Author Archives: admin

Ευθανασία και διαθήκες ζωής

Ελένη Ρεθυμιωτάκη, Επ. Καθηγήτρια Νομικής ΕΚΠΑ

IMG_1684Όσο περισσότερο η ιατρική επιστήμη εξελίσσει την γνώση και την τεχνολογία της για να αντιμετωπίσει τις μεγάλες ασθένειες της εποχής μας τόσο εντονότερα συζητείται η ευθανασία. Το ζήτημα είναι πολύ ευρύ και τοποθετείται στα πεδία του δικαίου και της βιοηθικής. Το παρόν άρθρο το προσεγγίζει υπό το πρίσμα του δικαιώματος του ασθενή να θέτει ο ίδιος τα όρια της θεραπευτικής του μεταχείρισης. Ειδικότερα διερευνάται: 1) Η νομική φύση των λεγόμενων «διαθηκών ζωής» ή ορθότερα «προγενέστερων οδηγιών για το τέλος της ζωής» του ασθενή. Οι οδηγίες αποτελούν έκφραση της συναίνεσης ή άρνησης του σε ιατρικές πράξεις, 2) Το κοινωνικό πλαίσιο όπου ανέκυψαν, δηλαδή η κοινωνική κρίση της αυθεντίας του γιατρού σε συνδυασμό με την νομική ενίσχυση του δικαιώματος αυτοδιάθεσης του ασθενή καθώς και οι διάφορες νομοθετικές επιλογές, 3) Οι προϋποθέσεις εγκυρότητας, των προγενέστερων οδηγιών ως μορφή έκφρασης συναίνεσης ή άρνησης ασθενή, 5) Η δεσμευτικότητα των οδηγιών και η ευθύνη του γιατρού εάν δεν τις ακολουθεί και τέλος, 6) Το όριο της αυτονομίας του ασθενή, δεν υπάρχει δικαίωμα στο θάνατο και δεν υπερισχύει σε κάθε περίπτωση η βούλησή του. [Δημοσιεύτηκε σε: Μ. Δρακοπούλου (επιμ.), Ευθανασία, Αφιέρωμα στον πρώτο πρόεδρο της Επιτροπής Γεώργιο Κουμάντο, Εθνική Επιτροπή Βιοηθικής 10 Χρόνια Λειτουργίας 1999-2009, Αθήνα, Εκδόσεις Θέμις, Νικ. Σάκκουλας Ο.Ε., 2012, σελ. 153-194]

Ελένη Ρεθυμιωτάκη, Ευθανασία και διαθήκες ζωής, Εισήγηση στην Ημερίδα που οργανώθηκε από την Εθνική Επιτροπή Βιοηθικής για τα 10 χρόνια Λειτουργίας της (1999-2009) με θέμα: Ευθανασία, στις 2/12/09.
(Δημοσιεύτηκε και σε: Μ. Δρακοπούλου (επιμ.), Ευθανασία, Αφιέρωμα στον πρώτο πρόεδρο της Επιτροπής Γεώργιο Κουμάντο, Εθνική Επιτροπή Βιοηθικής 10 Χρόνια Λειτουργίας 1999-2009, Αθήνα, Εκδόσεις Θέμις, Νικ. Σάκκουλας Ο.Ε., 2012, σελ. 153-194)
 

Όσο περισσότερο η ιατρική επιστήμη εξελίσσει την γνώση και την τεχνολογία της για να αντιμετωπίσει τις μεγάλες ασθένειες της εποχής μας τόσο εντονότερα συζητείται η ευθανασία. Το ζήτημα είναι πολύ ευρύ και τοποθετείται στα πεδία του δικαίου και της βιοηθικής. Το παρόν άρθρο το προσεγγίζει υπό το πρίσμα του δικαιώματος του ασθενή να θέτει ο ίδιος τα όρια της θεραπευτικής του μεταχείρισης.  Ειδικότερα διερευνάται: 1) Η νομική φύση των λεγόμενων «διαθηκών ζωής» ή ορθότερα «προγενέστερων οδηγιών  για το τέλος της ζωής» του ασθενή. Οι οδηγίες αποτελούν έκφραση της συναίνεσης ή άρνησης του σε ιατρικές πράξεις, 2) Το κοινωνικό πλαίσιο όπου ανέκυψαν, δηλαδή η κοινωνική κρίση της αυθεντίας του γιατρού σε συνδυασμό με την νομική ενίσχυση του δικαιώματος αυτοδιάθεσης  του ασθενή καθώς και οι διάφορες νομοθετικές επιλογές, 3) Οι προϋποθέσεις εγκυρότητας, των προγενέστερων οδηγιών ως μορφή έκφρασης συναίνεσης ή άρνησης ασθενή, 5) Η δεσμευτικότητα των οδηγιών και η ευθύνη του γιατρού εάν δεν τις ακολουθεί και τέλος, 6) Το όριο της αυτονομίας του ασθενή, δεν υπάρχει δικαίωμα στο θάνατο και δεν υπερισχύει σε κάθε περίπτωση η βούλησή του.

1.Οι «προγενέστερες οδηγίες για το τέλος της ζωής» του ασθενή ως έκφραση συναίνεσης ή άρνησης σε θεραπευτικές ιατρικές πράξεις

Ο όρος «διαθήκη ζωής» (living will) περιγράφει μια δήλωση βούλησης με την οποία ένα πρόσωπο εκφράζει την συναίνεση ή  την άρνηση του να υποβληθεί σε ορισμένες θεραπείες για την περίπτωση που σε μεταγενέστερο χρόνο καταστεί φυσικά ανίκανο να αντιληφτεί ή να εκτιμήσει την κατάσταση της υγείας του και να εκφράσει τη βούληση του. Ορισμένες ευρωπαϊκές χώρες όπως η Αυστρία, η Ολλανδία και το Βέλγιο έχουν ήδη  ρυθμίσει το θεσμό ειδικότερα τις προϋποθέσεις, τον τύπο, την δεσμευτικότητα και τα δύο βασικά είδη τους[1]. Είτε πρόκειται για οδηγίες με τις οποίες ο ίδιος ασθενής αρνείται ή αποδέχεται εκ των προτέρων να υποβληθεί σε κάποιες συγκεκριμένες θεραπείες που θα του προταθούν στο μέλλον από τον θεράποντα γιατρό με βάση την αναμενόμενη πορεία της ασθένειας του. Είτε πρόκειται για την ορισμό ενός συγκεκριμένου προσώπου, υποδεικνύει ως αντιπρόσωπο του σε θέματα υγείας, δηλαδή εξουσιοδοτεί να λάβει στο μέλλον ιατρικές αποφάσεις  στο όνομα και για λογαριασμό του π.χ. προτού να υποβληθεί σε μια επικίνδυνη εγχείρηση.  Με βάση τον παραπάνω ορισμό αποτελούν ένα μέσο ώστε να διατηρήσει ο ασθενής την δυνατότητα να ασκεί το δικαίωμα του αυτοπροσδιορισμού του, να συναινεί ή να αρνείται να υποβληθεί σε μια θεραπεία, σε καταστάσεις που πλέον δεν θα μπορεί πρακτικά να το κάνει (ανεξάρτητα εάν παραμένει δικαιοπρακτικά ικανό με την νομική έννοια του όρου).

   O όρος «διαθήκη» χρησιμοποιείται μάλλον αδόκιμα, από την άποψη του αστικού δικαίου. Η διαθήκη προβλέπεται από το κληρονομικό δίκαιο. Ορίζεται ως μονομερής δήλωση βουλήσεως με την οποία κάποιος ορίζει την τύχη των περιουσιακών αγαθών του μετά το θάνατο του. Είναι μια δικαιοπραξία, μη απευθυντέα δηλαδή επιφέρει τα έννομα αποτελέσματα χωρίς να χρειάζεται να περιέλθει σε κάποιον άλλον. Για αυτό το λόγο και ανακαλείται ελεύθερα μέχρι το χρόνο θανάτου του κληρονομούμενου. Η επέλευση του θανάτου του δικαιούχου διαθέτη αποτελεί προϋπόθεση να ενεργοποιηθεί η διαθήκη. Αλλά εν προκειμένω πρώτον όταν ο ασθενής πεθάνει η «διαθήκη ζωής» δεν έχει πλέον νόημα. Αντίθετα αυτή ενεργοποιείται πριν τον θάνατο του ασθενούς, στο μεταίχμιο μεταξύ ζωής και βέβαια επερχόμενου θανάτου, σύμφωνα με τα πορίσματα της ιατρικής επιστήμης. Δεύτερον η διαθήκη είναι τυπική δικαιοπραξία. Το δε περιεχόμενο της είναι περιορισμένο από το νόμο, οι διατάξεις αιτία θανάτου υπόκεινται στην αρχή του κλειστού αριθμού[2]. Κατά κύριο λόγο η διαθήκη μπορεί να περιέχει παροχικές διατάξεις με τις οποίες ο κληρονομούμενος διαθέτει, καταλείπει τα περιουσιακά στοιχεία σε ορισμένα πρόσωπα. Επίσης δύναται να ρυθμίζονται ορισμένα ρητά προβλεπόμενα ζητήματα προσωπικής φύσης π.χ. εκούσια αναγνώριση τέκνου εκτός γάμου. Κάθε είδους δηλώσεις  που περιλαμβάνονται, πέραν των αυστηρά προβλεπομένων δεν ανήκουν στις διατάξεις αιτία θανάτου και απλώς καταλαμβάνονται από την οικεία ρύθμιση[3]. Επομένως σύμφωνα με τα παραπάνω οτιδήποτε άλλη δήλωση βούλησης που θα επιφέρει έννομα αποτελέσματα αιτία θανάτου  του διαθέτη δεν αποτελεί διαθήκη.

   Τρίτον ο όρος «διαθήκη ζωής» είναι παραπλανητικός  με την έννοια ότι προκαλεί έναν νομικό συνειρμό που εύκολα την καθιστά μια απαγορευμένη δικαιοπραξία. Εάν με την διαθήκη κάποιος διαθέτει τα περιουσιακά αγαθά του τότε τι ακριβώς διαθέτει εν προκειμένω; Την ζωή του; Μα έχει εξουσία διαθέσεως της ζωής του; Κάτι τέτοιο δεν απαγορεύεται από το ποινικό δίκαιο, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη που αποδίδει στη ζωή απόλυτη αξία, οπότε η δικαιοπραξία είναι άκυρη; Όλο το δίκαιο προστατεύει την ανθρώπινη ζωή και ιδιαίτερα το ποινικό τιμωρεί αυστηρότατα την προσβολή της. Αλλά ακόμα και εάν δεχτούμε ότι ο ίδιος ο φορέας της ζωής έχει de facto την δυνατότητα να την διαθέσει (αυτο-προσβολή) το βέβαιο είναι ότι είναι άκυρη η συναίνεση της προσβολή της από τρίτον (ετερο-προσβολή). Μήπως η αποχή από την θεραπεία θεωρείται βλάβη που προκαλεί ο γιατρός στο σώμα του ασθενή που αντιτίθεται στην δημόσια τάξη, έστω και εάν συναινεί ο φορέας της[4]; Η μήπως ο ασθενής διαθέτει με τη διαθήκη το σώμα του; Θεωρείται κύριος του σώματος του, ότι το εξουσιάζει απόλυτα με τον ίδιο τρόπο που εξουσιάζει τα πράγματα[5]; Ή το σώμα του είναι το φυσικό υπόβαθρο της προσωπικότητας του, του ανθρώπινου εαυτού του που έχει δικαίωμα αυτοδιάθεσης; Το ζήτημα ανάγεται  εντέλει σε ένα από τα πιο προκλητικά θέματα για το ιδιωτικό δίκαιο του 21ου  αιώνα.

   Αντίθετα οι όροι  «προγενέστερες δηλώσεις του ασθενή» (advance directives) ή «οδηγίες του ασθενή για το τέλος της ζωής του» θέτουν εξαρχής το πρόβλημα στη σωστή βάση. Αναδεικνύουν το ουσιαστικό ζήτημα που τίθεται, δηλαδή το ποιος αποφασίζει για τον ασθενή στο τέλος της ζωής του ή σε άλλες καταστάσεις που αυτός δεν μπορεί να το πράξει; Τρεις είναι οι πιθανοί πόλοι της  λήψης αυτών των αποφάσεων συν το συνδυασμό τους:

α) Ο γιατρός ή ορθότερα η ιατρική ομάδα. Αυτή είναι σε θέση να αποφασίσει με αναφορά στην επιστημονική γνώσητην κλινική εμπειρία και την πρακτική εμπειρία στην επίλυση των ηθικών διλημμάτων που γεννά η καθημερινή νοσοκομειακή πρακτική.

β)  Ο ίδιος ο ασθενής με προγενέστερες οδηγίες. Ο μόνος αρμόδιος να συνυπολογίσει όλες τις παραμέτρους και ο κατεξοχήν θιγόμενος από αποφάσεις που αφορούν την ζωή και την προσωπικότητά του. Με ποιο τρόπο όμως θα διασφαλιστεί η αυθεντικότητα της βούλησης; Πόσο πρόσφατα πρέπει να έχουν διατυπωθεί; Τι γίνεται εάν υπάρχουν ασαφείς ή αντιφατικές οδηγίες;

γ) Οι συγγενείς. Αυτούς εξουσιοδοτεί ο νομοθέτης να υποκατασταθούν στην εξουσία του ασθενή να εκφράσει την συναίνεση του. Αυτοί ενημερώνονται  εμπεριστατωμένα και άμεσα, χωρίς χρονική απόσταση για την ακριβή κατάσταση της υγείας του ασθενή. Και εάν διαφωνούν μεταξύ τους, ποιανού γνώμη υπερισχύει και με ποια κριτήρια;

δ) Ο συνδυασμός τους. Μήπως πρέπει να συνδυάζονται τα τρία παραπάνω και να  λαμβάνονται αποφάσεις σχετικά με το τέλος της ζωής ad hoc, ενόψει κάθε ειδικότερου συνδυασμού με την διαμεσολάβηση νοσοκομειακών επιτροπών δεοντολογίας, όπου μετέχουν άλλοι γιατροί (πλην της θεραπευτικής ομάδας), νομικοί, θεολόγοι, φιλόσοφοι και ψυχολόγοι;

   Οι προγενέστερες οδηγίες του ασθενή αποτελούν ένα νομικό μέσο που ενισχύει την δυνατότητα ενός αρρώστου να ασκεί το δικαίωμα του αυτοπροσδιορισμού του σε καταστάσεις που πλέον δεν μπορεί να το κάνει (ανεξάρτητα εάν παραμένει δικαιοπρακτικά ικανός με την νομική έννοια του όρου).  Έτσι ολόκληρες κατηγορίες ασθενών αποκτούν ένα νομικό μέσο να εκφράσουν την βούληση τους σχετικά με την θεραπευτική μεταχείριση τους στο τέλος της ζωής τους, όταν  πλέον θα στερούνται την ικανότητα αντίληψης ή έκφρασης  βούλησης εξαιτίας της ασθένειας τους. Είτε επειδή είναι υπερήλικες και φοβούνται την κατάχρηση της ιατρικής υποστήριξης(over treatment) και την απάνθρωπη παράταση της ζωής τους π.χ. σε περίπτωση που επιβιώνουν μετά από εγκεφαλικό επεισόδιο. Είτε επειδή είναι ασθενείς που πάσχουν από θανατηφόρες αρρώστιες π.χ. καρκίνο ή AIDS και ανησυχούν για την μεταχείριση τους σε προχωρημένο και ιδιαίτερα επώδυνο στάδιό τους. Αντίθετα δεν υπάγονται άλλου είδους επιθυμίες, όπως αυτές υγιών ανθρώπων που λόγω θρησκείας αρνούνται συγκεκριμένες επεμβάσεις π.χ. την μετάγγιση αίματος. Επίσης ορισμένες είναι και οι ιατρικές πράξεις που θέτουν τέτοιου είδους ζήτημα παράτασης ζωής χωρίς δυνατότητα λήψης της συναίνεσης του ασθενή, όπως π.χ. για πράξεις που υποστηρίζουν ζωτικές λειτουργίες του ασθενούς χωρίς τις οποίες αποκλείεται η επιβίωση του όταν ο ασθενής βρίσκεται σε καταστολή ή σε κώμα και μπορεί να παρατείνουν την ζωή του[6].  Ωστόσο οι προγενέστερες οδηγίες δεν μπορούν να λειτουργήσουν ούτε σε όλες τις μεγάλες ασθένειες της εποχής μας ούτε σε όλες τις ιατρικές πράξεις. Είναι εξαιρετικά δύσκολο π.χ. να διατυπώσει προγενέστερες οδηγίες για την θεραπευτική μεταχείριση του κάποιος που πάσχει από άνοια, με την προϋπόθεση ότι θα ενεργοποιηθούν όταν η ασθένεια προχωρήσει και  χάσει τις διανοητικές ικανότητες του[7].

Οι προγενέστερες οδηγίες του ασθενή αποτελούν λοιπόν μια ειδική περίπτωση έκφρασης της συναίνεσης ή της άρνησης του να υποβληθεί σε κάποια θεραπεία. Το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό τους συνίσταται στο ότι αφορούν ιατρικές πράξεις σε ασθενή που δεν μπορεί πλέον να συναινέσει. Ανάλογα με το είδος τους έχουν σκοπό είτε την έκφραση της αυθεντικής βούλησής του είτε την υποκατάσταση της βούλησής του από αυτήν ενός αντιπροσώπου. Στην πρώτη περίπτωση ο ασθενής εκφράζει την αυθεντική βούληση του που όμως έχει παγώσει στο χρόνο αφού πλέον δεν μπορεί ούτε να ενημερωθεί για τυχόν νέα δεδομένα ούτε να την αλλάξει. Στην δεύτερη περίπτωση αποφασίζει κάποιος άλλος για τον ασθενή, ο οποίος μπορεί να έχει λάβει οδηγίες και επιπλέον να ενημερωθεί και να αποφασίσει με βάση τυχόν νέα δεδομένα. Από τυπική άποψη τίθεται λοιπόν το ερώτημα εάν και με ποιες προϋποθέσεις ένας τέτοιος τρόπος έκφρασης συναίνεσης ή άρνησης προσώπου να υποβληθεί σε θεραπεία είναι σύννομος με τις βασικές αρχές που προβλέπουν οι νομικοί και δεοντολογικοί κανόνες, κυρίως η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα ανθρώπινα δικαιώματα και την Βιοϊατρική και ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας.

   Γενικότερα η νομική φύση της συναίνεσης έχει προβληματίσει έντονα και όχι τυχαία την νομική θεωρία. Από την σκοπιά του γιατρού η λήψη της συναίνεσης αποτελεί δεοντολογικό καθήκον και πλέον μετά την Ευρωπαϊκή Σύμβαση, νομική υποχρέωση του. Ουσιαστική προϋπόθεση της αποτελεί η ειδική και εμπεριστατωμένη ενημέρωση του ασθενή που τον καθιστά ικανό να μετέχει σε οποιαδήποτε απόφαση που αφορά την θεραπεία του. Από την πλευρά όμως του ασθενή υπάρχει διαφωνία για τη νομική φύση της συναίνεσης[8]. Επικρατεί μεν η άποψη ότι η συναίνεση δεν είναι δικαιοπραξία, έκφραση ελεύθερης βούλησης που κατευθύνεται σε έννομο αποτέλεσμα. Οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες εφαρμόζονται αναλογικά. Επίσης ότι η συναίνεση δεν εμπίπτει στην έννοια της συγκατάθεσης κατά τα άρθρα 236-238 ΑΚ[9]. Ωστόσο δεν υπάρχει συμφωνία για το τι είναι η συναίνεση. Θεωρείται είτε οιονεί δικαιοπραξία (ανακοίνωση βούλησης)[10] είτε μια απλή νομιμοποιητική πράξη, ένα πραγματικό γεγονός που αίρει (ή αποκλείει) τον παράνομο χαρακτήρα της ιατρικής πράξης, της υλικής επέμβασης του γιατρού[11] (σύμφωνα με την κρατούσα άποψη) στα αγαθά της προσωπικότητας, στην σωματική ακεραιότητα και την υγεία του ασθενή. Επειδή βέβαια πρόκειται για προσωπικό αγαθό η συναίνεση δεν αίρει απεριόριστα το παράνομο της προσβολής της ζωής, της βαριάς σωματικής βλάβης (ΠΚ 308) ή της υπέρμετρης δέσμευσης της ελευθερίας (ΑΚ 179). Συνέπεια αυτής της άποψης είναι ότι όταν δεν έχει αρθεί ο καταρχήν παράνομος χαρακτήρας της πράξης από την συναίνεση, αλλά παρόλα αυτά η αυτόβουλη πράξη του γιατρού εξυπηρετεί το συμφέρον του ασθενούς εφαρμόζονται οι διατάξεις  για την διοίκηση αλλοτρίων (ΑΚ 730επ.)[12]. Στην ίδια κατεύθυνση τα ελληνικά δικαστήρια κυρίως σε υποθέσεις που αφορούν ποινική ευθύνη ιατρού από ανθρωποκτονία ή σωματική βλάβη λόγω αμέλειας (και στις λιγότερες που αφορούν αστική ευθύνη) δεν τιμωρούν την αυθαίρετη ιατρική πράξη ως τέτοια, χωρίς την ύπαρξη ιατρικού σφάλματος. Δεν έχουν αναγνωρίσει ως έννομο αγαθό τις προσβολές της προσωπικότητας σε ιατρικό περιβάλλον, αλλά έχουν προσκολληθεί στον έλεγχο του ιατρικής πράξης, εάν δηλαδή αυτή προξένησε σωματική βλάβη από αμέλεια και άρα αποτελεί ιατρικό σφάλμα.[13]

   Υποστηρίζεται όμως και η άποψη ότι η ιατρική πράξη δεν έχει καταρχήν παράνομο χαρακτήρα, διότι έχει θεραπευτικό σκοπό. Σύμφωνα με αυτήν την άποψη η θεραπευτική ιατρική πράξη είναι μια νόμιμη πράξη η οποία καθίσταται παράνομη όταν διενεργείται χωρίς τη συναίνεση του ασθενή επειδή προσβάλλει την προσωπικότητά του. Οι διατάξεις που επιβάλλουν την συναίνεση και την ενημέρωση αποσκοπούν στο να προστατεύσουν τον ασθενή όχι μόνον από την προσβολή της προσωπικότητας (στην ειδικότερη έκφανση να αποφασίζει σχετικά με το σώμα και την υγεία του) αλλά και από τους ίδιους τους κινδύνους  για την υγεία του όταν αυτοί ενεργοποιούνται κατά παράβαση ή παράκαμψη της βούλησης του[14].

 Ανεξάρτητα πάντως η συναίνεση μπορεί να θεωρηθεί διαπλαστικό δικαίωμα, το οποίο δίνει ο νόμος για να προστατεύσει την προσωπικότητα του ασθενή, εν προκειμένω τρεις διακριτές εκφάνσεις της: πρώτον, την σωματική ακεραιότητα που χρειάζεται προστασία από αμελείς σωματικές πράξεις, δεύτερον την σωματική ασφάλεια που χρειάζεται προστασία από αυθαίρετες ιατρικές πράξεις και τρίτον την ελευθερία αυτοδιάθεσης που προστατεύεται από την αποσιώπηση / δημοσιοποίηση ιατρικών δεδομένων[15]. Επομένως η συναίνεση θεωρείται μια δήλωση βούληση, μη αυτοτελής (διότι αφορά έννομη σχέση που ήδη υπάρχει την σύμβαση ιατρικής αρωγής ή την παροχή υπηρεσιών υγείας από δημόσιο φορέα), απευθυντέα που περιέχει διαπλαστικό δικαίωμα διότι οι συνέπειες από την ύπαρξη και το κύρος της προέρχονται από το νόμο. Εάν μεν πρόκειται για σύμβαση ιατρικής αγωγής προβλέπονται από τα άρθρα 5-9 και 16-18 του ν.2619/1998 και εάν πρόκειται για σχέση δημοσίου δικαίου από το άρθρο 42 του ν. 2071/1992 για τον εκσυγχρονισμό του ΕΣΥ.

   Με βάση τα παραπάνω οι προγενέστερες δηλώσεις του ασθενή αποτελούν μια ακόμα μορφή δήλωσης της συναίνεσης ή της άρνησής του να υποβληθεί σε συγκεκριμένες ιατρικές θεραπευτικές πράξεις. Από νομική σκοπιά τίθενται τα εξής ζητήματα: Πρώτον, οι προϋποθέσεις εγκυρότητας,  ο τύπος και η δημοσιότητα των οδηγιών ώστε να κατοχυρώνεται η αυθεντικότητα της έκφρασης της βούλησης του ασθενή. Δεύτερον, η δεσμευτικότητα τους και η ευθύνη του γιατρού εάν δεν τις ακολουθήσει. Τρίτον τα όρια του δικαιώματος αυτοδιάθεσης του ασθενή, που προσδιορίζονται νομοθετικά, ανάλογα με το εάν επιτρέπεται υπό προϋποθέσεις η ευθανασία. Πριν τα αναλύσουμε προκειμένου να αντιληφτούμε το εύρος των ζητημάτων,  πρέπει να αναφερθούμε συνοπτικά στην εξέλιξη των κοινωνικών αντιλήψεων για τη σχέση ιατρού-ασθενή, όπως αυτή διαμορφώθηκε ιστορικά μέσα από τη διαμεσολάβηση του δικαστή.   

 

2. Η κρίση της αυθεντίας του γιατρού, η διεκδίκηση του δικαιώματος αυτοδιάθεσης του ασθενή και οι νομοθετικές επιλογές

Το ενδιαφέρον που παρουσιάζει η συζήτηση για το δικαίωμα του ασθενή να ενημερώνεται και να συναινεί στις ιατρικές πράξεις που τον αφορούν δεν είναι μόνο θεωρητικό. Η εξέλιξη της σχετικής επιχειρηματολογίας των νομικών  αντανακλά και επηρεάζει την βραδύτατη εξέλιξη της μετατροπής του δικαιώματος της σιωπής των γιατρών στην υποχρέωσή τους να ενημερώνουν τους ασθενείς και στο δικαίωμα των ασθενών να συναινούν, μετά από αυτήν την ενημέρωση. Αντανακλά την ένταση ανάμεσα στο θεραπευτικό προνόμιο  των γιατρών, δηλαδή το δεοντολογικά καθιερωμένο δικαίωμα των γιατρών στη σιωπή και την αυτονομία του ασθενή[16]. Μια ένταση που οδήγησε πρόσφατα τους δικαστές να νομολογήσουν ότι δεν είναι μόνο το ιατρικό σφάλμα αλλά και η ιατρική αυθαιρεσία που  θίγουν τα δικαιώματα της προσωπικότητας του ασθενή. Από την στιγμή που ο ιατρός αποφασίζει για λογαριασμό του ασθενή, βάσει ιατρικών δεδομένων που τον αφορούν, αλλά ο ίδιος  αγνοεί,  ο γιατρός υπεισέρχεται στη θέση του  και τον μεταβάλλει σε αντικείμενο. Έτσι προσβάλλει το δικαίωμα του ασθενή να κάνει κρίσιμες επιλογές για την ζωή και το θάνατο του βασισμένες σε παράγοντες που μόνο ο ίδιος ο ασθενής μπορεί να υπολογίσει. Εντέλει δηλαδή προσβάλλει και το δικαίωμα της ιδιωτικής του ζωής[17] .

   Όμως η μακρόχρονη κουλτούρα του ιατρικού πατερναλισμού έχει νομιμοποιήσει την ευχέρεια των γιατρών να αποσιωπούν αρνητικές προβλέψεις για την υγεία ασθενών και συνακόλουθα την «παράκαμψη» της βούλησης του σοβαρά άρρωστου ασθενούς. Αυτή η τάση εκδηλώνεται και για τις προγενέστερες οδηγίες.  Οι συνηθέστερες αντιρρήσεις για τις προγενέστερες οδηγίες του ασθενή συνίστανται στο ότι[18]: α) όταν διατυπώνονται άμεσα μετά από τη διάγνωση της ασθένειας ο ασθενής πιθανόν να βρίσκεται σε κατάσταση πανικού ή κατάθλιψης, β) μπορεί να συγκρούονται με την κλινική εκτίμηση και τις ηθικές αξίες του ιατρού,  γ) ίσως παραγνωρίζεται η προσωπικότητα των συγγενών και δ) στις χώρες όπου επιτρέπεται η ευθανασία, οι γιατροί θα στιγματιστούν ως εκτελεστές.

   Ωστόσο σήμερα η αυθεντία των γιατρών έχει αμφισβητηθεί έντονα. Στις Η.Π.Α. αναπτύχτηκε το κίνημα για τα δικαιώματα των ασθενών και ενεργοποιήθηκε ο δικαστής για να ισορροπήσει εκ νέου τη σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ ιατρού και ασθενή. Επίσης στην Ευρώπη, τη δεκαετία του 80΄ αμφισβητήθηκε έντονα το μεταπολεμικό σύστημα κοινωνικού ελέγχου της ιατρικής πρακτικής  που βασίστηκε στην κατανομή μεταξύ αφενός μεν, της Πολιτείας και του δικαίου και αφετέρου του ιατρικού επαγγέλματος και της ιατρικής δεοντολογίας. Αφορμή υπήρξε η ρύθμιση των λεγόμενων βιοϊατρικών πρακτικών π.χ. της Ι.Υ.Α, των μεταμοσχεύσεων και της γενετικής τεχνολογίας. Οι ίδιοι οι γιατροί ζητούσαν την παρέμβαση του νομοθέτη διότι καλούνταν να διαχειριστούν τεχνολογίες και να κάνουν κοινωνικές επιλογές που υπερβαίνουν τον ρόλο τους. Η κοινωνική εικόνα του γιατρού έχει άρδην αλλάξει καθώς σταδιακά η εικόνα του γιατρού-σοφού επικαλύπτεται από αυτή του γιατρού-τεχνικού. Στο απόγειό της η ιατρική ενώ προσφέρει περισσότερα από ποτέ το κύρος των λειτουργών της έχει εξασθενήσει. Αφενός η οιονεί δημόσια διάσταση του επαγγέλματος, άλλοτε εγγύηση ποιότητας, τώρα γεννά υποψίες ότι θα προσβάλλει ατομικές ελευθερίες. Αφετέρου δημοσιοποιούνται οι πιέσεις από τις δυνάμεις της αγοράς είτε άμεσες διότι οι γιατροί είναι ο απαραίτητος κρίκος για την απορρόφηση της βιοϊατρικής τεχνολογίας είτε έμμεσες διότι το κόστος της επένδυσης στην υγεία πρέπει να αποδίδει ώστε η πολιτική υγείας να θεωρείται αποτελεσματική. Σήμερα, στο τέλος της πρώτης δεκαετίας του 21ου αιώνα, η επιστημονική έρευνα χρηματοδοτείται σε μεγάλο βαθμό από την αγορά με «αντάλλαγμα» την επικέντρωσή της στην παραγωγή καινοτόμας και κερδοφόρας γνώσης, δηλαδή γνώσης που μπορεί να αξιοποιείται συνεχώς στην παραγωγή νέων προϊόντων. Όμως οι ανεξέλεγκτες καταστάσεις π.χ. τα διατροφικά σκάνδαλα, τα κλωνοποιημένα ζώα και τα γενετικά τροποποιημένα φυτά, εξοικειώνουν την κοινή γνώμη με την διακινδύνευση και την αβεβαιότητα. Κανείς δεν φαίνεται ότι μπορεί να την άρει ούτε οι επιστήμονες ούτε η πολιτική ούτε η οικονομία.

   Σε αυτές τις συνθήκες η ιατρική τεχνογνωσία δύσκολα μπορεί να γίνει αντιληπτή αποκλειστικά ως ευγενής γνώση που προσφέρεται ανιδιοτελώς στην ανθρωπότητα. Η παραγωγή αλλά και η εφαρμογή της ιατρικής δεοντολογίας μοιάζει σαν μια ιστορικά ξεπερασμένη διαδικασία, μια ανεπαρκής και ακατάλληλη μορφή αυτοελέγχου για την βιοϊατρική. Από την στιγμή που έγινε φανερό ότι οι γιατροί αντιμετώπιζαν τέτοιου εύρους συγκρουόμενα συμφέροντα έπρεπε να νομιμοποιηθεί εκ νέου ο ρόλος τους και να επαναπροσδιοριστεί η συμμετοχή τους στη ρύθμιση των πρακτικών τους. Σήμερα πλέον ο όρος «βιοηθική» περιγράφει τρία διαφορετικά αλλά και συμπληρωματικά αντικείμενα δηλαδή έναν θεωρητικό στοχασμό, μια δημόσια αντιπαράθεση και ένα μοντέλο κοινωνικού ελέγχου που αφορούν την βιοϊατρική[19]. Το τελευταίο σημαίνει ότι η βιοηθική λειτουργεί και ως ρυθμιστικό σύστημα, που διαθέτει δικά της όργανα, διαδικασίες και κανόνες, που ανταγωνίζεται ή / και συμπληρώνει το δίκαιο. Οι επιτροπές βιοηθικής πλαισιώνουν το γιατρό που οφείλει να παίρνει καθημερινά αποφάσεις, αξιολογώντας κινδύνους και σταθμίζοντας πιθανότητες παρά την εγγενή αδυναμία της άρσης της αβεβαιότητας.

   Σε κανονιστικό επίπεδο η κοινωνική αμφισβήτηση της αυθεντίας του γιατρού εκφράστηκε μεταξύ άλλων και ως διεκδίκηση ενός δικαιώματος σε ένα αξιοπρεπή θάνατο.  Όσο και εάν από νομική άποψη είναι δύσκολη η στοιχειοθέτηση ενός τέτοιου δικαιώματος ως έκφανση του δικαιώματος αυτοδιάθεσης είναι γεγονός ότι ο θάνατος έχει χάσει προ πολλού την φυσικότητα που είχε ως αναπόδραστο συμβάν. Η ασθένεια έγινε αντικείμενο διαχείρισης από την ιατρική και φαρμακευτική επιστήμη καθώς και από νοσοκομειακό θεσμό και το δημόσιο σύστημα υγείας. Από τη σκοπιά του ο γιατρός είτε δυνάμει της σύμβασης ιατρικής αγωγής είτε ως δημόσιος λειτουργός του κρατικού νοσοκομείου έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να σώζει και να διατηρεί τη ζωή. Αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι πρέπει να την παρατείνει με κάθε μέσο. Όταν πλέον διαπιστώσει ότι τίποτε δεν μπορεί να ωφελήσει τον ασθενή πρέπει να αποδεχτεί τον θάνατο (χωρίς να τον επιδιώκει) και να συγκεντρωθεί στο να ανακουφίσει τους πόνους ώστε να συμπαρασταθεί στον ετοιμοθάνατο. Από τη σκοπιά του ασθενή, αυτό δεν σημαίνει ότι έχει δικαίωμα στο θάνατο. Το Ευρωπαϊκό δικαστήριο δεν δέχτηκε ότι το δικαίωμα στη ζωή ισχύει και αρνητικά διατυπωμένο ως  δικαίωμα στο θάνατο. Στην Υπόθεση της Pretty κατά Ηνωμένου Βασιλείου[20] αποφάσισε ότι το κράτος δεν υποχρεούται να λάβει μέτρα για να προστατεύσει τους πολίτες του από έναν απάνθρωπο και αναξιοπρεπή θάνατο. Ο θάνατος αναιρεί κάθε αξία, κάθε δικαίωμα και το Κράτος οφείλει πάνω από όλα να προστατεύσει τη ζωή.

