 2 του π.δ/τος προβλέπεται ότι ο ιδιοκτήτης της σχολής μπορεί να αναλάβει και την διεύθυνση αυτής, εφ’ όσον διαθέτει τα προσόντα, τα οποία, κατά την παρ. 1 του ιδίου άρθρου, πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο του Διευθυντή Σπουδών (εφ’ όσον διαθέτει, δηλαδή, δίπλωμα ή πτυχίο καθηγητού επαγγελματικής σχολής χορού και πενταετή διδακτική πείρα ή 15ετή ευδόκιμη διδακτική προϋπηρεσία ή 15ετή ανώτερη καλλιτεχνική σταδιοδρομία ως χορευτής ή χορογράφος). Εάν, πάντως, ο ιδιοκτήτης ερασιτεχνικής σχολής χορού έχει μεν δίπλωμα ή πτυχίο καθηγητή αναγνωρισμένης επαγγελματικής σχολής χορού άλλα δεν διαθέτει πενταετή διδακτική πείρα, δεν μπορεί να αναλάβει ο ίδιος την διεύθυνση της σχολής, αλλά είναι υποχρεωμένος να προσλάβει Διευθυντή Σπουδών. Προς απόδειξη δε ότι στο πρόσωπο του τελευταίου συντρέχουν τα απαιτούμενα τυπικά προσόντα πρέπει να υποβληθούν τα σχετικά δικαιολογητικά, όπως ορίζεται στην παρ. 4 του άρθρου 2 του π.δ. 457/1983, διάταξη η οποία αναφέρεται στην ως άνω περίπτωση, κατά την οποία ο ιδιοκτήτης της σχολής χορού δεν έχει τα απαιτούμενα προσόντα για την ανάληψη της διευθύνσεως της σχολής. Δεν προβλέπεται, πάντως, περίπτωση χορηγήσεως αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας ερασιτεχνικής σχολής χορού σε πρόσωπο που δεν διαθέτει τα καθοριζόμενα στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. α΄ στοιχ. 6 προσόντα. Με τις ανωτέρω διατάξεις, συνεπώς, του π.δ. 457/1983 εισάγεται περιορισμός στην συνταγματικώς κατοχυρούμενη ελευθερία ασκήσεως επιχειρηματικής δραστηριότητας των ενδιαφερομένων να ιδρύσουν ερασιτεχνική σχολή χορού, εφ’ όσον προϋπόθεση για την χορήγηση της αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας τέτοιας σχολής αποτελεί η συνδρομή στο πρόσωπο του ενδιαφερομένου φυσικού προσώπου των ως άνω καθοριζομένων προσόντων. Ο περιορισμός αυτός της οικονομικής ελευθερίας αποσκοπεί κατ’ αρχήν στην εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, στην διασφάλιση, δηλαδή, εχεγγύων για την επιτέλεση του εκπαιδευτικού έργου των σχολών αυτών, καθώς επίσης και στην προστασία των μαθητών των σχολών, οι οποίοι, εν όψει του ότι η φοίτηση στις σχολές αυτές ξεκινά από πολύ μικρή ηλικία, χρήζουν ιδιαίτερης προσοχής. Πρέπει, ωστόσο, περαιτέρω, να εξετασθεί εάν κατά την θέσπιση της σχετικής ρυθμίσεως έχουν τηρηθεί οι απαιτήσεις της αρχής της αναλογικότητας, εν όψει του εισαγομένου με το ως άνω π.δ/γμα συστήματος ρυθμίσεως, με συνολική θεώρηση τούτου. Όπως έχει ήδη εκτεθεί, στο άρθρο 5 του π.δ. 457/1983 προβλέπεται η υποχρεωτική διεύθυνση της σχολής χορού από πρόσωπο που έχει τα καθοριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου αυτού προσόντα, δηλαδή δίπλωμα ή πτυχίο καθηγητού επαγγελματικής σχολής χορού και πενταετή διδακτική πείρα ή δεκαπενταετή ευδόκιμη διδακτική προϋπηρεσία ή δεκαπενταετή ανώτερη καλλιτεχνική σταδιοδρομία ως χορευτής ή χορογράφος. Κατά την έννοια δε των σχετικών διατάξεων, ο Διευθυντής Σπουδών είναι υπεύθυνος για την διαμόρφωση και εφαρμογή του προγράμματος διδασκαλίας καθώς και για κάθε ζήτημα συνδεόμενο εν γένει με την εκπαιδευτική λειτουργία της σχολής. Με την ρύθμιση αυτή, εξασφαλίζεται η εκπαιδευτική και καλλιτεχνική διεύθυνση των ερασιτεχνικών σχολών χορού από πρόσωπα που κατέχουν τα αναγκαία προς τούτο προσόντα. Εξ άλλου, με τις διατάξεις τόσο του π.δ. 457/1983 όσο και των άρθρων 17-22 του ν. 1158/1981, οι οποίες εφαρμόζονται και στις ερασιτεχνικές σχολές χορού δυνάμει του άρθρου 15 του ν. 1348/1983 (Α΄ 47), θεσπίζονται ειδικές ρυθμίσεις για τις κτιριακές εγκαταστάσεις, το διδακτικό προσωπικό και τον αριθμό των μαθητών κάθε σχολής καθώς και για την εποπτεία της λειτουργίας των σχολών από τα αρμόδια όργανα του Υπουργού Πολιτισμού. Με τις ρυθμίσεις αυτές τίθενται όροι ως προς τη λειτουργία των σχολών αυτών και περιορίζεται, αντιστοίχως, η ελευθερία οικονομικής διευθύνσεώς τους από τους ιδιοκτήτες τους, χάριν της διασφαλίσεως της ποιότητας της παρεχομένης εκπαιδεύσεως. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, η απαίτηση για την συνδρομή ειδικών προσόντων σχετιζομένων με την τέχνη του χορού και στο πρόσωπο του ιδιοκτήτη της σχολής, μολονότι η εκπαιδευτική και καλλιτεχνική διεύθυνση αυτής ανατίθεται σε κάθε περίπτωση σε πρόσωπο που διαθέτει τα σχετικά προσόντα, ενώ η εξουσία οικονομικής διευθύνσεως της σχολής περιορίζεται από τους όρους του νόμου και τελεί πάντοτε υπό την εποπτεία των αρμοδίων οργάνων του Υπουργείου Πολιτισμού, εισάγει, κατά κοινή αντίληψη, περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας, ο οποίος βαίνει πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού δημοσίου συμφέροντος. Εξ άλλου, με τις διατάξεις του άρθρου 28 του ν. 1158/1981 παρεσχέθη μεν εξουσιοδότηση για την ρύθμιση των σχετικών με τα προσόντα των ιδρυτών των ερασιτεχνικών σχολών χορού ζητημάτων, δεν μπορεί να θεωρηθεί, όμως, κατά σύμφωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία της εξουσιοδοτικής διατάξεως, ότι η εξουσιοδότηση αυτή αφορά και την κατά υπέρμετρο περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας, θέσπιση προσόντων μη αναγκαίων κατά κοινή αντίληψη για την εξυπηρέτηση του επιδιωκομένου με τις εν λόγω ρυθμίσεις σκοπού. Εν όψει των ανωτέρω και δεδομένου ότι υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο η, καθ’ υπέρβαση του περιθωρίου εκτιμήσεως του νομοθέτη ή της κατά νομοθετική εξουσιοδότηση κανονιστικώς δρώσης διοικήσεως θέσπιση ρυθμίσεως που επιβάλλει περιορισμούς στην οικονομική ελευθερία κατά κοινή αντίληψη μη αναγκαίους για την εξυπηρέτηση του επιδιωκομένου δημοσίου σκοπού, οι σχετικές ρυθμίσεις του π.δ. 457/1983, καθ’ ο μέρος απαιτούν την συνδρομή των επιμάχων προσόντων όχι μόνον στο πρόσωπο του Διευθυντή Σπουδών, αλλά και στο πρόσωπο του ιδιοκτήτη ερασιτεχνικής σχολής χορού, εισάγουν δυσανάλογο περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας, κατά παραβίαση της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας και συνεπώς, εν όψει των προεκτεθέντων, κατά παράβαση της εξουσιοδοτικής διατάξεως. Κατά την ειδικότερη γνώμη της Παρέδρου Ουρ. Νικολαράκου-Μαυρομιχάλη, η απαίτηση για την συνδρομή ειδικών προσόντων, όπως τα επίμαχα, μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη, εν όψει των προβλέψεων του άρθρου 16 παρ. 8 του Συντάγματος, προκειμένου περί της ιδρύσεως ιδιωτικών εκπαιδευτηρίων γενικής εκπαιδεύσεως, ως διασφαλίζουσα μείζονες εγγυήσεις για την επιτέλεση της ιδιαίτερης αποστολής των εκπαιδευτηρίων αυτών, όχι όμως για την άσκηση κάθε επιχειρηματικής δραστηριότητας στον χώρο της εκπαιδεύσεως. Συνεπώς, οι επίμαχες ρυθμίσεις, οι οποίες αφορούν την ίδρυση ερασιτεχνικών σχολών χορού, πάσχουν ως εισάγουσες δυσανάλογο περιορισμό στην επιχειρηματική ελευθερία. Μειοψήφησαν ο Σύμβουλος Δ. Πετρούλιας και ο Πάρεδρος Η. Μάζος, οι οποίοι υπεστήριξαν την εξής άποψη: Με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται ως ατομικό δικαίωμα η προσωπική και οικονομική ελευθερία, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η ελευθερία ασκήσεως επιχειρηματικής δραστηριότητας. Όπως δε έχει παγίως κριθεί, στην ελευθερία αυτή μπορούν ο νομοθέτης ή η κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση να επιβάλλουν περιορισμούς, οι οποίοι μπορούν να φθάσουν και μέχρι την πλήρη απαγόρευση ορισμένης οικονομικής δραστηριότητας (ΣτΕ 1821/1995 Ολομ., 35-37/1991) εφόσον οι περιορισμοί αυτοί ορίζονται με γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως, είναι κατάλληλοι για να επιτευχθεί ο σκοπός που επιδιώκεται και είναι ανάλογοι προς τον επιδιωκόμενο σκοπό (ΣτΕ 3665/2005, 4175/1998 Ολομ., 2522/2000, 393/1993, 2445/1992, 547/1991, 2112/1984 κ.ά.). Εξάλλου, με το μεν άρθρο 16 παρ. 7 του Συντάγματος αναγορεύεται σε αντικείμενο ιδιαίτερης μέριμνας του Κράτους όχι μόνο η «επαγγελματική» αλλά και κάθε άλλη «ειδική» εκπαίδευση, ενώ στο άρθρο 21 παρ. 1 ορίζεται ότι η παιδική ηλικία τελεί υπό την προστασία του Κράτους. Περαιτέρω, με το άρθρο 28 του ν. 1158/1981, ο οποίος ρυθμίζει την οργάνωση και διοίκηση των Ανωτέρων Σχολών Καλλιτεχνικής Εκπαίδευσης, μεταξύ των οποίων και των Σχολών Χορού, ως σχολών της τρίτης βαθμίδας εκπαίδευσης, προβλέπεται, στην παράγραφο 1, ότι για την ίδρυση και λειτουργία ερασιτεχνικής σχολής χορού απαιτείται προηγούμενη διοικητική άδεια, παρέχεται δε περαιτέρω, με την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, εξουσιοδότηση για τη ρύθμιση, με προεδρικό διάταγμα, εκτός των άλλων και των προσόντων των ιδρυτών και του διδακτικού προσωπικού των ερασιτεχνικών σχολών χορού. Ενόψει της αρχής της σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας των νόμων, η ανωτέρω εξουσιοδότηση έχει την έννοια ότι, κατά την ρύθμιση των προσόντων των ιδρυτών των ερασιτεχνικών σχολών χορού, ο κανονιστικός νομοθέτης δύναται να επιβάλει περιορισμούς εντός των πλαισίων που διαγράφονται, κατά τα προεκτεθέντα, από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Εν προκειμένω, με την επίμαχη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του π.δ/τος 457/1983 ορίζεται ότι για την χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας ερασιτεχνικής σχολής χορού απαιτείται να συντρέχουν στο πρόσωπο του ιδρυτή (ή του οριζομένου ως εκπροσώπου, στην περίπτωση που ο ιδρυτής είναι νομικό πρόσωπο) τυπικά ή ουσιαστικά προσόντα που σχετίζονται με την τέχνη του χορού, και ειδικότερα είτε η κατοχή διπλώματος ή πτυχίου ανεγνωρισμένης επαγγελματικής Σχολής Χορού της ημεδαπής ή ανεγνωρισμένης ανώτερης ή ανώτατης Σχολής Χορού της αλλοδαπής είτε προηγούμενη ευδόκιμη 15ετή διδακτική προϋπηρεσία σε ανεγνωρισμένη από το Κράτος Σχολή Χορού ή ανώτερη καλλιτεχνική σταδιοδρομία ως χορευτές ή χορογράφοι κλασικού ή σύγχρονου ρεπερτορίου. Πρόκειται για περιορισμούς της οικονομικής ελευθερίας που ορίζονται με γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, αποβλέπουν δε στην εξασφάλιση της παροχής υψηλού επιπέδου καλλιτεχνικής εκπαίδευσης, η οποία απευθύνεται μάλιστα κατά τα κοινώς γνωστά και σε παιδιά μικρής ηλικίας (από 3 ετών, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του π.δ/τος 457/1983). Θάλπουν δηλαδή οι θεσπιζόμενοι περιορισμοί, όπως δέχθηκε και η πλειοψηφήσασα άποψη, σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, ενόψει και των οριζομένων στα άρθρα 16 παρ. 7 και 21 παρ. 1 του Συντάγματος. Εξάλλου, οι επίμαχοι περιορισμοί της επιχειρηματικής ελευθερίας τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως και είναι κατάλληλοι για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκονται. Πράγματι, στο πλαίσιο του περιθωρίου εκτιμήσεως που διαθέτει ως προς την θέσπιση των μέτρων που κρίνονται απαραίτητα προκειμένου να εξασφαλισθεί η λειτουργία των ερασιτεχνικών σχολών χορού κατά τρόπο που να ανταποκρίνεται στον δημοσίου συμφέροντος σκοπό που υπηρετούν (της παροχής υψηλού επιπέδου καλλιτεχνικής εκπαίδευσης μεταξύ άλλων σε παιδιά μικρής ηλικίας), θεμιτώς θεωρεί ο κανονιστικός νομοθέτης ότι η κατοχή των αναγκαίων γνώσεων για τον χορό από το πρόσωπο που έχει την οικονομική ευθύνη της σχολής, είναι αναγκαία για να διασφαλισθεί ότι οι αποφάσεις του επιχειρηματικού φορέα σχετικά με την λειτουργία της σχολής θα λαμβάνονται με γνώμονα όχι μόνο το κέρδος αλλά και την αρτιότητα της παρεχόμενης καλλιτεχνικής εκπαίδευσης. Και τούτο διότι ευλόγως μπορεί να θεωρηθεί ότι, σε αντίθεση με τους λοιπούς επιχειρηματίες, τα πρόσωπα που προέρχονται από τον χώρο του χορού έχουν αφενός κατάρτιση και εμπειρία στο αντικείμενο αλλά και αφετέρου ενδιαφέρον όχι μόνο για την επίτευξη κέρδους αλλά και για την ποιότητα των παρεχομένων υπηρεσιών, δεδομένου μάλιστα ότι τυχόν πλημμελής λειτουργία της σχολής, από την άποψη αυτή, θέτει σε κίνδυνο, εκτός από την αξία της επενδύσεώς τους, και την επαγγελματική τους υπόσταση που συνδέεται αρρήκτως με την ιδιότητά τους ως καθηγητών χορού, χορευτών ή χορογράφων (πρβλ. ΔΕΚ, απόφαση της 19.5.2009, C-171/07, Apothekerkammer des Saarlandes και λοιποί, και C-172/07, Helga Neumann-Seiwert, σκέψεις 29 και επόμενες). Δεν συνιστούν άλλωστε οι επίμαχες ρυθμίσεις απόκλιση από τα γενικώς κρατούντα στην έννομη τάξη όσον αφορά την ιδιωτική επιχειρηματική δραστηριότητα στον χώρο της εκπαίδευσης. Αντιθέτως, με τις διατάξεις αυτές του π.δ/τος 457/1983 εισάγονται ρυθμίσεις αντίστοιχες με τις προβλεπόμενες από το ν. 1158/1981 προκειμένου περί των προσόντων των ιδρυτών των Ανωτέρων Σχολών Χορού∙ ειδικότερα, με το άρθρο 4 παρ. 1 περ. 6 του νόμου (όπως η περίπτωση αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 παρ. 7α του ν. 2557/1997, Α΄ 271) ορίζεται ότι για τη χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας Ανώτερης Σχολής Καλλιτεχνικής Εκπαίδευσης απαιτείται «η κατοχή τίτλου σπουδών που παρέχει δικαίωμα διορισμού σε θέση καθηγητή κύριου μαθήματος της σχολής για την οποία ζητούν την ίδρυση», ορίζονται δε τα «κύρια» μαθήματα των Ανωτέρων Σχολών Χορού κανονιστικώς με το Π.Δ. 372/1983 («Κανονισμός Οργάνωσης και Λειτουργίας Ανωτέρων Σχολών Χορού», Α΄ 131), ενώ εξάλλου προβλέπεται αφενός η πρόσληψη Διευθυντού Σπουδών με ειδικά προσόντα και αφετέρου ότι ο ιδιοκτήτης της σχολής δύναται να ορίζεται και διευθυντής της εφόσον έχει τα νόμιμα προσόντα (άρθρα 16 παρ. 1, 2 και 10 παρ. 5 του ν. 1158/1981, αντιστοίχως). Αλλά και για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως ιδιωτικού σχολείου γενικής εκπαιδεύσεως απαιτείται κατά τον νόμο (άρθρο 6 παρ. 1 του ν. 682/1977, Α΄ 244) η κατοχή τίτλου σπουδών που παρέχει δικαίωμα διορισμού στην εκπαίδευση. Τέλος, δεν μπορούν να θεωρηθούν οι επίμαχοι περιορισμοί ως προφανώς δυσανάλογοι προς τον επιδιωκόμενο σκοπό για μόνο το λόγο ότι με το άρθρο 5 του π.δ/τος 457/1983 προβλέπεται η πρόσληψη διευθυντού σπουδών της σχολής με ηυξημένα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα που σχετίζονται με τη διδασκαλία του χορού. Και τούτο διότι ενόψει του περιθωρίου εκτιμήσεως που διαθέτει κατά τα προεκτεθέντα, ευλόγως μπορεί ο κανονιστικός νομοθέτης να κρίνει ότι δεν αρκεί για την επίτευξη των δημοσίου ενδιαφέροντος σκοπών, που υπηρετούν οι ερασιτεχνικές σχολές χορού, η παρουσία του διευθυντού σπουδών ο οποίος άλλωστε, ως μισθωτός, που τελεί σε σχέση εξαρτήσεως από τον έχοντα την εκμετάλλευση της σχολής, έχει περιορισμένες και μόνο δυνατότητες να αντιταχθεί στις οδηγίες του τελευταίου (πρβλ. ΔΕΚ, C-171 και 172/07, σκέψεις 52 και επόμενες). Επομένως, κατά τη γνώμη αυτή, η επίμαχη διάταξη, με την οποία επιβάλλονται θεμιτοί περιορισμοί στο δικαίωμα ιδρύσεως ερασιτεχνικών σχολών χορού, κείται εντός της εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 28 παρ. 2 του ν. 1158/1981.

[…]

8. Επειδή, λόγω της σπουδαιότητας του τιθεμένου ζητήματος και εν όψει των διαφορετικών απόψεων που υποστηρίχθηκαν, το Τμήμα υπό την παρούσα πενταμελή σύνθεσή του κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει παραπεμφθεί, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/1989, στην επταμελή σύνθεσή του και στην δικάσιμο της 30ης Νοεμβρίου 2010 με εισηγητή την Πάρεδρο Ουρανία Νικολαράκου-Μαυρομιχάλη.

Μία ακόμη παραλλαγή στην εξαιρετικά πλούσια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας για την επιχειρηματική και επαγγελματική ελευθερία. Η απόφαση κινείται στη νομολογιακή γραμμή που διαμόρφωσε η απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 1991/2005 (ΤοΣ 2006, σ. 181 επ., με παρατηρήσεις Ακρ. Καϊδατζή). Διακρίνει δηλαδή μεταξύ αφενός της διεύθυνσης, με την έννοια της επαγγελματικής διαχείρισης, και αφετέρου της ιδιοκτησίας, με την έννοια της οικονομικής εκμετάλλευσης, ορισμένης επιχειρηματικής δραστηριότητας. Η κεντρική ιδέα είναι ότι, όταν, για την προστασία του κοινού ή για άλλο λόγο δημοσίου συμφέροντος, απαιτείται η συνδρομή ειδικών προσόντων για την παροχή ορισμένης υπηρεσίας, τότε τα προσόντα αυτά αρκεί να συντρέχουν στο πρόσωπο εκείνου που πράγματι έχει την ευθύνη της συναλλαγής με το κοινό κατά την παροχή της υπηρεσίας, πρακτικά στο διευθυντή της επιχείρησης, όχι όμως και στον ιδιοκτήτη της, για τον οποίον η επιχείρηση μπορεί να είναι μια απλή επένδυση και ο οποίος ενδέχεται να μην εμπλέκεται καθόλου στη λειτουργία της.

Αν και καταρχήν εύλογη, η παραπάνω διάκριση μένει να δοκιμαστεί ενόψει και της οικονομικής πραγματικότητας. Σε μια χώρα που μεγάλο μέρος της οικονομικής δραστηριότητας ασκείται από μικρές και πολύ μικρές ή «οικογενειακές» επιχειρήσεις, είναι μάλλον απρόσφορη, καθότι μη ρεαλιστική, η διάκριση μεταξύ ιδιοκτήτη και διαχειριστή της επιχείρησης.

Παρά ταύτα, η πλειοψηφία της σχολιαζόμενης απόφασης, εμμένοντας στη νομολογιακή γραμμή, έκρινε ότι η απαίτηση του νόμου να συντρέχουν και στο πρόσωπο του ιδιοκτήτη ερασιτεχνικής σχολής χορού τα προσόντα που προβλέπονται για το διευθυντή της, δηλαδή είτε πτυχίο αναγνωρισμένης σχολής χορού είτε δεκαπενταετή διδακτική προϋπηρεσία ή καλλιτεχνική σταδιοδρομία ως χορευτή ή χορογράφου, συνιστά δυσανάλογο περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας του ιδιοκτήτη, και ειδικότερα της «ελευθερίας οικονομικής διευθύνσεως» της σχολής. Και τούτο, διότι οι σκοποί δημοσίου συμφέροντος που δικαιολογούν τη σχετική ρύθμιση, οι οποίοι έχουν να κάνουν με την επιτέλεση του εκπαιδευτικού έργου που προσφέρουν οι σχολές αυτές γενικά και, ειδικότερα, με την προστασία των πολύ μικρής ηλικίας παιδιών που κατά την κοινή πείρα και κατά το νόμο μπορούν να φοιτούν σ’ αυτές, καλύπτονται ήδη με την απαίτηση να συντρέχουν τα παραπάνω προσόντα ως προς το διευθυντή της σχολής, έτσι ώστε να μην είναι αναγκαία και για τον ιδιοκτήτη της.

Στην απόφαση διατυπώθηκαν δύο ακόμη γνώμες, μία συντρέχουσα και μία μειοψηφούσα, με επίκληση περαιτέρω συνταγματικών διατάξεων. Σύμφωνα με τη συντρέχουσα γνώμη της εισηγήτριας της υπόθεσης, η απαίτηση της συνδρομής ειδικών προσόντων παράλληλα τόσο στο πρόσωπο του διευθυντή όσο και στο πρόσωπο του ιδιοκτήτη μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη, ενόψει του άρθρου 16 παρ. 8 Συντ., στην περίπτωση των ιδιωτικών σχολείων του τυπικού συστήματος εκπαίδευσης, όχι όμως και για κάθε επιχειρηματική δραστηριότητα στο χώρο της εκπαίδευσης, όπως στην περίπτωση των ερασιτεχνικών σχολών χορού. Είναι αλήθεια ότι τα προσόντα που προβλέπει ο νόμος για τους ιδιοκτήτες των σχολών αυτών είναι ιδιαιτέρως απαιτητικά, κάτι που καθιστά αρκετά πειστική την επιχειρηματολογία της γνώμης αυτής. Με άλλα λόγια, ο νόμος θα μπορούσε να προβλέπει κάποια προσόντα και για τους ιδιοκτήτες, όχι όμως τόσο αυστηρά όσο τα προβλεπόμενα για τους διευθυντές. Ωστόσο, δεδομένου ότι και κατά τη γνώμη αυτή η διάταξη κρίνεται αντισυνταγματική και μη εφαρμοστέα, οδηγούμαστε σε ένα αποτέλεσμα «όλα ή τίποτε». Ενώ δηλαδή θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η πρόβλεψη κάποιων προσόντων για τον ιδιοκτήτη, καταλήγουμε να μην απαιτείται τελικά κανένα προσόν, λόγω αντισυνταγματικότητας της ισχύουσας διάταξης που προβλέπει τα –ομολογουμένως, αυστηρά– προσόντα.

Παρουσιάζει, για το λόγο αυτό, μεγάλο ενδιαφέρον η, ιδιαιτέρως τεκμηριωμένη και εκτενής, γνώμη της μειοψηφίας δύο μελών του Δικαστηρίου. Σύμφωνα με τη γνώμη αυτή, πρέπει να ληφθούν υπόψη δύο περαιτέρω συνταγματικές διατάξεις, το άρθρο 16 παρ. 7, που αναγορεύει σε αντικείμενο ιδιαίτερης κρατικής μέριμνας την επαγγελματική και κάθε άλλη ειδική εκπαίδευση, και το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ., που ορίζει ότι η παιδική ηλικία τελεί υπό την προστασία του κράτους. Η κεντρική ιδέα που βρίσκεται πίσω από τη γνώμη της μειοψηφίας είναι ότι η ίδρυση και λειτουργία σχολής χορού δεν είναι μια κοινή επιχειρηματική δραστηριότητα, αλλά συνδέεται και με ένα σκοπό δημοσίου συμφέροντος, την παροχή υψηλού επιπέδου καλλιτεχνικής εκπαίδευσης, μεταξύ άλλων και σε παιδιά πολύ μικρής ηλικίας (από 3 ετών, σύμφωνα με το π.δ. 457/1983). Με άλλα λόγια, οι επιχειρηματίες στο χώρο αυτό δεν πρέπει να αντιμετωπίζονται ως απλοί επενδυτές που το μόνο που προσδοκούν είναι η απόδοση της επένδυσής τους. «Ευλόγως», λέει η μειοψηφία, «μπορεί να θεωρηθεί ότι, σε αντίθεση με τους λοιπούς επιχειρηματίες, τα πρόσωπα που προέρχονται από τον χώρο του χορού έχουν αφενός κατάρτιση και εμπειρία στο αντικείμενο αλλά και αφετέρου ενδιαφέρον όχι μόνο για την επίτευξη κέρδους αλλά και για την ποιότητα των παρεχομένων υπηρεσιών». Για τους επιχειρηματίες αυτούς, «εκτός από την αξία της επενδύσεώς τους», σημασία έχει να διαφυλάξουν και «την επαγγελματική τους υπόσταση, που συνδέεται αρρήκτως με την ιδιότητά τους ως καθηγητών χορού, χορευτών ή χορογράφων». Ο κανονιστικός νομοθέτης, επομένως, «στο πλαίσιο του περιθωρίου εκτιμήσεως που διαθέτει», θεμιτώς επιβάλλει την «κατοχή των αναγκαίων γνώσεων για τον χορό από το πρόσωπο που έχει την οικονομική ευθύνη της σχολής», προκειμένου «να διασφαλισθεί ότι οι αποφάσεις του επιχειρηματικού φορέα σχετικά με την λειτουργία της σχολής θα λαμβάνονται με γνώμονα όχι μόνο το κέρδος αλλά και την αρτιότητα της παρεχόμενης καλλιτεχνικής εκπαίδευσης».