   Εντός αυτού του ορίου μερικές ευρωπαϊκές νομοθεσίες ήδη έχουν ρυθμίσει τις προγενέστερες οδηγίες ως ένα (ακόμα) μέσο αυτοπροσδιορισμού που έχει στη διάθεσή του ένας ασθενής. Το εύρος της αυτοδιάθεσης του ασθενή εξαρτάται από το εάν οι νομοθεσίες έχουν ήδη νομιμοποιήσει ή όχι την ευθανασία, πάντοτε με αυστηρά οριζόμενες προϋποθέσεις. Μια μετριοπαθής  ρύθμιση π.χ. είναι αυτή της Αυστρίας[21]. Σύμφωνα με τον αυστριακό νομοθέτη, η διαθήκη ζωής αποτελεί μια δήλωση βούλησης με την οποία ένα ασθενής αρνείται μια δεδομένη ιατρική θεραπεία για την μελλοντική περίπτωση που πλέον δεν θα είναι πια ικανός να  αντιληφτεί την κατάσταση του, να την εκτιμήσει ή να εκφράσει τον εαυτό του. Όταν η διαθήκη πληροί ορισμένες προϋποθέσεις είναι απόλυτα δεσμευτική για τον γιατρό[22]. Δηλαδή ο γιατρός υποχρεούται σε κάθε περίπτωση να την σεβαστεί και δεν έχει περιθώριο να πράξει αλλιώς. Όποιες διαθήκες δεν τηρούν τις προϋποθέσεις δεν δεσμεύουν τον γιατρό. Μπορεί να τις αξιολογήσει μαζί άλλα στοιχεία. Η ρύθμιση προβλέπει και διορισμό πληρεξούσιου σε θέματα υγείας. Επίσης προβλέπει ρητά ότι σε περίπτωση που ο ασθενής βρίσκεται σε φυσική αδυναμία να συναινέσει, ελλείψει οδηγιών ή πληρεξουσίου ο γιατρός ζητά την συναίνεση του συζύγου ή στενού συγγενούς, με την εξής σειρά: σύζυγος (ή συγκάτοικος για τουλάχιστον 3 έτη), τα τέκνα, οι  ανιόντες, τα αδέλφια. Ο ασθενής δεν μπορεί να ζητήσει την πρόκληση του θανάτου του. Αυτό παραμένει ως απώτατο όριο στην αυτονομία του ασθενή παραμένει και εξακολουθεί να διώκεται ποινικά όποιος τον βοηθήσει σε αυτοκτονία.

   Μια πιο ριζοσπαστική ρύθμιση είναι αυτή του Βελγίου[23] όπου επιτρέπεται η παθητική ευθανασία. Σύμφωνα με αυτήν η διαθήκη ζωής, που πρέπει να έχει συνταχτεί ενώπιον δύο μαρτύρων, μπορεί να περιλαμβάνει τα εξής δύο πράγματα:  

α) άρνηση σε μια θεραπεία (ή ανάκληση συναίνεσης που παρασχέθηκε). Δεσμεύει τον γιατρό εκτός από επείγουσες περιπτώσεις όπου κινδυνεύει η ζωή του ασθενή. Τότε  επειδή ο γιατρός δεν έχει αρκετό χρόνο να διαπιστώσει την ύπαρξη διαθήκης ή όχι υπερτερεί το καθήκον του να σώσει τη ζωή του ασθενούς. Η διαθήκη ισχύει μόνο για 5 έτη  πριν την απώλεια της συνείδησης. Για αυτό τον λόγο είναι απαραίτητη η θέση ημερομηνίας από τον ασθενή.   

β) αίτημα ευθανασίας προς τον θεράποντα γιατρό. Ο γιατρός πρέπει να βεβαιώσει  τρεις συντρέχουσες προϋποθέσεις: i) ότι ο ασθενής υποφέρει από σοβαρή και ανίατη διαταραχή λόγω ασθένειας ή ατυχήματος, ii)  ότι ασθενής δεν έχει πλέον συνείδηση, και iii) ότι η κατάσταση της υγείας του ασθενή είναι μη ανατρέψιμη με βάση τα πορίσματα της ιατρικής επιστήμης. Επομένως, η διαθήκη αυτή πρακτικά περιορίζεται στη λεγόμενη φυτική κατάσταση, το παρατεταμένο κώμα.

   Επίσης επιτρέπεται και ο διορισμός αντιπροσώπου για την περίπτωση που ο ασθενής καταστεί ανίκανος νόμιμα ή πραγματικά. Αυτή η διαθήκη πρέπει να έχει υπογραφεί από τον ασθενή και από τον διορισμένο ως πληρεξούσιο. Η άποψη του πληρεξούσιου που έχει διορίσει ειδικά για αυτό το σκοπό ο ασθενής δεσμεύει περισσότερο τον γιατρό από τον συγγενή-εκπρόσωπό του. Ενώ ο γιατρός μπορεί να απέχει από κάποιες ενέργειες εάν κρίνει ότι απειλείται η ζωή του ασθενή παρά την αντίθετη άποψη του συγγενούς, παρακάμπτει  τον πληρεξούσιο μόνον όταν αυτός δεν μπορεί να επικαλεστεί την εκφρασμένη σε αυτόν θέληση του ασθενή.

   Στην Ελλάδα η αυτονομία του ασθενούς δεν έχει γίνει αντικείμενο κοινωνικής διεκδίκησης. Πολλώ δε μάλλον δεν έχει εγερθεί ένα δικαίωμα στο θάνατο. Ευρύτερα δεν υπάρχει μια νομική κουλτούρα ευαισθησίας στα ατομικά δικαιώματα. Και αυτό δεν είναι τυχαίο. Τα ανθρώπινα δικαιώματα αντανακλούν μια ατομιστική αντίληψη που δεν αποδίδει σημαντικό ρόλο στις κοινωνικές ομάδες.  Εισήχθησαν σε μια παλαιότερη πολιτική συγκυρία και μόλις πρόσφατα άρχισαν να γίνονται αντικείμενα κοινωνικής διεκδίκησης. Ωστόσο για να μπορέσουν να λειτουργήσουν, να φτάσουν οι δικαστές να καταδικάζουν την παραβίασή τους πρέπει μια συγκεκριμένη ιδεολογία να κινητοποιεί τους ανθρώπους για να τα διεκδικούν. Ανθρωπολογικές και κοινωνικές έρευνες που μελετούν τις πολιτισμικές αντιλήψεις και τις κοινωνικές πρακτικές για το θάνατο καταδεικνύουν μια ένταση μεταξύ μιας ατομοκεντρικής αντίληψης (ο θάνατος αφορά ένα άτομο, φορέα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων) και μιας παραδοσιακής (ο θάνατος αφορά μια οικογενειακή ή τοπική κοινότητα). Παραδείγματος χάριν, οι  κοινωνικές έρευνες με αντικείμενο τα μοιρολόγια ως διαβατήριες τελετές και τις θρησκευτικές τελετές της μνήμης των νεκρών[24] δείχνουν ότι οι μαυροφορεμένες θρηνούσες και πενθούσες «αρμόδιες μανάδες» δρουν επ΄ ονόματι  της κοινότητας. Λειτουργούν συλλογικά σε συγκεκριμένο οικογενειακό και δημόσιο τελετουργικό πλαίσιο ως δραματική αναπαράσταση της Μαυρηγής, της αρχετυπικής μητέρας  και του χθόνιου κύκλου του θανάτου και της αναγέννησης. Επίσης η ανάλυση της συμβολικής των ταφικών μνημείων δείχνει την έμφαση στην οικογένεια που αποτυπώνεται στη δομή στην μορφή αλλά και στο συμβολισμό των ναόμορφων κατασκευών των οικογενειακών τάφων μέχρι το 1980 οπότε και δίδεται έμφαση στον ίδιο τον εκλιπόντα και τα ατομικά χαρακτηριστικά του[25]. Η ίδια ένταση αντανακλάται στις απόψεις υποψήφιων δωρητών οργάνων, οι οποίοι θέλουν μεν να διαχωρίσουν εαυτούς από την κυρίαρχη αντίληψη για την διαχείριση του νεκρού σώματος, αλλά εξακολουθούν να την ενστερνίζονται για το σώμα των οικείων τους[26]

   Εύλογα θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι η διαθήκη ζωής αποτελεί μια εξεζητημένη δυνατότητα έκφρασης για την πλειοψηφία τουλάχιστον των ελλήνων πολιτών. Ότι η τυχόν νομοθετική ρύθμισή τους θα ήταν μια πρόωρη επέμβαση τη στιγμή που οι έλληνες ασθενείς, εκπλήσσονται όταν απαιτείται η έγγραφη συναίνεση τους για έναν εμβολιασμό! Ωστόσο ο ισχυρισμός δεν ευσταθεί τόσο σε κανονιστικό επίπεδο όσο και σε επίπεδο βιοτικών σχέσεων. Αφενός η Ελλάδα ως χώρα που μετέχει στoυς ευρωπαϊκούς θεσμούς καλείται να αποσαφηνίσει τη θέση της στο πλαίσιο της συμμετοχής αυτής. Αφετέρου η διαθήκη ζωής στοχεύει να δώσει διέξοδο σε μια καθημερινή κατάσταση στο χώρο του νοσοκομείου, όπου συνήθως βρίσκονται οι τόσο βαριά ασθενείς σε τόσο προχωρημένο στάδιο. Ποιος αποφασίζει για την διάρκεια της παράτασης της ζωής των ανίατων ασθενών στο μεταίχμιο μεταξύ ζωής και θανάτου; Και στην Ελλάδα τίθεται το ερώτημα ότι από την στιγμή που ο ασθενής δεν είναι σε αντικειμενική θέση να αποφασίσει για την τύχη του ποιος θα το πράξει; Όσο δεν υπάρχει ειδικότερη ρύθμιση η ευθύνη του γιατρού είναι επισφαλής. Η ρύθμιση θα ανοίξει πρώτον ένα ευρύτερο διάλογο για τα ζητήματα που τίθενται στο τέλος της ζωής των ασθενών. Δεύτερον θα επιφέρει ασφάλεια δικαίου και τρίτον θα κάνει διαφανείς τις ιατρικές αποφάσεις για το τέλος της ζωής, ενώ παράλληλα θα θέσει διαδικαστικές εγγυήσεις για να αποφευχθούν τυχόν καταχρήσεις.

   Παρόλα αυτά το γεγονός ότι δεν έχουν ρυθμιστεί συνολικά ως θεσμός οι προγενέστερες οδηγίες δεν σημαίνει ότι υπάρχει απόλυτο κενό ως προς τις προϋποθέσεις εγκυρότητάς τους, ως προς το εάν δεσμεύεται ο θεράπων ιατρός και ως προς το όριο της αυτονομίας του ασθενή. Αντίστοιχα ενεργοποιούνται οι γενικές διατάξεις που αναλύονται στη συνέχεια.

3. Οι προϋποθέσεις εγκυρότητας  γενικά της συναίνεσης και ειδικά των οδηγιών ως μορφή συναίνεσης

Καταρχάς οι προϋποθέσεις έγκυρης συναίνεσης γενικά ρυθμίζονται ειδικά από το άρθρο 12 του ΚΙΔ (ν. 3418/2005) για την συναίνεση του ενημερωμένου ασθενή, σε συνδυασμό με τα άρθρα 5-9 της Σύμβασης του Οβιέδο (ν. 2618/1998) ενώ πριν εφαρμόζονταν αναλογικά οι διατάξεις για δικαιοπραξία.  Το άρθρο 12 §2 του ΚΙΔ προβλέπει τέσσερεις προϋποθέσεις για την εγκυρότητα της συναίνεσης, ειδικότερα : α) να έχει προηγηθεί  ενημέρωση β) να υπάρχει ικανότητα, γ) να μην είναι αποτέλεσμα πλάνης, απάτης και απειλής και δ) να καλύπτει πλήρως την ιατρική πράξη και κατά το συγκεκριμένο περιεχόμενο και κατά το χρόνο εκτέλεσης της. Επισημαίνουμε επίσης ότι η συναίνεση που ήδη έχει δοθεί με αυτές τις προϋποθέσεις παραμένει έγκυρη εφόσον δεν έχει ανακληθεί. Η παράκαμψη της βούλησης του ασθενή ή των νομίμων δικαιούχων της συναίνεσης που αναπληρώνουν ή υποκαθιστούν την βούλησή του επιτρέπεται αποκλειστικά και μόνον εάν συντρέχουν οι παρακάτω προϋποθέσεις (12 §3): α) εάν ταυτόχρονα υπάρχει άμεση, απόλυτη και κατεπείγουσα ανάγκη παροχής ιατρικής φροντίδας στον ασθενή επειδή κινδυνεύουν η ζωή ή η υγεία του  και δεν υπάρχει χρόνος να λάβει ο γιατρός την συναίνεση του ασθενή, β) εάν υπάρχει απόπειρα αυτοκτονίας και γ) εάν ταυτόχρονα αρνούνται να συναινέσουν οι γονείς ή οι συγγενείς, που έχουν εξουσία συναίνεσης και συντρέχει ανάγκη άμεσης παρέμβασης για να αποτραπεί ο κίνδυνος για τη ζωή και την υγεία του ασθενή[27].

   Ειδικότερα πρέπει να επιμείνουμε στην προηγούμενη ενημέρωση και στην ικανότητα, για να κατανοήσουμε τον τρόπο με τον οποίο επηρεάζει ιδιαίτερα το κύρος των οδηγιών. Όσον αφορά πρώτον την ενημέρωση, ο γιατρός έχει την υποχρέωση να ενημερώσει τον ασθενή για την ασθένειά του γενικά και ειδικά για κάθε πράξη[28]. Στην ενημέρωση περιλαμβάνεται ο σκοπός και η φύση της επέμβασης, τα επακόλουθα και οι κίνδυνοι ανάλογα με το πνευματικό και νοητικό επίπεδο του ασθενή. Η ενημέρωση πρέπει να είναι τέτοια ώστε η πληρότητα και η ακρίβεια των πληροφοριών που δίνονται στο πρόσωπο να επιτρέπει στο πρόσωπο να σχηματίσει «πλήρη εικόνα των ιατρικών, κοινωνικών και οικονομικών παραμέτρων της κατάστασής του» (αρ. 47 § 4 ν. 2071/1992). Ο σκοπός της συνίσταται στο να αποφευχθεί τόσο η άγνοια όσο και η πλάνη του ασθενή στη διαμόρφωση της δήλωσης βούλησης του προσώπου[29]. Το γεγονός ότι η υποχρέωση της λήψης ενημερωμένης συναίνεσης που ξεκίνησε ως κανόνας δεοντολογίας έχει πλέον νομοθετικό έρεισμα επηρεάζει και το ζήτημα της ιατρικής ευθύνης[30]. Ενώ μέχρι τώρα ο γιατρός τιμωρούνταν μόνο λόγω ιατρικού σφάλματος, δηλαδή υπαίτια πράξη ή παράλειψη που προξένησε βλάβη στον ασθενή, τώρα μπορεί να στοιχειοθετηθεί ξεκάθαρα η τιμωρία της αυθαίρετης πράξης του, δηλαδή κάθε πράξης χωρίς την συναίνεση και την ενημέρωση του ασθενή. Τα άρθρα 11 και 12 του ν. 3418/2005  επιλύουν την όποια διάσταση στη θεωρία ως προς την εκτίμηση των ιατρικών επεμβάσεων ως σωματικών βλαβών ή μη και επιβάλλουν στον δικαστή να θεωρήσει παράνομη την ιατρική πράξη χωρίς συναίνεση έστω και εάν δεν υπάρχει σωματική βλάβη. Επομένως όσον αφορά την αδικοπρακτική ευθύνη η παρανομία έγκειται στην έλλειψη συναίνεσης και όχι στην ύπαρξη σφάλματος ήτοι βλαπτικό για τη υγεία αποτέλεσμα. Η διενέργεια ιατρικής πράξης χωρίς συναίνεση είναι παράνομη πράξη και δημιουργεί αξίωση αποζημίωσης από την προσβολή του έννομου αγαθού της προσωπικότητας. Όσον δε αφορά την συμβατική ευθύνη, η συμπεριφορά του γιατρού διαχωρίζεται από το αποτέλεσμα της πράξης του και προκειμένου να εμπίπτει μια ιατρική πράξη στην έννοια της delege artis πράξης πρέπει προηγουμένως ο γιατρός να έχει τηρήσει όλες τις υποχρεώσεις, δηλαδή την κατάλληλη ενημέρωση και τη λήψη της συναίνεσης του ασθενή[31]. Ο γιατρός ως παρέχων υπηρεσίες έχει  υποχρέωση ενημέρωσης, που παρουσιάζει αυτονομία έναντι της κύριας υποχρέωσης παροχής φροντίδας. Η αυθαίρετη ιατρική πράξη συνιστά και αντισυμβατική συμπεριφορά, κακή εκτέλεση της σύμβασης[32].

    Όσον δε αφορά την ικανότητα σε γενικές γραμμές ο κανόνας είναι ότι η συναίνεση δίνεται από τον ενήλικο ασθενή που έχει ικανότητα για συναίνεση[33] (άρ. 12 §2 εδ. β). Ο κανόνας δεν κάμπτεται ακόμα και όταν ο ασθενής αρνείται να συναινέσει έστω και εάν η παράλειψη συνεπάγεται σοβαρό κίνδυνο της ζωής ή της υγείας του. Παρά την αντίθετη άποψη στο ποινικό δίκαιο ο ασθενής δεν μπορεί να υποχρεωθεί αντίθετα με τη βούλησή του. Τότε όμως ο γιατρός έχει αυξημένες υποχρεώσεις ενημέρωσης[34]. Εάν ο ασθενής είναι ανήλικος αναπληρώνεται από τους έχοντες την γονική του μέριμνα. Εάν είναι ενήλικος χωρίς ικανότητα είτε αναπληρώνεται από τον συμπαραστάτη του (εάν είναι υπό δικαστική συμπαράσταση και επιπλέον έχει στερηθεί την επιμέλεια του προσώπου του)[35] είτε υποκαθίσταται από τους οικείους του[36].  Όταν αναπληρώνεται ο γιατρός, οφείλει να εξασφαλίσει την εκούσια συμμετοχή, σύμπραξη και συνεργασία του ασθενούς ανάλογα με το βαθμό ικανότητας να κατανοήσει το περιεχόμενο της ιατρικής πράξης, τους κινδύνους, τις συνέπειες και τα αποτελέσματά της, κατά την κρίση του γιατρού. Επισημαίνουμε ότι δεν προβλέπεται στο νόμο η περίπτωση του ικανού ενήλικου που είναι de facto ανίκανος να συναινέσει λόγω της κατάστασης της υγείας του, επειδή είναι αναίσθητος, βρίσκεται σε καταστολή ή σε κώμα λόγω ατυχήματος ή ασθένειας σε προχωρημένο στάδιο. Πριν την νομοθετική ρύθμιση η κρατούσα άποψη ήταν ότι ενεργοποιούνται οι διατάξεις για την διοίκηση αλλοτρίων αλλά μετά την ρύθμιση μπορούν να εφαρμοστούν αναλογικά οι διατάξεις για την ανικανότητα για συναίνεση,  ειδικότερα η νομοθετική απονομή εξουσίας προς τους οικείους[37]. Εφόσον ο νομοθέτης ήδη ανέθεσε στους οικείους την εξουσία να αποφασίζουν στο όνομα και για λογαριασμό του, να υποκαθιστούν την βούληση του εφόσον αυτός βρίσκεται πλέον σε αδυναμία να εκφράσει την συναίνεση ή την άρνηση του. Η βούληση των τρίτων δικαιούχων δεν πρέπει να παρακάμπτεται παρά μόνο στις εξαιρετικές περιπτώσεις που προβλέπει ο νόμος.   

   Με βάση τα παραπάνω, οι προϋποθέσεις εγκυρότητας των προγενέστερων οδηγιών, ως δηλώσεων συναίνεσης ή άρνησης υποβολής σε θεραπεία  είναι οι εξής:

α) Επαρκής, ακριβής, σαφής και εξατομικευμένη ενημέρωση (12 §2 εδ. α). Μπορεί όμως τέτοια ενημέρωση να λάβει χώρα πριν καν από την εκδήλωση μιας ασθένειας για την εντελώς υποθετική περίπτωση που ένας καθόλα υγιής άνθρωπος θα νοσήσει από αυτήν; Πως μπορεί να προβλεφθεί η ενδεδειγμένη θεραπεία και οι εναλλακτικές δυνατότητες για τον συγκεκριμένο ανθρώπινο οργανισμό κατά την συγκεκριμένη στιγμή που εκδηλώθηκε η ασθένεια;   

β) Ικανότητα συναίνεσης (12 §2 εδ. β). Εξ αντικειμένου δεν θέτει πρόβλημα  η  ανηλικότητα ή η συμπαράσταση διότι ο νόμος προβλέπει αυστηρά  την αναπλήρωση ή την υποκατάσταση του δικαιώματος για συναίνεση. Σε κάθε περίπτωση για να είναι έγκυρη η οδηγία πρέπει ο ασθενής όταν την διατύπωσε να είναι πλήρως ικανός. 

γ) Να μην είναι αποτέλεσμα πλάνης, απάτης και απειλής (12 §2 εδ. γ). Πλάνη  μπορεί να έχει δημιουργήσει η λανθασμένη ή ελλιπής ενημέρωση. Επίσης οι θεράποντες γιατροί μπορούν να αγνοήσουν τις οδηγίες που διατύπωσε ο ασθενής πριν πολύ χρόνο χωρίς να γνωρίζει ενδιάμεσα τις θεραπευτικές εξελίξεις με τις οποίες θα μπορούσε να υπάρχει σημαντική βελτίωση της υγείας του[38].

δ) Η συναίνεση να καλύπτει πλήρως την ιατρική πράξη και κατά το συγκεκριμένο περιεχόμενο και κατά το χρόνο εκτέλεσής της (12 §2 εδ. γ).  Αυτό εν προκειμένω σημαίνει ότι οι οδηγίες πρέπει να είναι πολύ αναλυτικά διατυπωμένες ώστε να μην αφήνουν καμία αμφιβολία για το ποια ιατρική πράξη αφορούν ακριβώς και σε ποια έκταση. Επίσης πρέπει να μην απέχουν πολύ χρονικά από την εκτέλεση της πράξης. Όχι μόνον να μην έχουν ανακληθεί αλλά να είναι σχετικά πρόσφατες. Μήπως αυτό σημαίνει ότι δεν θα πρέπει να ανατρέχουν σε χρονικό διάστημα πριν από την εκδήλωση της ασθένειας για να είναι έγκυρες;

   Επιπλέον για να είναι έγκυρες οι προγενέστερες οδηγίες θα πρέπει να μην εμπίπτουν στις προβλεπόμενες εξαιρέσεις που ο νόμος επιτρέπει την παράκαμψη της βούλησης του ασθενή ή των νόμιμων δικαιούχων της, δηλαδή:

α) να μην αφορούν την θεραπευτική αντιμετώπιση του ασθενή λόγω απόπειρας αυτοκτονίας του. Η διάταξη έρχεται σε αντίθεση με την Σύμβαση του Οβιέδο, που οι διατάξεις της είναι αυξημένης τυπικής ισχύος[39]. Εάν δε ο ασθενής νοσηλεύεται μετά από μια τέτοια απόπειρα θα είναι ήδη σε κατάσταση αδυναμίας ή ανικανότητας για συναίνεση. Οπότε θα τίθεται ζήτημα εάν ενεργοποιούνται οι διατάξεις της υποκατάστασης από τους οικείους του. Πάντως σε ορισμένες χώρες π.χ. στην Αγγλία υπάρχει μια νομολογιακή τάση απαλλαγής ιατρών που παρέλειψαν να βοηθήσουν άτομα, πάσχοντα από ψυχικές ασθένειες μετά από απόπειρα αυτοκτονίας τα οποία είχαν καταστήσει προηγουμένως σαφές ότι δεν επιθυμούν την παροχή βοήθειας[40].

β) να μην υπάρχει επείγουσα ανάγκη θεραπευτικής παρέμβασης για την προστασία της ζωής ή της υγείας και ο γιατρός δεν προλαβαίνει να ενημερωθεί εάν υπάρχουν προγενέστερες οδηγίες και τι αυτές προβλέπουν.[41]

   Εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις και δεν ενεργοποιούνται οι εξαιρέσεις ανακύπτει το ζήτημα της δεσμευτικότητας των προγενέστερων οδηγιών του ασθενή.

Β. Η δεσμευτικότητα των προγενέστερων οδηγιών του ασθενή και η ευθύνη του γιατρού σε περίπτωση μη συμμόρφωσης

Καταρχάς χωρίς ειδικότερη νομοθετική ρύθμιση, η δεσμευτικότητα των οδηγιών διαφέρει ανάλογα με το χρόνο που διατυπώθηκαν, επομένως και τον βαθμό της ενημέρωσης που προηγήθηκε. Εάν μεν είναι μια δήλωση ενός υγιούς ανθρώπου, κατόπιν γενικής και μη εξατομικευμένης ενημέρωσης, λαμβάνονται μεν υπόψη από το γιατρό αλλά δεν τον δεσμεύουν. Επίσης δεν μπορούν να παραγκωνίσουν συγγενείς του ασθενή τους οποίους έχει εξουσιοδοτήσει ο νομοθέτης και οι οποίοι είναι σε θέση να αποφασίσουν συγκεκριμένα και κατόπιν ενημέρωσης. Εάν όμως πρόκειται για έκφραση βούλησης ενός ασθενούς που στο πλαίσιο μιας παρεχόμενης θεραπευτικής αγωγής (βάσει σύμβασης ιατρικής αγωγής ή μιας  καταστατικής σχέσης με το νοσοκομείο) είχε ενημερωθεί για την ασθένεια, την διάγνωση και τις θεραπευτικές ενέργειες τότε πρόκειται για μια μορφή έκφρασης συναίνεσης ή άρνησης σε θεραπεία, μια εκδήλωση του δικαιώματος αυτονομίας του.

   Τα τελευταία χρόνια η ελληνική έννομη τάξη έχει ενισχύσει την προστασία αυτού του δικαιώματος των ασθενών. Αυτό έγινε αφενός μέσω της ένταξης της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Βιοϊατρική και αφετέρου του εκσυγχρονισμού του ελληνικού Κ.Ι.Δ.[42].  Η έκφραση της βούλησης του ασθενή με όποιο τρόπο και εάν εκφράζεται, εν προκειμένω δε με την μορφή των προγενέστερων οδηγιών πρέπει να γίνεται σεβαστή, με βάση το ευρύτερο νομικό πλέγμα  αλλά και κάποιες ειδικότερες διατάξεις. Με βάση τις γενικές διατάξεις λοιπόν το δικαίωμα του ασθενή να αποφασίζει αυτός για το εάν και μέχρι σε ποιο σημείο θα δεχτεί θεραπευτική αγωγή θεμελιώνεται:

α) Στο Σύνταγμα, το οποίο  προστατεύει το δικαίωμα της υγείας (άρθ. 5 § 5 Σ) σε συνδυασμό με το δικαίωμα της αξίας του ανθρώπου και της προσωπικότητας ( άρθ. 2 § 1 και άρθ. 5 § 1 Σ). Προστατεύεται το δικαίωμα του ανθρώπου επί του σώματός του ως εκδήλωση του δικαιώματος αυτοδιάθεσης ή προσωπικής ελευθερίας.

β) Στη Σύμβαση του Οβιέδο για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη Βιοιατρική, που κυρώθηκε με τον ν. 2619/1998. Το άρθ. 5 θεσπίζει τον γενικό κανόνα της ελεύθερης συναίνεσης του ασθενή, κατόπιν ενημέρωσης για κάθε θεραπευτική επέμβαση στο σώμα του. Επίσης του αναγνωρίζει ρητά την ελευθερία να την ανακαλέσει. Η άρνηση θεραπείας τις περισσότερες φορές είναι ανάκληση της προηγούμενης συναίνεσης. Οι προγενέστερες οδηγίες θέτουν ένα μελλοντικό όριο στη παροχή της συναίνεσης. 

γ) Στο άρθ. 12 του ν. 3418/2005 που αφορά τη συναίνεση του ενημερωμένου ασθενή.

δ) Στο άρθ. 47 του ν. 2071/1992 για τον εκσυγχρονισμό του Ε.Σ.Υ. κατοχυρώνεται το δικαίωμα του νοσοκομειακού ασθενή να συναινεί πριν από κάθε ιατρική πράξη που τον αφορά, αφού προηγούμενα έχει λάβει ιατρική ενημέρωση.

   Επιπλέον ο νόμος αναφέρεται ειδικότερα στις προγενέστερες οδηγίες στις παρακάτω δύο περιπτώσεις:  

α) Το άρθ. 9 του ν. 2619/1998 προβλέπει ότι οι επιθυμίες που εξέφρασε ο ασθενής εκ των προτέρων, σχετικά με ιατρική επέμβαση θα λαμβάνονται υπόψη, προκειμένου για ασθενή ο οποίος κατά το χρόνο της επέμβασης δεν είναι σε θέση να τις εκφράσει.

β) Το αρ. 29 § 3 του ν. 3418/2005 για τις ιατρικές αποφάσεις στο τέλος της ζωής ορίζει ότι ο γιατρός λαμβάνει υπόψη τις επιθυμίες που είχε εκφράσει ο ασθενής ακόμα και εάν  κατά το χρόνο της επέμβασης δεν είναι σε θέση να τις επαναλάβει.

Αντίθετα ο διορισμός πληρεξούσιου από τον ίδιο τον ασθενή δεν μπορεί να υπαχθεί σε κάποια διάταξη μια και πληρεξουσιότητα προβλέπεται μόνο για κατάρτιση σύμβασης, στο όνομα και για λογαριασμό του παρέχοντος την πληρεξουσιότητα (άρθ. 216 ΑΚ). Επιπλέον όταν ο ασθενής χάνει την  συνείδηση, ενώ παραμένει νομικά αυτεξούσιος δυνάμει του άρθ. 6 της Σύμβασης του Οβιέδο και του άρθ. 12 § 2 του Κ.Ι.Δ. (αναλογικά εφαρμοζόμενου) προβλέπουν την υποκατάσταση της βούλησης του με κάποιον εκπρόσωπό του. Επομένως μόνο εάν προβλεφθεί νομοθετικά ο διορισμός αντιπροσώπου για θέματα υγείας σε περίπτωση που ο δικαιοπρακτικά ικανός ασθενής βρίσκεται de facto σε αδυναμία να εκφραστεί, θα υπερισχύει η δική του εξουσία σε σχέση με αυτήν των οικείων του[43]

   Με βάση τα παραπάνω οι άτυπες προγενέστερες οδηγίες μπορούμε να πούμε καταρχήν ότι δεσμεύουν τον γιατρό. Αυτό σημαίνει ότι  τον υποχρεώνουν να τις ακολουθήσει και αν δεν τις ακολουθήσει να  αιτιολογήσει την απόφασή του να τις αγνοήσει[44]. Σε κάθε περίπτωση μπορεί να λειτουργήσουν ως τεκμήρια εικαζόμενης βούλησης του ασθενή. Βέβαια το μεγαλύτερο πρόβλημα θα είναι το πώς αποδεικνύεται η ύπαρξη και το περιεχόμενό τους.  Σε συνθήκες έντονης πίεσης όταν ασθενής είναι στην μονάδα εντατικής θεραπείας, ποιος γιατρός θα έχει το σθένος να αντιτάξει τις επιθυμίες του ασθενή του στους συγγενείς του όταν αυτοί εκφράζουν μια διαφορετική άποψη; Πέραν αυτού τίθενται δύο ερωτήματα τι είδους ευθύνη έχει ο γιατρός εάν τις παραβιάσει και μέχρι ποιο σημείο τον δεσμεύουν. Μπορεί οι προγενέστερες οδηγίες να περιλαμβάνουν αίτημα για διακοπή θεραπείας χάρις στην οποία διατηρείται στη ζωή π.χ. αποσύνδεση από την μηχανική υποστήριξη της ζωής ή για τη χορήγηση κατάλληλων μέσων για ένα ανώδυνο θάνατο, την λεγόμενη    ανακουφιστική αγωγή;  

   Όσον αφορά την ευθύνη του γιατρού πρέπει να παρατηρήσουμε ότι βρίσκεται μεταξύ δύο πυρών. Από την μια μεριά εάν δεν ακολουθήσει κάποιες οδηγίες του ασθενή ενδέχεται να έχει αστική ευθύνη ενώ από την άλλη μεριά εάν ακολουθήσει κάποιες άλλες θα έχει ποινική ευθύνη. Σπάνια βέβαια τίθεται ζήτημα αστικής ευθύνης όταν θίγεται το θέμα της ευθανασίας, επειδή ο φόβος μπροστά στην αφαίρεση ζωής αμέσως παραπέμπει στην ποινική ευθύνη[45]. Ωστόσο εν προκειμένω εάν π.χ. ο γιατρός δεν διακόψει την θεραπεία του ασθενή ενάντια στις προγενέστερες οδηγίες, σίγουρα δεν θα έχει ποινική ευθύνη αλλά κατά την κρατούσα τουλάχιστον άποψη θα έχει αστική ευθύνη για την μη διακοπή θεραπείας του ασθενή[46]. Η αστική ευθύνη θα στηρίζεται σε δύο βάσεις, όπως προαναφέρθηκε. Θα συρρέει από τη μια η αδικοπραξία της προσβολής του δικαιώματος προσωπικότητας του ασθενή, η οποία καλύπτει την ηθική βλάβη της. Ενδεχόμενα όμως εάν ο γιατρός δεν ακολουθήσει τις προγενέστερες οδηγίες του ασθενή ίσως του προκάλεσε και χρηματική ζημία λόγω της παράτασης της θεραπείας του. Από την άλλη  συρρέει και η ενδοσυμβατική ευθύνη του ιατρού που παρέχει υπηρεσίες βάσει του άρθ. 8 ν. 2251/1997 όταν αδιαφορεί για την συναίνεση ή την άρνηση που εξέφρασε ο ασθενής με την μορφή των προγενέστερων οδηγιών. Πρόκειται για μια αυθαίρετη ιατρική πράξη που δεν εμπίπτει στην έννοια της de lege artis πράξης και επομένως συνιστά κακή εκτέλεση της σύμβασης ιατρικής αγωγής.

   Όσον αφορά το όριο της δεσμευτικότητας των οδηγιών πρέπει  εκτός από τις γενικές εξαιρετικές περιστάσεις, να διακρίνουμε ανάλογα με το είδος των οδηγιών και ανάλογα με το περιεχόμενό τους, διότι εάν προσκρούουν σε απαγορευτικές διατάξεις του νόμου είναι άκυρες και μη δεσμευτικές. Πρώτον, οι εξαιρετικές περιστάσεις που εύλογα απαλλάσσουν τον γιατρό είναι οι εξής:  α) Η επείγουσα αντιμετώπιση του κινδύνου της ζωής και της υγείας του ασθενή που δεν αφήνουν κανένα περιθώριο χρόνου στο γιατρό για να αναζητήσει τυχόν οδηγίες του ασθενή. Τυχόν καθυστέρηση ενδέχεται να ενεργοποιεί την ποινική διάταξη του άρθρου 307 ΠΚ, να αποτελεί παράλειψη λύτρωσης από κίνδυνο ζωής, β) Η προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων του γιατρού π.χ. από μια εντολή του ασθενή να κακομεταχειριστεί το σώμα του για πειραματισμό ή να αγνοήσει εντελώς τους συγγενείς του και να παραβιάσει την ιατρική δεοντολογία. Τότε ο γιατρός έχει την αίσθηση συνείδησης και δικαιούται να παραιτηθεί αφού εξασφαλίσει την συνέχεια της θεραπείας του ασθενή[47]. γ) Η επέλευση αδιαμφισβήτητης μεταβολής των συνθηκών π.χ. η ανακάλυψη μιας βέβαιης (όχι απλώς πειραματικής θεραπείας) με το σκεπτικό ότι θα ήταν πάρα πολύ πιθανόν να είχε μεταβάλλει άποψη και ο ίδιος ο ασθενής εάν τις γνώριζε[48].

   Δεύτερον σαφώς στενότερο όριο δεσμευτικότητας έχουν οι απόψεις που εκφράζει ο τρίτος, διορισμένος ως αντιπρόσωπος υγείας από τον ασθενή. Έτσι δεν δεσμεύουν το γιατρό οι οδηγίες του εν λευκώ εξουσιοδοτημένου αντιπροσώπου ή η απόφαση του για διακοπή της θεραπείας του αντιπροσωπευόμενου ασθενή, διότι πρόκειται για διάθεση ζωής τρίτου[49]. Το τρίτο ιδιαίτερα προβληματικό ερώτημα, εμπίπτει στο ζήτημα των ορίων της αυτονομίας του ασθενή και την ανοιχτή συζήτηση της διεύρυνσης τους.

5. Η ευθανασία και τα όρια της αυτονομίας του ανίατου ασθενή: το ισχύον δίκαιο και  οι θεωρητικοί προβληματισμοί

Τα διάφορα ζητήματα που έχουν προκύψει από την ιατροτεχνολογική πρόοδο και την διεκδίκηση των δικαιωμάτων του ασθενή, οι συνεχείς επικλήσεις των δικαστών σε πράγματι δύσκολες περιπτώσεις, σε συνδυασμό με την προβολή τους από τα Μ.Μ.Ε. έχουν καταστήσει δυσδιάκριτα τα όρια μεταξύ του τι επιτρέπεται και τι απαγορεύεται. Η νομική θεωρία επανατοποθετεί το ζήτημα, διακρίνει διάφορες μορφές ευθανασίας και ενώ μερικές διατηρούν έντονη ποινική απαξία κάποιες άλλες απολαμβάνουν όλο και ευρύτερης αποδοχής[50]. Η μορφή που μας ενδιαφέρει εν προκειμένω είναι  η θεραπευτική  μεταχείριση (δηλαδή μια ιατρική ενέργεια ή παράλειψη) του θνήσκοντος ασθενούς, προκειμένου να περάσει στον αναπόφευκτο για αυτόν θάνατο με τον πιο ανώδυνο τρόπο, όταν αυτός έχει ήδη εκφράσει τη συναίνεση του μέσω προγενέστερων οδηγιών. 

   Στο πεδίο του ποινικού δικαίου εξακολουθεί να υποστηρίζεται η άποψη ότι η ζωή και η υγεία είναι τα βιοτικά αγαθά που προστατεύονται με απόλυτο τρόπο ακόμα και έναντι της προσβολής από τον ίδιο το φορέα τους[51]. Σύμφωνα με αυτή την άποψη, αν και η τιμωρία της αυτοκτονίας στερείται νοήματος, μάλλον έχουμε νομική υποχρέωση να ζούμε! Το απόλυτο της προστασίας της ζωής καλύπτει και το φορέα του έννομου αγαθού, το δημόσιο συμφέρον επιβάλλει την διατήρηση ακόμα και ενάντια στη βούληση του φορέα. Έτσι το κράτος μπορεί να απαγορεύει την αυτοκαταστροφή μας όχι μόνο όταν αυτή προσβάλλει και το δημόσιο συμφέρον (π.χ. με το να καπνίζουμε) αλλά και όταν προσβάλλουμε το αγαθό της ζωής ή της αξιοπρέπειας μας (π.χ. με το να χρησιμοποιούμε εξαρτησιογόνες ουσίες)[52]. Σύμφωνα με μια άλλη ορθότερη άποψη, ξεκινάμε με την παραδοχή ότι δεν υπάρχει νομική υποχρέωση αλλά ευχέρεια να ζούμε, οπότε ο άδικος χαρακτήρας και κυρίως ο αξιόποινος χαρακτήρας της ευθανασίας ποικίλει ανάλογα με την μορφή της ευθανασίας[53]. Έτσι πρέπει να διακρίνουμε μεταξύ ενεργητικής (άμεσα και έμμεσα) και παθητικής ευθανασίας αλλά και συναινετικής και μη συναινετικής διότι η βούληση του ασθενή έχει σημασία για το χαρακτηρισμό της πράξης του γιατρού[54].  Έτσι πρόκειται για ενεργητική, άμεση ευθανασία, όταν η επίσπευση του θανάτου είναι αποτέλεσμα ενέργειας που κατευθύνεται σε αυτό το αποτέλεσμα, ενώ πρόκειται για έμμεση ενεργητική ευθανασία όταν η επίσπευση του θανάτου επέρχεται ως παρενέργεια π.χ. της ανακουφιστικής αγωγής. Στην περίπτωση της παθητικής ευθανασίας ο ασθενής απλώς αφήνεται να πεθάνει είτε με την συναίνεσή του (συναινετική ευθανασία) είτε επειδή ο ίδιος ο γιατρός κρίνει ότι η προσπάθεια είναι μάταιη (μη συναινετική) βάσει των πορισμάτων της ιατρικής επιστήμης, γεγονός το οποίο σταθμίζεται με το έννομο συμφέρον της ανακούφισης του ασθενή[55].

   Με βάση τα παραπάνω διαβαθμίζεται και η δεσμευτικότητα των προγενέστερων οδηγιών του ασθενή ανάλογα με το περιεχόμενό τους. Ειδικότερα:

   α) Η προγενέστερη οδηγία του ασθενή με αίτημα τη διακοπή της θεραπείας του θεωρείται παθητική και συναινετική μορφή ευθανασίας. Αυτή η μορφή δεν είναι καν άδικη πράξη και δεν τιμωρείται. Εάν ο ασθενής θέλει να πεθάνει, έγκυρα αρνείται να συνεχίσει την θεραπεία οπότε και παύει η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του γιατρού[56]. Αυτό προβλέπει η διάταξη του άρθρου 29 § 2 του ΚΙΔ, της οποίας το γράμμα δεν αποκλείει και την ειδικότερη ρύθμιση των προγενέστερων οδηγιών. Πρόκειται για μια ρύθμιση που επιλύει την μέχρι πρότινος σχετική θεωρητική διαφωνία, ειδικότερη έκφραση της διαφωνίας για τον απόλυτο χαρακτήρα του δικαιώματος της ζωής. Υποστηρίζονταν δηλαδή και εδώ η άποψη ότι ο γιατρός υποχρεούται να διατηρήσει τη ζωή με κάθε μέσο ακόμα και εάν δεν έχει την συναίνεση του ασθενή του. Το επιχείρημα ήταν ότι όταν ο ασθενής  ζητά να παύσει η θεραπεία του ο γιατρός παρεμβαίνει στο δικαίωμα της αυτοδιάθεσής του ως τρίτος. Επειδή όμως η αυτοδιάθεση αποτελεί ένα αυστηρά προσωπικό αγαθό όταν επεμβαίνει τρίτος δεν ισχύει πλέον. Επομένως ο γιατρός που διακόπτει (και με παράλειψη) την θεραπεία θα έχει ποινική ευθύνη[57]. Μετά την ενίσχυση του δικαιώματος της αυτοδιάθεσης του ασθενή στην ελληνική έννομη τάξη μέσω της Σύμβασης του Οβιέδο και τον εκσυγχρονισμό του ΚΙΔ είναι δύσκολο να υποστηριχτεί αυτή η άποψη. Το δικαίωμα να ζητήσει την αποχή από την θεραπεία αποτελεί το ελάχιστο περιεχόμενο του δικαιώματος του ασθενή και δεν μπορεί να επισύρει την ποινική ευθύνη του γιατρού.

   β) Αντίθετα ο γιατρός δεν δεσμεύεται από την προγενέστερη οδηγία του ασθενή που του ζητά να συντομεύσει τη ζωή του,  το αίτημα για άμεση ενεργητική ευθανασία ή ιατρικά υποβοηθούμενη αυτοκτονία. Η ενεργητική ευθανασία, με πράξη ή παράλειψη είναι άδικη πράξη που τιμωρείται, εκτός εάν ο δικαστής αποφασίσει ότι σε μια συγκεκριμένη περίπτωση οι συνθήκες της πράξης επιβάλλουν κατ’ εξαίρεση την δικαστική άφεση της ποινής. Επομένως, θα είναι απόλυτα άκυρη η σχετική προγενέστερη οδηγία του ασθενή γιατί ενδεχόμενα θα προσκρούει στα άρθρα 300 και 301 ΠΚ που απαγορεύουν αντίστοιχα  την ανθρωποκτονία με συναίνεση ή την υποβοήθηση σε αυτοκτονία. Αντίστοιχα η διάταξη του άρθρου 29 § 3 του ΚΙΔ επισημαίνει ότι η επιθυμία του ασθενή σε τελευταίο στάδιο δεν δικαιολογεί νομικά τη διενέργεια πράξεων από το γιατρό, που στοχεύουν στην επίσπευση του θανάτου του.  Ίσως όμως εάν πρόκειται για προγενέστερες οδηγίες που έχει διατυπώσει ο ασθενής ενόσω ήταν υγιής, πριν αρρωστήσει και ο γιατρός  επισπεύσει το θάνατο ενδέχεται να τιμωρηθεί με βαρύτερη ποινή για ανθρωποκτονία και όχι  επιεικέστερα, δυνάμει του άρθρου 300 ΠΚ που τιμωρεί την ανθρωποκτονία με συναίνεση. Η ανθρωποκτονία με συναίνεση είναι η μοναδική περίπτωση ρυθμισμένης ευθανασίας, η οποία ναι μεν θεωρείται έγκλημα, αλλά τιμωρείται επιεικέστερα λόγω του κινήτρου της. Όμως πρόκειται για επιθανάτια ευθανασία, με τρεις προϋποθέσεις, δηλαδή ανίατη ασθένεια, επίμονη απαίτηση θύματος και το κίνητρο του οίκτου[58]. Η προγενέστερη οδηγία ίσως απέχει χρονικά από την επέλευση του επώδυνου σταδίου και η ευθανασία θα γίνει λόγω σεβασμού στη βούληση και την αξιοπρέπεια του ασθενή. Επομένως, για να είναι δεσμευτική μια προγενέστερη οδηγία με τέτοιου είδους περιεχόμενο απαιτείται ειδική νομοθετική πρόβλεψη[59].  Επίσης, το άρθρο 301 ΠΚ τιμωρεί με φυλάκιση όποιον έδωσε βοήθεια σε κάποιον κατά την αυτοκτονία του. Εδώ υπάγεται αναντίρρητα η περίπτωση της προγενέστερης οδηγίας του ασθενή που πλέον πάσχει από σοβαρό κινητικό πρόβλημα και δεν μπορεί να αυτοκτονήσει ο ίδιος αλλά χρειάζεται την διαμεσολάβηση κάποιου άλλου. Και για μια τέτοιου είδους οδηγία απαιτείται επομένως ειδική νομοθετική πρόβλεψη που θα την επιτρέψει[60].

  γ) Ειδική αναφορά πρέπει να γίνει στις προγενέστερες οδηγίες με αίτημα την αποσύνδεση από την μηχανική υποστήριξη της ζωής διότι αφορούν την γκρίζα ζώνη μεταξύ ζωής και θανάτου αλλά και μεταξύ ιατρικής δεοντολογίας και πρακτικής. Η τεχνητή παράταση της ζωής σημαίνει την παράταση βασικών βιολογικών λειτουργιών είτε μετά την διαπίστωση του εγκεφαλικού θανάτου είτε μετά από την βύθιση σε παρατεταμένο κώμα. Το θεραπευτικό αποτέλεσμα της τεχνητής παράτασης άλλοτε δεν αναμένεται και άλλοτε πιθανολογείται ελάχιστα. Επιπλέον συνεπάγονται πολύ χαμηλή ποιότητα ζωής για τον ασθενή ενώ τίθενται και ευρύτερα ζητήματα κατανομής σπανίων πόρων υγείας, όπως οι μονάδες εντατικής θεραπείας. Τίθεται το ερώτημα εάν είναι δεσμευτικές οι οδηγίες του ασθενή για τη διακοπή αυτής της μορφής θεραπείας και εύλογα υποστηρίζονται διάφορες απόψεις.  

   Σύμφωνα με την σχετική εισήγηση της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής[61]  εάν δεν υπάρχει ελπίδα ίασης του ασθενή αλλά η επιδείνωση της κατάστασης του είναι αργή και είναι αβέβαιος ο χρόνος επέλευσης του θανάτου, ο γιατρός αφού ενημερώσει τον ασθενή και τους οικείους του μπορεί να διακόψει την παράταση και να περιοριστεί στην ανακουφιστική αγωγή του ασθενή. Ο γιατρός οφείλει να λάβει υπόψη την ήδη εκφρασθείσα συναίνεση του ασθενή του. Εάν υπάρξουν διαφωνίες μεταξύ του ιατρού και των οικείων του ασθενή ή μεταξύ συγγενών του ασθενή πρέπει να προβλεφθούν διαδικασίες επίλυσής τους, όπως η διαμεσολάβηση της Επιτροπής δεοντολογίας και η παρέμβαση των κοινωνικών λειτουργών  της μονάδας. Σε περίπτωση αδυναμίας επίλυσης της σύγκρουσης προτείνεται η παραίτηση του γιατρού ή η παράταση της ζωής του ασθενή.

   Στη νομική θεωρία μια άποψη[62] υποστηρίζει ότι η αποσύνδεση από την μηχανική υποστήριξη της ζωής αποτελεί ενεργητική ευθανασία είτε με πράξη (π.χ. όταν ο γιατρός  αποσυνδέει τον ασθενή από μηχάνημα) είτε με παράλειψη (π.χ. όταν παύει να ανανεώνει το οξυγόνο). Επομένως για να θεωρηθεί μη αξιόποινη η πράξη του γιατρού θα πρέπει να γίνει διάκριση  των περιπτώσεων ανάλογα εάν ο ασθενής διατηρεί την στοιχειώδη βιολογική αυτονομία του ή όχι. Μόνον στην περίπτωση που είναι βέβαιο ότι ο ασθενής δεν θα είναι πλέον ποτέ σε θέση να αναπνεύσει μόνος του π.χ. στην περίπτωση του εγκεφαλικού θανάτου, τότε η αποσύνδεση από την μηχανική υποστήριξη της ζωής δεν είναι αξιόποινη πράξη. Μήπως όμως υποστηρίζει μια άλλη άποψη, όταν η θεραπευτική  αγωγή είναι ανώφελη[63], δηλαδή όταν παρατείνει πρόσκαιρα βιολογικές λειτουργίες αλλά και την οδύνη του ασθενή χωρίς να αντιμετωπίζει αποτελεσματικά την ασθένεια, αίρεται και ο άδικος χαρακτήρας της διακοπής της[64]; Πάντως με βάση τα παραπάνω δεν μπορούμε να καταλήξουμε ότι οι προγενέστερες οδηγίες με αίτημα την αποσύνδεση του ασθενή από την μηχανική υποστήριξη της ζωής του δεσμεύουν άνευ άλλου τον γιατρό. Μπορούν απλώς να συνεκτιμηθούν σε συνδυασμό με την εκτίμηση των γιατρών για την κατάσταση της υγείας του ασθενή.

   δ) Το αίτημα ανακουφιστικής αγωγής έστω και εάν αυτή συνεπάγεται με απόλυτη ιατρική βεβαιότητα την επίσπευση του θανάτου. Όπως αναφέρθηκε η διάταξη 29 του ΚΙΔ επιβάλλει στο γιατρό εάν εξαντληθούν τα ιατρικά περιθώρια σε περιπτώσεις ανίατης ασθένειας να αφήσει τον ασθενή να καταλήξει παρέχοντας του ανακουφιστική αγωγή. Πρόκειται για την μοναδική ρητά αναγνωρισμένη εκδοχή ευθανασίας στο θετικό μας δίκαιο[65]. Στην περίπτωση ανίατης και θανατηφόρας ασθένειας που συνοδεύεται από  αφόρητους πόνους μετατίθεται ο σκοπός της ιατρικής πράξης, καθώς η αρχή ωφέλειας-βλάβης αφορά μόνο τα συμπτώματα και όχι την ασθένεια. Το πρόβλημα είναι ότι στην πραγματικότητα τα αναλγητικά φάρμακα επισπεύδουν τον θάνατο που όμως θα επέρχονταν ούτως ή άλλως. Δημιουργείται ένα τραγικό δίλημμα, πρέπει να γίνει επιλογή μεταξύ μακρότερης ζωής που όμως συνεπάγεται μεγάλη ταλαιπωρία και συντομότερης που εξασφαλίζει στοιχειώδη αξιοπρέπεια. Δυστυχώς ο ΚΙΔ δεν διευκολύνει την δύσκολη αυτή επιλογή. Ναι μεν νομιμοποιεί την ανακουφιστική αγωγή, αλλά απαγορεύει την επίσπευση του θανάτου, με το ίδιο άρθρο. Αντιλαμβάνεται όμως κανείς ότι η νοσοκομειακή πρακτική αναγκάζει την ιατρική ομάδα να αποφασίζει στην πράξη πότε η οδύνη του ασθενή νομιμοποιεί την προσπάθεια ανακούφισης του χωρίς κανένα όριο. Από αυστηρά νομική σκοπιά, πρόκειται για μια άδικη πράξη αλλά με βάση το άρθρο 25 ΠΚ για την κατάσταση ανάγκης μπορεί να αρθεί ο άδικος χαρακτήρας με τις εξής δύο προϋποθέσεις: να πρόκειται για ανίατη ασθένεια και ο ασθενής να συναινεί στην ανακουφιστική αγωγή ακόμα και εάν επέλθει ως παρενέργεια ο θάνατος[66]. Η βούληση του ασθενή έχει ιδιαίτερη σημασία εν προκειμένω επειδή αλλάζει ακόμα και το χαρακτηρισμό της πράξης του γιατρού. Στην ακραία εκδοχή εάν θεωρηθεί αυτοκτονία ο μεν ασθενής είναι αυτουργός ο δε γιατρός είναι συμμέτοχος. Επομένως, ούτε οι προγενέστερες οδηγίες που περιέχουν αίτημα του ασθενή να περιοριστεί ο γιατρός σε ανακουφιστική αγωγή σε περίπτωση ανίατης ασθένειας θεωρούνται δεσμευτικές για τα γιατρό.

   Χωρίς ιδιαίτερη νομοθετική πρόβλεψη δεν είναι λοιπόν δεσμευτικές οι προγενέστερες οδηγίες του ασθενή που αφορούν τα τόσο κρίσιμα ζητήματα αφενός της διακοπής ανώφελης θεραπείας, όπως η μηχανική υποστήριξη του ανθρώπινου οργανισμού σε περιπτώσεις ανεπανόρθωτης βλάβης και αφετέρου της χορήγησης ανακουφιστικής αγωγής έστω και εάν επισπεύδει το θάνατο σε ανίατη και εξαιρετικά επώδυνη νόσο δεν είναι δεσμευτικές. De legeferenda διερωτάται κανείς εάν το σύνταγμα θα τις επέτρεπε. Καταρχάς τίθεται το ερώτημα εάν πρέπει να οριστεί η επιθυμία ενός ετοιμοθάνατου ασθενούς να πεθάνει ως αυτοκτονία ή ως άρνηση θεραπείας και αντίστοιχα ως ανθρωποκτονία η επίσπευση του θανάτου του από το γιατρό του ή ως παροχή ανακουφιστικής αγωγής[67]. Περαιτέρω το Σύνταγμα προσδίδει στην βούληση των υποκειμένων δεσμευτικό χαρακτήρα όσο δεν καταλήγει στην αναίρεση της ανθρώπινης αξίας τους. Εάν λοιπόν η λεγόμενη παθητική ευθανασία  έρθει ως απάντηση στο αίτημα του ασθενή είναι καθόλα συνταγματική διότι αφού επίκειται ο θάνατός του γιατί να μην λάβουμε υπόψη την άρνηση του ασθενή; Σε αντίθετη περίπτωση δεν τον εργαλειοποιούμε, στερώντας του την ανθρώπινη αξία; Το ίδιο ισχύει και εάν λόγω της άρνησης θεραπείας επισπεύδεται ο (αντικειμενικά βέβαιος) θάνατος, οπότε μιλάμε για ενεργητική ευθανασία[68]. Η βασική συνταγματική προβληματική επομένως συνίσταται στο επιχείρημα ότι το Σύνταγμα αποδέχεται την ευθανασία ως επιλογή του ασθενή για να μην ταπεινωθεί ο ασθενής, δηλαδή να μην αποσυνδεθεί η ζωή που φεύγει από τη αυτονομία του με συνέπεια να καταστεί πλέον αντικείμενο[69]. Με βάση αυτό το σκεπτικό η ανακουφιστική αγωγή έχει προβάδισμα έναντι της ζωής που τελειώνει έστω και εάν κάτι τέτοιο θα επισπεύσει το θάνατο και ο νομοθέτης έχει την επιλογή να προσδώσει  δεσμευτική ισχύ σε μια τέτοιου είδους προγενέστερη οδηγία. Από τη στιγμή που ο νομοθέτης έχει επιτρέψει την μεταβολή του σκοπού της ιατρικής πράξης στις ανίατες ασθένειες ο γιατρός έχει νομική υποχρέωση να αφήσει τον ασθενή να καταλήξει (letting die) σε συνδυασμό με την παροχή ανακουφιστικής αγωγής. Η υποχρέωση του αυτή συσχετίζεται με την έσχατη ελεύθερη βούληση του ασθενή, εφόσον υπάρχει η αντικειμενική κατάσταση της διαρκούς φθοράς της υγείας του. Στην περίπτωση αυτή δεν τίθεται ζήτημα  θανάτωσης ενός ανίατου ασθενή αλλά φυσική εξέλιξη της ασθένειας του[70].  

ΕΠΙΛΟΓΟΣ

    Συμπερασματικά ο ασθενής δεν έχει μεν δικαίωμα στο θάνατο, δεν μπορεί να ζητήσει ιατρικά υποβοηθούμενη αυτοκτονία αλλά δικαιούται να ζητήσει την διακοπή της θεραπείας του, σε συνδυασμό με ανακουφιστική αγωγή σε περίπτωση που έχει νοσήσει από ανίατη ασθένεια ή βρίσκεται σε κατάσταση όπου πλέον είναι αδύνατον ή εξαιρετικά απίθανο να ανακτήσει την βιολογική αυτονομία του. Το κατεξοχήν νομικό μέσο για να το πράξει είναι οι προγενέστερες οδηγίες. Ο γιατρός υποχρεούται να  λάβει υπόψη τις οδηγίες του ασθενή για το τέλος της ζωής του, που πλησιάζει αμετάκλητα. Το δικαίωμα αυτοδιάθεσης ισχύει όχι μόνο για υγιείς αλλά και για βαριά ασθενείς και ετοιμοθάνατους ανθρώπους. Ωστόσο στο ισχύον νομικό καθεστώς δύσκολα μπορεί να υποχρεωθεί ο γιατρός να το πράξει. Όχι μόνον γιατί το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης είναι αμυντικό έναντι κάθε προσβολής εκ των έξω και δεν μπορεί να αναγκάσει κάποιον σε θετική ενέργεια, εν προκειμένω τον γιατρό να διακόψει τη τεχνητή παράταση ζωής ή να απέχει από μια πιο επιθετική χημειοθεραπεία. Πολλοί γιατροί δικαιολογημένα διστάζουν δεδομένης της ρητής πρόβλεψης στον ποινικό κώδικα ότι ο θάνατος μετά από αίτημα του ασθενή αποτελεί ποινικό αδίκημα. Ναι μεν η διάκριση μεταξύ παθητικής και ενεργητικής ευθανασίας είναι μερικές φορές θολή στην ιατρική πρακτική, αλλά είναι σαφές ότι η αποχή από τη θεραπεία οδηγεί στο θάνατο του ασθενή. Επομένως εναπόκειται στον γιατρό να αποδεχτεί το αναπότρεπτο όριο της ισχύος της επιστήμης του και της ηθικής προσπάθειάς του και να σεβαστεί την απόφαση του ασθενή να αφεθεί στο φυσικό γεγονός του θανάτου του, με συνείδηση και υπερηφάνεια[71].

Υπάρχει θέμα ρύθμισης για τις αμφισβητούμενες και ειδικότερα προβλήματα που τίθενται:  Πως θα επιλυθεί η πιθανή σύγκρουση μεταξύ μιας θέλησης που εξέφρασε ένας υγιής άνθρωπος και η νέα αντιμετώπιση του ζητήματος από την θέση του ασθενούς που πλέον δεν μπορεί να εκφραστεί σε επείγουσα κατάσταση.  Ή με ποια μέθοδο θα επιβεβαιωθεί η αυθεντικότητα μιας άτυπης έκφρασης βούλησης; Ενδιαφέρει να διαπιστωθεί η αυθεντική έκφραση της βούλησης του ασθενή, ο κύριος παράγων για να καθορίσει τι πρέπει να κάνει ο γιατρός σε δύσκολες περιπτώσεις.

 

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

ΕΛΛΗΝΟΓΛΩΣΣΗ

Αγαλλοπούλου, Π., Η σημασία της συναίνεσης του τραυματισμένου σε χειρουργική επέμβαση κατά το αστικό δίκαιο, σε: Αφιέρωμα σε Α. Λιτζερόπουλο, τ. Α΄, Ε.Κ.Π.Α., 1985, σ. 27επ.

Ανδρουλάκης, Ν., Ποινικό δίκαιο – Ειδικό μέρος, Αθήνα, 1974.

Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη Ι., Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς, Συμβολή στη διακρίβωση της αστικής ιατρικής ευθύνης, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1993.

Βιδάλης Τ., Ζωή χωρίς πρόσωπο. Το Σύνταγμα και η χρήση του ανθρώπινου γενετικού υλικού, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1999.

Βιδάλης, Τ., (α) Βιοδίκαιο, Πρώτος τόμος: Το πρόσωπο, Δημοσιεύματα Ιατρικού δικαίου και Βιοηθικής, 6, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2007.

Βιδάλης, Τ., (β) Ευθανασία και Σύνταγμα, σε: Ευθανασία, Δημοσιεύματα Ιατρικού δικαίου και βιοηθικής 3, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσαλονίκη, 2007, σ. 137-162.

Βούλτσος, Π./ Τσούγκας Μ., Ευθανασία: ένα νομοθετικά ακάλυπτο, πολύπτυχο και οριακό ζήτημα, Ιατρικό Βήμα, Οκτ.-Νοεμ., 2008, σ. 76-78.

Γεωργιάδης, Α., Το δικαίωμα στο θάνατο, σε: Το πρόβλημα της Ευθανασίας (πρακτικά συμποσίου), εκδ. Αποστολικής διακονίας, Αθήνα, 2002, σ. 119επ.   

Δεληγιάννης, Ι., Η δικαστική συμπαράσταση, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1997.

Δωρής, Φ. σε: ΑΚ Γεωργιάδης, Α./Σταθόπουλος, Μ. άρθρ. 236 αρ.4.

Κανελλοπούλου-Μπότη, Μ., Ιατρική ευθύνη για μη ενημέρωση ή πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς κατά το ελληνικό και το αγγλοσαξωνικό δίκαιο, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1999. 

Κανελλοπούλου-Μπότη, Μ., Το πρόβλημα της θεμελίωσης των δικαιωμάτων ενημέρωσης ασθενούς και άμβλωσης στο δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής, παρατηρήσεις σχετικά με τον ν. 2619/1988, ΚριτΕ, 2000/1, σ. 179-180. 

Καράκωστας, Ι., Η αστική ευθύνη του ιατρού στο κοινοτικό δίκαιο, Αρμενόπουλος, 1994/48, σ.15επ.

Καράκωστας, Ι., Ιατρική ΕυθύνηΧαρακτηριστικά γνωρίσματα & νομική διάσταση κανόνων ιατρικής δεοντολογίας, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008.

Καράμπελας, Λ., Η ευθανασία από νομική άποψη, ΠοινΧρ 1986, σ. 539-549.

Κατρούγκαλος Γ., Το δικαίωμα στη ζωή και στο θάνατο, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα- Κομοτηνή, 1993.

Κατσαβριάς, Γ., Το άδικο της συμμετοχής σε αυτοκτονία (301 ΠΚ). Η ερμηνεία μιας διάταξης υπό το πρίσμα της αναζήτησης ενός δικαιώματος αυτοδιάθεσης της ζωής, Διπλωματική εργασία, Ψηφιοθήκη Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης,  invenio.lib.auth.gr/record/107338/usage GRI-2009-2025.

Κιούπης, Δ., Συμμετοχή σε αυτοκτονία, Μνήμη ΙΙ, τ. Α΄, 1996, σ. 148επ.

Κουμαριανού, Μ., Μνημεία και νεκροί. Το φαντασιακό του θανάτου στη σύγχρονη Ελλάδα: Μια ανθρωπολογική και σημειολογική προσέγγιση των αστικών νεκροταφείων, Αθήνα, Δωδώνη, 2008.

Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα – Η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο,  Αρμ. 1999,  σ. 468 επ.

Κούρτης, Μ., Αστικό δίκαιο μεταμοσχεύσεων, Αθήνα, Δίκαιο & Οικονομία. Π.Ν. Σάκκουλας Α.Ε., 2002.

Κουτσομπίνας, Νομικά ζητήματα από την ευθανασία, σε: Εθνικό ίδρυμα Ερευνών, Ευθανασία: Η σημαντική του καλού θανάτου, ΕΙΕ, Αθήνα, 2000, σ.80επ.

Μανωλεδάκης, Ι., Υπάρχει δικαίωμα στο θάνατο; Ποινική δικαιοσύνη, 2004, σ.577επ.

Μαργαρίτης, Μ., Η ευθανασία, Ελληνική Δικαιοσύνη, 2000, σ. 1228επ. 

Μπέκας,  Γ., Η προστασία της ζωής και της υγείας στο ποινικό κώδικα, 2004, σ. 25-28

Μπιτσιώρη, Μ., Medical futility : η διαμόρφωση της έννοιας της ανώφελης θεραπείας και ο σύγχρονος προβληματισμός, Διπλωματική εργασία, Πανεπιστήμιο Κρήτης, 2007, E-locus Ιδρυματικό Καταθετήριο, www.openarchives.gr 

Πανούσης, Γ., Ευθανασία: αυτοκτονία μέσω τρίτου;, Ποινική Δικαιοσύνη, 1999, σ.733επ.

Παντελίδου, Κ., Ευθανασία και ζητήματα ιατρικής ευθύνης, σε: Το πρόβλημα της Ευθανασίας (πρακτικά συμποσίου), εκδ. Αποστολικής διακονίας, Αθήνα, 2002. 

Παπαγαρουφάλη, Ε., Δώρα ζωής μετά θάνατον. Πολιτισμικές εμπειρίες, Αθήνα, Ελληνικά, Γράμματα, 2002.

Παπαζήση, Θ., Συναίνεση ως προϋπόθεση σύννομης παροχής υπηρεσιών υγείας,  Digesta2004, σ. 445-470.

Παπαντωνίου,Ν., Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου, Αφ.Π.Σάκκουλα, Αθήνα, 1983.

Παπαχρίστου, Θ.Κ., Η προστασία της προσωπικότητας και το άρθρο 299 ΑΚ, Το Σ 1981, 42, σ. 51 επ.

Παπαχρίστου, Θ.Κ., Η οιονεί δικαιοπραξία, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1989.

Παπαχρίστου, Θ.Κ., «Πρόσωπα» και «πράγματα»  στο μοντέρνο δίκαιο (με αφορμή τη φύση του γεννητικού υλικού), Τιμητικός τόμος Ι. Μανωλεδάκη ΙΙΙ, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2007, σ.  925-926.

Παρασκευόπουλος, Ν., Ποινική ευθύνη από αυτοκαταστροφικές πράξεις, Ελληνική Επιθεώρηση Εγκληματολογίας, 1989, σ. 61 επ.

Ρεθυμιωτάκη, Ε., Ρύθμιση ή αυτορρύθμιση; Το παράδειγμα της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής,  Αθήνα-Κομοτηνή, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2003.

Σταθόπουλος Μ./ Χιωτέλλης Α./Αυγουστιανάκης Μ., Κοινοτικό Αστικό Δίκαιο Ι, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1995.

Σταθόπουλος, Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα, 20044.

Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ε., Εγκλήματα κατά της ζωής, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 20012.

Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ε., Η ευθανασία στο ποινικό δίκαιο, Ευθανασία, Δημοσιεύματα Ιατρικού δικαίου και βιοηθικής 3, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσαλονίκη, 2007, σ.  137-162.

Τζαβάρας, Θ., Περί του ευ ζην και του ευ θνήσκειν, Το Βήμα Ιδεών, 1/6/07

Τσαϊτουρίδη, Χ., Η ευθανασία ως συνταγματικό δικαίωμα του ασθενούς , ΤοΣ, 3/2002, σ. 625επ

Τσινόρεμα, Στ., Η βιοηθική και η σύγχρονη κριτική της πράξης. Η ηθική στην εποχή της βιοτεχνολογίας, Δευκαλίων, 2006, 24/2, σ. 213-250.  

Φίλιος, Π., Κληρονομικό δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009 .

Φουντεδάκη, Κ., Αστική ιατρική ευθύνη. Γενική εισαγωγή – Δογματική και δικαιοπολιτική θεώριση – Θεμελιώδεις έννοιες, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003.

Φουντεδάκη, Κ., Ο νέος κώδικας ιατρικής δεοντολογίας (ν.3418/2005): Βασικές ρυθμίσεις νομική, ιατρική και κοινωνιολογική προσέγγιση), Δημοσιεύματα ιατρικού δικαίου και βιοηθικής, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2007.

Φραντζεσκάκης, Ι., Ευθανασία και το Δικαίωμα στη Ζωή και το θάνατο, Αρχείο Νομολογίας 1998, σ. 678-680.

Χωραφάς, Ν., Γενικαί Αρχαί Ποινικού δικαίου, Αθήνα, 1962.

Ψυχογιού, Ε., «Μαυρηγή» και Ελένη: Τελετουργίες θανάτου και αναγέννησης. Χθόνια μυθολογικά, νεκρικά δρώμενα και μοιρολόγια στη σύγχρονη Ελλάδα, Αθήνα, Ακαδημία Αθηνών, 2008.

ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΗ

Arnaux, I., Les droits de l’être humain sur son corps, Presses Universitaires de Bordeaux, Bordeaux, 2003.

Brock, D.W., Surrogate Decision Making for Incompetent Adults: An Ethical Framework, σε : Τh. A Mappes, D. Degrazia, Biomedical Ethics, McGraw-Hill, N.York, 20015th .

Council of Europe,  Steering Committee on Bioethics (CDBI), Report by R. Andorno, The previously expressed wishes relating to health care. Common Principles and differing rules in national legal systems, 35th meeting 2-5 December, Strasbourg, 2008.

Institute of Biomedical Ethics, University of Zurich, European Science Foundation (ESF), Exploratory Workshop Advance Directives : Towards a Coordinated European Perspective? Switzerland, 18-22 June 2008.

Pascalev, A./ Vidalis, T., “Vague Oviedo”: Autonomy, Culture and the Case of Previously Competent Patients, σε: Institute of Biomedical Ethics, University of Zurich, European Science Foundation (ESF), Exploratory Workshop Advance Directives : Towards a Coordinated European Perspective? Switzerland, 18-22 June 2008.   

Roth, M., Euthanasia and related ethical issues in dementias of later life with special reference to Alzheimer’s disease, British Medical Bulletin 1996, 52/2, σ. 263-279.

 


[1] Institute of Biomedical Ethics, University of Zurich, with the support of European Science Foundation (ESF), Exploratory Workshop Advance Directives : Towards a Coordinated European Perspective? Switzerland, 18-22 June 2008, www.esf.org/activities/exploratory-workshops andΑndorno R., Report to the Council of Europe, The previously expressed wishes relating to health care. Common Principles and differing rules in national legal systems, 35th meeting 2-5 December, Strasbourg, 2008, Introduction σ. 3.

[2] Φίλιος, Π., Κληρονομικό δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σ.166 επ.

[3] ibid και  ΑΠ 808/1975 ΝοΒ ΚΔ΄ σ. 163.