Είναι αλήθεια ότι τόσο η γνώμη της μειοψηφίας όσο και της πλειοψηφίας, ιδίως όπως εξειδικεύεται από τη συντρέχουσα γνώμη της εισηγήτριας, είναι υποστηρίξιμες και έχουν σημαντικά επιχειρήματα η κάθε μία υπέρ αυτής. Αυτό που ίσως κάνει τη διαφορά μεταξύ τους και καθιστά μάλλον πειστικότερη τη γνώμη της μειοψηφίας είναι ένα τελικό, πρόσθετο επιχείρημα που διατυπώνει. Σύμφωνα με τη μειοψηφία, θεμιτώς ο κανονιστικός νομοθέτης, ενόψει του περιθωρίου εκτίμησης που διαθέτει, μπορεί να κρίνει ότι δεν εξυπηρετούνται επαρκώς οι παραπάνω σκοποί δημοσίου συμφέροντος με την επιβολή των σχετικών προσόντων αποκλειστικά στο πρόσωπο του διευθυντή της σχολής, αλλά απαιτεί να συντρέχουν και στο πρόσωπο του ιδιοκτήτη, διότι βεβαίως ο διευθυντής, «ως μισθωτός, που τελεί σε σχέση εξαρτήσεως από τον έχοντα την εκμετάλλευση της σχολής, έχει περιορισμένες και μόνο δυνατότητες να αντιταχθεί στις οδηγίες του τελευταίου». Το επιχείρημα είναι εύλογο και πειστικό, ακριβώς διότι αποδίδει μια ρεαλιστική εικόνα της (μικρο)επιχειρηματικότητας στη χώρα μας, όπου είναι πρακτικά ανέφικτη η διάκριση μεταξύ ιδιοκτησίας και διαχείρισης.

Μένει να δούμε ποια γνώμη θα επικρατήσει στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος, όπου παραπέμφθηκε το ζήτημα, και ενδεχομένως ποια στάση θα κρατήσει στη συνέχεια η Ολομέλεια, εάν το Τμήμα εμμείνει στην εδώ πλειοψηφήσασα γνώμη και παραπέμψει περαιτέρω το ζήτημα κατά το άρθρο 100 παρ. 5 Συντ. (Για το ευρύτερο πλαίσιο του τιθέμενου ζητήματος βλ. πρόχειρα Β. Ανδρουλάκη, Σκέψεις γύρω από τον δικαστικό έλεγχο της ρυθμιστικής παρέμβασης του κράτους στην οικονομία, σε: www.constitutionalism.gr, ιστότοπος του Ομίλου ‘Αρ. Μάνεσης’, επίσης Ακρ. Καϊδατζή,Δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής. Νομολογιακές τάσεις και προσαρμογές στο μεταβαλλόμενο οικονομικο-πολιτικό περιβάλλον, στο ίδιο).

[…]

5. Επειδή, περαιτέρω, το π.δ. 341/1978 (Α΄ 71) ορίζει στο μεν άρθρο 53 ότι «1. Το δικαστήριον κρίνει περί του κύρους της διοικητικής πράξεως κατά τον νόμον και την ουσίαν. 2. Λόγοι ακυρώσεως της διοικητικής πράξεως είναι: α) αναρμοδιότης της εκδούσης την πράξιν διοικητικής αρχής, β) παράβασις ουσιώδους τύπου διατεταγμένου περί την ενέργειαν της πράξεως, γ) παράβασις κατ’ ουσίαν διατάξεώς τινός του νόμου, δ) εσφαλμένη ουσιαστική εκτίμησις περί της συνδρομής ή μη πραγματικών περιστατικών, ε) κακή χρήσις της διακριτικής εξουσίας της διοικήσεως και στ) κατάχρησις εξουσίας, οσάκις πράξις τις της διοικήσεως φέρει μεν καθ’ εαυτήν πάντα τα στοιχεία της νομιμότητος, γίνεται όμως προς σκοπόν καταδήλως άλλον παρά τον δι’ ον ενομοθετήθη», στο δε άρθρο 54 ότι «1. Συντρέχοντος λόγου ακυρώσεως, το δικαστήριον επί μεν προσφυγής ακυροί ή τροποποιεί την διοικητικήν πράξιν επί δε αγωγής επιδικάζει εις τον ενάγοντα την εκ της παρανόμου πράξεως επελθούσαν εις αυτόν ζημίαν. 2. Το δικαστήριον ενεργεί μόνον κατ’ αίτησιν των διαδίκων και αποφαίνεται εντός των ορίων των υποβαλλομένων εις αυτό αιτήσεων». Εξ άλλου, κατά το άρθρο 30 παρ. 2 του ίδιου π.δ.: «Μετά την άσκηση της προσφυγής ή αγωγής η διεύρυνσις ή επέκτασις του αιτήματος είναι απαράδεκτος». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων και ιδίως αυτών της παραγράφου 2 του άρθρου 54, οι οποίες στοιχούν προς την γενική δικονομική αρχή ότι η δικαστική προστασία παρέχεται μόνο κατά την έκταση που ζητείται, το διοικητικό δικαστήριο ενώπιον του οποίου έχει εισαχθεί προς εκδίκαση προσφυγή ουσίας: (α) υποχρεούται να περιορίσει την κρίση του εντός του πλαισίου που διαγράφεται από το αίτημα της προσφυγής, μη δυνάμενο να αποφανθεί πέραν των αιτηθέντων, και (β) δεν δύναται να κρίνει επί κεφαλαίου της πράξεως μη αμφισβητηθέντος με την ασκηθείσα προσφυγή, έστω και αν συντρέχει νομική πλημμέλεια της πράξεως ως προς το κεφάλαιο αυτό (πρβλ. ΣτΕ 1245/1980, 1240-1/1980, 794/1980, 792/1980, 4262-4/1977, 2286/1974). Εκ τούτων δε συνάγεται, περαιτέρω, ότι το διοικητικό δικαστήριο δύναται μεν να προβεί και αυτεπαγγέλτως σε έλεγχο της συνταγματικότητας ή της συμφωνίας προς το κοινοτικό δίκαιο των διατάξεων, κατ’ επίκληση των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη πράξη, υποχρεούται όμως να περιορίσει τον έλεγχο αυτό επί του κεφαλαίου της πράξεως που αμφισβητήθηκε με την προσφυγή και εντός των ορίων του αιτήματος της τελευταίας. Μειοψήφισε ο Σύμβουλος Ι. Ζόμπολας, ο οποίος διατύπωσε τη γνώμη ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας και της συμφωνίας προς το κοινοτικό δίκαιο των διατάξεων οι οποίες καλούνται σε εφαρμογή, επιβάλλεται σε κάθε περίπτωση και χωρίς περιορισμούς.

6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η αναιρεσείουσα εταιρεία έχει ως αντικείμενο εργασιών τη βιομηχανική παραγωγή και την εμπορία χημικών, φαρμακευτικών και καλλυντικών παρασκευασμάτων και προϊόντων. Μετά από έλεγχο που διενεργήθηκε από όργανα του Σώματος Ορκωτών Λογιστών στα τηρούμενα από την αναιρεσείουσα βιβλία και στοιχεία διαπιστώθηκε ότι αυτή πραγματοποίησε κατά τους μήνες Ιανουάριο, Φεβρουάριο, Μάρτιο και Νοέμβριο του έτους 1991, πωλήσεις φαρμακευτικών προϊόντων, με βάση τη χονδρική και τη νοσοκομειακή τιμή πωλήσεως, ύψους 27.417.873, 29.556.593, 15.241.659 και 29.822.321 δραχμών αντίστοιχα, χωρίς να καταβάλει στο Τ.Σ.Α.Υ. τις αναλογούσες εισφορές ιατροσήμου, οι οποίες ανέρχονταν, αντιστοίχως, στα ποσά των 1.782.162, 1.921.178, 990.708 και 1.938.451 δραχμών. Επί πλέον, από τον διενεργηθέντα έλεγχο προέκυψε ότι για τις πωλήσεις που πραγματοποίησε η αναιρεσείουσα κατά το μήνα Ιούλιο του ίδιου έτους και οι οποίες ανέρχονταν στο ποσό των 56.142.046 δραχμών, κατέβαλε εισφορές ύψους 3.608.866 δραχμών αντί των οφειλόμενων 3.649.223 δραχμών. Κατόπιν αυτού, με την 417/1994 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Τ.Σ.Α.Υ. επιβλήθηκαν σε βάρος της αναιρεσείουσας εισφορές ιατροσήμου ύψους 6.672.866 δραχμών, καθώς και προσαυξήσεις λόγω υποβολής ανακριβών καταστάσεων, τόκοι και τέλη χαρτοσήμου συνολικού ύψους 11.065.435 δραχμών. Κατά της πράξεως αυτής και της 45705/4854 ατομικής ειδοποιήσεως περί καταβολής του καταλογισθέντος με την εν λόγω πράξη ποσού η αναιρεσείουσα εταιρεία άσκησε προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία προέβαλε ότι το Τ.Σ.Α.Υ. υπολόγισε τις οφειλόμενες εισφορές ιατροσήμου και τις λοιπές επιβαρύνσεις επί της χονδρικής και όχι επί της νοσοκομειακής τιμής των πωληθέντων φαρμακευτικών προϊόντων. Προέβαλε επίσης ότι κατά τον υπολογισμό της εισφοράς δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη οι πωλήσεις του κοινοχρήστου παρασκευάσματος «serum». Με την 15772/1996 προδικαστική απόφασή του το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή κατά το μέρος που στρεφόταν κατά της ατομικής ειδοποιήσεως, με την αιτιολογία ότι η τελευταία αυτή πράξη, ως εκδιδόμενη κατά το στάδιο της διοικητικής εκτελέσεως, μπορούσε να προσβληθεί μόνο με το ένδικο βοήθημα της ανακοπής του άρθρου 73 παρ. 1 του Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων. Με την ίδια απόφαση και λόγω του γεγονότος ότι η αναιρεσείουσα δεν είχε προσδιορίσει τις ποσότητες και την αξία των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων που είχε πωλήσει προς νοσηλευτικά ιδρύματα, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο υποχρέωσε την τελευταία να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να προκύπτει αναλυτικά η αξία των πωλήσεων των φαρμακευτικών προϊόντων που είχε πραγματοποιήσει κατά την ένδικη χρονική περίοδο. Σε εκτέλεση της ως άνω αποφάσεως, η αναιρεσείουσα προσκόμισε αποδεικτικά στοιχεία (τιμολόγια πωλήσεως και δελτία αποστολής), από τα οποία προέκυπτε ότι είχε πραγματοποιήσει, μεταξύ άλλων, και πωλήσεις φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων προς νοσηλευτικά ιδρύματα, επί των οποίων αναλογούσαν εισφορές ύψους 1.735.351, 1.868.962, 8861.977, 3.512.354 και 1.886.776 δραχμών για τους μήνες Ιανουάριο, Φεβρουάριο, Μάρτιο, Ιούλιο και Νοέμβριο του έτους 1991, αντίστοιχα. Κατόπιν αυτού, με την 7291/1998 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου η προσφυγή της αναιρεσείουσας έγινε εν μέρει δεκτή. Ειδικότερα, με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι το Τ.Σ.Α.Υ. κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων υπολόγισε την εισφορά ιατροσήμου, που αντιστοιχούσε σε τμήμα των πωλήσεων που είχε πραγματοποιήσει η αναιρεσείουσα σε νοσηλευτικά ιδρύματα, επί της χονδρικής και όχι επί της νοσοκομειακής τιμής των πωλούμενων φαρμακευτικών προϊόντων. Με βάση τη διαπίστωση αυτής και το γεγονός ότι η αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε κατά τα λοιπά την εν γένει υποχρέωσή της προς καταβολή της εισφοράς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο τροποποίησε την προαναφερθείσα απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Τ.Σ.Α.Υ. και προσδιόρισε το κεφάλαιο της οφειλομένης από την αναιρεσείουσα εισφοράς στο ποσό των 6.453.066 δραχμών. Κατά της αποφάσεως αυτής η αναιρεσείουσα άσκησε έφεση, με την οποία προέβαλε ότι εσφαλμένως δεν αφαιρέθηκε πρωτοδίκως το ποσό της εισφοράς που αναλογούσε στις πωλήσεις του παρασκευάσματος «serum», καθώς και ότι οι προβλέπουσες την επιβολή της εισφοράς διατάξεις ήταν αντίθετες στο κοινοτικό δίκαιο. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση η έφεση της αναιρεσείουσας απορρίφθηκε ως απαραδέκτως ασκηθείσα. Ειδικότερα, το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι η αναιρεσείουσα δεν είχε δικαίωμα εφέσεως κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ως μη πρωτοδίκως ηττηθείσα διάδικος, δεδομένου ότι με την τελευταία αυτή απόφαση έγιναν δεκτά όλα τα αιτήματά της, η δε οφειλόμενη από αυτή εισφορά προσδιορίστηκε στο ποσό που η τελευταία επιδίωξε με την προσφυγή της. Περαιτέρω, το διοικητικό εφετείο δέχθηκε ότι, εν πάση περιπτώσει, ο λόγος περί αντιθέσεως των εθνικών διατάξεων που προβλέπουν την επιβολή ιατροσήμου προς το κοινοτικό δίκαιο (άρθρο 92 παρ. 1 της Συνθ. ΕΚ) προβλήθηκε απαραδέκτως το πρώτον κατ’ έφεση, διότι αφορούσε κεφάλαιο το οποίο δεν είχε αμφισβητηθεί πρωτοδίκως.