[4] Κατσαβριάς, Γ., Το άδικο της συμμετοχής σε αυτοκτονία (301 ΠΚ). Η ερμηνεία μιας διάταξης υπό το πρίσμα της αναζήτησης ενός δικαιώματος αυτοδιάθεσης της ζωής, Διπλωματική εργασία, Ψηφιοθήκη Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, invenio.lib.auth.gr/record/107338/usage

[5] Arnaux, I., Les droits de l’être humain sur son corps, Presses Universitaires de Bordeaux, Bordeaux, 2003, Παπαχρίστου, Θ.Κ., «Πρόσωπα» και «πράγματα»  στο μοντέρνο δίκαιο (με αφορμή τη φύση του γεννητικού υλικού), Τιμητικός τόμος Ι. Μανωλεδάκη III, σ. 915-926, Αθήνα, 2007,Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα – Η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο,  Αρμ. 1999,  σ. 468 επ.,  Βιδάλης Τ., Ζωή χωρίς πρόσωπο. Το Σύνταγμα και η χρήση του ανθρώπινου γενετικού υλικού, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1999 και Κούρτης, Μ., Αστικό δίκαιο μεταμοσχεύσεων, Αθήνα, Δίκαιο & Οικονομία. Π.Ν. Σάκκουλας Α.Ε., 2002, σ. 88 επ.

[6] Βιδάλης, Τ., (α) Βιοδίκαιο, Πρώτος τόμος: Το πρόσωπο, Δημοσιεύματα Ιατρικού δικαίου και Βιοηθικής, 6, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σ. 2007, 95 επ.

[7] Η ελευθερία αυτοδιάθεσης του ασθενή περιορίζεται από τον φόβο ότι θα γίνει βάρος στο περιβάλλον του ή το συγγενικό περιβάλλον πιέζει επειδή φοβάται να επωμιστεί το βάρος της φροντίδας. Επιπλέον κάποια στιγμή είναι βέβαιο ότι ο πάσχων δεν θα είναι σε θέση να ανακαλέσει τις οδηγίες του. Τέλος, είναι εξαιρετικά δύσκολο να προσδιορίσει ο ασθενής το χρονικό σημείο που θα  ενεργοποιηθεί το αίτημα του για αποχή από θεραπεία ώστε να επιβεβαιώσει ο γιατρός ότι επήλθε. Επειδή χάνονται διαδοχικά οι ικανότητες αντίληψης και επικοινωνίας, με ποιο κριτήριο θα επιλεχθεί η στιγμή του θανάτου και από ποιόν, το γιατρό ή το συγγενή; Roth, M., Euthanasia and related ethical issues in dementias of later life with special reference to Alzheimer’s disease, British Medical Bulletin 1996, 52/2, σ. 263-279

[8] Καράκωστας, Ι., Ιατρική ΕυθύνηΧαρακτηριστικά γνωρίσματα & νομική διάσταση κανόνων ιατρικής δεοντολογίας, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008. σ. 19 και Φουντεδάκη, Κ., Ο νέος κώδικας ιατρικής δεοντολογίας (ν.3418/2005): Βασικές ρυθμίσεις νομική, ιατρική και κοινωνιολογική προσέγγιση), Δημοσιεύματα ιατρικού δικαίου και βιοηθικής, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2007.

[9] Δεν πρόκειται για συναίνεση τρίτου προς μια δικαιοπραξία μεταξύ άλλων την οποία απλώς ενεργοποιεί όταν, Δωρής, σε: ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, άρθρ. 236 αρ.4.

[10] Πρόκειται για μια εξωτερίκευση, ανακοίνωση βούλησης με αποτέλεσμα την επέλευση εννόμων συνεπειών που προβλέπονται νομοθετικά ανεξάρτητα εάν ο δηλών τις είχε θελήσει, και Παπαντωνίου, Ν., Γενικές Αρχές, Αφ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1983, σ. 248. Σύμφωνα με άλλη άποψη ομοιάζει αλλά και διαφέρει από την οιονεί δικαιοπραξία Παπαχρίστου, Θ.Κ., Η οιονεί δικαιοπραξία, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1989,  σ. 36, 39 επ. και 44 επ.

[11] Σταθόπουλος, Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα, 20044, σ. 819 επ., Ανδρουλιδάκη, Ε., Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς, Αντ. Ν.Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1993, σ. 203 και  Αγαλλοπούλου, Π., Η σημασία της συναίνεσης του τραυματισμένου σε χειρουργική επέμβαση κατά το αστικό δίκαιο, σε: Αφιέρωμα σε Α. Λιτζερόπουλο, τ. Α΄, Ε.Κ.Π.Α., 1985, σ. 27επ.

[12] Σταθόπουλος όπ. π.

[13] Κανελλοπούλου-Μπότη , Μ., Ιατρική ευθύνη για μη ενημέρωση ή πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς κατά το ελληνικό και το αγγλοσαξωνικό δίκαιο, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1999, σ. 41.

[14] Φουντεδάκη (2007) όπ.π. σ. 16 και Φουντεδάκη, Κ., Αστική ιατρική ευθύνη. Γενική εισαγωγή – Δογματική και δικαιοπολιτική θεώρηση – Θεμελιώδεις έννοιες, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003, σ. 187 επ., σ. 200 και  σ. 238 επ. Ωστόσο ο ασθενής φέρει το βάρος να αποδείξει την έλλειψη έγκυρης συναίνεσης ή επαρκούς ενημέρωσης (όπως και τον ισχυρισμό ότι εάν είχε ενημερωθεί επαρκώς δε θα είχε υποβληθεί στην ιατρική πράξη που επέφερε τη ζημία) άλλως θα ήταν υπερβολική ανακατανομή του κινδύνου στην σχέση ιατρού-ασθενή.

[15] Κανελλοπούλου-Μπότη, (1999)  όπ. π. σ. 13-14 και Παπαζήση, Θ., Η συναίνεση ως προϋπόθεση σύννομης παροχής υπηρεσιών υγείας,  Digesta2004, σ. 445-470.

[16] Κανελλοπούλου-Μπότη (1999)  όπ. π. σ. 159

[17] Κανελλοπούλου (1999) όπ. π. σ. 161 και της ιδίας :  Το πρόβλημα της θεμελίωσης των δικαιωμάτων ενημέρωσης ασθενούς και άμβλωσης στο δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής, παρατηρήσεις σχετικά με τον ν. 2619/1988, ΚριτΕ, 2000/1, σ. 179-180. 

[18] Brock, D.W., Surrogate Decision Making for Incompetent Adults: An Ethical Framework, σε : Τh. A Mappes, D. Degrazia, Biomedical Ethics, McGraw-Hill, N.York, 20015th , σ. 353-354, ιδίως 274-275.

[19] Ρεθυμιωτάκη, Ε., Ρύθμιση ή αυτορρύθμιση; Το παράδειγμα της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής,  Αθήνα-Κομοτηνή, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2003 και Τσινόρεμα, Στ., Η βιοηθική και η σύγχρονη κριτική της πράξης. Η ηθική στην εποχή της βιοτεχνολογίας, Δευκαλίων, 2006, 24/2, σ. 213-250.  

[20] Pretty v. the United Kingdom 235, 29/4/2002, www.echr.coe.int

[21] Patientenverfgungs-Gesetz  1/6/2006, English text www.patientenanwalt.com /pdf/FEDERAL _LAW_GAZETTE.pdf

[22] Οι προϋποθέσεις αυτές είναι : α) να έχει συνταχτεί από τον ασθενή (όταν είχε την ικανότητα αντίληψης και κρίσης) ενώπιον δικηγόρου ή συμβολαιογράφου, β) να έχει προηγηθεί ιατρική ενημέρωση, γ) να αποτελεί άρνηση κάποιας θεραπείας και δ) να είναι πρόσφατη, η διαθήκη έχει ανώτατη ισχύ 5 έτη. Παραμένει το ζήτημα της γνωστοποίησης της ύπαρξης διαθήκης  στο γιατρό. Ένας τρόπος επίλυσης είναι η δημιουργία ενός εθνικού αρχείου, που θα εξασφαλίζει την δημοσιότητα των διαθηκών ζωής.

[23]The Belgian Euthanasia Act, Belgian Law Gazette of June 22, 2002 The Belgian Patients’ Rights Act, Belgian Law Gazette of September 26, 2002.

[24] Ψυχογιού, Ε., «Μαυρηγή» και Ελένη: Τελετουργίες θανάτου και αναγέννησης. Χθόνια μυθολογικά, νεκρικά δρώμενα και μοιρολόγια στη σύγχρονη Ελλάδα, Αθήνα, Ακαδημία Αθηνών, 2008.

[25] Κουμαριανού, Μ., Μνημεία και νεκροί. Το φαντασιακό του θανάτου στη σύγχρονη Ελλάδα: Μια ανθρωπολογική και σημειολογική προσέγγιση των αστικών νεκροταφείων, Αθήνα, Δωδώνη, 2008.

[26] Παπαγαρουφάλη, Ε., Δώρα ζωής μετά θάνατον. Πολιτισμικές εμπειρίες, Αθήνα, Ελληνικά, Γράμματα, 2002.

[27] Εφεξής δεν τίθεται ζήτημα ενεργοποίησης των διατάξεων για την διοίκηση αλλοτρίων και δεν εφαρμόζεται η ΑΚ 1534 που προέβλεπε εισαγγελική παρέμβαση σε περίπτωση άρνησης των γονέων ανηλίκου, Φουντεδάκη (2007) όπ. π.

[28] Η υποχρέωση ενημέρωσης εξειδικεύεται σε δύο ειδικότερες. Πρώτον  την γενική, που αφορά την διάγνωση, την πρόγνωση της και την ακολουθητέα θεραπευτική αγωγή όσο και τους κινδύνους (παρενέργειες) και τις τυχόν εναλλακτικές λύσεις που προσιδιάζουν στη εξατομικευμένη περίπτωση του ασθενούς. Δεύτερον  την υποχρέωση ειδικής ενημέρωσης, σχετικά με συγκεκριμένη ιατρική πράξη, Καράκωστας (2008) όπ. π. 22επ  και Πόρισμα Συνηγόρου του Πολίτη , ΠοινΔικ 2004, σ. 175.

[29] Παπαζήση όπ.π.

[30] Οι αξιώσεις του ασθενή για αποζημίωση από ελαττωματική ή ανύπαρκτη ενημέρωση απορρέουν από περισσότερες νομικές βάσεις που έχουν διαφορετικά  πλεονεκτήματα  και μειονεκτήματα. Η μεν συμβατική ναι μεν έχει το πλεονέκτημα του αντεστραμμένου βάρους απόδειξης αλλά τίθεται ζήτημα για το εάν καλύπτει την ηθική βλάβη (βλ. Σταθόπουλος (2004) όπ. π. σ. 167 και Παπαχρίστου, Θ., Η προστασία της προσωπικότητας και το άρθρο 299 ΑΚ, Το Σ 1981/ 42, σ. 51 επ.). Η δε αδικοπρακτική ευθύνη στηρίζεται βέβαια και στην παράβαση των ν.  2619/1998 και 2071/1992, οι οποίοι επειδή δεν προβλέπουν κάτι ιδιαίτερο για τις αποζημιώσεις εφαρμόζονται σε συνδυασμό με τις γενικές διατάξεις. Και η διάταξη το συνδέει ρητά με το δικαίωμα του ασθενή στην προσωπική ζωή. Στηρίζεται όμως και στην 57 ΑΚ οπότε ναι μεν ο ασθενής πρέπει να αποδείξει την υπαιτιότητα αλλά μπορεί να αποζημιωθεί για ηθική βλάβη,  Κανελλοπούλου-Μπότη (1999) όπ.π. 39επ.

[31] ibid

[32] Καράκωστας, Ι., Η αστική ευθύνη του ιατρού στο κοινοτικό δίκαιο, Αρμενόπουλος, 1994/48, σ.15επ. Φουντεδάκη (2003) όπ.π. σ. 240 και γενικά Σταθόπουλος Μ./ Χιωτέλλης Α./Αυγουστιανάκης Μ., Κοινοτικό Αστικό Δίκαιο Ι, Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1995, σ. 166επ. Η έλλειψη της συναίνεσης  δεν πλήττει το κύρος  της σύμβασης ιατρικής αγωγής διότι η συναίνεση δεν αποτελεί προϋπόθεση για την έγκυρη κατάρτιση της, Παπαζήση όπ. π.

[33] Η ικανότητα συναίνεσης σε διενέργεια ιατρικής πράξης δεν πρέπει να ταυτίζεται απόλυτα με την δικαιοπρακτική ικανότητα.  Τα περιορισμένα ικανά πρόσωπα επιβάλλεται να μετέχουν στη λήψη των ιατρικών αποφάσεων που τους αφορούν, στο μέτρο που η ηλικία ή διαταραχή τους το επιτρέπει, προκειμένου να διασφαλιστεί η προστασία της προσωπικότητας τους.

[34] Φουντεδάκη (2007) όπ. π. και καταδικαστικό πόρισμα του Συνηγόρου του Πολίτη (132118/26. 11.2001) σχετικά με την πρακτική των νοσοκομείων να ζητούν από τον ασθενή «λευκή» εξουσιοδότηση για όλες τις ενδεχόμενες ιατρικές πράξεις, σε συνδυασμό με την παροχή «πειθαρχικού» εξιτηρίου,www.synigoros.gr και Πόρισμα, Ποινική Δικαιοσύνη, 2002, σ. 153. 

[35] Δεληγιάννης, Ι., Η δικαστική συμπαράσταση, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1997.

[36] Η διατύπωση είναι αρκετά ευρεία ώστε να μπορεί να συμπεριλάβει αφενός αυτούς που πάσχουν από ψυχική ή διανοητική διαταραχή ή σωματική αναπηρία σε τέτοιο βαθμό ώστε έχουν τεθεί σε δικαστική συμπαράσταση (1679 και 1680 ΑΚ) και τους έχει αφαιρεθεί ρητά με τη δικαστική απόφαση η ικανότητα συναίνεσης σε ιατρικές πράξεις. Αφετέρου όσους πάσχουν από διαταραχή ή δεν έχουν   συνείδηση των πραττομένων με την έννοια της 131 ΑΚ κατά την στιγμή που πρέπει να συναινέσουν. Παρά το γεγονός ότι ο ορισμός των οικείων παρουσιάζει προβλήματα ωστόσο δίνει νομοθετικό έρεισμα  στην μέχρι τώρα δεοντολογική πρακτική των γιατρών, Φουντεδάκη (2007) όπ. π. σ. 21

[37] Φουντεδάκη (2007) όπ. π. σ. 22 επ.

[38] Παπαζήση όπ. π.

[39] Φουντεδάκη (2007) όπ. π. σ. 28.

[40] Βιδάλης, Τ., (β) Ευθανασία και Σύνταγμα, σε: Ευθανασία, Δημοσιεύματα Ιατρικού δικαίου και βιοηθικής 3, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσαλονίκη, 2007, σ. 137-162.

[41] Φουντεδάκη (2007) όπ. π. σ. 28.

[42] Καράκωστας (2008) όπ. π. σ. 28-29 και σ. 34.

[43] Εκ πρώτης όψεως φαίνεται ότι υπάρχει σύγκρουση μεταξύ των άρθ. 6 και 9 της Σύμβασης του Οβιέδο. Βάσει του άρθ. 6, ο αντιπρόσωπος μπορεί να οριστεί από τον ασθενή για να εκφράζει την δική του βούληση όταν αυτός δεν είναι πια σε θέση να το κάνει, αλλά βάσει του άρθ. 9 όταν βρίσκεται σε τέτοια κατάσταση οι οικείοι είναι κατά νόμο αρμόδιοι να το πράξουν. Ανάλογα με τις πολιτιστικές αντιλήψεις κάθε χώρας διαμορφώνεται μέσα από την πράξη ποια από τις δύο εξίσου νομοθετικά κατοχυρωμένες πρακτικές, θα επικρατήσει, Pascalev, A./ Vidalis, T., “Vague Oviedo”: Autonomy,Culture and the Case of Previously Competent Patients, σε: Exploratory Workshop Advance Directives : Towards a Coordinated European Perspective? όπ. π.

[44] Βιδάλης (2007) (α) όπ.π. σ. 115.

[45] Παντελίδου, Κ., Ευθανασία και ζητήματα ιατρικής ευθύνης, σε: Το πρόβλημα της Ευθανασίας (πρακτικά συμποσίου), Αθήνα, εκδ. Αποστολικής διακονίας, 2002. 

[46] Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη όπ. π.  σ. 138-139 και σ. 167.

[47] Ibid σ. 118. Για τους ίδιους λόγους δικαιούται να μην αποδεχτεί το διορισμό του και ο αντιπρόσωπος που διορίζει ο ασθενής.

[48] Η εξαίρεση θα πρέπει να προβλεφτεί ειδικά μαζί με τον τρόπο διαπίστωσης της π.χ. από ένα ιατρικό συμβούλιο, ibid

[49] Ibid 

[50]Βούλτσος, Π./ Τσούγκας Μ., Ευθανασία: ένα νομοθετικά ακάλυπτο, πολύπτυχο και οριακό ζήτημα, Ιατρικό Βήμα, Οκτ.-Νοεμ., 2008, σ. 76-78, Μαργαρίτης, Μ., Η ευθανασία, Ελληνική Δικαιοσύνη, 2000, σ. 1228επ.,   Μπέκας,  Γ., Η προστασία της ζωής και της υγείας στο ποινικό κώδικα, 2004, σ. 25-28, και Κουτσομπίνας, Νομικά ζητήματα από την ευθανασία, σε Εθνικό ίδρυμα Ερευνών, Ευθανασία: Η σημαντική του καλού θανάτου, ΕΙΕ, Αθήνα, 2000, σ. 80επ. και Φραντζεσκάκης, Ι., Ευθανασία και το Δικαίωμα στη Ζωή και το θάνατο, Αρχείο Νομολογίας, 1998, σ. 678-680.

[51]Ενδεικτικά Ανδρουλάκης, Ν., Ποινικό δίκαιο – Ειδικό μέρος, Αθήνα, 1974 και Μανωλεδάκης, Ι., Υπάρχει δικαίωμα στο θάνατο; Ποινική δικαιοσύνη, 2004, σ.581.

[52] Παρασκευόπουλος, Ν., Ποινική ευθύνη από αυτοκαταστροφικές πράξεις, Ελληνική Επιθεώρηση Εγκληματολογίας, 1989, σ. 61.

[53] Θετικοί υπό προϋποθέσεις είναι οι Χωραφάς, Ν., Γενικαί Αρχαί Ποινικού δικαίου, Αθήνα, 1962, σ. 539-542 , Πανούσης, Γ., Ευθανασία: αυτοκτονία μέσω τρίτου;, Ποινική Δικαιοσύνη, 1999, σ.733,   Κατρούγκαλος, Γ., Το δικαίωμα στη ζωή και το θάνατο, 1993 και Κιούπης, Δ., Συμμετοχή σε αυτοκτονία, Μνήμη ΙΙ, τ. Α΄, 1996, σ. 148.

[54] Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ε., Η ευθανασία στο ποινικό δίκαιο, Ευθανασία, Δημοσιεύματα Ιατρικού δικαίου και βιοηθικής 3, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσαλονίκη, 2007, σ.  137-162.

[55] Ibid

[56] Συμεωνίδου (2007) όπ. π., της ιδίας Εγκλήματα κατά της ζωής, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 20012,  κεφ 1.6.3.1. και Πανούσης όπ. π.  ο οποίος υποστηρίζει ότι το δικαίωμα στη ζωή περιλαμβάνει και το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης της.

[57] Κανελλοπούλου- Μπότη όπ. π. Πάντως η βούληση του ασθενή έχει κάποια σημασία όσον αφορά την αστική ευθύνη του γιατρού. Ο γιατρός που φέρει το βάρος να αποδείξει την έλλειψη  υπαιτιότητας του για το θάνατο του ασθενή, μπορεί να επικαλεστεί ως συντρέχον πταίσμα την επιθυμία διακοπής θεραπείας του ασθενή του.

[58] Καράμπελας, Λ., Η ευθανασία από νομική άποψη, ΠοινΧρ 1986, σ. 539-549.

[59] Βιδάλης (2007) (α) όπ. π. σ. 118  και  Παπαζήση όπ. π. σ. 461.

[60] Κατρούγκαλος όπ.π.

[61] Εισήγηση της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής, «Σχετικά με την τεχνητή παράταση της ζωής», 2006 και συνοδευτική έκθεση, (Κ.Μανωλάκου-Τ.Βιδάλης), www.bioethics.gr

 

[62] Συμεωνίδου -Καστανίδου (2007)  όπ. π. σ. 157.

[63] Brock όπ. π. και Μπιτσιώρη, Μ., Medical futility : η διαμόρφωση της έννοιας της ανώφελης θεραπείας και ο σύγχρονος προβληματισμός, Διπλωματική εργασία, Πανεπιστήμιο Κρήτης, 2007, E-locus Ιδρυματικό Καταθετήριο, www.openarchives.gr 

[64] Βιδάλης (2007) (α) όπ. π. σ. 119.

[65] Ibid  σ. 121-122.

[66]Συμεωνίδου –Καστανίδου (2001) όπ. π. σ. 192 επ. και Γεωργιάδης, Α., Το δικαίωμα στο θάνατο, σε: Το πρόβλημα της Ευθανασίας (πρακτικά συμποσίου), εκδ. Αποστολικής διακονίας, Αθήνα, 2002, σ. 119επ.

[67] Βιδάλης (2007) (β) και (α) όπ. π. σ. 124-125.

[68] Ακόμα και η ενεργητική ευθανασία μπορεί υπό προϋποθέσεις να είναι συνταγματική δηλαδή: α) εάν το πρόσωπο βρίσκεται σε τελικό στάδιο ασθένειας για το οποίο υπάρχει επιστημονική  βεβαιότητα ότι κάθε αγωγή είναι ανώφελη, β) εάν υποφέρει σωματικά και ψυχικά και γ) εάν επιθυμεί ενσυνείδητα το τέλος της ζωής του. Βέβαια δύσκολα μια τέτοια άποψη γίνεται δεκτή από τα δικαστήρια. Συνεπάγεται συσταλτική ερμηνεία του 300 ΠΚ και χωρίς ρύθμιση η ευθύνη του γιατρού είναι επισφαλής. Πάντως το πιο κρίσιμο στοιχείο είναι η επιθυμία διακοπής εκ μέρους του ασθενή. Και εδώ αναδεικνύεται η σημασία της διαθήκης ζωής, ibid.

[69] Τσαϊτουρίδης,Χ., Η ευθανασία ως συνταγματικό δικαίωμα του ασθενούς , ΤοΣ, 3/2002, σ. 625επ.

[70] Βιδάλης (2007) (β) όπ. π., Τσαϊτουρίδης όπ. π. και Κατρούγκαλος όπ.π.

[71] Τζαβάρας, Θ., Περί του ευ ζην και του ευ θνήσκειν, Το Βήμα Ιδεών, 1/6/07

Το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή: Θεωρητικά και μεθοδολογικά θεμέλια

Χριστίνα Μ. Ακριβοπούλου Δ. Ν. Δικηγόρος, Ειδική Επιστήμονας ΔΠΘ, Μεταδιδακτορική Υπότροφος Αριστείας ΑΠΘ

akrivopoulouH μελέτη που ακολουθεί εξετάζει από τη σκοπιά της συνταγματικής θεωρίας τη μεθοδολογική και ερμηνευτική θεμελίωση του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή. Στο πλαίσιο αυτό, και προκειμένου να ανατρέψει κλασικές στη διεθνή θεωρία προσεγγίσεις, οι οποίες αντιλαμβάνονται το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή, ως δικαίωμα αρνητικό και ατομιστικό επιχειρεί μια νέα θεμελίωσή του στο πλαίσιο τεσσάρων διακριτών, αλλά αλληλο-προϋποτιθέμενων υποθέσεων. Πρώτον, ότι το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή αναπτύσσεται ως ‘εν εξελίξει’ δικαίωμα, διαθέτοντας δυναμικό και όχι στατικό χαρακτήρα στο πλαίσιο μιας σχετικής, εξελισσόμενης διάκρισης δημόσιου-ιδιωτικού. Δεύτερον, ότι το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή δεν συμβάλει στην απομόνωση και απόσυρση του ατόμου, αλλά στην επικοινωνιακή, διυποκειμενική διάδρασή του με την κοινωνία και με τους άλλους. Τρίτον, ότι η αξία του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή έγκειται στους σκοπούς, στην αυτονομία και την ελευθερία που εγγυάται για το υποκείμενό της. Τέλος, στη διακρίβωση του ‘πολιτικού’ χαρακτήρα της ιδιωτικότητας, ως δικαιώματος το οποίο συνιστά διακύβευμα και διεκδίκηση του υποκειμένου στο πλαίσιο της ίδιας της ιδιωτικής σφαίρας (οικογένεια, οίκος), της κοινωνίας αλλά και της δημόσιας σφαίρας. Ειδικότερα, η μελέτη αυτή διαιρείται σε πέντε διακριτά αλλά αλληλοσυνδεόμενα μέρη μέσα από τα οποία επιχειρείται η μετάβαση από μια αρνητική σε μια θετική προσέγγιση της ιδιωτικότητας, ως οικειότητας. Στο πρώτο μέρος εξετάζεται η χρήση των όρων και η σημασία τους για την απόδοση του εννοιολογικού και κανονιστικού περιεχομένου της ιδιωτικότητας από μια θεωρητική αλλά και συγκριτικο-δικαιϊκή σκοπιά. Στο δεύτερο μέρος εξετάζεται κριτικά η κλασική στη φιλελεύθερη θεωρία αρνητική θεώρηση της ιδιωτικότητας, η οποία την ταυτίζει με τη στέρηση, την απομόνωση και τη μοναχικότητα. Στη βάση αυτής της κριτικής, στα τρία τελευταία μέρη της μελέτης επιχειρείται η σύσταση μιας θεωρίας για μια θετική κατανόηση της ιδιωτικότητας, ως αρνητικής αλλά και θετικής ελευθερίας του προσώπου. Στο πλαίσιο αυτό εξετάζεται πρώτον η σημασία μιας σχετικής και όχι απόλυτης διάκρισης δημόσιου-ιδιωτικού για τη διάπλαση μιας θετικής ιδιωτικότητας, η ηθική θεμελίωση του δικαιώματος στην αυτονομία του υποκειμένου και τέλος η ανάγκη μιας διυποκειμενικής θεώρησης του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή ως βάση για την απόλαυση της έκφρασης του αλλά και της οικειότητας και της επικοινωνίας του με την κοινωνία και τη δημόσια σφαίρα. (Αναδημοσίευση από το περιοδικό ‘Το Σύνταγμα’, τεύχ. 2/2011, σελ. 237επ).

 

Για να διαβάσετε το άρθρο πατήστε στο εικονίδιο του pdf.

Το δικαίωμα δωρεάν παιδείας μεταξύ (συνταγματικού) δικαίου και (νομοθετικής) πολιτικής. Με αφορμή την απόφαση για τα δίδακτρα στις μεταπτυχιακές σπουδές

Ακρίτας Καϊδατζής Λέκτορας Συνταγματικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

Το δικαίωμα δωρεάν παιδείας μεταξύ (συνταγματικού) δικαίου και (νομοθετικής) πολιτικής. Με αφορμή την απόφαση για τα δίδακτρα στις μεταπτυχιακές σπουδές

Ι. Εισαγωγή: Πολιτική και νομική υλοποίηση και προστασία των δικαιωμάτων
Τα ατομικά και, ιδίως, κοινωνικά δικαιώματα που κατοχυρώνει το Σύνταγμα συγκροτούνται πρωτίστως με τη νομοθετική διάπλασή τους, οπότε και καθίσταται δυνατή η άσκησή τους[1]. Όπως, για παράδειγμα, το δικαίωμα ιδιοκτησίας δεν μπορεί να ασκηθεί πριν από τη ρύθμιση των εμπράγματων σχέσεων από τον Αστικό Κώδικα ή το δικαίωμα δικαστικής προστασίας δεν νοείται χωρίς τις δικονομίες, έτσι και το δικαίωμα εκπαίδευσης τότε μόνον υλοποιείται, όταν ο νομοθέτης οργανώσει εκπαιδευτικό σύστημα. Από την άποψη αυτή, τα δικαιώματα στην πραγματικότητα δεν κατοχυρώνονται στις συνταγματικές διατάξεις που τα διακηρύσσουν, αλλά στους συνταγματικούς κανόνες που προκύπτουν από τη διαλεκτική σχέση μεταξύ συνταγματικής διάταξης, πολιτικής υλοποίησης (εκτελεστικός νόμος) και νομικής ερμηνείας (του νόμου σε σχέση με τη συνταγματική διάταξη).