7. Επειδή, με την προσφυγή της η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδίωξε την ακύρωση της 417/9.6.1994 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του Τ.Σ.Α.Υ., προβάλλοντας ότι μη νομίμως το ποσό της επιβληθείσας σε βάρος της εισφοράς είχε υπολογιστεί επί της χονδρικής τιμής πωλήσεως των φαρμακευτικών προϊόντων και όχι επί της ειδικής νοσοκομειακής τιμής. Περαιτέρω, από το δικόγραφο της προσφυγής προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα είχε, επιπροσθέτως, προβάλει ότι κατά τον υπολογισμό του ποσού της εισφοράς δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη οι πωλήσεις του κοινόχρηστου παρασκευάσματος «serum». Από την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου δεν προκύπτει αν έγινε δεκτό το αίτημα, που η αναιρεσείουσα είχε προβάλει, περί αφαιρέσεως των ποσών που αντιστοιχούσαν στις πωλήσεις του παρασκευάσματος «serum», δεδομένου ότι το ζήτημα αυτό δεν αντιμετωπίσθηκε ειδικώς. Λόγω δε αυτού και δεδομένου ότι με το δικόγραφο της εφέσεώς της η αναιρεσείουσα είχε προβάλει ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένα δεν αφαίρεσε το ποσό που αντιστοιχούσε στις πωλήσεις του ως άνω παρασκευάσματος, η κρίση του διοικητικού εφετείου ότι με την πρωτόδικη απόφαση έγιναν δεκτά όλα τα αιτήματα που η αναιρεσείουσα είχε προβάλει, η δε οφειλόμενη από αυτήν εισφορά προσδιορίστηκε στο ποσό που αυτή είχε επιδιώξει με την προσφυγή της και ότι, ως εκ τούτου, η αναιρεσείουσα δεν ηττήθηκε στη δίκη του πρώτου βαθμού είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, κατά τον βασίμως προβαλλόμενο σχετικό λόγο αναιρέσεως. Καθ’ όσον όμως αφορά την επιβολή της ένδικης εισφοράς επί των πωλήσεων των λοιπών πλην του «serum», παρασκευασμάτων, ορθώς κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι ο λόγος περί αντιθέσεως των εθνικών διατάξεων που προβλέπουν την επιβολή ιατροσήμου προς το άρθρο 92 παρ. 1 της Συνθήκης ΕΟΚ (άρθρο 87 παρ. 1 Συνθ. ΕΚ) δεν μπορούσε να εξετασθεί το πρώτον κατ’ έφεση και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι αβάσιμα. Τούτο δε, διότι ο λόγος αυτός οδηγούσε στην ακύρωση συνολικώς της πράξεως ελλείψει της κατ’ αρχήν υποχρεώσεως της εταιρείας για την καταβολή της εισφοράς, με τη δε προσφυγή δεν αμφισβητήθηκε η κατ’ αρχήν υποχρέωση της εταιρείας για την καταβολή της ένδικης εισφοράς, αλλά μόνο ο τρόπος υπολογισμού αυτής, και, επομένως, το αντικείμενο της δίκης επί της προσφυγής είχε περιορισθεί στο τελευταίο αυτό ζήτημα και δεν μπορούσε να διευρυνθεί στην κατ’ έφεση δίκη. Αν και κατά τη γνώμη του Συμβούλου Ι. Ζόμπολα, ο προβαλλόμενος λόγος θα έπρεπε να θεωρηθεί βάσιμος, διότι ο δικαστικός έλεγχος της συμφωνίας προς το κοινοτικό δίκαιο των διατάξεων που προβλέπουν την επιβολή της ένδικης εισφοράς είναι επιβεβλημένος σε κάθε περίπτωση και χωρίς περιορισμούς.

8. Επειδή, κατά τα ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε να γίνει εν μέρει δεκτή και η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί κατά μέρος που αφορά την επιβολή της εισφοράς επί των πωλήσεων του παρασκευάσματος «serum». Λόγω όμως της σπουδαιότητας του ζητήματος των ορίων ελέγχου από το διοικητικό εφετείο της συμφωνίας προς το κοινοτικό δίκαιο των διατάξεων κατ’ επίκληση των οποίων εκδόθηκε η προσβληθείσα με την προσφυγή πράξη, το Τμήμα υπό την παρούσα σύνθεση κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/1989, να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση αυτού με εισηγητή τον Σύμβουλο Σπ. Μαρκάτη.

Για το ζήτημα που τίθεται βλ. αντί άλλων Κ. Γιαννακόπουλου, Ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων. Σχόλιο στην απόφαση ΣτΕ 3195/2000, ΔτΑ 2002, σ. 1175 επ., Αντ. Μανιτάκη, Οι (αυτο)δεσμεύσεις του δικαστή από τον παρεμπίπτοντα έλεγχο της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων, ΤοΣ 2006, σ. 403 επ., με τις εκεί παραπομπές.

Το ενδιαφέρον της απόφασης έγκειται στο ότι εξομοιώνει, ως προς τις δικονομικές προϋποθέσεις του παραδεκτού, τον έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου και τον έλεγχο της συμβατότητάς του με το κοινοτικό δίκαιο.

Εισηγήτρια: Σπ. Χρυσικοπούλου Σύμβουλος

[…]

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται, παραδεκτώς, η αναίρεση της 3538/2006 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε έφεση του Δημοσίου, έγινε εν μέρει δεκτή έφεση των αναιρεσιβλήτων κατά της 7775/2005 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών και μεταρρυθμίστηκε η τελευταία αυτή απόφαση. Περαιτέρω, με την προσβαλλόμενη απόφαση αναγνωρίστηκε η υποχρέωση του αναιρεσείοντος Δημοσίου να καταβάλει στους αναιρεσιβλήτους νομιμοτόκως τα αναφερόμενα στην απόφαση αυτή χρηματικά ποσά, συνολικού ύψους 910.000 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης για το θανάσιμο τραυματισμό του …, τέκνου του πρώτου και της δεύτερης των αναιρεσιβλήτων και αδελφού της τρίτης, ήτοι 380.000 ευρώ σε καθέναν από τους δύο πρώτους αναιρεσιβλήτους και 150.000 ευρώ στην τρίτη των αναιρεσιβλήτων. Με την πρωτόδικη απόφαση, μεταξύ άλλων, έγινε εν μέρει δεκτή αγωγή κατά το μέρος που είχε ασκηθεί από τους τρεις πρώτους ενάγοντες και ήδη αναιρεσιβλήτους και αναγνωρίστηκε η υποχρέωση του Δημοσίου να τους καταβάλει ατόκως τα αναφερόμενα πιο πάνω χρηματικά ποσά.

3. Επειδή, ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα (Εισ.Ν.Α.Κ., π.δ. 456/1984, Α΄ 164) στο άρθρο 105 ορίζει ότι «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος. …». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνον από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από τη μη νόμιμη παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξης, αλλά και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή από παραλείψεις οφειλόμενων νόμιμων υλικών ενεργειών αυτών, εφόσον οι υλικές αυτές ενέργειες ή παραλείψεις συνάπτονται με την οργάνωση και λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών. Εξάλλου, υπάρχει ευθύνη του Δημοσίου, τηρουμένων και των λοιπών προϋποθέσεων του νόμου, όχι μόνον όταν με πράξη ή παράλειψη οργάνου του παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου, αλλά και όταν παραλείπονται τα ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις που προσιδιάζουν στη συγκεκριμένη υπηρεσία και προσδιορίζονται από την κείμενη εν γένει νομοθεσία, τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης (βλ. Σ.τ.Ε. 2796/2006 7μελούς, 2741/2007, 1019/2008). Ο κατά τα ανωτέρω παράνομος χαρακτήρας της ζημιογόνου πράξης, παράλειψης ή υλικής ενέργειας αρκεί για να στοιχειοθετηθεί η ευθύνη του Δημοσίου, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση πταίσματος του οργάνου του (βλ. Σ.τ.Ε. 1413/2006 7μελούς). Απαραίτητη, πάντως, προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης είναι, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας του δημόσιου οργάνου και της επελθούσης ζημίας. Αιτιώδης δε σύνδεσμος υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η πράξη ή η παράλειψη είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη), κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία (Σ.τ.Ε. 1024/2005). Και η μεν κρίση περί του εάν τα ανελέγκτως και κυριαρχικώς διαπιστωθέντα από το δικαστήριο της ουσίας πραγματικά περιστατικά, γενικώς και αφηρημένως λαμβανόμενα, επιτρέπουν το συμπέρασμα ότι η πράξη ή η παράλειψη μπορεί να θεωρηθεί αντικειμενικά ως πρόσφορη αιτία του παραχθέντος αποτελέσματος υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο, αφού σχηματίζεται με τη χρησιμοποίηση των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την υπαγωγή των διαπιστωθέντων πραγματικών περιστατικών στην αόριστη νομική έννοια του αιτιώδους συνδέσμου. Ενώ, αντιθέτως, η περαιτέρω κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί του ότι στη συγκεκριμένη (ένδικη) περίπτωση η πράξη ή η παράλειψη αποτέλεσε ή δεν αποτέλεσε την αιτία του επιζήμιου αποτελέσματος, περί του ότι δηλαδή το ζημιογόνο γεγονός σε σχέση με τη ζημία βρίσκεται ή δεν βρίσκεται σε σχέση αιτίου και αποτελέσματος, ως αναγόμενη σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (βλ. Σ.τ.Ε. 3128, 3696/2006, 334/2008 7μελούς, 1019/2008). Περαιτέρω, κατά την έννοια των ίδιων διατάξεων, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, κατ’ ανάλογη εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 932 εδ. γ΄ του Αστικού Κώδικα. Σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου, η χρηματική αυτή ικανοποίηση μπορεί να επιδικασθεί στην οικογένεια του θύματος λόγω ψυχικής οδύνης. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι παρέχεται στο δικαστήριο η ευχέρεια, αφού εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά που θέτουν υπόψη του οι διάδικοι (βαθμό πταίσματος του υποχρέου, είδος προσβολής, περιουσιακή και κοινωνική κατάσταση των μερών κ.λπ.), και με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής, να επιδικάσει χρηματική ικανοποίηση και να καθορίσει το εύλογο ποσό αυτής, αν κρίνει ότι επήλθε στον αδικηθέντα ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι επήλθε ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη καθώς και ο προσδιορισμός από το δικαστήριο της ουσίας του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης δεν υπόκεινται σε αναιρετικό έλεγχο, αφού σχηματίζονται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων και χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου. (βλ. Σ.τ.Ε. 1042/2007 και Α.Π. 1586/2002, 777/2003, 674/2004, 1194/2005, 11/2005 Ολομ., 122, 319, 1644, 1670/2006, 163, 634/2007). Ελέγχεται, όμως, κατ’ αναίρεση η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας αν, κατά τον προσδιορισμό του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης λήφθηκαν υπόψη γεγονότα που δεν ήταν επιτρεπτό να συνεκτιμηθούν για το σχηματισμό της κρίσης αυτής ή αν το δικαστήριο της ουσίας παρέλειψε να συνεκτιμήσει γεγονότα που είχαν τεθεί υπόψη του, τα οποία επιδρούν στον προσδιορισμό του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης, όπως λ.χ. το συντρέχον πταίσμα του παθόντος (βλ. Σ.τ.Ε. 2100/2006 7μελούς, 2796/2006 7μελούς, Α.Π. 13/2002 Ολομ.).

4. Επειδή, με το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. τέταρτο του Συντάγματος, όπως αυτό ισχύει μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του έτους 2001, τίθεται ο κανόνας ότι οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορεί να επιβληθούν στα ατομικά δικαιώματα «πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού, και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Κατά την αρχή αυτή, η οποία ως γενική αρχή του δικαίου ίσχυε και προ της ρητής αποτυπώσεώς της στο Σύνταγμα κατά την προαναφερθείσα αναθεώρησή του, οι νομίμως επιβαλλόμενοι περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να πληρούν τα ακόλουθα τρία κριτήρια, να είναι α) κατάλληλοι, ήτοι πρόσφοροι για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, β) αναγκαίοι, ήτοι να συνιστούν μέτρο το οποίο, σε σχέση με άλλα μέτρα που μπορεί να ληφθούν, επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον ιδιώτη ή το κοινό, και γ) εν στενή εννοία αναλογικοί, να τελούν δηλαδή σε εύλογη σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν (Α.Π. 43/2005 Ολομ.). Η αρχή της αναλογικότητας, ως κανόνας δικαίου που θέτει όρια στον περιοριστικό του ατομικού δικαιώματος νόμο, απευθύνεται κατ’ αρχήν στο νομοθέτη. Επίκληση της αρχής της αναλογικότητας μπορεί να γίνει αν ο κοινός νομοθέτης είτε έχει παραβιάσει την αρχή αυτή, θεσπίζοντας με νόμο υπέρμετρους περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων, οπότε ο δικαστής μπορεί, ελέγχοντας τη συνταγματικότητα του νόμου, να μην εφαρμόσει αυτόν (άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος), είτε έχει παραλείψει να ασκήσει τις συνταγματικές του υποχρεώσεις, καταλείποντας κενό, οπότε η αρχή της αναλογικότητας καλείται επικουρικώς σε εφαρμογή. Στο πεδίο των αδικοπρακτικών σχέσεων (άρθρο 914 επ. Α.Κ.) και ειδικότερα στο ζήτημα του μέτρου της επιδικαστέας χρηματικής ικανοποίησης ο νόμος προβλέπει στο άρθρο 932 Α.Κ. ότι το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση, δηλαδή χρηματική ικανοποίηση ανάλογη με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης. Με τη διάταξη αυτή ο κοινός νομοθέτης έλαβε υπόψη του την αρχή της αναλογικότητας, εξειδικεύοντάς την στο ζήτημα του προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης. Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, δεν υπάρχει έδαφος άμεσης εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 25 παρ. 1 εδάφιο τέταρτο του Συντάγματος, η ευθεία δε επίκλησή της κατά τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης στερείται σημασίας, αφού δεν θα οδηγούσε σε διαφορετικά αποτελέσματα σε σχέση με τον κατ’ εφαρμογή του άρθρου 932 Α.Κ. προσδιορισμό αυτής (βλ. Α.Π. 6/2009 Ολομ., βλ. επίσης και Α.Π. 1670/2006, 163, 634/2007, 27/2008 Ολομ., 76, 1404/2008).

Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Ιωάννης Ζόμπολας, ο οποίος υποστήριξε την εξής γνώμη: το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, εισάγοντας ως νομικό κανόνα την αρχή της αναλογικότητας, επιβάλλει σε όλα τα κρατικά όργανα, συνεπώς και τα δικαιοδοτικά, κατά τη στάθμιση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, να λαμβάνουν υπόψη τους την εκάστοτε αντιστοιχία μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του επιδιωκόμενου σκοπού. Έτσι, σε περίπτωση προσδιορισμού του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης (ή ψυχικής οδύνης σε περίπτωση θανάτου), το δικαστήριο της ουσίας δεν πρέπει ούτε να υποβαθμίζει την απαξία της πράξης επιδικάζοντας υπερβολικά χαμηλό ποσό ούτε να καταλήγει, με ακραίες εκτιμήσεις, στον υπέρμετρο πλουτισμό του ενός μέρους, διότι τούτο υπερακοντίζει το σκοπό του νομοθέτη, που απέβλεψε στην αποκατάσταση της κοινωνικής ειρήνης η οποία διαταράχθηκε από την παράνομη πράξη ή παράλειψη (βλ. Σ.τ.Ε. 3256/2006, 1915/2007, 2559/2007 7μελούς).

5. Επειδή, ο Κανονισμός Εσωτερικής Υπηρεσίας του Πυροσβεστικού Σώματος, ο οποίος κωδικοποιήθηκε με το άρθρο μόνο του π.δ. 210/1992 (Α΄ 99), ορίζει στο άρθρο 17, με τίτλο του άρθρου αυτού «Καθήκοντα Διοικητή Πυροσβεστικής Υπηρεσίας», τα εξής: … Περαιτέρω, στο άρθρο 18 του πιο πάνω Κανονισμού, με τίτλο του άρθρου αυτού «Καθήκοντα Υποδιοικητών Υπηρεσιών», ορίζονται τα εξής: … Στο άρθρο 28 του ίδιου Κανονισμού, με τίτλο του άρθρου «Καθήκοντα προϊσταμένου κίνησης οχημάτων», ορίζονται τα εξής: … Τέλος, στο άρθρο 31 του Κανονισμού αυτού, με τίτλο του άρθρου «Καθήκοντα οδηγού», ορίζονται τα εξής: …

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, με την από 16.7.2001 ένδικη αγωγή τους, όπως προκύπτει από αυτήν και αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, οι τρεις πρώτοι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι ισχυρίστηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: … … … … …. Το διοικητικό πρωτοδικείο, κρίνοντας επί της ένδικης αγωγής, όπως το αίτημά της περιορίστηκε από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό με προφορική δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου των αναιρεσιβλήτων κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο, με την πρωτόδικη απόφαση, μεταξύ άλλων, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως προς τους αναιρεσιβλήτους (τρεις πρώτους ενάγοντες) και αναγνώρισε ότι το Δημόσιο ήταν υποχρεωμένο να καταβάλει ατόκως σε καθέναν ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης τα αναφερόμενα στην απόφαση αυτή χρηματικά ποσά, ήτοι από 380.000 ευρώ σε καθέναν από τους δύο πρώτους αναιρεσιβλήτους και 150.000 ευρώ στην τρίτη.

7. Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση βεβαιώνεται ότι το διοικητικό εφετείο, συνεκδικάζοντας αντίθετες εφέσεις του αναιρεσείοντος Δημοσίου και των αναιρεσιβλήτων, έλαβε υπόψη τα ακόλουθα: … … … … … Επομένως, το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι θεμελιωνόταν ευθύνη του Δημοσίου, βάσει των άρθρων 105 του Εισ.Ν.Α.Κ. και 932 του Αστικού Κώδικα, για χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης των αναιρεσιβλήτων. Απέρριψε δε ως αβάσιμο τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος Δημοσίου για αποκλειστική υπαιτιότητα των κατασκευαστικών εταιριών του ζημιογόνου πυροσβεστικού οχήματος … και …, με τη σκέψη ότι «η ευθύνη του Δημοσίου για την άριστη λειτουργία των πυροσβεστικών οχημάτων είναι σε κάθε περίπτωση κατ’ άρθρο 105 του Εισ.Ν.Α.Κ. αντικειμενική και δεν επηρεάζεται από συντρέχουσα ευθύνη κατ’ άρθρο 926 του Α.Κ. των κατασκευαστικών εταιριών του οχήματος». Περαιτέρω, το διοικητικό εφετείο, όπως ρητώς βεβαιώνει στην προσβαλλόμενη απόφασή του, έλαβε υπόψη τις συνθήκες υπό τις οποίες επήλθε ο θάνατος του οδηγού του ζημιογόνου οχήματος, το νεαρό της ηλικίας του, το βαθμό της υπαιτιότητας των οργάνων του Δημοσίου, την εν γένει οικονομική και κοινωνική κατάσταση των αναιρεσιβλήτων, το μη δυνάμενο να επιμετρηθεί μέγεθος της ψυχικής οδύνης των μελών της οικογένειας του οδηγού από τη θανάτωσή του, την ευσυνειδησία και την επιμέλεια με την οποία αυτός εκτελούσε τα καθήκοντά του, όπως ιδιαιτέρως είχαν τονίσει όλοι οι μάρτυρες που είχαν καταθέσει. Με βάση αυτά το διοικητικό εφετείο στη συνέχεια έκρινε ότι έπρεπε να αναγνωριστεί ότι το αναιρεσείον Δημόσιο όφειλε να καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης σε καθέναν από τους δύο πρώτους αναιρεσιβλήτους, γονείς του αποβιώσαντος, ποσό 380.000 ευρώ και στην τρίτη αναιρεσίβλητη, αδελφή του, ποσό 150.000 ευρώ και επικύρωσε κατά τούτο την πρωτόδικη απόφαση, απορρίπτοντας έτσι το σχετικό δεύτερο λόγο της από 13.9.2005 έφεσης των αναιρεσιβλήτων ως αβάσιμο. Τέλος, το διοικητικό εφετείο δέχθηκε ως βάσιμο το σχετικό λόγο της έφεσης των αναιρεσιβλήτων και επιδίκασε τα πιο πάνω χρηματικά ποσά «εντόκως από την επίδοση της ένδικης αναγνωριστικής αγωγής, … καθόσον δε συντρέχει ιδιαίτερος λόγος δημοσίου συμφέροντος, που να δικαιολογεί τη σχετική ρύθμιση της ειδικής διάταξης του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου, ώστε η καταβαλλόμενη αποζημίωση να μην είναι πλήρης, ενώ εξάλλου οι ρυθμίσεις αυτές, κατά το μέρος που με αυτές διαφοροποιείται σε βάρος του ιδιώτη διαδίκου το ποσό της αποζημιώσεως, είναι ανίσχυρες ως αντικείμενες στη συνταγματική αρχή της ισότητας, αλλά και της δικονομικής ισότητας των διαδίκων, όπως αυτή συνάγεται από τα άρθρα 4 παρ. 1, 2 παρ. 1, 25 παρ. 1 του Συντάγματος, καθώς και από τα άρθρα 6, 13 και 14 του Συντάγματος».

8. Επειδή, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στις σκέψεις 6 και 7, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το διοικητικό εφετείο, ύστερα από εκτίμηση των αποδείξεων, σχημάτισε πλήρη και βέβαιη δικανική πεποίθηση και εξέφερε την κρίση ότι θεμελιώνεται ευθύνη του αναιρεσείοντος Δημοσίου έναντι των αναιρεσιβλήτων με βάση τις διατάξεις του άρθρου 105 του Εισ.Ν.Α.Κ. Ειδικότερα, το διοικητικό εφετείο εξέφερε την πιο πάνω κρίση του, αφού έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων είναι και οι μνημονευμένες στην προσβαλλόμενη απόφαση εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης των … και καταθέσεις των μαρτύρων οι οποίοι εξετάστηκαν στα πλαίσια της ένορκης διοικητικής εξέτασης που διενήργησε ο Πύραρχος του Πυροσβεστικού Σώματος … Και ναι μεν το Δημόσιο, επικαλούμενο παράβαση του άρθρου 56 παρ. 1 περ. γ΄ του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), προβάλλει ότι το διοικητικό εφετείο δεν έλαβε υπόψη τις … εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης των … Ο λόγος όμως αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αόριστος, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο αν και με ποιο νόμιμο τρόπο το Δημόσιο είχε προσκομίσει στο διοικητικό εφετείο τις εκθέσεις αυτές. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το διοικητικό εφετείο στήριξε το αποδεικτικό του πόρισμα για τις αιτίες του ατυχήματος (κατασκευαστικό ελάττωμα του συστήματος πέδησης, θραύση του ελαστικού του οχήματος) στις πιο πάνω εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης και την πλειοψηφία των μαρτυρικών καταθέσεων. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη. Πρέπει λοιπόν να απορριφθεί ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα. Ο ίδιος λόγος αναιρέσεως κατά το μέρος που πλήττει ευθέως την ανέλεγκτη κατ’ αναίρεση κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

9. Επειδή, εξάλλου, το δικαστήριο δεν παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 105 του Εισ.Ν.Α.Κ. ούτε τα διδάγματα της κοινής πείρας κατά την υπαγωγή των πιο πάνω πραγματικών περιστατικών στην αόριστη νομική έννοια της αιτιώδους συνάφειας, διέλαβε δε στην προσβαλλόμενη απόφασή του επαρκή και σαφή αιτιολογία σε σχέση με την ύπαρξη πρόσφορης αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της προηγηθείσας του ατυχήματος συμπεριφοράς των οργάνων του 8ου Πυροσβεστικού Σταθμού Αθηνών και του επιζήμιου αποτελέσματος και του επελθόντος εκ τούτου θανάτου του οδηγού του πυροσβεστικού οχήματος. Κατά συνέπεια, ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα και προβάλλεται ότι το διοικητικό εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια που προβλέπεται από το άρθρο 56 παρ. 1 περ. δ΄ του π.δ. 18/1989, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος∙ κατά το μέρος δε που ο ίδιος λόγος πλήττει ευθέως την κρίση του διοικητικού εφετείου ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση ο θανάσιμος τραυματισμός του οδηγού του ζημιογόνου οχήματος κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας μπορούσε να αποφευχθεί, αν το όχημα αυτό είχε τεθεί εκτός κυκλοφορίας πριν από τις 15.7.1999 και δεν είχε παραδοθεί σ’ αυτόν για εκτέλεση υπηρεσίας κατά την ίδια ημερομηνία, ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι η κρίση αυτή, ως αναγόμενη σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

10. Επειδή, περαιτέρω, με την κρινόμενη αίτηση πλήττεται ως εσφαλμένη η πιο πάνω κρίση του διοικητικού εφετείου σχετικά με τον καθορισμό της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης στο ποσό των 380.000 ευρώ για καθέναν από τους δύο πρώτους αναιρεσιβλήτους, γονείς του θανόντος, και στο ποσό των 150.000 ευρώ για την τρίτη αναιρεσίβλητη, αδελφή του. Προβάλλεται δε ότι το διοικητικό εφετείο με το να αναγνωρίσει υπέρ των αναιρεσιβλήτων τα πιο πάνω χρηματικά ποσά παραβίασε ευθέως την αρχή της αναλογικότητας που καθιερώνεται από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος και υπέπεσε έτσι στην πλημμέλεια που προβλέπεται από το άρθρο 56 παρ. 1 περ. δ΄ του π.δ. 18/1989 και τούτο, διότι, όπως προβάλλεται, ενόψει α) των ιδιαίτερων συνθηκών υπό τις οποίες έλαβαν χώρα οι πιο πάνω πράξεις των οργάνων Δημοσίου (κατασκευαστικό – σχεδιαστικό ελάττωμα του οχήματος μη διαγνωστό ακόμη και αν τα όργανα του 8ου Πυροσβεστικού Σταθμού Αθηνών επεδείκνυαν άκρα επιμέλεια), β) της μεγαλύτερης ευθύνης της κατασκευάστριας εταιρίας, γ) του γεγονότος ότι με την 3570/2006 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών η κατασκευάστρια εταιρία … αναγνωρίστηκε υπόχρεη για την πληρωμή αντίστοιχων ποσών χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης σε καθέναν από τους αναιρεσιβλήτους και δ) του ότι το όχημα ήταν κατασκευασμένο σύμφωνα με τα πρότυπα ασφαλείας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το διοικητικό εφετείο στην ουσία θεωρεί ότι για το ίδιο ατύχημα την ίδια έκταση ευθύνης έχουν τα όργανα του Ελληνικού Δημοσίου και η κατασκευάστρια εταιρία. Σύμφωνα όμως με όσα έχουν εκτεθεί στη σκέψη 4, η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος δεν εφαρμόζεται ευθέως στην προκείμενη περίπτωση και, συνεπώς, η πληττόμενη κρίση του διοικητικού εφετείου δεν μπορεί να ελεγχθεί αναιρετικώς με βάση το άρθρο 56 παρ. 1 περ. δ΄ του π.δ. 18/1989 για παραβίαση της διάταξης του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Κατ’ ακολουθίαν, ο εξεταζόμενος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και θα έπρεπε να απορριφθεί.

Κατά τη γνώμη όμως του Συμβούλου Ιωάννη Ζόμπολα, ο λόγος αυτός αναιρέσεως θα έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί τα πιο πάνω ποσά που καθορίστηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης από τη θανάτωση του οδηγού του πυροσβεστικού οχήματος, που ήταν τέκνο του πρώτου και της δεύτερης των αναιρεσιβλήτων και αδελφός της τρίτης, είναι εύλογα και ανάλογα για την ηθική παρηγοριά και την ψυχική ανακούφισή τους και δεν παραβιάζουν την καθιερούμενη με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας. Περαιτέρω, αν θεωρηθεί ότι με τον πιο πάνω λόγο αναιρέσεως προβάλλεται παράβαση νόμου κατά τον καθορισμό των ποσών της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης, ο εξεταζόμενος λόγος, κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, θα έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί το διοικητικό εφετείο που έκρινε με το μνημονευμένο πιο πάνω τρόπο ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 932 του Α.Κ., για τη θέσπιση της οποίας, όπως προαναφέρθηκε, ο κοινός νομοθέτης έλαβε υπόψη την αρχή της αναλογικότητας εξειδικεύοντάς την στο ζήτημα του προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης.

11. Επειδή, ενόψει της σπουδαιότητας του ζητήματος της δυνατότητας ή μη αναιρετικού ελέγχου του καθορισθέντος ποσού χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης για παραβίαση από το δικαστήριο της ουσίας της αρχής της αναλογικότητας μέσω του προβλεπόμενου από το άρθρο 56 παρ. 1 περ. δ΄ του π.δ. 18/1989 λόγου αναιρέσεως και αντίθετης νομολογίας του Δικαστηρίου ως προς το ζήτημα αυτό, το Τμήμα κρίνει ότι το πιο πάνω ζήτημα και η υπόθεση κατά τα λοιπά πρέπει να παραπεμφθούν στην επταμελή σύνθεσή του σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/1989 και ορίζει εισηγήτρια τη Σύμβουλο Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου.