Οι συνταγματικοί κανόνες δεν είναι χαραγμένοι σε μαρμάρινες πλάκες. Η συνταγματική διάταξη μπορεί να παραμένει αναλλοίωτη, όμως το νόημά της, το περιεχόμενο του συνταγματικού κανόνα, εξελίσσεται προσαρμοζόμενο στις εκάστοτε συνθήκες, κοινωνικο-οικονομικές, πολιτικές, διεθνείς ή άλλες[2]. Το Σύνταγμα δεν είναι θεολογικό κείμενο και ούτε υπάρχει ερήμην της κοινωνίας και της πολιτείας την οποία ρυθμίζει και συγκροτεί. Μια διάταξή του που κατοχυρώνει ένα δικαίωμα θέτει στην πραγματικότητα ένα πλαίσιο περισσότερων ερμηνευτικών εκδοχών, δηλαδή περισσότερων εν δυνάμει κανόνων, μεταξύ των οποίων επιλέγεται αυτός που κάθε φορά ισχύει. Οι συνταγματικοί κανόνες δεν υπάρχουν κάπου έτοιμοι απλώς περιμένοντας τον εφαρμοστή τους. Και, τουλάχιστον όσον αφορά τα δικαιώματα, δεν τίθενται άπαξ και δια παντός από το συντακτικό νομοθέτη. Το Σύνταγμα δεν «είναι», αλλά «γίνεται». Προσδιορίζεται και επαναπροσδιορίζεται διαρκώς, σε έναν αέναο διάλογο μεταξύ των οργάνων της πολιτείας, αλλά και των πολιτικών δυνάμεων και των πολιτών[3]. Η συνταγματική ερμηνεία είναι ένα διαρκές εγχείρημα στο οποίο συνεισφέρουν πολλά μυαλά[4].
Αυτό ισχύει βεβαίως κατεξοχήν για εκείνα τα δικαιώματα, ιδίως τα κοινωνικά, τα οποία ανάγονται σε περιεχόμενο δημόσιων πολιτικών, δηλαδή αποτελούν αντικείμενο πολιτικής διαπραγμάτευσης[5]. Τί είναι, για παράδειγμα, η εκπαιδευτική πολιτική αν όχι πρωτίστως ορισμένη αντίληψη για την υλοποίηση του δικαιώματος στην εκπαίδευση; Αν οι διατάξεις του Συντάγματος είναι έργο του ιστορικού συνταγματικού νομοθέτη, πάντως οι κανόνες που απορρέουν από αυτές συνδιαμορφώνονται τόσο από την πολιτική πράξη, ιδίως με το νόμο ως προϊόν της δημοκρατικής διαδικασίας, όσο και από τη νομική ερμηνεία, ιδίως με το δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου. Ακόμη ευρύτερα, επηρεάζονται από την εκάστοτε κρατούσα περί Συντάγματος αντίληψη, δηλαδή από ορισμένη συνταγματική κουλτούρα[6]. Το συνταγματικό δίκαιο μπορεί κατά τούτο να ιδωθεί ως πολιτικό δίκαιο, ένας ιδιότυπος δικαιικός κλάδος που μετέχει τόσο του δικαίου όσο και της πολιτικής[7]. Χωρίς ποτέ το Σύνταγμα να χάνει το θεμελιώδη χαρακτήρα του ως νόμου, πάντως η εφαρμογή, επομένως και η τήρησή του, συναρτάται τόσο με πολιτικά (νομοθέτηση) όσο και με νομικά μέσα (ερμηνεία).
Η μελέτη που ακολουθεί θεμελιώνεται σε μία διαπίστωση και διερευνά μία υπόθεση. Η διαπίστωση είναι ότι η κυρίαρχη συνταγματική κουλτούρα υπερεκτιμά τη σημασία των νομικών μέσων και ιδίως των δικαστηρίων για την προστασία των δικαιωμάτων και, αντιστοίχως, υποβαθμίζει τη σημασία της πολιτικής. Κατά την αντίληψη αυτή, τα ζητήματα δικαιωμάτων επιλύονται κυρίως και πάντως τελικά στα δικαστήρια, χωρίς να είναι αναγκαίο να τεθούν στο πεδίο της πολιτικής, η οποία εκλαμβάνεται απλώς ως αντιπαράθεση συμφερόντων. Αυτό όμως είναι επιζήμιο τόσο για την πολιτική, δηλαδή τη δημοκρατία, όσο και για τα ίδια τα δικαιώματα[8]. Η υπόθεση, ειδικότερα, που διατυπώνεται εδώ είναι ότι, όσο παραμελούμε να θέσουμε κρίσιμα συνταγματικά ζητήματα σε πολιτικό επίπεδο, τόσο εξασθενεί η προστασία των δικαιωμάτων και στο νομικό επίπεδο. Το αποτέλεσμα είναι ότι, σε οριακές συνθήκες ή σε στιγμές κρίσης, τα δικαστήρια αδυνατούν να αναλάβουν μόνα τους το βάρος της υπεράσπισης των δικαιωμάτων[9].
Η υπόθεση εργασίας εξετάζεται στο παράδειγμα του δικαιώματος δωρεάν παιδείας, με αφορμή την απόφαση 2411/2012 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία κρίθηκε ότι η επιβολή διδάκτρων για μεταπτυχιακές σπουδές δεν αντίκειται στο άρθρο 16 παρ. 4 Συντ. Η κεντρική ιδέα της μελέτης είναι ότι, χωρίς να αναθεωρηθεί η διάταξη, ο σχετικός συνταγματικός κανόνας έχει μεταβληθεί, όχι όμως λόγω αυτής ή όποιας άλλης δικαστικής απόφασης, αλλά ως συνέπεια της μακροχρόνιας αποτυχίας της πολιτικής να θέσει ως συνταγματικό ζήτημα το πρόβλημα της κατανομής του κόστους της δημόσιας εκπαίδευσης, όπως και γενικότερα του κοινωνικού κράτους. Το συμπέρασμα είναι ότι δεν αρκεί να θυμόμαστε τα δικαιώματά μας μόνον όταν αυτά απειλούνται, ιδίως σε συνθήκες κρίσης, και να περιμένουμε από τα δικαστήρια να τα προστατεύσουν –το πιθανότερο είναι ότι θα απογοητευτούμε. Η αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων προϋποθέτει πολιτική επαγρύπνηση και ενεργοποίηση από πολύ νωρίτερα.
ΙΙ. Το δικαίωμα στην εκπαίδευση και το δικαίωμα δωρεάν παιδείας
Το δικαίωμα στην εκπαίδευση έχει την τύχη ή την ατυχία –εξαρτάται πώς το βλέπει κανείς– να κατοχυρώνεται στις ασυνήθιστα εκτενείς και λεπτομερειακές διατάξεις του άρθρου 16 του Συντάγματος. Οι διατάξεις αυτές εξακολουθούν να ισχύουν αυτούσιες όπως θεσπίσθηκαν το 1975 (και μεταφέρθηκαν στη δημοτική με τη συνταγματική αναθεώρηση του 1986). Οι προτάσεις αναθεώρησης του άρθρου 16, που είχαν υποβληθεί το 2006 από την, τότε κυβερνώσα, Νέα Δημοκρατία και από την αξιωματική αντιπολίτευση του ΠΑΣΟΚ[10], απέβησαν άκαρπες και δεν περιλήφθηκαν στη συνταγματική αναθεώρηση του 2008. Δεν χωρεί όμως αμφιβολία ότι τόσο οι προτάσεις εκείνες όσο και, πολύ περισσότερο, η πολιτική αντιπαράθεση που προκάλεσαν έχουν σημαδέψει τη σχετική συνταγματική συζήτηση[11]. Από την άλλη, το δικαίωμα στην εκπαίδευση, το αρχαιότερο κοινωνικό δικαίωμα στο ελληνικό συνταγματικό δίκαιο[12], έχει και ένα πλούσιο παρελθόν[13], που αναπόφευκτα επικαθορίζει ως ένα βαθμό την ισχύουσα συνταγματική προστασία του.
Το (ατομικό και κοινωνικό) δικαίωμα στην εκπαίδευση
Το δικαίωμα στην εκπαίδευση είναι ίσως το πιο πολυσύνθετο από τα δικαιώματα που κατοχυρώνονται στο ελληνικό Σύνταγμα. Στις διατάξεις του άρθρου 16 Συντ. συναντά κανείς σχεδόν όλους τους τύπους που έχει διαπλάσει η θεωρία των δικαιωμάτων. Στην πραγματικότητα, το δικαίωμα στην εκπαίδευση προκύπτει από τη σύνθεση ενός πλέγματος επιμέρους ελευθεριών, δικαιωμάτων και εγγυήσεων, που όλα συντείνουν στην προαγωγή του συνταγματικού αγαθού της παιδείας[14]. Το δικαίωμα στην εκπαίδευση συγκροτούν, καταρχάς, μια σειρά από ατομικές ελευθερίες, όπως η ελευθερία της διδασκαλίας και η γενική ελευθερία της παιδείας, που κατοχυρώνουν ένα πεδίο ελεύθερης δράσης του ατόμου απέναντι σε κρατικές παρεμβάσεις. Η ελευθερία στο πεδίο αυτό αποκτά νόημα, όταν συμπληρώνεται από ατομικά δικαιώματα, όπως το δικαίωμα ίδρυσης εκπαιδευτηρίων ή το δικαίωμα επιλογής της εκπαίδευσης, τα οποία προϋποθέτουν και απαιτούν τη ρυθμιστική ενεργοποίηση του νομοθέτη. Παράλληλα, η εκπαίδευση ανάγεται σε αποστολή του κράτους, η οποία θεμελιώνει επιμέρους υποχρεώσεις των κρατικών οργάνων και ιδίως του νομοθέτη, όπως την ανάπτυξη και προαγωγή της έρευνας και της διδασκαλίας ή την υποχρέωση παροχής εκπαίδευσης σε όλες τις βαθμίδες. Στις κρατικές αυτές υποχρεώσεις αντιστοιχούν κοινωνικά δικαιώματα, όπως καταρχήν το γενικό δικαίωμα πρόσβασης στην εκπαίδευση ή, ειδικότερα, το δικαίωμα δωρεάν παιδείας, καθώς και θεσμικές εγγυήσεις, όπως η πλήρης αυτοδιοίκηση των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων και η ιδιότητα των καθηγητών τους ως δημόσιων λειτουργών. Τέλος, ένα ιδιαίτερο στοιχείο του δικαιώματος στην εκπαίδευση είναι ότι σ’ αυτό περιλαμβάνεται και μια θεμελιώδης υποχρέωση του πολίτη, η εννιάχρονη υποχρεωτική εκπαίδευση.
Είναι φανερό ότι το δικαίωμα στην εκπαίδευση έχει δύο, παράλληλες και παραπληρωματικές, βασικές όψεις, μία ατομική και μία συλλογική. Αυτές αντιστοιχούν, κάπως σχηματικά, στη διττή φύση του αφενός ως ατομικού δικαιώματος και αφετέρου ως κοινωνικού δικαιώματος και αποστολής του κράτους[15].
Δεν πρέπει εξάλλου να παραβλέπεται ότι το κανονιστικό περιεχόμενο του συνταγματικού δικαιώματος στην εκπαίδευση διαπλέκεται και συμπληρώνεται από την προστασία του ως ανθρώπινου δικαιώματος στο διεθνές δίκαιο. Ως προς την ατομική όψη του, κρίσιμο είναι ιδίως το άρθρο 2 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που εγγυάται την εκπαίδευση ως δικαίωμα επιλογής των γονέων[16]. Ως προς την κοινωνική όψη του δικαιώματος, το άρθρο 28 της Διεθνούς Σύμβασης για τα δικαιώματα του παιδιού ορίζει ότι η στοιχειώδης τουλάχιστον εκπαίδευση οφείλει να είναι υποχρεωτική και δωρεάν για όλους, καθώς και ότι οφείλει να διασφαλίζεται η πρόσβαση σε όλες τις βαθμίδες της εκπαίδευσης, περιλαμβανομένης της ανώτατης[17]. Γενικότερα, από το διεθνές και το ευρωπαϊκό δίκαιο προκύπτει ότι το σχετικό κοινωνικό δικαίωμα συγκροτείται ιδίως ως δικαίωμα πρόσβασης στο δημόσιο αγαθό της εκπαίδευσης[18].
Παρόλο επομένως που στο άρθρο 16 Συντ. δεν τυποποιείται αυτοτελώς ένα γενικό κοινωνικό δικαίωμα πρόσβασης στην εκπαίδευση, ωστόσο αυτό ακριβώς συνάγεται από το πλέγμα των επιμέρους κοινωνικών διατάξεών του και των αντίστοιχων υποχρεώσεων του κράτους, ερμηνευόμενων υπό το φως των ομώνυμων δικαιωμάτων του διεθνούς και του ευρωπαϊκού δικαίου[19]. Πλάι σ’ αυτό το (γενικό) κοινωνικό δικαίωμα στην εκπαίδευση, που απορρέει από το σύνολο του άρθρου 16 Συντ., σε επιμέρους διατάξεις του άρθρου κατοχυρώνονται ειδικότερα κοινωνικά δικαιώματα ή αξιώσεις. Τα τελευταία μπορούν βεβαίως να ιδωθούν ως επιμέρους πτυχές του ευρύτερου κοινωνικού δικαιώματος, ταυτόχρονα ωστόσο διαθέτουν και ορισμένη αυτοτέλεια τόσο έναντι αυτού όσο και μεταξύ τους.
Τέτοιο αυτοτελές κοινωνικό δικαίωμα αποτελεί, για παράδειγμα, το δικαίωμα πρόσβασης στην επαγγελματική εκπαίδευση, που κατοχυρώνεται στην παρ. 8 του άρθρου 16 Συντ.[20]. Το πιο σημαντικό πάντως είναι το δικαίωμα δωρεάν παιδείας που κατοχυρώνεται στο πρώτο εδάφιο της παρ. 4. Με τη σειρά του, κι αυτό έχει αυτοτέλεια έναντι της ειδικής, κοινωνικού χαρακτήρα, αξίωσης για ενίσχυση των σπουδαστών που διακρίνονται ή που έχουν ανάγκη, σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της ίδιας παραγράφου[21].
Το ειδικό κοινωνικό δικαίωμα δωρεάν παιδείας (άρθρο 16 παρ. 4 εδ. α΄ Συντ.)
Το πρώτο εδάφιο της παρ. 4 του άρθρου 16 Συντ. επιτάσσει: «Όλοι οι Έλληνες έχουν δικαίωμα δωρεάν παιδείας, σε όλες της βαθμίδες της, στα κρατικά εκπαιδευτήρια». Αυτή είναι μια ασυνήθιστα ακριβής και αναλυτική διατύπωση, σε αντίθεση με άλλα κοινωνικά δικαιώματα για τα οποία ο συντακτικός νομοθέτης έχει επιλέξει πιο γενικόλογες διατυπώσεις (όπως: «τελούν υπό την προστασία του κράτους», «το κράτος μεριμνά» ή άλλες παρεμφερείς) που βεβαίως συνεπάγονται και ευρύτερη διαπλαστική εξουσία του κοινού νομοθέτη. Παρόλα αυτά, η διάταξη δεν είναι άμοιρη ερμηνευτικών διχογνωμιών. Στην πραγματικότητα, ερμηνευτικά ζητήματα θέτουν και οι τέσσερις βασικοί όροι της: «όλοι οι Έλληνες», «δωρεάν παιδεία», «βαθμίδες εκπαίδευσης», «κρατικά εκπαιδευτήρια».
«Όλοι οι Έλληνες». Το δικαίωμα δωρεάν παιδείας κατοχυρώνεται μεν στο Σύνταγμα ως δικαίωμα του Έλληνα πολίτη (μόνο), ωστόσο επιτακτικοί κανόνες του διεθνούς και ευρωπαϊκού δικαίου, ιδίως το άρθρο 14 παρ. 2 ΧΘΔΕΕ και προπαντός το άρθρο 28 της Διεθνούς Σύμβασης για τα δικαιώματα του παιδιού[22], επεκτείνουν το δικαίωμα, τουλάχιστον όσον αφορά την υποχρεωτική εκπαίδευση, σε κάθε παιδί, δηλαδή σε κάθε άτομο ανεξαρτήτως εθνικότητας ή οποιασδήποτε άλλης διάκρισης. Ακόμη όμως και ως προς τις επόμενες βαθμίδες, είναι σαφές ότι οφείλει να διασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών και η ισότιμη πρόσβαση για όλους. Το βάρος, επομένως, πέφτει στο «όλοι», που υποδηλώνει την, σύμφυτη με το κοινωνικό δικαίωμα, καθολικότητα της δωρεάν παιδείας[23].
«Δωρεάν παιδεία». Παρόλο που το δικαίωμα τυποποιείται στη συνταγματική διάταξη και έχει καθιερωθεί να αναφέρεται ως «δικαίωμα δωρεάν παιδείας», στην πραγματικότητα εννοεί το δικαίωμα δωρεάν εκπαίδευσης. Η παιδεία, ως το περιεχόμενο και το αποτέλεσμα της εκπαίδευσης, δεν αποτιμάται οικονομικά. Με όρους κόστους μπορούμε να αναφερόμαστε μόνο στην εκπαίδευση, δηλαδή την οργανωμένη παιδεία, με την έννοια της παροχής εκπαιδευτικών υπηρεσιών. Το τί ακριβώς εννοούμε όταν μιλάμε για δωρεάν εκπαίδευση δεν είναι πάντοτε σαφές. Πάντως, κατά τη νομολογία, το ελάχιστο περιεχόμενό της είναι αφενός η μη συμμετοχή του διδασκόμενου στο κόστος λειτουργίας και παροχής του εκπαιδευτικού έργου, δηλαδή η μη καταβολή διδάκτρων, και αφετέρου η δωρεάν προμήθεια και παροχή των αναγκαίων διδακτικών μέσων, ιδίως βιβλίων[24]. Ας σημειωθεί ότι άλλου είδους παροχές, όπως η σίτιση ή στέγαση, δεν αποτελούν περιεχόμενο του δικαιώματος δωρεάν παιδείας (του πρώτου εδαφίου της παρ. 4), αλλά του δικαιώματος ενίσχυσης των σπουδαστών (του δεύτερου εδαφίου)[25].
«Κρατικά εκπαιδευτήρια». Πέραν του αυτονόητου, ότι η εκπαίδευση δεν είναι δωρεάν στα ιδιωτικά εκπαιδευτήρια, προσφάτως ο καθηγητής Πέτρος Παραράς μάς υπενθύμισε ότι ούτε αυτός ο όρος είναι ανεπίδεκτος ερμηνευτικών αμφισβητήσεων[26]. Σύμφωνα με την ερμηνεία που προτείνει, «κρατικά» εκπαιδευτήρια είναι μόνον όσα οργανώνονται ως υπηρεσίες της κρατικής (κεντρικής ή αποκεντρωμένης) διοίκησης, δηλαδή ιδίως τα δημοτικά σχολεία, γυμνάσια και λύκεια, όχι όμως και όσα οργανώνονται ως υπηρεσίες αυτοδιοικούμενων νομικών προσώπων. Τέτοια όμως νομικά πρόσωπα είναι εξ ορισμού, κατ’ επιταγή της παρ. 5 του άρθρου 16 Συντ., τα ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, τα οποία, υπό την παραπάνω ερμηνευτική εκδοχή, δεν συνιστούν «κρατικά» εκπαιδευτήρια και, άρα, δεν υπάγονται στο πεδίο αναφοράς του δικαιώματος δωρεάν εκπαίδευσης. Πάντως, η απολύτως κρατούσα ερμηνεία, την οποία ακολουθεί και η νομολογία, συγκαταλέγει στα κρατικά εκπαιδευτήρια κάθε δημόσιο εκπαιδευτικό φορέα, περιλαμβανομένων και των ν.π.δ.δ. της ανώτατης εκπαίδευσης[27].
«Όλες οι βαθμίδες εκπαίδευσης». Με την επιφύλαξη όσων μόλις προαναφέρθηκαν, αποτελεί περίπου κοινό τόπο ότι η αναφορά σε «όλες» τις εκπαιδευτικές βαθμίδες περιλαμβάνει την πρωτοβάθμια (δημοτικό σχολείο), τη δευτεροβάθμια (γυμνάσιο και λύκειο) και την τριτοβάθμια (ανώτερη και ανώτατη) εκπαίδευση. Το μείζον ερμηνευτικό ζήτημα που έχει ανακύψει αφορά τα εύρος της δωρεάν παιδείας σ’ αυτή την τελευταία βαθμίδα, δηλαδή στην ανώτατη εκπαίδευση.
IΙΙ. Το εύρος της δωρεάν εκπαίδευσης ως πρόβλημα νομοθετικής πολιτικής
Για πολύ καιρό επικρατούσε η άποψη ότι το δικαίωμα δωρεάν παιδείας, με το παραπάνω περιεχόμενο (μη καταβολή διδάκτρων και δωρεάν παροχή διδακτικών μέσων), καλύπτει κάθε μορφή οργανωμένης εκπαίδευσης που καταλήγει σε τίτλο σπουδών, επομένως και τις μεταπτυχιακές σπουδές της ανώτατης εκπαίδευσης[28]. Αυτή η ερμηνευτική εκδοχή του άρθρου 16 παρ. 4 Συντ. αμφισβητήθηκε από τη νομολογία μόλις το 2010[29], καθώς ουδέποτε μέχρι τότε χρειάστηκε να κριθεί δικαστικά σχετική διαφορά. Αντιθέτως, ήδη από το 1992 ο νομοθέτης έχει σε διάφορες περιπτώσεις εξαιρέσει από το σύστημα της δωρεάν παιδείας επιμέρους πεδία της ανώτατης εκπαίδευσης, μεταξύ των οποίων και τις μεταπτυχιακές σπουδές. Με τον τρόπο αυτό αμφισβήτησε «εμπράκτως», δηλαδή με την εκάστοτε θεσπιζόμενη νομοθετική ρύθμιση, την παραπάνω ευρεία ερμηνευτική εκδοχή για το πεδίο αναφοράς του δικαιώματος. Παρόλα αυτά –και αυτό μία κρίσιμη διαπίστωση για το επιχείρημα που αναπτύσσεται εδώ–, όποτε ο νομοθέτης προέβλεψε την επιβολή διδάκτρων, απέφυγε συστηματικά οποιαδήποτε αναφορά στο άρθρο 16 παρ. 4 Συντ., απέφυγε με άλλα λόγια να θέσει το ζήτημα του εύρους της δωρεάν εκπαίδευσης ως συνταγματικό ζήτημα.
Για πρώτη φορά το 1992, στο νόμο για την πανεπιστημιακή εκπαίδευση και ειδικότερα στο κεφάλαιο για τις μεταπτυχιακές σπουδές, προβλέφθηκε η δυνατότητα επιβολής διδάκτρων για μεταπτυχιακές σπουδές με απόφαση των αρμόδιων πανεπιστημιακών οργάνων[30]. Κατά τη μάλλον κρατούσα άποψη στη θεωρία, η διάταξη αυτή υπήρξε αντισυνταγματική[31]. Πάντως, η διάταξη έμεινε για πολύ καιρό ανεφάρμοστη, χωρίς ωστόσο να καταργηθεί. Απλώς παρέμεινε επί μακρόν ανενεργή[32].
Ανοικτό Πανεπιστήμιο και Προγράμματα Σπουδών Επιλογής (1997-1999)
Η πρώτη κρίσιμη αμφισβήτηση ή σχετικοποίηση –ανάλογα πώς το βλέπει κανείς– της δωρεάν παιδείας στην τριτοβάθμια εκπαίδευση επήλθε το 1997 με την ίδρυση του Ελληνικού Ανοικτού Πανεπιστημίου (ΕΑΠ) και των βραχύβιων Προγραμμάτων Σπουδών Επιλογής (ΠΣΕ) στα ΑΕΙ και ΤΕΙ.
Για το ΕΑΠ προβλέφθηκε υποχρεωτική και καθολική συμμετοχή των φοιτητών στις δαπάνες λειτουργίας των προγραμμάτων σπουδών που παρακολουθούν και μάλιστα όχι μόνο των μεταπτυχιακών αλλά και των προπτυχιακών[33]. Όσο κι αν ο νομοθέτης αποφεύγει να χρησιμοποιήσει τον όρο[34], η «συμμετοχή στις δαπάνες» είναι πρόδηλο ότι συνιστά επιβολή διδάκτρων. Το ενδιαφέρον εδώ είναι ότι, όπως τουλάχιστον ομολογείται στην εισηγητική έκθεση επί του νομοσχεδίου, «οι δαπάνες για τη διδασκαλία και αξιολόγηση από απόσταση είναι πιο χαμηλές από εκείνες που απαιτούνται για τη μετάδοση της γνώσης με τρόπο παραδοσιακό»[35]. Κατά τα λοιπά, στην εισηγητική έκθεση όχι απλώς αποσιωπάται το συνταγματικό ζήτημα, αλλά δεν γίνεται καν μνεία της πρόβλεψης για συμμετοχή των φοιτητών στις δαπάνες. Το ζήτημα πάντως δεν επισημάνθηκε ούτε από την επί του νομοσχεδίου έκθεση του Επιστημονικού Συμβουλίου της Βουλής, το οποίο επικεντρώθηκε σε άλλα συνταγματικά ζητήματα που έθεταν οι προτεινόμενες ρυθμίσεις[36]. Κατά τη συζήτηση στην Ολομέλεια αμφισβητήθηκε από ορισμένους βουλευτές, αν και όχι κατ’ ένσταση του άρθρου 100 ΚτΒ, η συνταγματικότητα της ρύθμισης. Επρόκειτο όμως κυρίως για διακηρυκτικές αναφορές εν παρόδω, χωρίς ειδικότερη τεκμηρίωση και, όπου υπήρξε συνταγματική επιχειρηματολογία, αυτή ήταν μάλλον υποτυπώδης[37].
Για τα ΠΣΕ προβλέφθηκε ότι μπορούν να επιβληθούν δίδακτρα, τα οποία και πάλι δεν κατονομάζονται ως τέτοια, αλλά ως «τέλη εγγραφής και φοίτησης», σε φοιτητές άνω των 25 ετών[38]. Το ενδιαφέρον εδώ είναι ακριβώς αυτό το ηλικιακό όριο, που υπαινίσσεται ένα επιχείρημα που θα επανέλθει αρκετές φορές έκτοτε, ότι η δωρεάν παιδεία κατοχυρώνεται για τους νέους μόνο, αυτούς δηλαδή στους οποίους κυρίως και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων απευθύνεται η ανώτατη εκπαίδευση. Ούτε εδώ πάντως περιλαμβάνεται οποιαδήποτε σχετική αναφορά είτε στην εισηγητική έκθεση του νομοσχεδίου είτε στην έκθεση του Επιστημονικού Συμβουλίου[39]. Από κοινοβουλευτική άποψη, το ενδιαφέρον είναι ότι κατά της διάταξης υποβλήθηκε ένσταση αντισυνταγματικότητας κατά το άρθρο 100 ΚτΒ, χωρίς πάντως να προκαλέσει ουσιαστικό συνταγματικό διάλογο[40].
Δύο χρόνια αργότερα, το 1999, τα ΠΣΕ επανιδρύθηκαν, αφού πρώτα είχαν κριθεί (για άλλους λόγους) αντισυνταγματικά από το Συμβούλιο της Επικρατείας[41], για να κριθούν εκ νέου αντισυνταγματικά στη συνέχεια και τελικά να καταργηθούν λίγα χρόνια αργότερα[42]. Ο νόμος του 1999 επανέλαβε τη διάταξη για τα τέλη εγγραφής και φοίτησης στους άνω των 25 ετών, με λεκτικές μόνο διαφοροποιήσεις σε σχέση με τον προηγούμενο νόμο, η πιο ενδιαφέρουσα από τις οποίες είναι η ρητή προσθήκη ότι για τους φοιτητές μέχρι 25 ετών η φοίτηση είναι δωρεάν[43]. Από τα συνοδευτικά νομοθετικά κείμενα (εισηγητική έκθεση, έκθεση Επιστημονικού Συμβουλίου) εξακολουθεί να απουσιάζει οποιαδήποτε αναφορά στο ζήτημα[44]. Κατά τη συζήτηση προβλήθηκε ξανά, χωρίς ειδικότερη συνταγματική επιχειρηματολογία, η μομφή της αντισυνταγματικότητας, στην οποία πάντως ο αρμόδιος υπουργός βρήκε την ευκαιρία να αντιλέξει δύο βασικά επιχειρήματα: πρώτον ότι η δια βίου εκπαίδευση «δεν αναφέρεται κυρίως στον τυπικό φοιτητή, που στα δεκαοκτώ χρόνια μπαίνει στο πανεπιστήμιο και φυσικά δεν πληρώνει δίδακτρα» και, δεύτερον, ότι δίδακτρα δεν θα πληρώνουν όλοι, καθώς προβλέπεται η «χορήγηση υποτροφιών σ’ αυτούς που δεν έχουν την οικονομική δυνατότητα»[45].
Στα χρόνια που ακολούθησαν αυτές οι βασικές σκέψεις εκλεπτύνθηκαν με το επιχείρημα ότι το ΕΑΠ και τα ΠΣΕ συνιστούν θεσμούς της δια βίου εκπαίδευσης και, επειδή το κράτος δεν υποχρεούται στη δωρεάν δια βίου εκπαίδευση των πολιτών του, μπορεί να δικαιολογηθεί και η εξαίρεση από το δικαίωμα του άρθρου 16 παρ. 4 εδ. α΄ Συντ.[46]. Όμως το επιχείρημα αυτό, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ως προς τα ΠΣΕ, που δεν κατέληγαν σε «πλήρη» πτυχία, παραβλέπει ότι το ΕΑΠ αποτελεί ΑΕΙ, δηλαδή φορέα της τυπικής εκπαίδευσης που χορηγεί πλήρη και απολύτως ισότιμα με των λοιπών πανεπιστημίων πτυχία ανώτατης εκπαίδευσης. Η νομοθετική, εξάλλου, διάπλαση του θεσμού της δια βίου εκπαίδευσης τα επόμενα χρόνια αποδυνάμωσε το επιχείρημα, καθότι το γεγονός και μόνο πως στο ΕΑΠ μπορούν να φοιτούν φοιτητές μεγαλύτερης ηλικίας δεν το καθιστά φορέα της δια βίου μάθησης και, πάντως, δεν αναιρεί το θεμελιώδη χαρακτήρα του ως φορέα της ανώτατης εκπαίδευσης[47].
Διεθνές Πανεπιστήμιο της Ελλάδας (2005)
Ακολούθησε το 2005 η ίδρυση του Διεθνούς Πανεπιστημίου (ΔΙΠΑΕ), όπου προβλέπεται επίσης συμμετοχή των φοιτητών στις δαπάνες λειτουργίας όλων των προγραμμάτων σπουδών, προπτυχιακών και μεταπτυχιακών[48]. Βέβαια η κατά το νόμο αποστολή του ΔΙΠΑΕ είναι να παρέχει ανώτατη εκπαίδευση «ιδίως σε αλλοδαπούς που ενδιαφέρονται να σπουδάσουν στην Ελλάδα», δεν περιορίζεται όμως μόνο σε αυτούς. Και Έλληνες μπορούν και πράγματι φοιτούν στο ΔΙΠΑΕ.
Περιττό να αναφερθεί, για μία ακόμη φορά, ότι από τα συνοδευτικά νομοθετικά κείμενα απουσιάζει οποιαδήποτε αναφορά στο Σύνταγμα. Έστω κι έτσι, η διάταξη για τη «συμμετοχή» των φοιτητών έχει μια πολύ ενδιαφέρουσα νομοθετική ιστορία. Το νομοσχέδιο όπως κατατέθηκε αρχικά στη Βουλή προέβλεπε ότι στο κόστος λειτουργίας των μεν μεταπτυχιακών και εξ αποστάσεως προγραμμάτων συμμετέχουν όλοι οι φοιτητές, αλλά των προπτυχιακών μόνον οι αλλοδαποί. Σημειωτέον παρεμπιπτόντως ότι ο τίτλος του άρθρου 5 του νομοσχεδίου αναφερόταν ρητά σε «δίδακτρα». Η αιτιολογική έκθεση μάλιστα περιοριζόταν να αναφέρει ότι δίδακτρα θα καταβάλλουν οι αλλοδαποί φοιτητές[49] –αποσιωπώντας την πρόβλεψη για τις μεταπτυχιακές και εξ αποστάσεως σπουδές. Τη γραμμή αυτή ακολούθησαν και οι βουλευτές της κυβερνητικής πλειοψηφίας, οι οποίοι εξέλαβαν ως δεδομένο ότι δεν τίθεται θέμα αμφισβήτησης της δωρεάν παιδείας, εφόσον οι Έλληνες δεν θα βαρύνονται, τουλάχιστον στις προπτυχιακές σπουδές[50].
Η διαφοροποίηση όμως μεταξύ Ελλήνων και αλλοδαπών, δηλαδή με κριτήριο την ιθαγένεια, προκάλεσε την αντίδραση του Επιστημονικού Συμβουλίου της Βουλής, το οποίο, σε ένα ασυνήθιστα εκτενές χωρίο της έκθεσής του, ορθώς έθεσε ζήτημα συμβατότητας της πρόβλεψης με το δίκαιο της ΕΕ, τουλάχιστον ως προς τους πολίτες της Ένωσης[51]. Ο αρμόδιος υφυπουργός έκανε δεκτή την παρατήρηση, μνημονεύοντας ρητά την έκθεση, και κατέθεσε νέα διατύπωση του κρίσιμου άρθρου, την οποία ονόμασε «νομοτεχνικές βελτιώσεις», όπου απαλείφθηκε η διάκριση λόγω ιθαγένειας και απλούστατα προβλέφθηκε ότι στο κόστος λειτουργίας όλων των προγραμμάτων, επομένως και των προπτυχιακών, συμμετέχουν όλοι οι φοιτητές, επομένως και οι Έλληνες[52]. Η άλλη νομοτεχνική βελτίωση που επήλθε ήταν ότι στον τίτλο του σχετικού άρθρου η λέξη «δίδακτρα» άλλαξε και έγινε «οικονομική συμμετοχή». Έτσι τελικά το νομοσχέδιο που ψηφίστηκε προβλέπει δίδακτρα και για τους Έλληνες φοιτητές σε όλα τα προγράμματα του ΔΙΠΑΕ, με τη διαφορά ότι αυτά πλέον δεν ονομάζονται δίδακτρα…
Οι κρίσιμες διατάξεις του ν. 3685/2008 για τα δίδακτρα στις μεταπτυχιακές σπουδές
Το τελευταίο επεισόδιο στη νομοθετική ιστορία της επιβολής διδάκτρων υπήρξε ο ν. 3685/2008 για τις μεταπτυχιακές σπουδές[53]. Ο νόμος αυτός επανέφερε, σχεδόν με ταυτόσημη διατύπωση, τη διάταξη του ν. 2083/1992, η οποία, αν και παρέμεινε επί μακρόν ανενεργή[54], είχε πάντως αρχίσει σποραδικά να εφαρμόζεται. Στο άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 3685/2008 προβλέπεται ότι μπορούν να επιβληθούν δίδακτρα σε μεταπτυχιακά προγράμματα με απόφαση των αρμόδιων οργάνων των ΑΕΙ. Εξάλλου, στο άρθρο 8 παρ. 1 προστίθενται και τα δίδακτρα μεταξύ των πόρων των μεταπτυχιακών προγραμμάτων. Καθόλου τυχαία, στις πρώτες φράσεις της αιτιολογικής έκθεσης επί του νομοσχεδίου δηλώνεται ότι αυτό «κωδικοποιεί και συμπληρώνει τις ισχύουσες διατάξεις για τις μεταπτυχιακές σπουδές»[55]. Αυτή η μάλλον περίεργη –και βεβαίως, από νομική τουλάχιστον άποψη, ανακριβής– αναφορά έχει διττό στόχο. Αφενός, να αναβαπτίσει δημοκρατικά τη διάταξη του ν. 2083/1992 και, αφετέρου, να παρουσιάσει την πρόταση ως μια ήπια νομοθετική πρωτοβουλία που απλώς «κωδικοποιεί» μιαν ήδη ισχύουσα διάταξη[56]. Κατά τα λοιπά, από τα συνοδευτικά κείμενα του νομοσχεδίου και την έκθεση του Επιστημονικού Συμβουλίου εξακολουθεί να απουσιάζει –κάτι αναμενόμενο πλέον– οποιαδήποτε αναφορά στο συνταγματικό ζήτημα.
Κατά τη συζήτηση στην Ολομέλεια υποβλήθηκε και πάλι ένσταση αντισυνταγματικότητας της διάταξης, η οποία βεβαίως απορρίφθηκε[57]. Ίσως το πιο ενδιαφέρον σημείο στη συζήτηση επί της ένστασης είναι πάντως ότι, πιθανότατα για πρώτη φορά, η προηγούμενη σιωπή επί του συνταγματικού ζητήματος διατυπώθηκε ως επιχείρημα υπέρ της συνταγματικότητας. Έτσι, ο αρμόδιος υπουργός υπεραμύνθηκε της διάταξης με το επιχείρημα ότι «έχουμε και την αντίστοιχη γνωμάτευση του Επιστημονικού Συμβουλίου της Βουλής, η οποία δεν θίγει το θέμα και είναι μία διάταξη η οποία εφαρμόζετο πάνω από δεκαετία κατά τα προηγούμενα χρόνια χωρίς ποτέ να δημιουργηθεί ζήτημα αντισυνταγματικότητας»[58].
Συνολικά και συνθετικά, τα νομοθετικά δεδομένα, αυτά στα οποία πρώτα θα προστρέξει ο δικαστής της συνταγματικότητας, εν προκειμένω οι δικαστές που εξέδωσαν την απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, έχουν ως εξής: Εδώ και δύο δεκαετίες ο νομοθέτης έχει σε διάφορες περιστάσεις εξαιρέσει ορισμένα πεδία της τριτοβάθμιας εκπαίδευσης από το σύστημα της δωρεάν παιδείας. Ωστόσο τα επίσημα κείμενα που συνοδεύουν τις σχετικές νομοθετικές πρωτοβουλίες απλώς σιωπούν ως προς το συνταγματικό ζήτημα που ενδεχομένως τίθεται. Όσο και να ψάξει κανείς, δεν θα βρει στο νόμο και τα συνοδευτικά κείμενα οποιοδήποτε επιχείρημα για το συνταγματική αξιολόγηση της επιβολής διδάκτρων. Συχνά μάλιστα ο νομοθέτης αποφεύγει τεχνηέντως ακόμη και τη λέξη «δίδακτρα», πόσο μάλλον τη συνταγματική αξιολόγησή της.
Αλλά και ευρύτερα στον κοινοβουλευτικό λόγο οι αναφορές στο συνταγματικό ζήτημα, πλην εξαιρέσεων, παραμένουν σε επίπεδο γενικόλογων διακηρύξεων, χωρίς κατά κανόνα να εισφέρουν κάποιο χρήσιμο ερμηνευτικό δεδομένο στο δικαστή της συνταγματικότητας[59]. Το γενικό συμπέρασμα είναι ότι, όσο και αν προσπαθήσει, ο δικαστής δεν πρόκειται να συνάγει από το νομοθετικό υλικό οποιαδήποτε συνταγματική αντίληψη του νομοθέτη. Το Σύνταγμα απλώς απουσιάζει από τη νομοθετική διαδικασία. Έτσι όμως μοιάζει να καλείται ο δικαστής exnihiloκαι να θέσει και να επιλύσει το πιθανό συνταγματικό ζήτημα.
Παρέκβαση: Μια παράπλευρη ιστορία νομοθετικής αμφισημίας για τη δωρεάν παιδεία
Ακόμη περισσότερο από τις προβλέψεις για τα δίδακτρα, ο συνταγματικός αγνωστικισμός του εκπαιδευτικού νομοθέτη φαίνεται σε μιαν άλλη διάταξη. Με το άρθρο 22 του ν. 2083/1992 προβλέφθηκε η κατάργηση της δωρεάν διανομής συγγραμμάτων για όσους φοιτητές έχουν οικογενειακό εισόδημα που υπερβαίνει ορισμένο ποσό. Όπως και η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 7 του ίδιου νόμου για τα δίδακτρα, έτσι και η διάταξη αυτή είχε θεωρηθεί αντισυνταγματική ως ασύμβατη με το δικαίωμα δωρεάν παιδείας[60]. Η διάταξη αυτή επί δύο περίπου δεκαετίες ουδέποτε εφαρμόστηκε. Όμως ούτε και καταργήθηκε. Το ενδιαφέρον εδώ είναι ότι, επειδή δεν εξαρτάται από αποφάσεις των ΑΕΙ, την εφαρμογή της ανέστειλε ο ίδιος ο νομοθέτης –και μάλιστα, κι αυτό ίσως είναι πιο ενδιαφέρον, ο διαχρονικός νομοθέτης. Με αλλεπάλληλες νομοθετικές διατάξεις, το 1993, το 1997, το 1998, το 2000, το 2001 και το 2006 προβλέφθηκε ότι αναστέλλεται, για ένα ή περισσότερα ακαδημαϊκά έτη κάθε φορά, η εφαρμογή της διάταξης[61].
Η διάταξη αυτή καταργήθηκε τελικά μόλις το 2011[62]. Μέχρι τότε ο νομοθέτης επέλεξε να τηρεί αμφίσημη στάση απέναντι σε μια διάταξη στην οποία είχε ρητά επιρριφθεί, έστω από μέρος της θεωρίας, η μομφή της αντισυνταγματικότητας. Από τη μια, ο νομοθέτης αναστέλλει, δηλαδή επιλέγει να μην εφαρμόσει τη διάταξη. Αυτό θα μπορούσε να εκληφθεί ως έμμεση αναγνώριση ότι πιθανώς να υφίσταται πράγματι συνταγματικό ζήτημα. Από την άλλη όμως η διάταξη δεν καταργείται, αλλά απλώς αναστέλλεται η εφαρμογή της, αναβαπτιζόμενη έτσι με κάθε νέα αναστολή στη δημοκρατική νομιμοποίηση του επίκαιρου νομοθέτη. Αυτό βεβαίως οδηγεί στο ακριβώς αντίθετο συμπέρασμα, ότι δεν υφίσταται συνταγματικό ζήτημα, γιατί σ’ αυτή την περίπτωση ο νομοθέτης θα είχε απλώς επιλέξει να καταργήσει τη διάταξη. Πέρα από το ότι η επί εικοσαετία αναστολή της εφαρμογής μιας, υποτίθεται ισχύουσας, διάταξης δεν τιμά το νομοθέτη και τον τρόπο νομοθέτησης στη χώρα μας, είναι χαρακτηριστικό σε σχέση με το εδώ εξεταζόμενο θέμα ότι σε όλο αυτό το διάστημα ο νομοθέτης συστηματικά απέφυγε να πάρει οποιαδήποτε θέση για το συνταγματικό ζήτημα που πιθανώς θέτει ο περιορισμός της δωρεάν διανομής βιβλίων βάσει εισοδηματικών κριτηρίων[63].
ΙV. Η στάση της νομολογίας και η απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012
Η νομολογία κλήθηκε να πάρει θέση για το συνταγματικό εύρος της δωρεάν παιδείας στην ανώτατη εκπαίδευση πολύ αργότερα και αφότου για δύο περίπου δεκαετίες ο νομοθέτης, όπως είδαμε, «πειραματιζόταν» πάνω στο θέμα αυτό αποφεύγοντας συστηματικά να αναδείξει τη συνταγματική του διάσταση.
Η (παραπεμπτική) απόφαση ΣτΕ 2714/2010 για τα δίδακτρα στα μεταπτυχιακά
Μόλις το 2010, το αρμόδιο για την εκπαιδευτική νομοθεσία Γ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας έκρινε για πρώτη φορά, με την απόφαση 2714/2010 που εξέδωσε υπό την επταμελή του σύνθεση, τη συνταγματικότητα της επιβολής διδάκτρων σε μεταπτυχιακό πρόγραμμα σπουδών[64]. Η υπόθεση αφορούσε μία από τις πρώτες εφαρμογές των νέων διατάξεων του ν. 3685/2008 για τις μεταπτυχιακές σπουδές. Στο Συμβούλιο της Επικρατείας προσβλήθηκε με αίτηση ακυρώσεως η υπουργική απόφαση με την οποία εγκρίθηκε η λειτουργία του προγράμματος μεταπτυχιακών σπουδών «Κοινωνική Πολιτική και Κοινωνική Εργασία» στο Τμήμα Κοινωνικής Διοίκησης του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης, κατά το μέρος που προέβλεπε δίδακτρα για την κάλυψη του κόστους λειτουργίας του[65].
Το Δικαστήριο κυριολεκτικά διχάστηκε. Τρία μέλη του με αποφασιστική ψήφο (τρεις σύμβουλοι) είχαν τη γνώμη, η οποία και επικράτησε, ότι οι διατάξεις του ν. 3685/2008 που προβλέπουν τη δυνατότητα επιβολής διδάκτρων σε μεταπτυχιακούς φοιτητές δεν αντίκεινται στο Σύνταγμα[66]. Από την άλλη, τέσσερα μέλη του Δικαστηρίου (δύο με αποφασιστική ψήφο και οι δύο πάρεδροι), μεταξύ των οποίων ο προεδρεύων Αντιπρόεδρος, καθώς και ο εισηγητής της υπόθεσης, είχαν την ακριβώς αντίθετη γνώμη, ότι οι νομοθετικές διατάξεις είναι ανεφάρμοστες ως αντισυνταγματικές και επομένως η εγκριτική του προγράμματος απόφαση, κατά το προσβαλλόμενο μέρος της που ερείδεται στις διατάξεις αυτές, είναι ακυρωτέα[67]. Ενόψει αυτής της διχογνωμίας και βεβαίως της σπουδαιότητας του ζητήματος της συνταγματικότητας, το Γ΄ Τμήμα το παρέπεμψε, όπως ήταν αναμενόμενο, στην Ολομέλεια[68]. Κατά παραπομπή της απόφασης αυτής εκδόθηκε προσφάτως η σχολιαζόμενη απόφαση 2411/2012 της Ολομέλειας.
Η απόφαση ΔΕφΠατρ 705/2010 για τα δίδακτρα στο ΕΑΠ
Περίπου την ίδια περίοδο, λίγους μόνο μήνες αργότερα, εκδόθηκε και δεύτερη απόφαση ακυρωτικού δικαστηρίου για τη συνταγματικότητα των διδάκτρων, η απόφαση 705/2010 του Διοικητικού Εφετείου της Πάτρας, αυτή τη φορά αναφορικά με πρόγραμμα προπτυχιακών σπουδών του Ελληνικού Ανοικτού Πανεπιστημίου[69]. Στο Εφετείο προσβλήθηκε με αίτηση ακυρώσεως η άρνηση του ΕΑΠ να εγγράψει τον αιτούντα στο πρόγραμμα σπουδών όπου είχε επιλεγεί για να φοιτήσει, διότι αρνήθηκε να καταβάλει την προβλεπόμενη «οικονομική συμμετοχή». Και εδώ το Δικαστήριο διχάστηκε, αλλά κατέληξε σε κρίση, με δύο από τα μέλη του να κρίνουν ότι οι σχετικές διατάξεις του ν. 2552/1997 δεν αντίκειται στο Σύνταγμα, ενώ ο εισηγητής της υπόθεσης μειοψήφησε θεωρώντας τις αντισυνταγματικές.
Η πλειοψηφία αναγνώρισε καταρχάς ότι το δικαίωμα δωρεάν παιδείας έχει πεδίο εφαρμογής στις καθιερωμένες τρεις εκπαιδευτικές βαθμίδες και, επομένως, εκτείνεται και στην ανώτατη εκπαίδευση. Έκρινε όμως ότι το δικαίωμα δεν ισοδυναμεί με γενική απαγόρευση επιβολής διδάκτρων, αλλά είναι καταρχήν θεμιτή η είσπραξή τους για «εκπαιδευτικές υπηρεσίες που δεν εντάσσονται στο τυποποιημένο σύστημα σπουδών». Σ’ αυτές περιλαμβάνει τη δια βίου εκπαίδευση, η οποία παρέχεται ως δεύτερη ευκαιρία και κατά κανόνα χωρίς εισαγωγικό διαγωνισμό, και την εξ αποστάσεως εκπαίδευση, η οποία παρέχεται εκτός διδακτηρίων και με ειδικές εκπαιδευτικές μεθόδους. Λόγος της διαφοροποίησης, κατά την πλειοψηφία, είναι ότι αυτού του είδους η εκπαίδευση «δεν περιλαμβάνεται σ’ αυτήν που απευθύνεται κυρίως προς όλους τους νέους» και η οποία συνιστά τη βασική αποστολή του κράτους, αλλά είναι κατά βάση συμπληρωματική. Και δεδομένου ότι τέτοιου είδους εκπαίδευση παρέχει το ΕΑΠ, το οποίο είναι «ένα νέου τύπου πανεπιστήμιο, το οποίο διαφέρει ουσιωδώς από τα υπόλοιπα», η πλειοψηφία κατέληξε ότι η πρόβλεψη διδάκτρων για τις σπουδές στο ΕΑΠ δεν είναι αντίθετη στη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της δωρεάν παιδείας[70].
Ο δικαστής που μειοψήφησε εστίασε στην κατηγορηματική διατύπωση της συνταγματικής διάταξης, την οποία χαρακτηρίζει ως «ιδιαιτέρως θετικού περιεχομένου» και από την οποία «καθίσταται σαφές ότι απονέμεται, αδιαστίκτως και ανεπιφυλάκτως, σε όλους τους Έλληνες πολίτες» το ειδικό δικαίωμα δωρεάν πρόσβασης σε όλες τις βαθμίδες εκπαίδευσης. Το δικαίωμα αυτό μάλιστα συνιστά «ειδική μορφή ισότητας, ανεπίδεκτη οποιασδήποτε εξαιρέσεως και για οποιοδήποτε λόγο». Ενόψει αυτών, οι αναμφισβήτητες ιδιαιτερότητες του ΕΑΠ ως φορέα εξ αποστάσεως και δια βίου εκπαίδευσης δεν είναι ικανές να δικαιολογήσουν παρέκκλιση από ανεξαίρετο συνταγματικό κανόνα. Ένα δεύτερο επιχείρημα του δικαστή της μειοψηφίας είναι ότι το δικαίωμα δωρεάν παιδείας δεν αναφέρεται μόνο στις παραδοσιακές μορφές του τυποποιημένου συστήματος σπουδών, όπως είχαν διαμορφωθεί κατά τη θέσπιση του Συντάγματος, αλλά εκτείνεται και σε εκπαιδευτικές μορφές, όπως η εξ αποστάσεως και δια βίου εκπαίδευση, που ήταν μεν άγνωστες στο συντακτικό νομοθέτη, αλλά πάντως εντάσσονται στην παιδεία ως αποστολή του κράτους[71].
Η απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012 για τα δίδακτρα στα μεταπτυχιακά
Κατά παραπομπή της απόφασης του Γ΄ Τμήματος[72], η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας εξέδωσε προσφάτως την απόφαση 2411/2012, με την οποία έκρινε κατά πλειοψηφία, υιοθετώντας τη γνώμη που είχε επικρατήσει στο Τμήμα, ότι οι διατάξεις του ν. 3685/2008 που προβλέπουν τη δυνατότητα επιβολής διδάκτρων σε μεταπτυχιακούς φοιτητές δεν αντίκεινται στο Σύνταγμα.
Σύμφωνα με τη βασική σκέψη του Δικαστηρίου, το δικαίωμα δωρεάν παιδείας στην ανώτατη εκπαίδευση, με την έννοια της μη καταβολής διδάκτρων και της δωρεάν παροχής των αναγκαίων διδακτικών μέσων, καλύπτει τις προπτυχιακές σπουδές (μόνο). Αντιθέτως, ως προς τις μεταπτυχιακές και διδακτορικές σπουδές εναπόκειται στην εκτίμηση του κοινού νομοθέτη να επιβάλλει δίδακτρα για την κάλυψη του κόστους λειτουργίας των σχετικών προγραμμάτων. Τη σκέψη αυτή υποστηρίζουν δύο επιχειρήματα. Πρώτον, οι προπτυχιακές σπουδές καταλήγουν στην κτήση πτυχίου, το οποίο αποδίδει ένα συστηματικό σύνολο επιστημονικών γνώσεων και παρέχει στον κάτοχό του το δικαίωμα άσκησης ορισμένου επαγγέλματος, καθώς και το δικαίωμα περαιτέρω επιστημονικής εξέλιξης. Δεύτερον, όταν ο συντακτικός νομοθέτης θέσπισε το 1975 το εν λόγω κοινωνικό δικαίωμα είχε υπόψη του το θεσμικό πλαίσιο και το κόστος λειτουργίας των προπτυχιακών σπουδών, καθώς οι μεταπτυχιακές σπουδές σχεδόν απουσίαζαν από τα ελληνικά πανεπιστήμια. Το Δικαστήριο κατέληξε έτσι οι διατάξεις του ν. 3685/2008 που προβλέπουν τη δυνατότητα επιβολής διδάκτρων για την κάλυψη του κόστους λειτουργίας των μεταπτυχιακών προγραμμάτων δεν αντίκεινται στο άρθρο 16 παρ. 4 Συντ.[73].
Αντίθετη γνώμη, ότι οι παραπάνω διατάξεις είναι αντισυνταγματικές, είχε η διόλου ευκαταφρόνητη μειοψηφία έξι συμβούλων, δηλαδή το ένα πέμπτο της σύνθεσης. Σύμφωνα με την κύρια γνώμη της μειοψηφίας, το δικαίωμα δωρεάν παιδείας, το οποίο διαφέρει από την υποχρέωση του κράτους να ενισχύει τους σπουδαστές που διακρίνονται ή έχουν ανάγκη, κατοχυρώνεται ανεπιφύλακτα και χωρίς καμία διάκριση σε όλες της βαθμίδες της εκπαίδευσης. Στην ανώτατη, επομένως, εκπαίδευση το δικαίωμα καλύπτει όλα τα προγράμματα σπουδών που ο νομοθέτης εκάστοτε αναθέτει στα πανεπιστήμια και προσιδιάζουν στην αποστολή τους, χωρίς να περιορίζεται μόνο σε προγράμματα σπουδών ορισμένου επιπέδου ή περιεχομένου ούτε μόνο στα υφιστάμενα κατά το χρόνο θέσπισης του Συντάγματος, δηλαδή μόνο στα προπτυχιακά. Κατά τη γνώμη αυτή, περαιτέρω, η δωρεάν παροχή παιδείας συνδέεται άρρηκτα με τη συνταγματική θέση των πανεπιστημιακών ιδρυμάτων και την ιδιότητα των καθηγητών τους ως δημόσιων λειτουργών που υπάγονται στην αρχή της ακαδημαϊκής ελευθερίας[74].
Ένας από τους συμβούλους της μειοψηφίας πρόσθεσε στην παραπάνω γνώμη και μια περαιτέρω γραμμή επιχειρηματολογίας, που επεκτείνει αυτή την τελευταία σκέψη. Σύμφωνα με την πρόσθετη αυτή γνώμη, ο περιορισμός του δικαιώματος δωρεάν παιδείας σε ορισμένο μόνο βασικό επίπεδο σπουδών θίγει το περιεχόμενο και το αντικείμενο της ακαδημαϊκής ελευθερίας. Το Σύνταγμα αποκλείει τη δημιουργία οικονομικών σχέσεων μεταξύ των καθηγητών των ΑΕΙ, που είναι δημόσιοι λειτουργοί, και των φοιτητών σε οποιοδήποτε επίπεδο σπουδών εντάσσεται στην αποστολή των πανεπιστημίων, όπως αναμφίβολα και στις μεταπτυχιακές σπουδές. Όμως η καταβολή διδάκτρων δημιουργεί τέτοια σχέση, αφού σημαντικό τμήμα τους διατίθεται, κατά το νόμο, για αμοιβή ή αποζημίωση του διδακτικού ερευνητικού προσωπικού. Η ίδια γνώμη αντιστρέφει και το κύριο (ιστορικό) επιχείρημα της πλειοψηφίας, με τη σκέψη ότι μεταπτυχιακές σπουδές, έστω σε περιορισμένη έκταση, είχαν θεσπιστεί στην Ελλάδα πολύ πριν το Σύνταγμα του 1975, ήδη με το ν. 5343/1932, και ήταν βεβαίως σε γνώση του συνταγματικού νομοθέτη, ο οποίος παρόλα αυτά διακήρυξε το δικαίωμα δωρεάν παιδείας με απόλυτο τρόπο. Ας κρατήσουμε και μια τελευταία σκέψη της γνώμης αυτής: ακόμη και όταν, μετά τη θέσπιση του Συντάγματος, επεκτάθηκαν με σειρά νόμων οι μεταπτυχιακές σπουδές, οι νόμοι αυτοί, μέχρι και το ν. 1566/1985, δεν προέβλεπαν χρηματοδότηση των προγραμμάτων με δίδακτρα. Καταβολή διδάκτρων προβλέφθηκε για πρώτη φορά με το ν. 2083/1992 (ο οποίος όμως, όπως είδαμε, παρέμεινε εν πολλοίς ανενεργός) και ήδη με το ν. 3685/2008, η συνταγματικότητα του οποίου άγεται προς κρίση στην κρινόμενη υπόθεση[75].[76]
«Πύρρειος» συνταγματικότητα; Όρια και προϋποθέσεις για την επιβολή διδάκτρων
Η κρίση της Ολομέλειας είναι σαφής και μονοσήμαντη: δεν αντίκειται στο Σύνταγμα η νομοθετική πρόβλεψη για επιβολή διδάκτρων σε προγράμματα μεταπτυχιακών σπουδών. Κατά τούτο, η Ολομέλεια υιοθετεί το συμπέρασμα της γνώμης που είχε επικρατήσει στην παραπεμπτική απόφαση του Τμήματος. Αν προσέξουμε όμως το σκεπτικό της απόφασης 2411/2012, θα διαπιστώσουμε ορισμένες κρίσιμες διαφοροποιήσεις σε σχέση με την απόφαση του Τμήματος.
Πρώτον, η Ολομέλεια επιβεβαιώνει ρητά και απερίφραστα ότι το δικαίωμα δωρεάν παιδείας κατοχυρώνεται σε όλες τις βαθμίδες της εκπαίδευσης, δηλαδή και στην ανώτατη εκπαίδευση[77]. Αποδυναμώνεται έτσι η αντίθετη εκδοχή που, ερμηνεύοντας τον όρο «κρατικά» εκπαιδευτήρια, εξαιρεί την ανώτατη εκπαίδευση από το πεδίο αναφοράς του δικαιώματος[78].
Δεύτερον, η Ολομέλεια –κάτι που δεν έκανε το Τμήμα– μάς λέει τί σημαίνει δωρεάν παιδεία, δηλαδή ορίζει το περιεχόμενο του δικαιώματος. Περιεχόμενο του δικαιώματος ειδικά στην ανώτατη εκπαίδευση είναι, κατά λέξη, «η ανεξάρτητα από εισοδηματικά κριτήρια μη συμμετοχή των φοιτητών στο κόστος λειτουργίας και παροχής του εκπαιδευτικού έργου διά της καταβολής διδάκτρων, καθώς και η δωρεάν προμήθεια και παροχή των αναγκαίων διδακτικών μέσων (βιβλία κλπ.)»[79]. Δωρεάν παιδεία σημαίνει, επομένως, δύο πράγματα: αρνητικά, μη καταβολή διδάκτρων και, θετικά, δωρεάν παροχή των διδακτικών μέσων. Παρεμπιπτόντως, αυτό το δεύτερο σκέλος καθιστά προβληματική, τουλάχιστον αν δεν συνοδεύεται από κάποιο λειτουργικά ισοδύναμο μέτρο, την κατάργηση της δωρεάν διανομής συγγραμμάτων σε φοιτητές που το οικογενειακό τους εισόδημα υπερβαίνει ορισμένο ποσό.
Τρίτον, η Ολομέλεια εγκαταλείπει το –αρκετά προβληματικό– επιχείρημα που είχε διατυπωθεί στο Τμήμα, ότι οι προπτυχιακές σπουδές συνιστούν τη βασική αποστολή των ΑΕΙ, που μόνον αυτή καλύπτεται από το δικαίωμα δωρεάν παιδείας, ενώ οι μεταπτυχιακές σπουδές «είναι εκτός της κύριας αποστολής τους»[80]. Εκλείπει έτσι κάθε υπόνοια αμφισβήτησης του συνταγματικού statusτων μεταπτυχιακών σπουδών σε σχέση με τις προπτυχιακές. Αποφεύγοντας όμως το επιχείρημα περί βασικής αποστολής, η Ολομέλεια θεμελιώνει τελικά το συλλογισμό της στο –από μόνο του, αρκετά ασθενές– ιστορικό επιχείρημα ότι το 1975 οι μεταπτυχιακές σπουδές ήταν σχεδόν άγνωστες στην Ελλάδα και δεν τις είχε υπόψη του ο συντακτικός νομοθέτης[81].
Τέταρτον, η Ολομέλεια καταλήγει ότι, «ενόψει αυτού» (δηλαδή του ιστορικού επιχειρήματος και μόνον), εναπόκειται στην εκτίμηση του κοινού νομοθέτη να επιβάλει «δίδακτρα, για την κάλυψη του κόστους λειτουργίας» των μεταπτυχιακών προγραμμάτων[82]. Η νομιμότητα της επιβολής διδάκτρων φαίνεται έτσι να συναρτάται με την κάλυψη του κόστους. Σημαίνει άραγε αυτό ότι, αν το λειτουργικό κόστος μπορεί να καλυφθεί από άλλες πηγές, η επιβολή διδάκτρων δεν θα είναι συνταγματικά ανεκτή; Μπορεί ναι, μπορεί και όχι. Πιο σημαντική είναι μια άλλη σκέψη που υποκρύπτεται εδώ: ότι τα δίδακτρα δεν μπορούν να διαμορφώνονται βάσει υπεραξιών (π.χ. τη φήμη του προγράμματος) που δεν αντιστοιχούν στο κόστος, με άλλα λόγια ότι δεν είναι επιτρεπτή η εμπορευματοποίηση των μεταπτυχιακών σπουδών στο δημόσιο πανεπιστήμιο[83].
Τέλος, πέμπτον, η Ολομέλεια θέτει ρητά ένα όριο στο νομοθέτη όσον αφορά την εξουσία του να καθορίζει το ύψος των διδάκτρων. Σύμφωνα με την απόφαση, ο νομοθέτης μπορεί κατά τον καθορισμό των διδάκτρων να λάβει υπόψη του και εισοδηματικά κριτήρια, δεν δύναται όμως να καθορίσει δίδακτρα σε ύψος απαγορευτικό για φοιτητές περιορισμένου εισοδήματος, διότι αυτό θα παραβίαζε τη γενική ελευθερία πρόσβασης στην παιδεία[84]. Το ενδιαφέρον με τη σκέψη αυτή είναι ότι δεν εισφέρει τίποτε στην κρίση περί συνταγματικότητας στη συγκεκριμένη υπόθεση, μοιάζει να διατυπώνεται ως εκ περισσού. Κρίσιμη εδώ ήταν μόνον η απόφαση με την οποία προβλέφθηκε (αφηρημένα) η καταβολή διδάκτρων ως πόρος του συγκεκριμένου προγράμματος. Ακόμη και αν είχε ήδη καθοριστεί, το (συγκεκριμένο) ύψος των διδάκτρων ήταν άγνωστο στο Δικαστήριο και πάντως άσχετο με την κρινόμενη υπόθεση. Το Δικαστήριο μοιάζει εδώ να προκαταλαμβάνει –στην πραγματικότητα, να προειδοποιεί– τον κανονιστικό νομοθέτη που θα έρθει να εξειδικεύσει την κρινόμενη απόφαση καθορίζοντας συγκεκριμένο ποσό διδάκτρων ότι η επί της αρχής συνταγματικότητα της επιβολής διδάκτρων δεν διασφαλίζει τη νομιμότητα του ύψους τους.
Ακόμη πιο ενδιαφέρον στην παραπάνω σκέψη είναι ότι το Δικαστήριο θέτει ένα όριο στον καθορισμό του ύψους των διδάκτρων, το οποίο δεν απορρέει από καθαυτό το (ειδικό) κοινωνικό δικαίωμα δωρεάν παιδείας της παρ. 4 εδ. α΄, αλλά από το (γενικό) κοινωνικό δικαίωμα πρόσβασης στην εκπαίδευση, όπως συνάγεται από το σύνολο των διατάξεων του άρθρου 16 Συντ. με την έννοια του δικαιώματος πρόσβασης στο κοινωνικό αγαθό της παιδείας. Αυτή ακριβώς η πρόσληψη των κοινωνικών δικαιωμάτων, εδώ του δικαιώματος στην παιδεία, ως δικαιωμάτων πρόσβασης σε ορισμένο κοινωνικό αγαθό[85], είναι ίσως η σημαντικότερη νομολογιακή συμβολή της απόφασης 2411/2012 της Ολομέλειας.
Θα μπορούσε κάποιος να θεωρήσει ότι, με το σκεπτικό του αυτό, το Δικαστήριο «χρυσώνει το χάπι» του τελικού συμπεράσματός του, αφού εν τέλει δεν κρίνει αντισυνταγματική την επιβολή διδάκτρων. Αυτό δεν είναι ακριβές. Το Δικαστήριο επιβεβαιώνει μεν τη συνταγματικότητα της νομοθετικής πρόβλεψης, αλλά μόνο «με τα άνω δεδομένα» –μια φράση που επίσης απουσιάζει από την παραπεμπτική απόφαση[86]. Η αναφορά αυτή μπορεί να εκληφθεί και ως μια προειδοποίηση προς το νομοθέτη, ότι η επιβολή διδάκτρων είναι οριακά μόνο συνταγματικά ανεκτή και δικαιολογείται μόνο για την κάλυψη του κόστους λειτουργίας και μόνο σε ύψος που δεν είναι κοινωνικά απαγορευτικό. Αν περιγράφαμε την αντιδικία στη συγκεκριμένη διαφορά με πολεμικούς όρους, δεν θα ήταν ίσως τελείως άστοχο να κάνουμε λόγο για «πύρρειο» συνταγματικότητα…
V. Σύνθεση και αποτίμηση: Το έλλειμμα συνταγματικής πολιτικής ως έλλειμμα συνταγματικής προστασίας
Γιατί η Ολομέλεια κατέληξε σε αυτή την κρίση; Δεν μπορεί να περάσει απαρατήρητο πόσο πιο στέρεη και πειστική φαίνεται η γνώμη της μειοψηφίας και, αντιστοίχως, πόσο ασθενής μοιάζει η επιχειρηματολογία της πλειοψηφίας. Το βασικό, ιστορικό επιχείρημα ότι ο συντακτικός νομοθέτης περίπου αγνοούσε τις μεταπτυχιακές σπουδές όταν θέσπιζε το δικαίωμα της δωρεάν παιδείας αντικρούεται εύκολα από τη μειοψηφία, η οποία άλλωστε δεν είχε παρά να ερμηνεύει γραμματικά μια από τις πιο σαφείς και συγκεκριμένες συνταγματικές διατάξεις που κατοχυρώνουν δικαίωμα. Από την άλλη, και η ίδια η πλειοψηφία φαίνεται να έχει χάσει τη βεβαιότητα που είχε επικρατήσει στο Τμήμα και υποβάλλει την κρίση της περί συνταγματικότητας του νόμου σε καθόλου ευκαταφρόνητους, όπως είδαμε, όρους και προϋποθέσεις. Γιατί λοιπόν η Ολομέλεια κατέληξε σε αυτή την κρίση;
Υπάρχει, κατά τη γνώμη μου, μια «κρυφή» ένδειξη για να κατανοήσουμε τη στάση του Δικαστηρίου. Ένα στοιχείο που περνάει απαρατήρητο, αν κάποιος περιοριστεί να διαβάσει μόνο τα χωρία της απόφασης όπου αναπτύσσεται ο νομικός συλλογισμός. Προτού διατυπώσει την κρίση του για τη συνταγματικότητα, το Δικαστήριο παραθέτει, όπως κάνει άλλωστε σε κάθε απόφασή του, αυτούσιες τις κρίσιμες και, εν προκειμένω, ελεγχόμενες ως προς τη συνταγματικότητά τους νομοθετικές διατάξεις. Στην υπόθεση αυτή πρόκειται για τις ισχύουσες διατάξεις του ν. 3658/2008 σχετικά με την οργάνωση των μεταπτυχιακών σπουδών και τη δυνατότητα επιβολής διδάκτρων[87]. Η απόφαση δεν περιορίζεται όμως σε αυτές, αλλά προτάσσει επίσης σε αυτοτελές χωρίο ένα συνοπτικό χρονικό των νομοθετικών ρυθμίσεων για τις μεταπτυχιακές σπουδές που ίσχυσαν στο πρόσφατο παρελθόν, καταλήγοντας στη διάταξη, την οποία παραθέτει αυτούσια, του άρθρου 12 παρ. 7 του ν. 2083/1992, που για πρώτη φορά προέβλεψε τη δυνατότητα επιβολής διδάκτρων σε μεταπτυχιακούς φοιτητές[88].
Γιατί το Δικαστήριο παραθέτει μια διάταξη του 1992 που δεν ισχύει πλέον και δεν είναι κρίσιμη στην υπόθεση, εφόσον η ισχύουσα και εφαρμοστέα διάταξη του 2008 την έχει ρητά καταργήσει[89]; Μια εικασία που θα μπορούσε να αποτολμήσει κάποιος είναι ότι το Δικαστήριο θέλει, με πολύ έμμεσο και υπαινικτικό τρόπο, είναι αλήθεια, να μας υπενθυμίσει μία πραγματικότητα: ότι το ζήτημα του εύρους και του περιεχομένου της δωρεάν παιδείας στην ανώτατη εκπαίδευση έχει τεθεί ως ζήτημα πολιτικής, δηλαδή από το νομοθέτη, εδώ και τουλάχιστον μιαν εικοσαετία, χωρίς ωστόσο να έχει τεθεί και στη συνταγματική του διάσταση, δηλαδή ως συνταγματικό ζήτημα. Με άλλα λόγια, η νομοθετική πολιτική στο πεδίο της χρηματοδότησης της ανώτατης εκπαίδευσης διαχρονικά αποφεύγει να διατυπωθεί και ως συνταγματική πολιτική, ως ορισμένη πρόσληψη δηλαδή για την υλοποίηση του δικαιώματος στην εκπαίδευση. Αυτό συνιστά ένα έλλειμμα συνταγματικής πολιτικής.
Η συνέπεια αυτού του ελλείμματος φαίνεται, κατά τη γνώμη μου, ακριβώς στην απόφαση της Ολομέλειας. Συχνά στο συνταγματικό δίκαιο τίθεται το ζήτημα ποιος έχει τον «τελευταίο λόγο»; ποιος αποφασίζει τελικά για ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων[90]; Δεν πρέπει να παραβλέπουμε όμως ότι υπάρχει και ένα ζήτημα του «πρώτου λόγου», ποιος θα θέσει ορισμένο ζήτημα ως συνταγματικό, προκειμένου να προκαλέσει το διάλογο των ερμηνευτών του Συντάγματος[91]; Αν η κοινωνία και η πολιτεία, πρωτίστως η πολιτική εξουσία και οι πολιτικές δυνάμεις, δεν συζητούν και δεν αντιπαρατίθενται και για το Σύνταγμα, αν δεν θέτουν τουλάχιστον τις πιο σημαντικές δημόσιες πολιτικές και ως πτυχές της συνταγματικής πολιτικής, τότε δεν μπορούμε να περιμένουμε από τα δικαστήρια να θέσουν αυτά για πρώτη φορά το συνταγματικό ζήτημα[92]. Αντιλαμβάνομαι, ως εκ τούτου, την απόφαση της Ολομέλειας ως μια προσπάθεια της δικαστικής εξουσίας να αποφύγει να αναλάβει την ευθύνη της παρέμβασης σε ένα μείζον δικαιοπολιτικό ζήτημα με συνταγματική σημασία, αυτό της χρηματοδότησης της ανώτατης εκπαίευσης (και, κατ’ επέκταση, του κόστους του κοινωνικού κράτους και της κατανομής του στους πολίτες). Η πολιτική εξουσία, οι πολιτικές δυνάμεις, αλλά και ευρύτερα η κοινωνία δεν είναι δυνατόν να επαφίενται στα δικαστήρια για να αντιμετωπίσουν το ζήτημα αυτό στη συνταγματική του διάσταση, όταν οι ίδιες διαχρονικά αποφεύγουν να το θέσουν καν. Με την απόφαση της Ολομέλειας πράγματι περιορίζεται, αν και υπό όρους, το πεδίο εφαρμογής του δικαιώματος δωρεάν παιδείας. Όμως αυτό δεν θα πρέπει να το καταλογίζουμε στο ίδιο το Δικαστήριο. Είναι μάλλον το έλλειμμα συνταγματικής πολιτικής που μοιραία οδηγεί κάποια στιγμή και σε έλλειμμα συνταγματικής προστασίας.
Στον τίτλο της μελέτης αυτής δηλώνεται ότι αφορμή της υπήρξε η «απόφαση για τα δίδακτρα στις μεταπτυχιακές σπουδές». Σκοπίμως δεν προσδιορίζεται ποια είναι αυτή η απόφαση. Η μελέτη δεν αναφέρεται μόνο –και, υπό μιαν έννοια, ούτε καν κυρίως– στην απόφαση 2411/2012 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας. Υπαινίσσεται μάλλον μιαν απόφαση και πολύ περισσότερο μια συζήτηση, την ευθύνη της οποίας η πολιτική εξουσία, οι πολιτικές δυνάμεις, η ίδια η κοινωνία, διαχρονικά προσπαθούν να αποποιηθούν –και η οποία όμως τίθεται με τρόπο επιτακτικό σε συνθήκες οικονομικής κρίσης. Το κόστος και η χρηματοδότηση της δημόσιας εκπαίδευσης και γενικότερα του κοινωνικού κράτους είναι προφανώς και συνταγματικό ζήτημα. Ανήκει στην πολιτική εξουσία να αναδεχθεί την ευθύνη που της αναλογεί (και την οποία της υπενθυμίζει ενίοτε με τον τρόπο της, όπως με αυτή την απόφαση, η δικαστική εξουσία) και να θέσει συστηματικά στο δημόσιο διάλογο και τη δημοκρατική διαδικασία το ζήτημα αυτό. Πάντως, η τήρηση του Συντάγματος και η προστασία των δικαιωμάτων δεν είναι έργο αποκλειστικά των δικαστηρίων, αλλά πρωτίστως ευθύνη της δημοκρατίας.