Η κα Kücükdeveci, γεννηθείσα στις 12.2.1978, εργαζόταν από την ηλικία των 18 ετών, από τις 4.6.1996 στην εταιρία Swedex. Δέκα και πλέον χρόνια μετά, στις 19.12.2006 η εργοδότρια εταιρία κοινοποίησε στην κα Kücükdeveci εγγράφως την απόλυσή της, η οποία θα ίσχυε από τις 31.1.2007, τηρώντας μηνιαία προθεσμία καταγγελίας που προβλέπει ο Γερμανικός Αστικός Κώδικας (BürgerlichesGesetzbuch –BGB) και δη το άρθρο 622 για όσους εργαζόμενους έχουν προϋπηρεσία δύο έως πέντε ετών. Η ρύθμιση αυτή προβλέπει τον υπολογισμό της προθεσμίας καταγγελίας της σύμβασης εργασίας από τον εργοδότη, με βάση τη διάρκεια απασχόλησης: όσο μεγαλύτερος είναι ο χρόνος απασχόλησης, τόσο νωρίτερα υποχρεούται να καταγγείλει τη σύμβαση εργασίας ο εργοδότης. Ωστόσο η ίδια διάταξη προβλέπει ότι στον υπολογισμό του χρόνο απασχόλησης, δε λαμβάνεται υπόψη η χρονική περίοδος πριν από τη συμπλήρωση του 25^ου έτους της ηλικίας του εργαζομένου.

Έτσι στην προκειμένη περίπτωση, αν και η κα Kücükdeveci είχε συμπληρώσει δέκα έτη απασχόλησης στη Swedex, ελήφθησαν υπόψη μόνο τα έτη μετά τη συμπλήρωση του 25^ου έτους της ηλικίας της. Η κα Kücükdeveci, ενώπιον του εθνικού δικαστή, αμφισβήτησε τη διάταξη, θεωρώντας ότι η ρύθμιση του Γερμανικού Αστικού Κώδικα (BGB) εισάγει απαγορευμένη από το δίκαιο της Ένωσης διάκριση λόγω ηλικίας, σε βάρος των νέων εργαζομένων.

Το Δικαστήριο, κατόπιν τριών προδικαστικών ερωτημάτων που έθεσε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που επιλήφθηκε της υπόθεσης (LandesarbeitsgerichtDüsseldorf), κλήθηκε να απαντήσει σε μία σειρά από ζητήματα τόσο σχετικά με την αναγνώριση όσο και τις συνέπειες της αναγνώρισης της γενικής αρχής του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΓΑΔΕΕ) απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας.

Η απόφαση αποσαφηνίζει τη σχέση της με την οδηγία 2000/78 της 27 Νοεμβρίου 2000 για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στον τομέα της εργασίας και της απασχόλησης[1], καθώς και τις αναγκαίες ενέργειες στις οποίες πρέπει να προβεί ο εθνικός δικαστής, σε περίπτωση που διαπιστώσει ότι το εθνικό δίκαιο αντίκειται στην εν λόγω γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης (Ι).

Στα πλαίσια αυτά, το Δικαστήριο διευκρίνισε και ζητήματα σχετικά με την εφαρμογή της γενικής αρχής, αφού προέβη στον έλεγχο της επίδικης διακριτικής ρύθμισης με βάση της αρχής της αναλογικότητας, εφαρμόζοντας την ειδική για τις διακρίσεις λόγω ηλικίας ρύθμιση, όπως προβλέπεται από την οδηγία 2000/78 (ΙΙ).

Ι. Η αναγνώριση μίας γενικής αρχής του δικαίου της ΕΕ (ΓΑΔΕΕ) απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας:

Το ερώτημα εάν υφίσταται μία «γενική αρχή απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας» στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) δεν είναι καινούριο. Υπάρχουν αποφάσεις στις οποίες το ΔΕΚ έχει αναφερθεί ρητά σε «γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου»[2] απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω φύλου[3], λόγω εθνικότητας[4] και πιο πρόσφατα λόγω ηλικίας[5].

Τις περισσότερες φορές η γενική αρχή επιστρατεύθηκε από τους διαδίκους ή από το Δικαστήριο, σε περίπτωση που υπήρχε ένα κενό δικαίου, είτε επειδή το πρωτογενές δίκαιο της μη διάκρισης δε μπορούσε να εφαρμοστεί, είτε λόγω ανυπαρξίας δευτερογενούς δικαίου, είτε, τέλος, λόγω αδυναμίας εφαρμογής του ισχύοντος δευτερογενούς δικαίου[6].

Στην σχολιαζόμενη απόφαση το Δικαστήριο επιβεβαίωσε τη νομολογία Mangold, όπου το ΔΕΚ είχε αναγνωρίσει για πρώτη φορά μία γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας (α) αλλά προχώρησε παραπέρα, απαντώντας με τρόπο πιο συστηματικό κι οργανωμένο στον προβληματισμό του εθνικού δικαστή για τη σχέση της γενικής αρχής με την οδηγία (β).

(α) Η απόφαση Mangoldκι η επιβεβαίωσή της στη σχολιαζόμενη απόφαση

Στην υπόθεση Mangold[7],το Δικαστήριο αντιμετώπισε το ζήτημα της συμβατότητας με το κοινοτικό δίκαιο του γερμανικού δικαίου, που προέβλεπε τον αποκλεισμό των εργαζομένων άνω των 52 ετών από το προστατευτικό νομοθετικό πλαίσιο για τις συμβάσεις ορισμένου χρόνου. Εν προκειμένω, δεν είχε ακόμα λήξει η προθεσμία μεταφοράς της οδηγίας 2000/78 στο Γερμανικό δίκαιο, δε μπορούσε συνεπώς να γίνει επίκλησή του άμεσου αποτελέσματος της οδηγίας, το οποίο εξάλλου δεν μπορεί να αντιταχθεί σε ιδιώτη.

Το ΔΕΚ τότε, λαμβάνοντας υπόψη τις προτάσεις του γενικού του εισαγγελέα A. Tizzano[8], έκρινε ότι η οδηγία 2000/78 δεν καθιερώνει την αρχή της ίσης μεταχείρισης στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, αρχή που πηγάζει από διάφορες διεθνείς πράξεις και από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, αλλά έχει μοναδικό σκοπό τη θέσπιση ενός γενικού πλαισίου για την καταπολέμηση των διακρίσεων και τη συγκεκριμενοποίηση της αρχής.

Περαιτέρω, αφού έκρινε ότι η αρχή της μη διάκρισης λόγω ηλικίας πρέπει να θεωρηθεί ως γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, η τήρηση της οποίας δε μπορεί να εξαρτάται από την προθεσμία που χορηγείται στα κράτη μέλη για τη μεταφορά μίας οδηγίας, που προορίζεται να θέσει σε εφαρμογή ένα γενικό πλαίσιο καταπολέμησης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, τη χρησιμοποίησε αντί της οδηγίας, προκειμένου να ελέγξει την συμφωνία με αυτήν της επίδικης γερμανικής νομοθετικής ρύθμισης.

Η απόφαση Mangold αντιμετώπισε και το ζήτημα της αναγκαίας ενέργειας από πλευράς του εθνικού δικαστή, ο οποίος διαπιστώνει ότι μία εθνική ρύθμιση είναι αντίθετη στη ΓΑΚΔ απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας.

Η απάντηση στο ερώτημα αυτό, υπό το πρίσμα της οδηγίας 2000/78 δεν ήταν αυτονόητη. Κι αυτό διότι με βάση τη νομολογία του Δικαστηρίου, γίνεται δεκτό ότι η υποχρέωση του εθνικού δικαστή να λαμβάνει υπόψη το περιεχόμενο μιας οδηγίας όταν ερμηνεύει και εφαρμόζει τους σχετικούς κανόνες του εσωτερικού δικαίου, οριοθετείται από τις γενικές αρχές του δικαίου και κυρίως από τις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της μη αναδρομικότητας και δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως βάση για ερμηνεία του εθνικού δικαίου contra legem[9]. Το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι αποκλείεται το δικαίωμα ενός ιδιώτη να επικαλεσθεί ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων μία οδηγία, της οποίας η προθεσμία μεταφοράς δεν έχει λήξει, προκειμένου να μείνει ανεφάρμοστη μία εθνική διάταξη που είναι αντίθετη στην οδηγία[10].

Αντίθετα, όπως έκρινε το ΔΕΚ υπό το πρίσμα της ΓΑΚΔ, εναπόκειται στον εθνικό δικαστή να εξασφαλίσει την πλήρη αποτελεσματικότητά της ΓΑΚΔ απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, αφήνοντας ανεφάρμοστη κάθε αντίθετη διάταξη του εθνικού δικαίου (σκέψη 78).

Η παρούσα υπόθεση είχε την ιδιαιτερότητα να υφίσταται μεν ρητή προστασία με τη μορφή οδηγίας (οδηγία 2000/78), η οποία όμως δεν είχε μεταφερθεί έγκαιρα στην εθνική έννομη τάξη (τη Γερμανική). Ειδικότερα, η προθεσμία μεταφοράς της οδηγίας 2000/78 είχε εκπνεύσει από τις 2.12.2006, πριν από το χρόνο της απόλυσης (19.12.2006). Όμως η επίδικη διαφορά ήταν ιδιωτική. Συνεπώς, δε μπορούσε να την επικαλεσθεί ένας ιδιώτης έναντι άλλου ιδιώτη, διότι σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ δεν αναγνωρίζεται άμεσο αποτέλεσμα της οδηγίας στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών[11]. Έτσι το Γερμανό δικαστή απασχόλησε καταρχήν το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου κι ειδικότερα της ενδεχόμενης εφαρμογής μίας «γενικής αρχής απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας», στην οποία είχε ήδη αναφερθεί το Δικαστήριο στην προμνησθείσα υπόθεση.

Η νομολογία του Δικαστηρίου μετά την απόφαση Mangold είχε δημιουργήσει αμφιβολίες για το αν θα ξαναβλέπαμε μία αναφορά σε γενική αρχή του δικαίου της ΕΕ, σε σχέση με τις διακρίσεις λόγω ηλικίας, ιδίως μετά τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2000/78 στα εθνικά δίκαια των κρατών μελών.

Σε καμία από τις υποθέσεις που αφορούσαν διακρίσεις λόγω ηλικίας στον τομέα της απασχόλησης[12], το Δικαστήριο δεν αναφέρθηκε στην γενική αρχή. Με τη σχολιαζόμενη απόφαση, ύστερα από σιωπή πέντε χρόνων, επιβεβαιώνει την ύπαρξη μίας γενικής αρχής απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας.

Η απόφαση όμως αντιμετωπίζει πιο εμπεριστατωμένα της σχέση της γενικής αυτής αρχής με την οδηγία 2000/78, χάρη στις εύστοχες ερωτήσεις του Γερμανού δικαστή.

(β) Ο εθνικός δικαστής: μεταξύ γενικής αρχής και οδηγίας.

Το πρώτο σκέλος του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος του Γερμανού δικαστή, που τίθεται ως ερώτημα περί του εφαρμοστέου δικαίου (ΓΑΔΕΕ δηλαδή πρωτογενές δίκαιο ή οδηγία), θέτει στην ουσία επί τάπητος το ζήτημα της σχέσης της γενικής αρχής με την οδηγία 2000/78.

Εφόσον υπάρχει νομοθετικό κείμενο (η οδηγία) που εξειδικεύει και συγκεκριμενοποιεί μία γενική αρχή, στο οποίο μάλιστα περιέχονται προϋποθέσεις εφαρμογής της ή περιπτώσεις στις οποίες αποκλείεται η εφαρμογή της, η παράλληλη αναγνώριση μίας γενικής αρχής, την οποία εφαρμόζει adhoc το Δικαστήριο, μοιάζει να δημιουργεί σύγχυση κι ανασφάλεια δικαίου.

Παράλληλα, στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα[13] θίγεται ένα άλλο σημαντικό ζήτημα, αυτό της εμπιστοσύνης των πολιτών στην τήρηση των νόμων.

Με βάση το Γερμανικό Σύνταγμα, οι δικαστές υποχρεούνται να εφαρμόζουν τους νόμους, πλην αυτών που κρίθηκαν ως αντισυνταγματικοί από το Συνταγματικό Δικαστήριο.

Όμως, εφόσον εφάρμοζε τη νομολογία Mangold και με δεδομένο ότι η αμφισβητούμενη διάταξη του BGB ήταν απολύτως σαφής και δεν επιδεχόταν ερμηνείας σύμφωνης με το δίκαιο της ΕΕ, ο εθνικός δικαστής όφειλε αν διαπίστωνε αντίθεση με το Δίκαιο της ΕΕ, να μην εφαρμόσει το εθνικό δίκαιο[14].

Γι’ αυτό και το δεύτερο ερώτημα του Γερμανού δικαστή φαίνεται να αναδεικνύει ένα βαθύτερο προβληματισμό σε σχέση με την αναγνώριση μιας γενικής αρχής παράλληλα με το «γενικό πλαίσιο» της οδηγίας 2000/78 και τις συνέπειες που έχει αυτή, ενόψει της αρχής της υπεροχής του δικαίου της ΕΕ.

Στη Γερμανική έννομη τάξη, λέει ο Γερμανός δικαστής, προκειμένου να προστατεύσει και τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των πολιτών στην εφαρμογή των ισχυόντων κανόνων δικαίου, δε μπορούν να μην εφαρμοσθούν παρά μόνο οι νόμοι που έχουν κριθεί αντισυνταγματικοί από το Συνταγματικό Δικαστήριο.

Και μοιάζει να προτείνει ένα παρόμοιο μηχανισμό στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο: μήπως ο εθνικός δικαστής, σε μία διαφορά μεταξύ ιδιωτών, θα πρέπει να υποχρεούται να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο, προκειμένου να διαπιστωθεί η ασυμβατότητα της διάταξης του εθνικού δικαίου με το δίκαιο της Ένωσης;

Το δεύτερο ερώτημα φαίνεται εκ πρώτης όψεως, στη σχολιαζόμενη απόφαση, ότι μένει αναπάντητο (με την έννοια ότι δίνεται μία κάπως τυπική απάντηση), αφού το Δικαστήριο απαντά ότι «…δυνάμει της αρχής της υπεροχής του δικαίου της Ένωσης, της οποίας απολαύει και η αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ηλικίας, αντίθετη εθνική κανονιστική ρύθμιση εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης δεν πρέπει να εφαρμόζεται.», ενώ διευκρινίζει ότι η ΣΛΕΕ (άρθρο 267 εδ. β) προβλέπει την ευχέρεια του εθνικού δικαστή να ζητήσει με προδικαστική απόφαση την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, πριν να αποκλείσει την εφαρμογή εθνικής διατάξεως αντίθετης με το δίκαιο της Ένωσης, όχι υποχρέωση (σκέψη 54).

Όμως από το σύνολο της απόφασης πιστεύουμε ότι δίνεται έμμεσα μία κατ’ουσίαν απάντηση σε όλες τις αιτιάσεις, αφενός αποσαφηνίζοντας περισσότερο τη σχέση της οδηγίας 2000/78 με τη ΓΑΔΕΕ απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, αφετέρου με τη ρητή αναφορά στο άρθρο 21 του Χάρτη των θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΕ.

Καταρχήν, στην προκειμένη περίπτωση το Δικαστήριο δεν εφάρμοσε απλώς μία γενική αρχή. Εφάρμοσε τη γενική αρχή απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, «…όπως η αρχή αυτή συγκεκριμενοποιείται με την οδηγία 2000/78» (σκέψη 27).

Μάλιστα, όπως ορθά επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας YvesBot στις προτάσεις του[15] «…η οδηγία αυτή αποτελεί το λεπτομερές πλαίσιο που παρέχει τη δυνατότητα να διαγνωσθεί η ύπαρξη ή όχι διακρίσεων που συνδέονται με την ηλικία στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας» (σκέψη 33). Επίσης υποστήριξε ότι δεν υπάρχει κανένας λόγος να αποδοθεί μία αυτόνομη ισχύς στην γενική αρχή μη διάκρισης λόγω ηλικίας, διότι αυτό θα αποστερούσε από κάθε πρακτική αποτελεσματικότητα (effetutile) την οδηγία 2000/78, η οποία πρέπει να αποτελέσει το σημείο αναφοράς για την κρίση σχετικά με την ύπαρξη ή όχι απαγορευμένης διάκρισης. Σύμφωνα με το γενικό εισαγγελέα, η αρχή πρέπει να ληφθεί υπόψη μόνο όταν πρόκειται να προσδιορισθεί πότε και υπό ποιές συνθήκες μπορεί να γίνει επίκληση της οδηγίας 2000/78 στα πλαίσια μίας ιδιωτικής διαφοράς (σκέψεις 28-34). Εξάλλου και το άρθρο 3 παρ. 1 της οδηγίας ορίζει ότι η αυτή εφαρμόζεται σε όλα τα πρόσωπα, στο δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα συμπεριλαμβανομένων των δημόσιων φορέων.

Βλέπουμε δηλαδή την εφαρμογή της γενικής αρχής να υπακούει στις διακρίσεις και τους όρους εφαρμογής της οδηγίας, χωρίς «ξεχειλώνει» το πεδίο εφαρμογής της τελευταίας σε τομείς άλλους εκτός από τον τομέα εργασίας κι απασχόλησης, στις περιπτώσεις που αποκλείεται η εφαρμογή της οδηγίας δυνάμει των αιτιολογικών της σκέψεων και διατάξεων ή ενδεχομένως σε διακρίσεις λόγω άλλων κριτηρίων που δεν αναφέρονται σε αυτή[16]. Εξάλλου, όπως το Δικαστήριο τονίζει, «Για να εφαρμοστεί η αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας σε μία περίπτωση όπως αυτή της κύριας δίκης, πρέπει επιπλέον η περίπτωση αυτή να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης»[17].

Είναι χαρακτηριστικό ότι στη σχολιαζόμενη υπόθεση, αφού ξεκαθαριστεί η σχέση οδηγίας 2000/78 με τη γενική αρχή απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ηλικίας, ακολουθείται ο τυπικός συλλογισμός υπαγωγής των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης στις διατάξεις της οδηγίας: καταρχήν στο άρθρο 2 παρ. 1 και 2 παρ. 2 στοιχείο α’ της οδηγίας προκειμένου να διαπιστωθεί να υπάρχει άμεση ή έμμεση διάκριση (σκέψεις 28-31). Στη συνέχεια στο άρθρο 6 παρ.1, προκειμένου να διαπιστωθεί να υπάρχει απαγορευμένη διάκριση (σκέψεις 32-43)[18], αν δηλαδή η διάκριση σε βάρος των νέων εργαζομένων μπορεί να δικαιολογηθεί σύμφωνα με τις απαιτήσεις της ως άνω διάταξης.

Επιπλέον, το Δικαστήριο στην παρούσα απόφαση κάνει ρητή αναφορά και στο άρθρο 21 του Χάρτη των θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΕ[19], το οποίο απαγορεύει τις διακρίσεις λόγω ηλικίας. Στην απόφαση Mangold, δεν είχε γίνει αναφορά στο άρθρο 21 του Χάρτη. Στην σχολιαζόμενη απόφαση, το Δικαστήριο ακολούθησε την πρόταση του γενικού του εισαγγελέα, ο οποίος τονίζει ότι η κατοχύρωση της γενικής αρχής του κοινοτικού δικαίου απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, ανταποκρίνεται στην εξέλιξη του κοινοτικού δικαίου, όπως αυτό αποτυπώνεται τόσο στο άρθρο 13 παρ. 1 ΣΕΚ όσο και στο άρθρο 21 του Χάρτη θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΕ (σκ. 77).

Όμως εκτός από το αίτημα της εξέλιξης, ο Χάρτης ικανοποιεί και ένα αίτημα ασφάλειας δικαίου. Τα θεμελιώδη δικαιώματα που προστατεύονταν σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου ως «γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου», τις οποίες ο Κοινοτικός δικαστής προστάτευε εμπνεόμενος από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών και τις διεθνείς συνθήκες που είχαν υπογράψει τα κράτη μέλη, τώρα περιέχονται σε έναν αναλυτικό κατάλογο, ο οποίος έχει, μετά την θέση σε ισχύ της Συνθήκης της Λισσαβόνας, την ίδια νομική ισχύ με τις Συνθήκες. Μοιάζει λοιπόν η αναφορά αυτή στο Χάρτη να απαντάει στις αντιρρήσεις και στους φόβους περί ανασφάλειας δικαίου και κινδύνου κλονισμού της εμπιστοσύνης των πολιτών στην εφαρμογή των νόμων, σε σχέση με τις γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης[20].

Έτσι, αναγνωρίσθηκε και στην υπό κρίση υπόθεση που αφορούσε ιδιωτική διαφορά και στην οποία δεν ήταν δυνατή για τον εθνικό δικαστή η σύμφωνη με την οδηγία 2000/78 ερμηνεία της διάταξης του εθνικού δικαίου, μία ΓΑΔΕΕ απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας. Η δικαστική αρχή που επιλαμβάνεται της διαφοράς αυτής πρέπει να εξασφαλίσει την πλήρη αποτελεσματικότητα της αλλά και την έννομη προστασία[21] που απορρέει για τους ιδιώτες από το δίκαιο της Ένωσης, αφήνοντας ανεφάρμοστη την αντίθετη σε αυτή διάταξη του BGB.

Η αναγνώριση της ΓΑΔΕΕ απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, γέννησε ανησυχίες και επικρίσεις θεμελιωμένες ιδίως στην ιδιομορφία του νομικού καθεστώτος που επιφυλάσσει η οδηγία 2000/78 στις διακρίσεις λόγω ηλικίας. Υπήρχε ο φόβος ότι μία ΓΑΔΕΕ απαγόρευσης των διακρίσεων θα παρέκαμπτε τις ρυθμίσεις της οδηγίας 2000/78, περιορίζοντας αντίστοιχα την αναγκαία για τα κράτη μέλη ευελιξία στην άσκηση της κοινωνικής κι εργασιακής πολιτικής.

Στις ανησυχίες απαντάει η απόφαση, με την εφαρμογή του άρθρου 6 της οδηγίας 2000/78, όπως και σε όλες τις υποθέσεις που αφορούσαν διακρίσεις λόγω ηλικίας, διατηρώντας έτσι το εξαιρετικό καθεστώς περιορισμένης προστασίας κατά των διακρίσεων λόγω ηλικίας (α). Όμως στα πλαίσια αυτά, εφαρμόζει και τις προϋποθέσεις νομιμότητας των κρατικών εξαιρέσεων, μέσω του διπλού ελέγχου που καθιερώνει η ίδια διάταξη, εξετάζοντας τόσο αν το επίδικο διακριτικό μέτρο του BGB επιδιώκει θεμιτό σκοπό, όσο και αν το χρησιμοποιηθέν μέτρο για την επιδίωξη του εν λόγω σκοπού σέβεται, ως οφείλει, την αρχή της αναλογικότητας (β).

(α) Τα μέτρα κοινωνικής πολιτικής που θεμελιώνονται στην ηλικία, μία εξαίρεση από την αρχή της μη διάκρισης

Στις προτάσεις του στην υπόθεση Felix Palacios de la Villa κ. Cortefiel Servicios SA, ο γενικός εισαγγελέας J. Mazàk[22], εξέφρασε τον προβληματισμό να κρίνονται οι διακρίσεις λόγω ηλικίας με τον ίδιο τρόπο με τις άλλες μορφές διάκρισης, επικαλούμενος το γεγονός ότι συχνά αυτές προβλέπονται στα πλαίσια της κοινωνικής κι εργασιακής πολιτικής των κρατών μελών, στα οποία ανήκει αποκλειστικά η αρμοδιότητα σχεδιασμού της. Πράγματι, η ιδιαιτερότητα των διακρίσεων λόγω ηλικίας αντανακλάται στην αιτιολογική σκέψη 25 της οδηγίας 2000/78: «Η απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ηλικίας αποτελεί ουσιώδες στοιχείο για την πραγματοποίηση των στόχων που καθορίζονται στις κατευθυντήριες γραμμές για την απασχόληση και για την ενθάρρυνση της ποικιλομορφίας στην απασχόληση, εντούτοις, η διαφορετική μεταχείριση λόγω ηλικίας μπορεί να δικαιολογείται υπό ορισμένες περιστάσεις και, συνεπώς, απαιτούνται ειδικές διατάξεις οι οποίες μπορεί να διαφέρουν ανάλογα με την κατάσταση των κρατών μελών. Συνεπώς, ο διαχωρισμός μεταξύ της διαφορετικής μεταχείρισης που δικαιολογείται με βάση θεμιτούς στόχους των πολιτικών απασχόλησης, αγοράς εργασίας και επαγγελματικής κατάρτισης και των απαγορευμένων διακρίσεων είναι ουσιαστικής σημασίας».

Στη συνέχεια το άρθρο 6 της οδηγίας, κατά παρέκκλιση του άρθρου 2 παρ. 2 της οδηγίας που δεν επιτρέπει τη δικαιολογία άμεσων διακρίσεων, επιτρέπει περιορισμούς στην προστασία κατά των διακρίσεων, εφόσον η διαφορετική μεταχείριση λόγω ηλικίας μπορεί να δικαιολογείται στο πλαίσιο του εθνικού δικαίου από ένα θεμιτό σκοπό, ιδίως στα πλαίσια της πολιτικής απασχόλησης, εργασίας κι επαγγελματικής κατάρτισης, και εφόσον τα μέσα επίτευξης του σκοπού αυτού είναι πρόσφορα και αναγκαία.

Αυτό συνιστά μία βασική διαφορά, που επιτρέπει να παρατηρήσουμε ότι ο νομοθέτης της οδηγίας 2000/78 μερίμνησε για τη διατήρηση μιας κάποιας ευελιξίας των κρατών μελών σε σχέση με ρυθμίσεις στα πλαίσια της κοινωνικής πολιτικής και πολιτικής απασχόλησης, δεχόμενος ένα περιορισμό στην προστασία κατά των άμεσων διακρίσεων λόγω ηλικίας. Έτσι συναντάμε στις άμεσες διακρίσεις λόγω ηλικίας, τον έλεγχο του θεμιτού σκοπού και της αναλογικότητας μέσων και σκοπού, όπως ισχύει στις έμμεσες διακρίσεις. Αυτή η ρύθμιση δημιουργεί τη δυνατότητα εξαίρεσης στον κανόνα απαγόρευσης των διακρίσεων[23], όπως έχει ήδη διαπιστωθεί από το Δικαστήριο στην πρόσφατη νομολογία του.

Περαιτέρω, αναγνωρίζεται από το Δικαστήριο στα κράτη μέλη αλλά και στους κοινωνικούς εταίρους, ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης κατά την επιλογή των στόχων που θέτουν στον τομέα της κοινωνικής πολιτικής και της πολιτικής απασχόλησης αλλά και των μέτρων που λαμβάνουν προς επίτευξη των επιδιωκόμενων στόχων[24].

Τι γίνεται όμως σε περίπτωση εφαρμογής της ΓΑΔΕΕ απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας;

Η κρίσιμη διάταξη του BGB συνιστούσε άμεση διάκριση σε βάρος των νέων εργαζομένων, η οποία δε θα μπορούσε να δικαιολογηθεί εφόσον σε αυτή εφαρμοζόταν άλλο από το ειδικό νομοθετικό πλαίσιο που διέπει τις διακρίσεις λόγω ηλικίας με βάση την οδηγία 2000/78.

Το δεύτερο σκέλος του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος που τέθηκε στο Δικαστήριο αφορούσε ακριβώς αυτό το ζήτημα. Το Γερμανό δικαστή απασχολούσε εάν η διάκριση λόγω ηλικίας μπορούσε να δικαιολογηθεί, αφενός από το οικονομικό συμφέρον του εργοδότη να διαθέτει ελαστικότητα στη διαχείριση του προσωπικού που απασχολεί (ελαστικότητα που περιορίζει η υποχρέωση ολοένα και περισσότερο έγκαιρης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας), αφετέρου από το γεγονός ότι απαιτείται μεγαλύτερη επαγγελματική ελαστικότητα και κινητικότητα από τους νέους εργαζομένους, λόγω της ηλικίας τους καθώς και των μικρότερων κοινωνικών, οικογενειακών κι ιδιωτικών υποχρεώσεών τους.

Το Δικαστήριο απάντησε σε αυτό το ζήτημα, διασαφηνίζοντας τη σχέση της γενικής αρχής απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας με την οδηγία 2000/78 κι εφαρμόζοντας τη γενική αρχή, όπως συγκεκριμενοποιείται με την οδηγία 2000/78.

Κατ’ εφαρμογή του άρθρου 2 παρ. 1 και 2 παρ. 2 στοιχείο α’ της οδηγίας, διαπίστωσε ότι το άρθρο 622, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, του BGB, εισάγει άμεση διάκριση σε βάρος των εργαζομένων κάτω των 25 ετών, σε σχέση με τους λοιπούς εργαζομένους γιατί καθιστά πιο εύκολες τις απολύσεις τους (σκέψεις 28-31).