 


Δημοσιεύθηκε σε: Θεωρία & Πράξη Διοικητικού Δικαίου 12/2012, σ. 1046 επ.
[1] Για τη σχέση δικαιώματος και νόμου βλ. ιδίως τη μονογραφία της Ιφ. Καμτσίδου, Η επιφύλαξη υπέρ του νόμου ως περιορισμός, εγγύηση και διάμεσος των ελευθεριών, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2001. Πρέπει να επισημανθεί ότι τα (ατομικά ή κοινωνικά) δικαιώματα, η άσκηση των οποίων προϋποθέτει πάντοτε σε ορισμένο βαθμό, μεγαλύτερο ή μικρότερο, το νόμο, διαφοροποιούνται από τις ατομικές ελευθερίες, οι οποίες προϋπάρχουν του νόμου και η άσκησή τους είναι καταρχήν δυνατή και χωρίς τη νομοθετική διαμεσολάβηση. Το δίκαιο των ατομικών ελευθερίων είναι, για το λόγο αυτό, πρωτίστως νομολογιακό δίκαιο, ενώ το δίκαιο των ατομικών και, βεβαίως πολύ περισσότερο, των κοινωνικών δικαιωμάτων είναι εξίσου νομοθετικό όσο και νομολογιακό.

 

[2] Για τις άτυπες ή άδηλες ή λανθάνουσες, όπως χαρακτηρίζονται στη θεωρία, μεταβολές του Συντάγματος βλ. ιδίως Αντ. Μανιτάκη, Ελληνικό συνταγματικό δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2004, 359 επ., Κ. Χρυσόγονου, Συνταγματικό δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003, 64 επ. Σχηματικά, πρόκειται για τις μεταβολές του συνταγματικού κανόνα που απορρέει από ορισμένη (αναλλοίωτη) συνταγματική διάταξη.

 

[3] Για τη διαλογική πρόσληψη του Συντάγματος πρβλ. ενδεικτικά τη συνθετική μελέτη τηςK. Bateup, The dialogic promise. Assessing the normative potential of theories of constitutional dialogue, Brooklyn L. Rev. 71 (2006), 1109 επ., και τις εκεί αναφορές. Βλ. επίσης Ακρ. Καϊδατζή, Εξωδικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας του νόμου. Μια συμβολή στη διαλογική πρόσληψη του Συντάγματος (υπό δημοσίευση).

 

[4] Πρβλ. C. Sunstein, A Constitution of many minds. Why the founding document doesn’t mean what it meant before, Princeton University Press, Princeton-Oxford 2009.

 

[5] Βλ. ιδίως Αντ. Μανιτάκη, Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, Εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1994, 232 επ., 273 επ., Δ. Τσάτσου, Συνταγματικό δίκαιο, τόμ. Γ΄, Θεμελιώδη δικαιώματα, Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1987, 205 επ.

 

[6] Για το εν πολλοίς ανεξερεύνητο αυτό ζήτημα πρβλ. ενδεικτικά, στο παράδειγμα της επιρροής των κοινωνικών κινημάτων, J. Balkin, How social movements change (or fail to change) the Constitution: The case of the New Departure, Suffolk L. Rev. 39 (2005), 27 επ., R. Siegel, Constitutional culture, social movement conflicts and constitutional change: The case of the de facto ERA, California L. Rev. 94 (2006), 1323 επ.

 

[7] Για το διττό, νομικό όσο και πολιτικό, χαρακτήρα του Συντάγματος, βλ. ιδίως Μανιτάκη, Ελληνικό συνταγματικό δίκαιο, ό.π., 87 επ. Για την πρόσληψη του συνταγματικού δικαίου ως πολιτικού δικαίου, ειδικά όσον αφορά τη σχέση Συντάγματος και νόμου, πρβλ. ιδίως M. Tushnet, Popular constitutionalism as political law, Chicago-Kent L. Rev. 81 (2006), 991 επ., όπου εκθέτει τη βασική θέση του για το συνταγματικό δίκαιο ως «ένα διακριτό ή ιδιαίτερο είδος δικαίου», «πολιτικό δίκαιο» (σ. 991), το οποίο είναι «σε σημαντικό βαθμό δίκαιο» και «σε σημαντικό βαθμό πολιτικό», «συνδυάζει την πολιτική με το δίκαιο» (σ. 992),και όπου παρουσιάζει διάφορες διαλογικές αντιλήψεις για το συνταγματικό δίκαιο (σ. 997 επ.).

 

[8] Το επιχείρημα αυτό έχει αναπτύξει ιδίως ο M. Tushnetεπ., βλ. και τουίδιου, Weak courts, strong rights. Judicial review and social welfare rights in comparative constitutional law, Princeton University Press, Princeton-Oxford 2008. , Policy distortion and democratic debilitation. Comparative illumination of the counter-majoritarian difficulty, Michigan L. Rev. 94 (1995), 245

 

[9] Εν μέρει συγκλίνουσα, αλλά και εν μέρει αντίρροπη προς το επιχείρημα που αναπτύσσεται εδώ είναι η άποψη των Ξ. Κοντιάδη / Αλκ. Φωτιάδου, Κοινωνικά δικαιώματα, αναλογικότητα και δημοσιονομική κρίση, ΔτΑ 2012, 27 επ. Οι συγγραφείς αναγνωρίζουν τον ανοικτό και πολιτικά διαπραγματεύσιμο χαρακτήρα των κοινωνικών δικαιωμάτων, υποστηρίζουν όμως ότι η πολιτική διαδικασία συγκρότησής τους, δηλαδή εν τέλει η νομοθέτηση, οφείλει να υπάγεται σε δικαιικούς κανόνες, συγκεκριμένα στην αρχή της αναλογικότητας, η οποία, όπως χαρακτηριστικά επισημαίνουν, «επιβάλλει και στον νομοθέτη μια ‘δικανικής υφής’ σκέψη» (σ. 41, η έμφαση προστέθηκε). Από την άλλη, πρέπει να παρατηρηθεί ότι η αρχή της αναλογικότητας είναι ίσως η πιο «πολιτική» από τις δικαιικές αρχές και, υπό μιαν έννοια, έχει εισφέρει και στη νομική ερμηνεία ένα πολιτικό στοιχείο.

 

[10] Τις προτάσεις αναθεώρησης του άρθρου 16 Συντ. βλ. σε: Ν. Αλιβιζάτου, Πέρα από το 16. Τα πριν και τα μετά, Μεταίχμιο, Αθήνα 2007, 231 επ.

 

[11] Τελείως ενδεικτικά βλ. Δ. Κλάδη / Ξ. Κοντιάδη / Γ. Πανούση (επιμ.), Η μεταρρύθμιση του ελληνικού πανεπιστημίου, Εκδ. Παπαζήση, Αθήνα 2007.

 

[12] Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 3η έκδ., Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2006, 337.

 

[13] Βλ. ιδίως τις περιεκτικές αναπτύξεις του Αλιβιζάτου, Πέρα από το 16, ό.π., 29 επ.

 

[14] Βλ. γενικά Β. Σκουρή / Ευ. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Δίκαιο της παιδείας, 4η έκδ., Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2009, 2 επ.

 

[15] Βλ. γενικά, με έμφαση στην ατομική ελευθερία, Πρ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό δίκαιο. Ατομικά δικαιώματα, τόμ. Α΄, 4η έκδ., Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2012, αρ. περ. 983 επ., ως προς το κοινωνικό δικαίωμα, Γ. Κατρούγκαλου, Τα κοινωνικά δικαιώματα, Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, 214 επ., και συνθετικά Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., 334 επ.

 

[16] Βλ. Δαγτόγλου, Ατομικά δικαιώματα, ό.π., αρ. περ. 994α, πρβλ. επίσης Δ. Κουλαξίζη, Η ελευθερία της διδασκαλίας ως ειδικότερη έκφανση της ελευθερίας της (ιδιωτικής) εκπαίδευσης υπό το πρίσμα του άρθρου 2 του Α΄ Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ΔτΑ 2005, 407 επ.

 

[17] Βλ. Ευ. Μουαμελετζή, Άρθρο 28, σε: Π. Νάσκου-Περράκη / Κ. Χρυσόγονου / Χ. Ανθόπουλου (επιμ.), Η Διεθνής Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού και η εσωτερική έννομη τάξη, Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2002, 289 επ. Η Διεθνής Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού του 1989 κυρώθηκε με το ν. 2101/1992 (Α΄ 192).

 

[18] Έτσι ιδίως το άρθρο 14 παρ. 1 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ, καθώς και το άρθρο 13 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα του ΟΗΕ (κυρώθηκε με το ν. 1532/1985, Α΄ 45) και σχετικά Π. Φουντεδάκη, Το κοινωνικό δικαίωμα στην παιδεία. Η διάσταση θεωρίας και πράξης ως η αλήθεια του δικαιώματος, ΤοΣ 2006, 431 επ. (434 επ.).

 

[19] Αυτό υπονοείται και στην απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 4211/2012, σκέψη 8, με την αναφορά στη «γενική ελευθερία προσβάσεως στην παιδεία», βλ. και παρακάτω, στο κείμενο πάνω από τις υποσημ. 84-85.

 

[20] Βλ. Δ. Ευρυγένη / Αντ. Μανιτάκη, Η συνταγματική προστασία της ιδιωτικής επαγγελματικής ή άλλης ειδικής εκπαίδευσης, ΕΕΕυρΔ 1986, 931 επ., Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., 351-352.

 

[21] Για την αυτοτέλεια των δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στα δύο εδάφιο της παρ. 4 του άρθρου 16 (δικαίωμα δωρεάν παιδείας και δικαίωμα ενίσχυσης σπουδαστών) βλ. Κατρούγκαλου, Τα κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., 219, Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., 338-339.

 

[22] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 17.

 

[23] Για την ίση και καθολική πρόσβαση σε κοινωνικές υπηρεσίες (εδώ, στην εκπαίδευση) ως την πεμπτουσία των κοινωνικών δικαιωμάτων βλ. Ακρ. Καϊδατζή, Συνταγματικοί περιορισμοί των ιδιωτικοποιήσεων, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2006, 336 επ., με τις εκεί αναφορές.

 

[24] Έτσι και η απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8, βλ. και παρακάτω, υποσημ. 79.

 

[25] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 21.

 

[26] Βλ. Π. Παραρά, Δωρεάν η παιδεία και στα πανεπιστήμια;, εφημ. Η Βραδυνή 24.9.2011, και αναδημοσίευση σε: www.constitutionalism.gr. Βλ. επίσης του ίδιου, Ελευθερία και ισότης στη σύγχρονη Γαλλία. Η απόρριψη του εξισωτισμού, Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1989, 89-90.

 

[27] Έτσι και η απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8, βλ. και παρακάτω, στο κείμενο πάνω από τις υποσημ. 77-78. Είναι χαρακτηριστικό ότι, στην παραπεμπτική στην Ολομέλεια, απόφαση ΣτΕ 2714/2010, ΕφημΔΔ 2010, 757, γίνεται λόγος για «κρατικά εκπαιδευτήρια της ανώτατης εκπαίδευσης» (σκέψη 7), διατύπωση πάντως η οποία δεν επαναλαμβάνεται και στην απόφαση της Ολομέλειας.

 

[28] Έτσι ο Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., 338, ομοίως οι Αλιβιζάτος, Πέρα από το 16, ό.π., 91, Κατρούγκαλος, Τα κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., 217, του ίδιου, Ο δικαστικός έλεγχος της εφαρμογής των θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων, Το παράδειγμα της παιδείας, ΤοΣ 1999, 223 επ. (237, 239 επ.). Έχει πάντως υποστηριχθεί και η αντίθετη άποψη, ήδη σε ανύποπτο χρόνο από τον Παραρά, Ελευθερία και ισότης στη σύγχρονη Γαλλία, ό.π., 89-90, και πιο πρόσφατα, με αφορμή τη σχετική νομοθετική ρύθμιση, από τον Χ. Κεφάλα, Η κάλυψη του κόστους λειτουργίας των προγραμμάτων μεταπτυχιακών σπουδών (ΠΜΣ), άλλως η νομιμότητα καταβολής διδάκτρων (γνωμ.), ΧρΙΔ 2009, 933 επ.

 

[29] Με την παραπεμπτική στην Ολομέλεια απόφαση ΣτΕ 2714/2010, ό.π., για την οποία βλ. παρακάτω (υπό IV).

 

[30] Άρθρο 12 παρ. 7 του ν. 2083/1992 «Εκσυγχρονισμός της Ανώτατης Εκπαίδευσης» (Α΄ 159/21.9.1992).

 

[31] Έτσι, με ρητή αναφορά στη διάταξη, Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 2η έκδ., Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2002, 315, επίσης Αλιβιζάτος, Πέρα από το 16, ό.π., 91-92, Κατρούγκαλος, Τα κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., 219-220.

 

[32] Είναι ενδεικτικό ότι στην τρίτη έκδοση του αναφερόμενου στην προηγούμενη υποσημείωση έργου του, το 2006, ο καθηγητής Κώστας Χρυσόγονος έχει απαλείψει τη σχετική αναφορά, προφανώς διότι θεώρησε ότι ενόψει της μη εφαρμογής της επί περίπου δεκαπενταετία (τότε) η διάταξη είχε περιπέσει σε αχρησία. Τελικά η διάταξη καταργήθηκε ρητά με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 3685/2008, αφού αντικαταστάθηκε από τη σχεδόν πανομοιότυπη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 3 του νόμου αυτού, βλ. παρακάτω, υποσημ. 53-56. Για τη συναφή διάταξη του άρθρου 22 του ν. 2083/1992, με την οποία τέθηκαν εισοδηματικά κριτήρια στη δωρεάν διανομή συγγραμμάτων, βλ. παρακάτω, στο κείμενο πάνω από τις υποσημ. 60-63.

 

[33] Άρθρο 5 παρ. 6 του ν. 2552/1997 «Ελληνικό Ανοικτό Πανεπιστήμιο και άλλες διατάξεις» (Α΄ 266/24.12.1997). Ήδη ισχύει όπως έχει αντικατασταθεί από το άρθρο 3 παρ. 7 στοιχ. ζ΄ του ν. 3027/2002 (Α΄ 152). Επισημαίνεται ότι το ΕΑΠ είχε αρχικά ιδρυθεί με το άρθρο 27 του ν. 2083/1992, ενώ με το άρθρο 76 του ν. 2413/1996 (Α΄ 124) ορίζονταν οι πόροι του, στους οποίους δεν περιλαμβανόταν «συμμετοχή των φοιτητών».

 

[34] Βλ. και Κατρούγκαλου, Τα κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., 220.

 

[35] Εισηγητική έκθεση στο σχέδιο νόμου «Ελληνικό Ανοικτό Πανεπιστήμιο (Ε.Α.Π.)», 27.8.1997.

 

[36] Έκθεση της Διεύθυνσης Επιστημονικών Μελετών της Βουλής στο σχέδιο νόμου «Ελληνικό Ανοικτό Πανεπιστήμιο (Ε.Α.Π.)», 24.11.1997.

 

[37] Βλ. Πρακτικά της Βουλής, Περίοδος Θ΄, Σύνοδος Β΄, Ολομέλεια, Συνεδρίαση ΛΣΤ΄ (26.11.1997), 2254 επ., και Συνεδρίαση Μ΄ (2.12.1997), 2539 επ. Ευθέως αντισυνταγματική θεώρησαν τη ρύθμιση οι βουλευτές Απ. Τασούλας (ΚΚΕ) (σ. 2259, 2278, 2544) και Β. Αράπη-Καραγιάννη (ΔΗΚΚΙ) (σ. 2545), ενώ ο βουλευτής Άγγ. Μπρατάκος (ΝΔ) πρότεινε την αφαίρεση της διάταξης, «για να μην έχουμε και συνταγματικά προβλήματα» (σ. 2543). Ο Υπουργός Γ. Αρσένης (ΠΑΣΟΚ) αντέλεξε ότι το ΕΑΠ «δεν έχει δίδακτρα, αλλά αυτό που ζητάμε από το φοιτητή είναι, στο βαθμό που οικονομικά μπορεί, να συμμετέχει στην κάλυψη των εξόδων» (σ. 2274). Ομοίως και ο Υφυπουργός Ι. Ανθόπουλος (ΠΑΣΟΚ), ο οποίος, αφού επισήμανε ότι δεν πρόκειται για δίδακτρα, διότι «δεν αφορούν την υποδομή του Ανοικτού Πανεπιστημίου, που καλύπτει, από άποψη εξόδων, πλήρως το ελληνικό δημόσιο», διερωτήθηκε «αυτό που καθιερώνεται με το Σύνταγμα, τη δημόσια και δωρεάν παιδεία, έως ποία ηλικία και ποια κοινωνική κατηγορία και οικονομική κατάσταση βρίσκει εφαρμογή» (σ. 2549 επ.).

 

[38] Άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2525/1997 «Ενιαίο Λύκειο, πρόσβαση των αποφοίτων του στην Τριτοβάθμια Εκπαίδευση, αξιολόγηση του εκπαιδευτικού έργου και άλλες διατάξεις» (Α΄ 188/23.9.1997).

 

[39] Εισηγητική έκθεση στο σχέδιο νόμου «Ενιαίο Λύκειο [κλπ.]», 22.8.1997, και Έκθεση της Διεύθυνσης Επιστημονικών Μελετών της Βουλής, 1.9.1997.

 

[40] Βλ. Πρακτικά της Βουλής, Περίοδος Θ΄, Σύνοδος Α΄, Τμήμα Διακοπής Εργασιών, Συνεδρίαση ΛΑ΄ (2.9.1997), 941 επ., και Συνεδρίαση ΛΒ΄ (3.9.1997), 981 επ. Η ένσταση αντισυνταγματικότητας την οποία υπέβαλε η Αλ. Παπαρήγα (Γ.Γ. της Κ.Ε. του ΚΚΕ) (σ. 998) και με την οποία συντάχθηκε ο Δ. Τσοβόλας (Πρόεδρος του ΔΗΚΚΙ) (σ. 999) βεβαίως απορρίφθηκε κατά πλειοψηφία. Κατά τα λοιπά, τη συνταγματικότητα της διάταξης αμφισβήτησαν κατά τη συζήτηση επίσης οι βουλευτές Αν. Καραμάριος (ΝΔ) (σ. 946), Απ. Τασούλας (ΚΚΕ) (σ. 949) και Κ. Καραμηνάς (ΝΔ) (σ. 978).

 

[41] ΣτΕ 2820/1999, ΔτΑ 2000, 156, με παρατηρήσεις Στ. Κουτσουμπίνα (σ. 137 επ.) και Χ. Ανθόπουλου (σ. 147 επ.), βλ. σχετικά Π. Μαντζούφα, Η συνταγματικότητα των Προγραμμάτων Σπουδών Επιλογής και η έκταση του δικαστικού ελέγχου, ΤοΣ 2000, 311 επ.

 

[42] Τα Π.Σ.Ε. καταργήθηκαν με τοάρθρο 11 παρ. 2 και 3 του ν. 3369/2005, αφότου και μετά την επανίδρυσή τους κρίθηκαν αντισυνταγματικά, βλ. ΣτΕ 2851/2000, ΝοΒ 2001, 1687.

 

[43] Άρθρο 1 παρ. 12 του ν. 2752/1999 «Αναμόρφωση του νομικού καθεστώτος των Προγραμμάτων Σπουδών Επιλογής στα ΑΕI και ΤΕΙ» (Α΄ 248/17.11.1999).

 

[44] Εισηγητική έκθεση στο σχέδιο νόμου «Αναμόρφωση του νομικού καθεστώτος [κλπ.]», 14.10.1999, και Έκθεση της Διεύθυνσης Επιστημονικών Μελετών της Βουλής, 21.10.1999.

 

[45] Βλ. τις αναφορές του Υπουργού Γ. Αρσένη (ΠΑΣΟΚ) στα Πρακτικά της Βουλής, Περίοδος Θ΄, Σύνοδος Δ΄, Ολομέλεια, Συνεδρίαση ΙΕ΄ (21.10.1999), 751 επ. (768).

 

[46] Έτσι Γνωμ.ΝΣΚ 99/2001, σκέψη Δ.Ι.1.

 

[47] Για την έννοια της δια βίου μάθησης βλ. πλέον το ν. 3879/2010 «Ανάπτυξη της Δια Βίου Μάθησης και λοιπές διατάξεις» (Α΄ 163), όπου γίνεται διάκριση μεταξύ τυπικής εκπαίδευσης, μη τυπικής εκπαίδευσης και άτυπης μόρφωσης. Τα ΑΕΙ, επομένως και το ΕΑΠ, σαφέστατα εντάσσονται στην τυπική εκπαίδευση.

 

[48] Άρθρο 5 παρ. 6 του ν. 3391/2005 «Διεθνές Πανεπιστήμιο της Ελλάδος και άλλες διατάξεις» (Α΄ 240/4.10.2005). Ήδη έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 18 παρ. 4 του ν. 3577/2007 (Α΄ 130).

 

[49] Αιτιολογική έκθεση στο σχέδιο νόμου «Διεθνές Πανεπιστήμιο της Ελλάδος και άλλες διατάξεις», 21.7.2005.

 

[50] Βλ. στα Πρακτικά της Βουλής, Περίοδος ΙΑ΄, Σύνοδος Α΄, Τμήμα Διακοπής Εργασιών, Συνεδρίαση ΚΔ΄ (30.8.2005), 870 επ. (885), τη χαρακτηριστική αποστροφή της βουλευτή Σ. Καλαντζάκου (ΝΔ): «Εμείς έχουμε υποχρέωση να δώσουμε δωρεάν παιδεία στους δικούς μας πολίτες που πληρώνουν φόρους. Δεν έχουμε υποχρέωση να δώσουμε δωρεάν παιδεία σε κατοίκους του εξωτερικού». Αν παραβλέψουμε ότι φόρους πληρώνουν και οι αλλοδαποί με κατοικία στην Ελλάδα, είναι προφανές ότι η βουλευτής υπονοεί ότι τουλάχιστον οι προπτυχιακές σπουδές παρέχονται στους Έλληνες δωρεάν. Προφανώς όμως δεν είχε αντιληφθεί ότι η διάταξη του νομοσχεδίου είχε εντωμεταξύ αλλάξει (βλ. στη συνέχεια, την υποσημ. 52) και η οικονομική συμμετοχή στις προπτυχιακές σπουδές επεκτάθηκε σε όλους, και στους Έλληνες!

 

[51] Έκθεση της Διεύθυνσης Επιστημονικών Μελετών της Βουλής στο σχέδιο νόμου «Διεθνές Πανεπιστήμιο της Ελλάδος και άλλες διατάξεις», 26.8.2005. Αξίζει να σημειωθεί ότι, παρά τις εκτενέστατες αναπτύξεις για την αρχή της μη διάκρισης στο δίκαιο της ΕΕ, από την έκθεση απουσιάζει οποιαδήποτε αναφορά στο Σύνταγμα. Βεβαίως, η έκθεση διατυπώθηκε επί του νομοσχεδίου όπως κατατέθηκε, το οποίο δεν προέβλεπε δίδακτρα για Έλληνες στις προπτυχιακές σπουδές, προέβλεπε ωστόσο για τις μεταπτυχιακές και εξ αποστάσεως σπουδές.

 

[52] Βλ. Πρακτικά της Βουλής, Περίοδος ΙΑ΄, Σύνοδος Α΄, Τμήμα Διακοπής Εργασιών, Συνεδρίαση ΚΔ΄ (30.8.2005), 870. Από κοινοβουλευτική άποψη είναι μάλλον θλιβερό ότι στη συζήτηση που ακολούθησε οι βουλευτές αναφέρονταν στο αρχικό κείμενο, χωρίς ούτε ο αρμόδιος υφυπουργός ούτε το προεδρείο να νιώσουν την ανάγκη να τους ενημερώσουν για την επελθούσα αλλαγή.

 

[53] Άρθρα 3 παρ. 3 και 8 παρ. 1 στοιχ. ζ΄ του ν. 3685/2008 «Θεσμικό πλαίσιο για τις μεταπτυχιακές σπουδές» (Α΄ 148/16.7.2008).

 

[54] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 30-32.

 

[55] Αιτιολογική έκθεση στο σχέδιο νόμου «Θεσμικό πλαίσιο για τις μεταπτυχιακές σπουδές», 13.6.2008.

 

[56] Καθόλου τυχαία επίσης, κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των διατάξεων αυτών, το Δικαστήριο θα προτάξει ακριβώς αυτή τη δήλωση της αιτιολογικής έκθεσης για τον κωδικοποιητικό χαρακτήρα του ν. 3685/2008, βλ. ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 7, και σχετικά παρακάτω, υποσημ. 88.

 

[57] Βλ. Πρακτικά της Βουλής, Περίοδος ΙΒ΄, Σύνοδος Α΄, Ολομέλεια, Συνεδρίαση ΡΟΔ΄ (26.6.2008), 12475 επ. (12481). Η ένσταση υποβλήθηκε από τους βουλευτές Ιω. Ζιώγα (ΚΚΕ) και Αχ. Κανταρτζή (ΚΚΕ), χωρίς ιδιαίτερη συνταγματική επιχειρηματολογία. Με αυτή συντάχθηκε ο βουλευτής Αν. Κουράκης (ΣΥΡΙΖΑ), με κύριο επιχείρημα ότι οι μεταπτυχιακές σπουδές είναι μέρος της ανώτατης εκπαίδευσης. Την ένσταση αντέκρουσε ο Υπουργός Ευρ. Στυλιανίδης (ΝΔ), με κύριο επιχείρημα ότι «τα μεταπτυχιακά είναι πρόσθετα προσόντα» που δεν καλύπτονται από το πεδίο εφαρμογής της συνταγματικής διάταξης. Την εκτενέστερη τοποθέτηση, προφανώς και λόγω ειδικότητας, έκανε ο βουλευτής Ευ. Βενιζέλος (ΠΑΣΟΚ), ο οποίος έθεσε ευρύτερα το ζήτημα, προτείνοντας τη διάκριση μεταξύ των μεταπτυχιακών ως συνέχεια των σπουδών, τα οποία καλύπτονται από το δικαίωμα δωρεάν παιδείας, και των μεταπτυχιακών ως δραστηριότητα επαγγελματικής κατάρτισης και επιμόρφωσης, τα οποία δεν καλύπτονται. Αυτή πάντως υπήρξε η μοναδική τοποθέτηση, σε όλα αυτά τα χρόνια, στην οποία διατυπώθηκε ουσιαστική συνταγματική επιχειρηματολογία για το θέμα, όπως μεταξύ άλλων και τα εξής: «Ως προς το ζήτημα των διδάκτρων πρέπει να σας πω ότι υπάρχει μια πολύ καθαρή διάκριση στο άρθρο 16 του Συντάγματος. Οι μεταπτυχιακές σπουδές είναι τριτοβάθμια εκπαίδευση. Είναι ανώτατη εκπαίδευση. Δεν είναι άλλη βαθμίδα. Όταν ο φοιτητής ακολουθεί τη φυσιολογική ακαδημαϊκή διαδικασία και ως πρώτη ευκαιρία σπουδών ολοκληρώνει τη δραστηριότητά του με μεταπτυχιακό δίπλωμα και με διδακτορική διατριβή, τότε βεβαίως πρέπει να περιβάλλεται ως φοιτητής από τις εγγυήσεις του άρθρου 16 παράγραφος 4, τις εγγυήσεις δωρεάν παιδείας. Όταν οι μεταπτυχιακές σπουδές είναι ουσιαστικά δραστηριότητα επαγγελματικής κατάρτισης και επιμόρφωσης, όταν γίνονται ειδικά προγράμματα διοίκησης επιχειρήσεων για στελέχη επιχειρήσεων για παράδειγμα, άρα βρισκόμαστε έξω από τη φυσιολογική και συνεχή ροή της ολοκλήρωσης της εκπαίδευσης ενός φοιτητή, τότε βεβαίως μπορεί και η μεταχείριση να είναι διαφορετική, γιατί είναι άλλη η λογική του προγράμματος. Διότι το πανεπιστήμιο μπορεί να προσφέρει και υπηρεσίες, οι οποίες είναι υπηρεσίες επιμόρφωσης και κατάρτισης. Το ίδιο πρόβλημα … υπάρχει και με τις περιβόητες λειτουργικές δαπάνες του Ελληνικού Ανοιχτού Πανεπιστημίου, το οποίο προσφέρει προπτυχιακές σπουδές. Και εκεί υπάρχει πρόβλημα διδάκτρων και δαπανών. Και εκεί πρέπει να γίνεται αυτή η διάκριση, γιατί οφείλουμε να σεβαστούμε πλήρως τη δωρεάν παιδεία. … Άρα, διαφορετικά αντιμετωπίζεται στη μία περίπτωση το ζήτημα και διαφορετικά στην άλλη. …» (σ. 12486).

 

[58] Βλ. στα Πρακτικά της Βουλής, Περίοδος ΙΒ΄, Σύνοδος Α΄, Ολομέλεια, Συνεδρίαση ΡΟΔ΄ (26.6.2008), 12475 επ. (12481), τη δήλωση του Υπουργού Στυλιανίδη (η έμφαση προστέθηκε).

 

[59] Οι αναφορές στο συνταγματικό ζήτημα εν πολλοίς απουσιάζουν και από τον ευρύτερο δημόσιο λόγο που διατυπώνεται με αφορμή τις νομοθετικές πρωτοβουλίες. Καθόλου τυχαία, η κοινοβουλευτική συζήτηση και επεξεργασία των περισσότερων από τα νομοθετήματα που προαναφέρθηκαν έγινε κατά τη διάρκεια θερινών μηνών. Η παγιωμένη πλέον αυτή πρακτική της νομοθέτησης θεμάτων ΑΕΙ σε χρόνο κατά τον οποίο αυτά δεν λειτουργούν, είναι ενδεικτική ακριβώς της προσπάθειας να περιοριστεί ο δημόσιος διάλογος.

 

[60] Έτσι Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 2η έκδ., ό.π., 315 (και σχετικά παραπάνω, υποσημ. 32), επίσης Αλιβιζάτος, Πέρα από το 16, ό.π., 91-92.

 

[61] Βλ. τις διαδοχικές αναστολές που επήλθαν με το άρθρο τρίτο παρ. 3 του ν. 2174/1993 (Α΄ 210), το άρθρο 3 του ν. 2454/1997 (Α΄ 7), το άρθρο 23 παρ. 5 του ν. 2530/1997 (Α΄ 218), το άρθρο 18 παρ. 1 του ν. 2640/1998 (Α΄ 206), το άρθρο 14 παρ. 28 του ν. 2817/2000 (Α΄ 78), το άρθρο 6 παρ. 6 του ν. 2909/2001 (Α΄ 90) και το άρθρο 23 παρ. 7 του ν. 3467/2006 (Α΄ 128).

 

[62] Βλ. τις καταργητικές διατάξεις του άρθρου 81 αριθ. 9 του ν. 4009/2011 (Α΄ 195).

 

[63] Σημειωτέον ότι, όπως κρίθηκε από την απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 2411/2011 (βλ. και παρακάτω, υποσημ. 79), η δωρεάν παροχή του εκπαιδευτικού υλικού αποτελεί, μαζί με τη μη επιβολή διδάκτρων, το κύριο περιεχόμενο του δικαιώματος δωρεάν παιδείας στην ανώτατη εκπαίδευση.

 

[64] ΣτΕ 2714/2010, ΕφημΔΔ 2010, 756, με σχόλιο Δ. Ακουμιανάκη. Η απόφαση δημοσιεύθηκε στις 9.9.2010.

 

[65] Άρθρο 11 παρ. 2 της Υ.Α. 24528/B7/2009 «Έγκριση Προγράμματος Μεταπτυχιακών Σπουδών του Τμήματος Κοινωνικής Διοίκησης του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης με τίτλο “Κοινωνική Πολιτική και Κοινωνική Εργασία”» (Β΄ 990/26.5.2009).

 

[66] ΣτΕ 2714/2010, ό.π., σκέψη 7 (γνώμη της πλειοψηφίας τριών συμβούλων).

 

[67] ΣτΕ 2714/2010, ό.π., σκέψη 7 (γνώμη της μειοψηφίας του Αντιπροέδρου, ενός συμβούλου και δύο παρέδρων).

 

[68] ΣτΕ 2714/2010, ό.π., σκέψη 8.

 

[69] ΔΕφΠατρ 705/2010, ΕφημΔΔ 2010, 783, με σχόλιο Ν. Παπαχρήστου. Η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στις 2.10.2012, λιγότερο από τρεις μήνες μετά την απόφαση ΣτΕ 2714/2010, την οποία μάλιστα η εφετειακή απόφαση μνημονεύει.

 

[70] ΔΕφΠατρ 705/2010, ό.π. (γνώμη της πλειοψηφίας).

 

[71] ΔΕφΠατρ 705/2010, ό.π. (γνώμη του δικαστή της μειοψηφίας).

 

[72] Βλ. παραπάνω, το κείμενο πάνω από τις υποσημ. 64-68.

 

[73] ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8 (γνώμη της πλειοψηφίας). Όπως θα αναπτυχθεί στη συνέχεια (στο κείμενο πάνω από τις υποσημ. 77-86), η απόφαση της Ολομέλειας διαφοροποιείται σε κρίσιμα σημεία σε σχέση με τη γνώμη της πλειοψηφίας της παραπεμπτικής απόφασης.

 

[74] ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8 (κύρια γνώμη της μειοψηφίας έξι συμβούλων). Η γνώμη αυτή αναπαράγει αυτούσιο το πρώτο μέρος της γνώμης της μειοψηφίας της παραπεμπτικής απόφασης.

 

[75] ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8 (πρόσθετη γνώμη ενός εκ των μειοψηφησάντων συμβούλων). Με την προσθήκη αυτή αναπαράγεται στο σύνολό της η γνώμη της μειοψηφίας της παραπεμπτικής απόφασης. Άλλωστε, ο μειοψηφήσας σύμβουλος ήταν, ως πάρεδρος τότε, ο εισηγητής της υπόθεσης ενώπιον του Τμήματος.

 

[76] Αυτή η τελευταία σκέψη της πρόσθετης γνώμης της μειοψηφίας, με αναφορά στην εξέλιξη της νομοθεσίας για τις μεταπτυχιακές σπουδές, μοιάζει να υπαινίσσεται ένα επιχείρημα που αποτελεί την αντίστροφη όψη του επιχειρήματος που αναπτύσσεται στη μελέτη αυτή. Το γεγονός ότι παγίως ο νομοθέτης, ήδη από το 1932, όταν δεν είχε καν συνταγματική δέσμευση, καθιέρωνε μεταπτυχιακές σπουδές χωρίς δίδακτρα διαμόρφωσε ένα νομοθετικό κεκτημένο, το οποίο εμμέσως αποδέχθηκε και ο συντακτικός νομοθέτης του 1975 και πάντως για καιρό σεβάστηκε και συνέχισε και ο μετασυνταγματικός κοινός νομοθέτης. Αν παραβλέψουμε τον, εν πολλοίς ανενεργό, νόμο του 1992, ο δικαστής δικαιούται να αντιμετωπίσει το νόμο του 2008 ως μία παρέκκλιση από το νομοθετικό κεκτημένο, την πρώτη που άγεται σε δικαστική κρίση, και να την υποβάλει ως τέτοια σε εντατικό δικαστικό έλεγχο. Αυτή η γραμμή επιχειρηματολογίας έχει ωστόσο μία αδυναμία: ο νόμος του 2008 δεν συνιστά την πρώτη παρέκκλιση από ένα, κατά τα λοιπά παγιωμένο, νομοθετικό κεκτημένο, αλλά, όπως προεκτέθηκε (υπό ΙΙΙ), αποτελεί το τελευταίο επεισόδιο σε μία σειρά νομοθετικών ρυθμίσεων (για τα εισοδηματικά κριτήρια στη διανομή βιβλίων, το ΕΑΠ, τα ΠΣΕ, το ΔΙΠΑΕ κλπ.) που έχουν προ πολλού υποσκάψει το όποιο νομοθετικό κεκτημένο.

 

[77] ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8 (πρώτη περίοδος).

 

[78] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 26, για τη γνώμη του καθηγητή Παραρά.

 

[79] ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8 (δεύτερη περίοδος).

 

[80] Έτσι ΣτΕ 2714/2010, ό.π., σκέψη 7 (γνώμη της πλειοψηφίας).

 

[81] ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8 (έκτη περίοδος). Πρβλ. και την κριτική των Ακουμιανάκη, ΕφημΔΔ 2010, 761, και Παπαχρήστου, ΕφημΔΔ 2010, 791, 793, ως προς τη χρήση του ιστορικού επιχειρήματος στις αποφάσεις που σχολιάζουν αντιστοίχως.

 

[82] ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8 (έβδομη περίοδος, η έμφαση προστέθηκε).

 

[83] Για τη λειτουργική ιδιωτικοποίηση του δημόσιου πανεπιστημίου, ιδίως με την έννοια της ιδιωτικοποίησης της χρηματοδότησής του, και τους κινδύνους διολίσθησης στην εμπορευματοποίησή του πρβλ. ενδεικτικά τις διεισδυτικές επισημάνσεις της J. Kelsey, Privatizing the universities, Journal of Law & Society 1998, 51 επ.

 

[84] ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 8 (όγδοη και ένατη περίοδος).

 

[85] Για αυτή την πρόσληψη των κοινωνικών δικαιωμάτων βλ. ενδεικτικά Καϊδατζή, Συνταγματικοί περιορισμοί των ιδιωτικοποιήσεων, ό.π., 336 επ., με τις εκεί αναφορές.

 

[86] Έτσι ξεκινά η δέκατη περίοδος της σκέψης 8 της απόφασης ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, όπου διατυπώνεται ως συμπέρασμα η κρίση περί της συνταγματικότητας των κρίσιμων διατάξεων. Κατ’ αντιπαραβολή, η συμπερασματική πρόταση της πλειοψηφίας στην παραπεμπτική απόφαση ΣτΕ 2714/2010 (σκέψη 7) ξεκινά με τη φράση «ενόψει τούτων, δεν είναι αντίθετες προς το Σύνταγμα [κλπ.]», η οποία αναφέρεται στην κοινωνική μέριμνα που ο κοινός νομοθέτης εκδηλώνει για τους φοιτητές, με υποτροφίες, ιατρική περίθαλψη και φοιτητικά δάνεια. Με άλλα λόγια, η Ολομέλεια καταφάσκει τη συνταγματικότητα υπό όρους, σε αντίθεση με την, ανεπιφύλακτη ως προς αυτό, παραπεμπτική απόφαση. Από δογματική άποψη, εξάλλου, ενώ η απόφαση του Τμήματος απλώς συνδέει το δικαίωμα του πρώτου εδαφίου της παρ. 4 (δικαίωμα δωρεάν παιδείας) με εκείνο του δεύτερου εδαφίου (δικαίωμα ενίσχυσης όσων έχουν ανάγκη), η Ολομέλεια το συναρτά με το γενικό κοινωνικό δικαίωμα πρόσβασης στην παιδεία που συνάγεται από το άρθρο 16 Συντ. στο σύνολό του.

 

[87] Βλ. ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 7, όπου παρατίθενται οι κρίσιμες διατάξεις του ν. 3685/2008. Υπενθυμίζεται ότι ο νομικός συλλογισμός αναπτύσσεται στη σκέψη 8 της απόφασης.

 

[88] Βλ. ΣτΕ (Ολ.) 2411/2012, σκέψη 6, όπου μνημονεύονται οι προϊσχύσασες διατάξεις των νόμων 1268/1982, 1566/1985 και 2083/1992 για τις μεταπτυχιακές σπουδές και παρατίθεται η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 7 του τελευταίου. Στο ίδιο πνεύμα, στην πρώτη φράση της σκέψης 7 της απόφασης, όπου παρατίθενται οι κρίσιμες διατάξεις του ν. 3685/2008, προτάσσεται η αναφορά της αιτιολογικής έκθεσης επί του νομοσχεδίου, ότι αυτό «κωδικοποιεί και συμπληρώνει τις ισχύουσες διατάξεις για τις μεταπτυχιακές σπουδές», βλ. και παραπάνω, υποσημ. 56.

 

[89] Στο άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 3685/2008 ρητά προβλέπεται ότι καταργούνται, μεταξύ άλλων, οι διατάξεις του άρθρου 12 του ν. 2083/1992.

 

[90] Βλ. προσφάτως N. Alivizatosσε: www.constitutionalism.gr (ανάρτηση 4.10.2011). , Who decides in last resort? Elected officials and judges,

 

[91] Βλ. παραπάνω, τις αναφορές στις υποσημ. 2-9.

 

[92] Το επιχείρημα αυτό αναπτύσσει ιδίως ο καθηγητής MarkTushnet, μεταξύ άλλων στις μελέτες του που αναφέρονται παραπάνω, υποσημ. 8, αλλά πρωτίστως στο έργο του Taking the Constitution away from the courts, Princeton University Press, Princeton-Oxford 1999.