Τέλος, με βάση τους όρους του άρθρου 6 της οδηγίας 2000/78, το Δικαστήριο ερεύνησε εάν η υπό κρίση άμεση διάκριση είναι απαγορευμένη διάκριση, εάν δηλαδή δε μπορεί να δικαιολογηθεί, είτε διότι δεν επιδιώκει ένα θεμιτό σκοπό είτε διότι τα μέσα επίτευξης του σκοπού αυτού δεν είναι πρόσφορα και αναγκαία, όπως θα δούμε παρακάτω.

(β) Διάκριση σε βάρος των νεότερων εργαζομένων κι έλεγχος της αρχής της αναλογικότητας

Η αρχή της αναλογικότητας είναι το τελευταίο οχυρό του ελέγχου, που μπορεί να ασκήσει το Δικαστήριο στον τομέα της κοινωνικής κι εργασιακής πολιτικής, όπου μπορούν να δικαιολογηθούν οι άμεσες διακρίσεις λόγω ηλικίας. Από την ερμηνεία των κριτηρίων αυτών εξαρτάται η ένταση του ελέγχου και είναι κρίσιμη η ερμηνεία που επιλέγει να ακολουθήσει το Δικαστήριο.

Μία άποψη υποστηρίζει την τήρηση απόστασης του Δικαστηρίου από ζητήματα που άπτονται της εθνικής πολιτικής. Είναι χαρακτηριστικό ότι ο γενικός εισαγγελέας J. Mazàk στις προτάσειςτου στην υπόθεση Palacios, υποστήριξε ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να υποκαταστήσει τη δική του εκτίμηση τέτοιων περίπλοκων ζητημάτων στην εκτίμηση του εθνικού νομοθέτη ή των άλλων πολιτικών και κοινωνικών δυνάμεων που εμπλέκονται στη χάραξη της κοινωνικής πολιτικής και της πολιτικής απασχολήσεως και τάχθηκε υπέρ ενός στοιχειώδους και περιθωριακού ελέγχου περιορισμένου στα μέτρα που είναι προδήλως δυσανάλογα (σκ. 74).

Μία άλλη προσέγγιση πάλι προτείνει την αυστηρή και περιοριστική ερμηνεία των προϋποθέσεων νομιμότητας του άρθρου 6 παρ. 1 εδ. α, με την αιτιολογία ότι πρόκειται για μία εξαίρεση στον κανόνα της προστασίας της απόλυτης απαγόρευσης των άμεσων διακρίσεων, κι όπως κάθε εξαίρεση πρέπει να εφαρμόζεται περιοριστικά[25].

Στη σχολιαζόμενη απόφαση, το Δικαστήριο επιλέγει να αναδιπλωθεί σε σχέση με την προγενέστερη απόφαση Age concern England, στην οποία είχε επιβάλει πιο αυστηρά κριτήρια ερμηνείας της έννοιας του «θεμιτού σκοπού» αλλά είχε επίσης επιβάλει στα κράτη μέλη ένα βάρος απόδειξης και τεκμηρίωσης της προσφορότητας κι αναγκαιότητας των διακριτικών μέτρων, ασκώντας πιο έντονο έλεγχο από ό,τι συνήθως.

Ας τα δούμε όμως με τη σειρά:

Το Δικαστήριο έπρεπε να διερευνήσει, αν η καταρχήν διακριτική ρύθμιση του άρθρου 622, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, του BGB δικαιολογείται στο πλαίσιο του εθνικού δικαίου, αντικειμενικά και λογικά από έναν θεμιτό σκοπό.

Κατά το αιτούν δικαστήριο αλλά και τις παρατηρήσεις της Γερμανικής κυβέρνησης, η ρύθμιση αυτή που ίσχυε από το 1926, αποτελούσε το προϊόν συμβιβασμού μεταξύ εκ διαμέτρου αντίθετων απόψεων και βασιζόταν στην εκτίμηση του νομοθέτη ότι οι νέοι εργαζόμενοι αντιδρούν γενικώς ευκολότερα και ταχύτερα στην απώλεια της θέσεως εργασίας τους και ότι μπορεί να απαιτείται από αυτούς μεγαλύτερη ελαστικότητα. Μια μικρότερη προθεσμία καταγγελίας για τους νέους εργαζομένους διευκολύνει την πρόσληψή τους, μειώνοντας την ανεργία των νέων, καθόσον ο εργοδότης έχει ως προς αυτούς λιγότερο επαχθείς υποχρεώσεις και διαθέτει μεγαλύτερη ελαστικότητα διαχειρίσεως του προσωπικού.

Συνιστά όμως η ευελιξία στην απασχόληση ένα θεμιτό σκοπό;

Σύμφωνα με το Δικαστήριο συντρέχει η πρώτη προϋπόθεση δικαιολόγησης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, δεχόμενο ότι «…ο σκοπός αυτός εντάσσεται σε μια πολιτική απασχολήσεως και αγοράς εργασίας, κατά την έννοια του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 2000/78» (σκέψη 36).

Όμως η σχολιαζόμενη απόφαση διαφοροποιείται στο σημείο αυτό σε σχέση με την προγενέστερη απόφαση Age concern England[26], στην οποία το Δικαστήριο είχε επισημάνει ότι οι θεμιτοί σκοποί διακρίνονται ως εκ του γενικού συμφέροντος χαρακτήρα τους, από τους αμιγώς ατομικούς λόγους οι οποίοι χαρακτηρίζουν την κατάσταση του εργοδότη, όπως η μείωση του κόστους ή η βελτίωση της ανταγωνιστικότητας, χωρίς ωστόσο να είναι δυνατό να αποκλείεται ότι ένας εθνικός κανόνας αναγνωρίζει, κατά την επιδίωξη των εν λόγω θεμιτών σκοπών, ορισμένο βαθμό ευελιξίας στους εργοδότες.

Στις προτάσεις του ο γενικός εισαγγελέας YvesBot ακολούθησε μία πιο περιοριστική ερμηνεία της έννοιας του θεμιτού σκοπού, στα χνάρια της προαναφερθείσας απόφασης. Υποστήριξε συγκεκριμένα, ότι η ευελιξία από μόνη της δεν αποτελεί θεμιτό σκοπό, θεωρώντας ότι από την επίδικη ρύθμιση απουσίαζε εντελώς ο χαρακτήρας γενικού ενδιαφέροντος[27]! Περαιτέρω, θεώρησε ότι το σημερινό μεγάλο ποσοστό ανεργίας στους νέους διαψεύδει την εκτίμηση του Γερμανού νομοθέτη (το έτος 1926), ότι διαθέτουν μεγαλύτερη προσαρμοστικότητα απέναντι στην απώλεια εργασίας τους (σκέψεις 45-49).

Όμως το Δικαστήριο δεν ακολούθησε την ίδια συλλογιστική, ούτε εξειδίκευσε το κριτήριο του θεμιτού σκοπού όπως του προτάθηκε, επανερχόμενο στη λογική των προηγούμενων αποφάσεων (Mangold, Felix Palacios de laVilla), στις οποίες είχε αρκεστεί να εξετάσει αν ο επικαλούμενος από το κράτος μέλος σκοπός ενέπιπτε στον τομέα της κοινωνικής πολιτικής και πολιτικής απασχόλησης.

Είναι το μέτρο του προσδιορισμού ενός ορίου ηλικίας για τον υπολογισμό της προθεσμίας καταγγελίας (άνω των 25 ετών) πρόσφορο κι αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού που επικαλέστηκε η Γερμανική κυβέρνηση και που παρουσίασε το αιτούν δικαστήριο; Εδώ το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι τα κράτη μέλη διαθέτουν ευρύ περιθώριο εκτίμησης κατά την επιλογή των μέτρων που μπορούν να λάβουν προς επίτευξη των σκοπών τους στον τομέα της κοινωνικής πολιτικής και της πολιτικής απασχόλησης[28].

Όμως και πάλι διαφοροποιείται στο σημείο αυτό σε σχέση με την προγενέστερη απόφαση Age concern England[29], όπου είχε δηλώσει ότι το ευρύ περιθώριο εκτίμησης δεν επιτρέπεται να στερήσει από την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσ εων λόγω ηλικίας την ουσία της. Στα πλαίσια αυτά, είχε αποφασίσει ότι απλές, γενικές διαβεβαιώσεις από μέρους των κρατών μελών για την καταλληλότητα συγκεκριμένου μέτρου να συμβάλει στην πολιτική απασχολήσεως, της αγοράς εργασίας ή της επαγγελματικής καταρτίσεως, δεν αρκούν για να αποδειχθεί ότι ο σκοπός του μέτρου αυτού είναι ικανός να δικαιολογήσει την παρέκκλιση από την αρχή αυτή, απαιτώντας από τα κράτη μέλη να προσκομίσουν συγκεκριμένα αποδεικτικά στοιχεία που να επιτρέπουν να κριθεί αν τα επιλεγέντα μέτρα ήταν πρόσφορα για την υλοποίηση του σκοπού αυτού.Η ίδια απόφαση προχώρησε ακόμα περισσότερο διότι θεώρησε ότι το άρθρο 6 παρ. 1 της οδηγίας 2000/78 επιβάλει στα κράτη μέλη, παρά την αναγνώριση του ευρέος περιθωρίου εκτίμησης στον τομέα της κοινωνικής πολιτικής, το βάρος να αποδείξουν με πειστήρια[30] τη νομιμότητα του επιδιωκόμενου σκοπού (σκέψη 65).

Και ο γενικός εισαγγελέας YvesBot, προσχωρώντας εν μέρει στην ως άνω απόφαση, έκρινε ότι δεν αποδείχθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι το μέτρο της μη λήψης υπόψη της χρονικής περιόδου απασχόλησης πριν από τη συμπλήρωση του 25^ου έτους ηλικίας των εργαζομένων, είναι προσαρμοσμένο στα σύγχρονα κοινωνικά και οικονομικά δεδομένα που αφορούν τους νέους εργαζομένους[31].

Όμως το Δικαστήριο δεν αναφέρθηκε καθόλου στο «βάρος απόδειξης» που είχε ανατεθεί στα κράτη μέλη με βάση την προαναφερθείσα απόφαση.

Θεώρησε τελικά ότι το μέτρο δεν ήταν «πρόσφορο κι αναγκαίο», όχι όμως διότι η Γερμανική κυβέρνηση δεν ανταποκρίθηκε στο βάρος συγκεκριμένης απόδειξης και τεκμηρίωσης με στοιχεία των ισχυρισμών της. Αντίθετα, εφάρμοσε τον έλεγχο της αρχής της αναλογικότητας, με βάση τις γενικές διαβεβαιώσεις από πλευράς της Γερμανικής κυβέρνησης περί προσφορότητας κι αναγκαιότητας του μέτρου.

Τελικά έκρινε ότι το μέτρο δεν ήταν «πρόσφορο και αναγκαίο» με την αιτιολογία ότι εφαρμόζεται σε όλους τους μισθωτούς που ανέλαβαν υπηρεσία στην επιχείρηση πριν τη συμπλήρωση του 25ου έτους της ηλικίας τους, ανεξαρτήτως της ηλικίας που έχουν κατά τον χρόνο απολύσεώς τους. Με αποτέλεσμα να εφαρμόζεται για κάθε μισθωτό που ανέλαβε υπηρεσία πριν τη συμπλήρωση του 25ου έτους της ηλικίας του, ο οποίος βλέπει την προθεσμία καταγγελίας της σύμβασης του να μην είναι ανάλογη της προϋπηρεσίας του στην επιχείρηση, αφού αρχίζει με καθυστέρηση έστω και αν ο ενδιαφερόμενος έχει μακρά προϋπηρεσία κατά τον χρόνο απολύσεώς του (σκέψεις 40-41). Επιπλέον, παρατήρησε ότι θίγει τους νέους μισθωτούς κατά τρόπο άνισο, υπό την έννοια ότι πλήττει τους νέους οι οποίοι, χωρίς επαγγελματική κατάρτιση ή μετά σύντομη μόνο επαγγελματική κατάρτιση, αρχίζουν νωρίς την επαγγελματική τους απασχόληση και όχι εκείνους οι οποίοι, μετά από μακράς διάρκειας κατάρτιση, αρχίζουν να εργάζονται αργότερα (σκέψη 42).

Η σχολιαζόμενη απόφαση, εν τέλει, επιβεβαιώνει την ύπαρξη ενός εξαιρετικού νομικού καθεστώτος σε σχέση με τις διακρίσεις λόγω ηλικίας στον τομέα της εργασιακής και κοινωνικής πολιτικής. Η επιδίωξη ενός θεμιτού σκοπού κι ο σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας είναι αναγκαία για τη νομιμότητα της εν λόγω εξαίρεσης. Ωστόσο, το ευρύ περιθώριο εκτίμησης που αναγνωρίζεται στα κράτη μέλη, θέτει τελικά ένα σημαντικό όριο στην έκταση του ελέγχου που ασκεί το Δικαστήριο, το οποίο αρνείται να ερμηνεύσει περιοριστικά ή πιο εξειδικευμένα τα κριτήρια του άρθρου 6 παρ. 1 εδ. α της οδηγίας 2000/78, παρά τον εξαιρετικό χαρακτήρα της ρύθμισης.

Δε βλέπουμε πάντως γιατί η αναγνώριση ενός μεγάλου περιθωρίου εκτίμησης δε συμβιβάζεται με την υποχρέωση μίας τεκμηριωμένης δικαιολόγησης των διακριτικών ρυθμίσεων, με τη λήψη υπόψη των σύγχρονων οικονομικών και κοινωνικών δεδομένων. Αναμφίβολα, οι στόχοι ενθάρρυνσης της απασχόλησης των νέων ή των μεγαλύτερων εργαζόμενων, η βιωσιμότητα των κοινωνικοασφαλιστικών συστημάτων θα αντιμετωπιστούν με μέτρα που ενδεχομένως να συνιστούν διακριτική μεταχείριση σε βάρος των λοιπών εργαζομένων. Όμως δε μπορεί να επιχειρείται να δικαιολογηθεί μία ρύθμιση σήμερα, με βάση τα δεδομένα του 1926!

Η σχολιαζόμενη απόφαση είναι ίσως μία χρυσή τομή ανάμεσα σε μία «τολμηρή» αναγνώριση μίας ΓΑΔΕΕ απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας σε μία ιδιωτική διαφορά και μία πιο «συνετή» ανάγνωση των κριτηρίων νομιμότητας του άρθρου 6 παρ. 1 εδ. α της οδηγίας 2000/78. Απ’ ό,τι φαίνεται, δε μπορούμε να τα έχουμε όλα!

---