 

Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ενόψει της διάκρισης σε συστήματα ισχυρού και ασθενούς τύπου

Ακρίτας Καϊδατζής Λέκτορας Συνταγματικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ενόψει της διάκρισης σε συστήματα ισχυρού και ασθενούς τύπου

Ι. Εισαγωγή
Ο καθηγητής MarkTushnetείναι ένας από τους σπουδαιότερους συνταγματολόγους της εποχής μας. Διάσημος στη χώρα του, τις ΗΠΑ, κάτοχος έδρας στη Νομική Σχολή του Χάρβαρντ –παρότι οι απόψεις του θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν ακόμη και αιρετικές και, πάντως, μειοψηφικές. Αναγνωρισμένος διεθνώς, με πλούσιο έργο στο συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο[1] και με σημαντικές διεθνείς συνεργασίες[2] –παρότι οι πρωτότυπες προσεγγίσεις του παραμένουν μάλλον ακατάτακτες μεταξύ των επιστημονικών ρευμάτων και τάσεων. Συνδέθηκε με το κίνημα των κριτικών νομικών σπουδών[3] (criticallegalstudies), το οποίο γνώρισε κάποια άνθηση ιδίως στον αγγλοσαξονικό χώρο κατά τη δεκαετία του 1980, χωρίς όμως ανάλογη συνέχεια[4]. Από την κριτική ανάλυση του δικαίου ο Tushnetέχει κρατήσει ιδίως τη σημασία του «συγκειμένου» (context), δηλαδή του ευρύτερου πολιτικού, κοινωνικο-οικονομικού και πολιτισμικού περιβάλλοντος, για την κατανόηση του δικαίου[5]. Αυτό όμως που περισσότερο απ’ ο,τιδήποτε άλλο τον χαρακτηρίζει είναι η προέχουσα σημασία που αποδίδει στο πολιτικό συγκείμενο, δηλαδή στη λειτουργία του πολιτικού και ιδίως του κομματικού συστήματος, για την κατανόηση του συνταγματικού δικαίου.

Στο άρθρο αυτό θα παρουσιάσω μια νέα διάκριση –αντί της παραδοσιακής μεταξύ συστημάτων συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου– που προτείνει ο Tushnet για την κατάταξη των συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων: τη διάκριση μεταξύ συστημάτων ελέγχου ισχυρού τύπου και ασθενούς τύπου[6] (παρακάτω, υπό ΙΙΙ). Με βάση τη διάκριση αυτή το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας εμφανίζεται μικτό, δηλαδή συνδυάζει στοιχεία τόσο ελέγχου ασθενούς τύπου όσο και ισχυρού τύπου. Θα καταλήξω στο –φαινομενικά μόνο παράδοξο– συμπέρασμα ότι η, ας το πούμε έτσι, συνταγματική «ατολμία» των ελληνικών δικαστηρίων μπορεί να περιοριστεί αποτελεσματικότερα, αν ενισχύσουμε τα στοιχεία ελέγχου ασθενούς τύπου, δηλαδή τον παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο χαρακτήρα του ελέγχου –και όχι, όπως θέλουν οι κατά καιρούς προτάσεις για την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου, τα στοιχεία ελέγχου ισχυρού τύπου (υπό ΙV). Προηγουμένως θεωρώ αναγκαίο να κάνω μια συνοπτική αναφορά στην ευρύτερη προσέγγιση του Tushnetγια το σύνταγμα και το συνταγματικό δίκαιο, προκειμένου να γίνει καλύτερα κατανοητή η πρωτότυπη διάκριση που προτείνει (υπό ΙΙ).
ΙΙ. Συνταγματικό δίκαιο και πολιτικό σύστημα    
Ο «συγκειμενισμός» του Tushnet είναι εμφανής ήδη στην επιλογή των πεδίων της επιστημονικής ενασχόλησής του. Ο Tushnetεμφανίζεται με τρία διαφορετικά επιστημονικά πρόσωπα, που καθένα τους αποδίδει μια πτυχή της ευρύτερης θεώρησής του για το δίκαιο και το σύνταγμα. Ενδιαφέρεται καταρχάς για τη συνταγματική ιστορία και την ιστορία του συνταγματικού δικαίου[7]. Ενδιαφέρεται επίσης για το συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο[8]. Ενδιαφέρεται, τέλος, για το συνταγματικό δίκαιο που παράγεται στο πεδίο της πολιτικής, από το νομοθέτη και την εκτελεστική εξουσία, πέραν δηλαδή του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και «έξω από τα δικαστήρια»[9]. Με τον τρόπο του, ο Tushnet μάς λέει ότι, αν θέλουμε να κατανοήσουμε πραγματικά το σύνταγμα, πρέπει να το μελετούμε στη διαχρονία του, δηλαδή συγκρίνοντάς το στο χρόνο (ιστορία), στη συγχρονία του, συγκρίνοντάς το με άλλα συνταγματικά συστήματα (συγκριτικό δίκαιο) και επίσης εντάσσοντάς το στην ευρύτερη λειτουργία του πολιτικού συστήματος.
«Με τον τρόπο του» σημαίνει εμπράκτως, μέσα από το παράδειγμα του έργου του –ή, αλλιώς, μέσα από το έργο του ως παράδειγμα. Στα κείμενά του ο Tushnetαποφεύγει τα θεωρητικά σχήματα και προτιμά να υποστηρίζει τα επιχειρήματά του με παραδείγματα. Γενικότερα, ο Tushnetέχει αποφύγει να διατυπώσει μια «μεγάλη θεωρία» για το σύνταγμα και το συνταγματικό δίκαιο. Ως προς αυτό φαίνεται να ακολουθεί τη μεγάλη παράδοση του αμερικανικού νομικού ρεαλισμού. Ίσως αυτός να είναι ο λόγος που η επιρροή του στην Ευρώπη είναι πολύ πιο περιορισμένη απ’ ό,τι άλλων διακεκριμένων αμερικανών συνταγματολόγων[10]. Όμως προσοχή: το ότι δεν διατυπώνει μια θεωρία, δεν σημαίνει ότι δεν έχει μια θεωρία που διατρέχει όλο το έργο του και στηρίζει τα επιχειρήματά του. Κατά μιαν έννοια, η θεωρία του Tushnet είναι ότι, από μόνη της, καμία θεωρία δεν είναι επαρκής για να αντιληφθούμε το νόημα του συντάγματος. Το νόημα του συντάγματος δεν είναι κάτι δεδομένο, που η θεωρία –ή η νομολογία– καλείται απλώς να το «ανακαλύψει». Αντιθέτως, παράγεται και εξελίσσεται διαρκώς, δηλαδή «κατασκευάζεται», μέσα από την εφαρμογή του συντάγματος κατά τη λειτουργία του πολιτικού συστήματος. Κατά συνέπεια, αν θέλουμε να αντιληφθούμε το πραγματικό νόημα του συντάγματος –όχι το «αληθές» ή ιδανικό βάσει κάποιας θεωρίας–, πρέπει να εξοπλιστούμε με τα εργαλεία εκείνα που θα μάς επιτρέψουν να κατανοήσουμε με ποιον τρόπο η λειτουργία του πολιτικού συστήματος νοηματοδοτεί κάθε φορά το σύνταγμα. Ας σημειωθεί ότι, για την προσέγγιση αυτή, και τα δικαστήρια αποτελούν τμήμα του πολιτικού συστήματος[11], καθώς αλληλεπιδρούν με τα λοιπά πολιτικά υποκείμενα.
Ο Tushnetείναι, από την άποψη αυτή, ίσως ο πιο «πολιτικός» από τους συνταγματολόγους των ΗΠΑ. Αντιλαμβάνεται το σύνταγμα ως πολιτικό δίκαιο, ένα ιδιαίτερο είδος δικαίου που μετέχει τόσο του δικαίου όσο και της πολιτικής[12]. Ξεκινάει από την απλή διαπίστωση ότι δεν είναι δυνατόν να κατανοήσει κάποιος το συνταγματικό σύστημα μιας χώρας μελετώντας μόνο το γραπτό σύνταγμά της. Παράλληλα και πέρα από το γραπτό σύνταγμα υπάρχει ένα πραγματικό σύνταγμα[13] (theefficientconstitution), που έχει να κάνει με το συγκεκριμένο τρόπο με τον οποίον εφαρμόζονται στην πράξη οι συνταγματικές διατάξεις. Όμως οι συνταγματικές διατάξεις δεν εφαρμόζονται μόνον από νομικούς, δικηγόρους και δικαστές. Εφαρμόζονται από όλα τα όργανα του πολιτεύματος, επομένως και από τη βουλή και την κυβέρνηση όπως λειτουργούν εντός ορισμένου πολιτικού και κομματικού συστήματος, δηλαδή από τις πολιτικές δυνάμεις και τους πολιτικούς που εκπροσωπούν τους πολίτες. Κατά συνέπεια, δεν υπάρχει μόνο το σύνταγμα όπως ερμηνεύεται από τα δικαστήρια –θα μπορούσαμε να πούμε, το «νομικό» σύνταγμα. Υπάρχει επίσης και το σύνταγμα όπως ερμηνεύεται εμπράκτως, με την εφαρμογή του, από τα όργανα του πολιτεύματος και τις πολιτικές δυνάμεις που βρίσκονται πίσω από αυτά –το «πολιτικό», θα λέγαμε, σύνταγμα[14].
Ειδικά όσον αφορά τη σχέση νόμου και συντάγματος, η προσέγγιση αυτή συνδέεται με την έννοια του «λαϊκού συνταγματισμού» (popularconstitutionalism) που έχει εισαχθεί τα τελευταία χρόνια στη συνταγματική επιστήμη των ΗΠΑ, δηλαδή την αντίληψη ότι η ερμηνεία του συντάγματος δεν ανήκει μόνο στα δικαστήρια, αλλά επίσης στα πολιτικά όργανα, νομοθέτη και εκτελεστική εξουσία, και μέσω αυτών, εν τέλει, στους ίδιους τους πολίτες[15]. Ο Tushnet είναι από τους πιο ένθερμους υποστηρικτές της αντίληψης αυτής[16].
ΙΙΙ. Έλεγχος συνταγματικότητας και πολιτικό σύστημα  
Την προσέγγισή του για τη συγκριτική μελέτη των συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ο MarkTushnetτην επεξεργάστηκε εκτενώς σε ένα βιβλίο που εξέδωσε το 2008 με τίτλο «Αδύναμα δικαστήρια, ισχυρά δικαιώματα» και υπότιτλο «Δικαστικός έλεγχος και κοινωνικά δικαιώματα στο συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο»[17]. Το βιβλίο αυτό χωρίζεται σε τρία μέρη. Στο πρώτο μέρος, που αποτελεί το θεωρητικό θεμέλιο για τα επόμενα δύο που ακολουθούν, oTushnetπροτείνει μια νέα διάκριση των συστημάτων δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας σε συστήματα ελέγχου ισχυρού τύπου (strong-form) και ασθενούς τύπου (weak-form)[18]. Το δεύτερο μέρος αποτελεί μια κατά κύριο λόγο εμπειρική μελέτη για τους τρόπους με τους οποίους τα νομοθετικά σώματα συμβάλλουν στην ερμηνεία και εφαρμογή του συντάγματος[19]. Το τρίτο μέρος είναι μια κατά κύριο λόγο νομολογιακή μελέτη για τους τρόπους με τους οποίους τα δικαστήρια εφαρμόζουν τα κοινωνικά δικαιώματα[20].
Στο έργο του αυτό ο Tushnet, αξιοποιώντας τα εργαλεία του συγκριτικού δικαίου, προτείνει μια πρωτότυπη διάκριση των συστημάτων δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας. Δεν αμφισβητεί τις παραδοσιακές διακρίσεις που γνωρίζαμε ως τώρα –απλώς εισάγει μία νέα, βάσει ενός κριτηρίου που λειτουργεί σε διαφορετικό επίπεδο.
1. Η παραδοσιακή διάκριση μεταξύ συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου
Μέχρι τώρα γνωρίζαμε, και αυτό αποτελεί περίπου κοινό τόπο στη συνταγματική επιστήμη, ότι η θεμελιώδης διάκριση είναι μεταξύ συστημάτων συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου[21]. Το κριτήριο της διάκρισης τίθεται με το ερώτημα: Ποιος ελέγχει τη συνταγματικότητα των νόμων; Εκεί όπου τη συνταγματικότητα των νόμων την ελέγχει κατ’ αποκλειστικότητα ένα ειδικό δικαιοδοτικό όργανο, που συνήθως ονομάζεται συνταγματικό δικαστήριο, τότε έχουμε σύστημα συγκεντρωτικού ελέγχου –ή κελσενιανό, όπως συχνά ονομάζεται προς τιμήν του εμπνευστή του, του μεγάλου αυστριακού νομικού HansKelsen. Όταν το συνταγματικό δικαστήριο κρίνει ένα νόμο αντισυνταγματικό, έχει την εξουσία να τον ακυρώσει. Τότε λειτουργεί ως αρνητικός, δηλαδή καταργητικός, νομοθέτης. Οι αποφάσεις του είναι δεσμευτικές για όλους –όχι μόνο για τα υπόλοιπα δικαστήρια, αλλά και για όλα τα κρατικά όργανα και για κάθε πολίτη. Εκεί, αντιθέτως, όπου τη συνταγματικότητα των νόμων δεν την ελέγχει ένα ειδικό όργανο, αλλά τα κοινά δικαστήρια, δηλαδή εκεί όπου οποιοδήποτε δικαστήριο, κάθε φορά που καλείται να εφαρμόσει ορισμένο νόμο για να εκδικάσει ορισμένη υπόθεση, μπορεί να ελέγξει τη συνταγματικότητα του νόμου αυτού, τότε έχουμε σύστημα διάχυτου ελέγχου. Στο σύστημα αυτό, το δικαστήριο που θα κρίνει αντισυνταγματικό ένα νόμο δεν μπορεί να τον ακυρώσει, αλλά απλώς τον παραμερίζει, δηλαδή δεν τον εφαρμόζει στη συγκεκριμένη υπόθεση που εκδικάζει. Η απόφασή του αυτή τυπικά δεν δεσμεύει παρά τους διαδίκους –όχι τα άλλα δικαστήρια ούτε τα λοιπά κρατικά όργανα και τους πολίτες.
Το σύστημα του συγκεντρωτικού ελέγχου έχει συνδεθεί με την Ευρώπη, επειδή από εκεί ξεκίνησε, αλλά και διότι τα περισσότερα ευρωπαϊκά κράτη διαθέτουν κάποια εκδοχή του. Το σύστημα του διάχυτου ελέγχου θεωρείται αμερικανικό, καθώς κοιτίδα του υπήρξαν οι ΗΠΑ και επίσης είχε κάποια διάδοση και στην υπόλοιπη αμερικανική ήπειρο. Στην εποχή μας το ευρωπαϊκό πρότυπο του συγκεντρωτικού ελέγχου γνωρίζει τη μεγαλύτερη διάδοση παγκοσμίως, καθώς διάφορες –και αρκετά διαφορετικές μεταξύ τους– εκδοχές του έχουν υιοθετήσει πολλές από τις νέες δημοκρατίες σε Ανατολική Ευρώπη[22], Ασία[23], Λατινική Αμερική και Αφρική. Πολύ λιγότερες είναι οι χώρες που έχουν επιλέξει κάποια εκδοχή του αμερικανικού προτύπου του διάχυτου ελέγχου –μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα.
Η πραγματικότητα είναι βεβαίως είναι πολύ πιο σύνθετη από την ιδεοτυπική διάκριση των δύο προτύπων. Οι εκλεπτύνσεις και ιδιαιτερότητες των συγκεκριμένων εκδοχών του ενός ή του άλλου προτύπου καθιστούν τις πραγματικές διαφορές τους λιγότερο οξείες απ’ όσο τείνουμε να θεωρούμε, με αποτέλεσμα να διαπιστώνουμε ενίοτε αναπάντεχες συγκλίσεις[24]. Δεν είναι ασύνηθες, τα ανώτατα δικαστήρια κρατών με σύστημα διάχυτου ελέγχου να αντιμετωπίζονται ως συνταγματικά δικαστήρια. Χαρακτηριστικά, η συγκριτική μελέτη του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας και του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ, δηλαδή των δύο πιο φημισμένων εκδοχών του συστήματος συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου αντιστοίχως, χαρακτηρίζεται ενίοτε ως σύγκριση συνταγματικών δικαστηρίων[25]. Γενικότερα, η ίδια η ύπαρξη ανώτατων δικαστηρίων της κοινής δικαιοδοσίας στην κορυφή των συστημάτων διάχυτου ελέγχου φαίνεται πως παρεισάγει στοιχεία συγκέντρωσης του ελέγχου, δηλαδή κεντρομόλες τάσεις, στα συστήματα αυτά[26]. Από την άλλη, τουλάχιστον στις χώρες της Ευρώπης, το ευρωπαϊκό δίκαιο, δηλαδή το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), φαίνεται πως παρεισάγουν στοιχεία διάχυσης του ελέγχου και, επομένως, φυγόκεντρες τάσεις στα συγκεντρωτικά συστήματα των κρατών μελών. Κι αυτό, διότι εισάγουν ένα πρόσθετο επίπεδο δικαστικού ελέγχου του νόμου, τον έλεγχο της συμβατότητάς του με το ευρωπαϊκό δίκαιο, ο οποίος εκφεύγει της δικαιοδοσίας των συνταγματικών δικαστηρίων[27].
Παρόλα αυτά, η διάκριση του ευρωπαϊκού από το αμερικανικό πρότυπο δικαστικού ελέγχου είναι όχι απλώς κρατούσα, αλλά και ευρύτατα αποδεκτή, λόγω των προφανών πλεονεκτημάτων της: από τη μια, προσφέρει ένα πολύ ξεκάθαρο βασικό κριτήριο διάκρισης (ένα συνταγματικό δικαστήριο ή όλα τα κοινά δικαστήρια) και, από την άλλη, αποδέχεται την ύπαρξη μικτών συστημάτων που συνδυάζουν στοιχεία συγκεντρωτικού και διάχυτου ελέγχου. Υπό την έννοια αυτή, τα περισσότερα συστήματα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μπορούν να θεωρηθούν μικτά[28]. Η διάκριση των δύο προτύπων λειτούργησε απολύτως ικανοποιητικά όσο μπορούσε να αποκλείει από το πεδίο αναφοράς της ένα τρίτο, τελείως διαφορετικό πρότυπο: αυτό της κυριαρχίας του κοινοβουλίου, με βασικό παράδειγμα τον αγγλικό συνταγματισμό. Το αγγλικό σύστημα είναι σαφές ότι δεν είναι ούτε συγκεντρωτικού ούτε διάχυτου ελέγχου, αλλά ούτε και μικτό σύστημα. Στο ερώτημα «Σε ποιο πρότυπο ελέγχου της συνταγματικότητας ανήκει το αγγλικό σύστημα;», η απάντηση ήταν, παραδοσιακά: «Σε κανένα». Σε ένα σύστημα κυριαρχίας του κοινοβουλίου ο νόμος, εξ ορισμού, δεν υπόκειται σε έλεγχο από τα δικαστήρια και, επομένως, δεν υφίσταται καν έλεγχος της συνταγματικότητας. Γνωρίζαμε βεβαίως ότι, στην πραγματικότητα, αυτό δεν είναι απολύτως ακριβές και ότι, αν μη τι άλλο, η εισαγωγή του ευρωπαϊκού δικαίου στο Ηνωμένο Βασίλειο αποτέλεσε μια σοβαρή σχετικοποίηση της κυριαρχίας του κοινοβουλίου[29]. Αυτό όμως που κυρίως άλλαξε τον τρόπο με τον οποίο βλέπουμε τα πράγματα ήταν η έκδοση, το 1998, του βρετανικού HumanRightsAct[30].
Η εξέλιξη αυτή είχε διπλή σημασία. Πρώτον, αναγνωρίσαμε πλέον, για πρώτη φορά με τέτοια σαφήνεια, ότι μια μορφή ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ασκείται και στο Ηνωμένο Βασίλειο, καθώς ο HumanRightsAct επιτρέπει στα βρετανικά δικαστήρια να ελέγχουν τη συμβατότητα των νόμων με τα δικαιώματα της ΕΣΔΑ. Δεύτερον, ο βρετανικός HumanRightsAct έστρεψε την προσοχή μας σε ανάλογες εξελίξεις που είχαν προηγηθεί, ήδη από τη δεκαετία του 1980, σε άλλες χώρες του προτύπου της κυριαρχίας του κοινοβουλίου και ειδικότερα τον Καναδά και τη Νέα Ζηλανδία –όχι τυχαία, χώρες της βρετανικής κοινοπολιτείας. Διαπιστώσαμε έτσι ότι υπήρχε μια ομάδα κρατών που για καιρό διέλαθε της προσοχής πολλών μελετητών, καθώς θεωρούσαμε, αρκετά βολικά, ότι στα κράτη αυτά δεν υφίσταται σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας, ενώ στην πραγματικότητα τέτοιος έλεγχος ασκούνταν, απλώς δεν μπορούσε να καταταγεί στις γνωστές μας κατηγορίες. Αυτή η, ίσως ολιγάριθμη, αλλά οπωσδήποτε ενδιαφέρουσα, οικογένεια συστημάτων έγινε γνωστή ως το «νέο πρότυπο της Κοινοπολιτείας»[31] –το οποίο, πολύ σχηματικά, χαρακτηρίζεται από την εισαγωγή κάποιας μορφής ελέγχου της συνταγματικότητας σε ένα σύστημα κυριαρχίας του κοινοβουλίου.
2. Η διάκριση του Tushnet μεταξύ ελέγχου ισχυρού τύπου και ελέγχου ασθενούς τύπου
Υπάρχουν, επομένως, δύο στοιχεία που σχετικοποιούν την αναλυτική αξία της διάκρισης μεταξύ των προτύπων του συγκεντρωτικού και του διάχυτου ελέγχου. Το πρώτο είναι ότι, εντός του πεδίου αναφοράς της διάκρισης, υπάρχουν πολλά συστήματα που μπορούν να χαρακτηριστούν ως μικτά, ιδίως ενόψει της ιδιαίτερης θέσης που έχουν τα ανώτατα δικαστήρια στα συστήματα αυτά και, ειδικά όσον αφορά τα ευρωπαϊκά κράτη, της διαπλοκής των εθνικών δικαίων με το ευρωπαϊκό δίκαιο. Το δεύτερο είναι ότι μένουν εκτός του πεδίου αναφοράς της διάκρισης τα συστήματα του νέου προτύπου της Κοινοπολιτείας.
Ενόψει αυτών, ο Tushnetπροτείνει μια διαφορετική διάκριση στη βάση ενός άλλου κριτηρίου. Το ερώτημα που θέτει δεν έχει να κάνει με το υποκείμενο του ελέγχου (ποιος ελέγχει;), αλλά με την ενέργειά του: Ποιο είναι το αποτέλεσμα του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων; Βεβαίως, το ερώτημα αυτό είναι γνωστό και στην παραδοσιακή διάκριση. Είδαμε ότι στα συστήματα συγκεντρωτικού ελέγχου το συνταγματικό δικαστήριο μπορεί να ακυρώσει, δηλαδή να εξαφανίσει, το νόμο που κρίνει αντισυνταγματικό, ενώ στα συστήματα διάχυτου ελέγχου τα δικαστήρια απλώς παραμερίζουν το νόμο, δηλαδή δεν τον εφαρμόζουν στη συγκεκριμένη υπόθεση που εκδικάζουν. Ωστόσο η διάκριση ακύρωση/παραμερισμός είναι κάπως φορμαλιστική και, υπό μιαν έννοια, στατική. Είναι φορμαλιστική κατά το ότι παραβλέπει την ουσιαστική δεσμευτικότητα που αναπτύσσουν οι συνταγματικές κρίσεις των ανώτατων δικαστηρίων στα συστήματα διάχυτου ελέγχου. Ιδίως εκεί όπου λειτουργεί ο θεσμός του δεσμευτικού νομολογιακού προηγούμενου (precedent), όπως στο σύστημα των ΗΠΑ, το ανώτατο δικαστήριο μπορεί κατ’ αποτέλεσμα να εξαφανίσει ένα νόμο που κρίνει αντισυνταγματικό, μολονότι τυπικά δεν τον ακυρώνει[32]. Η διάκριση είναι επίσης στατική κατά το ότι παραβλέπει τις απώτερες συνέπειες που μπορεί να έχει μια δικαστική κρίση στη νομοθετική διαδικασία και ευρύτερα στη λειτουργία του πολιτικού συστήματος. Μας δίνει στην καλύτερη περίπτωση μια στιγμιαία φωτογραφική αποτύπωση της κατάστασης όπως ισχύει μετά την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου, παρότι αυτή μπορεί να οδηγήσει σε μιαν αλληλουχία γεγονότων η κίνηση της οποίας μόνο κινηματογραφικά μπορεί να αποτυπωθεί. Για παράδειγμα, το ανώτατο δικαστήριο σε ένα σύστημα διάχυτου ελέγχου μπορεί τυπικά (δηλαδή νομικά) να μην καταργεί, αλλά απλώς να μην εφαρμόζει σε συγκεκριμένη υπόθεση, ορισμένο νόμο που κρίνει αντισυνταγματικό, ωστόσο η κρίση του αυτή μπορεί ουσιαστικά (δηλαδή πολιτικά) κατ’ αποτέλεσμα να «σκοτώνει» το νόμο, είτε με την έννοια ότι η κυβέρνηση θα νιώθει εφεξής υποχρεωμένη (παρότι δεν δεσμεύεται νομικά) να μην εφαρμόζει το νόμο αυτό είτε με την έννοια ότι ο νομοθέτης θα νιώθει υποχρεωμένος (παρότι επίσης δεν δεσμεύεται νομικά) να καταργήσει ή να τροποποιήσει το νόμο[33]. Αντιστρόφως, ένα συνταγματικό δικαστήριο μπορεί πράγματι να ακυρώσει, δηλαδή να εξαφανίσει τελείως, ένα νόμο που κρίνει αντισυνταγματικό. Τί γίνεται όμως εάν ο νομοθέτης αποφασίσει να επανεκδώσει τον ίδιο νόμο είτε αυτούσιο είτε λιγότερο ή περισσότερο παραλλαγμένο;
Για κάποιον όπως ο MarkTushnet, που μελετά το συνταγματικό δίκαιο ενταγμένο στο πολιτικό σύστημα, τα ζητήματα αυτά, δηλαδή οι πολιτικές συνέπειες του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, είναι περίπου αυτονόητα. Τον προβληματισμό αυτόν ήρθε να εμπλουτίσει ο θεσμικός σχεδιασμός των συστημάτων του νέου προτύπου της Κοινοπολιτείας. Με τις διάφορες εκδοχές του προτύπου αυτού προστίθενται νέες δυνατότητες ως προς το αποτέλεσμα του ελέγχου[34], πέραν του διπόλου ergaomnes ακύρωση του νόμου ή μη εφαρμογή του σε συγκεκριμένη υπόθεση. Μία τέτοια δυνατότητα είναι η ερμηνευτική ανανοηματοδότηση –ή, ίσως καλύτερα, ανακατασκευή– του νόμου από το δικαστήριο, προκειμένου να γίνει συμβατός με το σύνταγμα και τα δικαιώματα[35]. Εδώ η δικαστική εξουσία παρεμβαίνει με έναν φαινομενικά ήπιο τρόπο, αφού δεν εμφανίζεται να έρχεται σε ευθεία αντιπαράθεση με το νομοθέτη, αλλά ταυτόχρονα αρκετά αποτελεσματικό, αφού τελικά μας αφήνει με ένα νόμο διαφορετικό από αυτόν που θέλησε ο νομοθέτης. Μία άλλη δυνατότητα είναι η (απλή) διακήρυξη της αντισυνταγματικότητας του νόμου από το δικαστήριο, την οποία η πολιτική εξουσία, δηλαδή στα κοινοβουλευτικά συστήματα η κυβέρνηση που έχει τη νομοθετική πρωτοβουλία και ο νομοθέτης που την υλοποιεί, μπορεί λιγότερο ή περισσότερο εύκολα να παρακάμψει, προκειμένου να διατηρήσει το νόμο σε ισχύ. Και αυτός ο τρόπος παρέμβασης είναι ήπιος, αφού νομικά δεν εμφανίζεται να δεσμεύει την πολιτική εξουσία, ωστόσο η πολιτική αποτελεσματικότητά του είναι σημαντική, αφού κανείς πολιτικός δεν θέλει να εμφανίζεται ενώπιον του εκλογικού σώματος ότι παραβιάζει το σύνταγμα.
Η ένταξη του κριτηρίου της διάκρισης (ποιο είναι το αποτέλεσμα του ελέγχου;) στο πολιτικό πλαίσιό του οδηγεί στην αναδιατύπωσή του. Το ερώτημα τίθεται πλέον ως εξής: Ποια είναι η δεσμευτικότητα του αποτελέσματος του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων για τα όργανα της πολιτικής εξουσίας, κυβέρνηση και νομοθέτη; Βάσει αυτού του κριτηρίου ο Tushnet προτείνει μια νέα διχοτόμηση των συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Ο έλεγχος είναι ισχυρού τύπου (strong-formreview), όταν οι συνταγματικές κρίσεις των δικαστηρίων δεσμεύουν την πολιτική εξουσία, κυβέρνηση και νομοθέτη, με αποτέλεσμα ένας νόμος που κρίθηκε αντισυνταγματικός να εξαφανίζεται, είτε διότι παύει να ισχύει μετά την τυπική κατάργησή του (annulment) από συνταγματικό δικαστήριο του συγκεντρωτικού συστήματος είτε διότι παύει να εφαρμόζεται μετά την ουσιαστική ακύρωσή του (invalidation) από δεσμευτική απόφαση ανώτατου δικαστηρίου του διάχυτου συστήματος. Αντιθέτως, ο έλεγχος είναι ασθενούς τύπου (weak-formreview), όταν η πολιτική εξουσία έχει τη δυνατότητα να αντιδράσει στη συνταγματική κρίση των δικαστηρίων, προκειμένου να διατηρήσει σε ισχύ και να συνεχίσει να εφαρμόζει νόμο που κρίθηκε αντισυνταγματικός[36].
Η ουσιώδης διαφορά μεταξύ των δύο συστημάτων είναι ότι στο μεν έλεγχο ισχυρού τύπου το ζήτημα της συνταγματικότητας ορισμένου νόμου θεωρείται ότι επιλύεται οριστικά με την κρίση του δικαστηρίου, ενώ στον έλεγχο ασθενούς τύπου το ζήτημα παραμένει ανοικτό, θεσμοποιώντας το διάλογο μεταξύ δικαστηρίων και πολιτικών οργάνων –όπου ο νομοθέτης ή η κυβέρνηση μπορούν να αντιδράσουν στην κρίση του δικαστηρίου, κάτι που μπορεί να οδηγήσει σε νέα δικαστική κρίση κ.ο.κ. Τα συστήματα ελέγχου ασθενούς τύπου εκφράζουν, επομένως, μια διαλογική πρόσληψη του συντάγματος[37]. Και το φιλοσοφικό θεμέλιό τους πρέπει να αναζητηθεί στην ιδέα ότι λογικοί και καλόπιστοι άνθρωποι μπορεί να διαφωνούν μεταξύ τους και να προτείνουν διαφορετικές, αλλά εξίσου υποστηρίξιμες, ερμηνείες του συντάγματος και ιδίως των δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται σ’ αυτό[38]. Δεν υπάρχει, επομένως, κάποιος ιδιαίτερος λόγος γιατί θα πρέπει εξ ορισμού να προτιμούμε τις ερμηνείες των δικαστηρίων έναντι των ερμηνειών που διαμορφώνονται από τη λειτουργία του πολιτικού συστήματος[39].
Υπό το πρίσμα αυτό, τόσο το σύστημα της Γερμανίας με το συνταγματικό δικαστήριό της όσο και το σύστημα των ΗΠΑ με ένα πανίσχυρο ανώτατο δικαστήριο στην κορυφή της κοινής δικαιοδοσίας, βρίσκονται στην ίδια πλευρά της διάκρισης, ως διαφορετικές εκδοχές του προτύπου του ελέγχου ισχυρού τύπου. Από διαφορετικούς δρόμους, τόσο οι αποφάσεις του γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου όσο και εκείνες του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ φαίνεται να καταλήγουν στο ίδιο αποτέλεσμα: θεωρείται ότι επιλύουν οριστικά το ζήτημα της συνταγματικότητας και ότι δεσμεύουν νομοθέτη και εκτελεστική εξουσία να ακολουθούν τις ερμηνείες που οι αποφάσεις αυτές υιοθέτησαν. Μπορούμε επομένως να υποθέσουμε ότι στο πρότυπο του ελέγχου ισχυρού τύπου ανήκουν πιθανότατα όλα τα συστήματα συγκεντρωτικού ελέγχου της παραδοσιακής διάκρισης, καθώς και μάλλον τα περισσότερα από τα συστήματα διάχυτου ελέγχου, τουλάχιστον εκεί όπου υπάρχει ένα ισχυρό ανώτατο δικαστήριο. Στον αντίποδα, στο πρότυπο του ελέγχου ασθενούς τύπου ανήκει μάλλον περιορισμένος αριθμός συστημάτων, δηλαδή ιδίως τα συστήματα του νέου προτύπου της Κοινοπολιτείας, με πιο γνωστά εκείνα του Ηνωμένου Βασιλείου, του Καναδά και της Νέας Ζηλανδίας τα οποία εξετάζει ο Tushnet[40]. Καθόλου τυχαία, η ακαδημαϊκή συζήτηση για τη διαλογική πρόσληψη του συντάγματος σε αυτά τα συστήματα αναδείχθηκε, και ιδίως στον Καναδά[41]. Μπορούμε επίσης να υποθέσουμε –αν και ο Tushnet δεν εξετάζει κάποιο σχετικό σύστημα– ότι στο πρότυπο του ελέγχου ασθενούς τύπου πιθανότατα ανήκουν και συστήματα διάχυτου ελέγχου που δεν χαρακτηρίζονται από την παρουσία ενός ισχυρού ανώτατου δικαστηρίου.
Βεβαίως, πρώτος απ’ όλους ο ίδιος ο Tushnet αναγνωρίζει ότι η διάκριση που προτείνει είναι αρκετά ασταθής[42]. Ανάλογα με το πώς θα εφαρμοστεί στην πράξη, ένα σύστημα ελέγχου ασθενούς τύπου μπορεί κατ’ αποτέλεσμα να καταλήξει να εξομοιωθεί είτε με σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου, εάν τα πολιτικά όργανα τείνουν τις περισσότερες φορές να αποδέχονται τις ερμηνείες των δικαστηρίων και να μην αξιοποιούν τις δυνατότητες αντίδρασης που το σύστημα τούς παρέχει, είτε με σύστημα κυριαρχίας του κοινοβουλίου, δηλαδή με απουσία δικαστικού ελέγχου, εάν τα πολιτικά όργανα τείνουν τις περισσότερες φορές να παραμερίζουν τις ερμηνείες των δικαστηρίων και να διατηρούν σε ισχύ νόμους που κρίθηκαν αντισυνταγματικοί. Αυτή την ιδιότυπη κινητικότητα των κατηγοριών που προτείνει ο Tushnetέχουν αναγνωρίσει και άλλοι θεωρητικοί, που υιοθετούν και εξελίσσουν, με ειδικότερες εκλεπτύνσεις και διαφοροποιήσεις, τη διάκρισή του[43].
Ιδωμένο υπό το πρίσμα της διάκρισης αυτής, το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μπορεί να αποτελέσει έναυσμα για μια περαιτέρω εκλέπτυνση της διάκρισης των προτύπων ελέγχου ισχυρού και ασθενούς τύπου.
ΙV. Η ιδιότυπη θέση του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας  
Στο σχήμα του Tushnet υπάρχει μια κάποια δυσαναλογία. Ο Tushnetαναγνωρίζει ότι υπάρχουν συστήματα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων που σχεδιάστηκαν ως ασθενούς τύπου, αλλά ενδέχεται να καταλήξουν σε σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου[44] (ή, αντιθέτως, να επιστρέψουν σε σύστημα κυριαρχίας του κοινοβουλίου). Δεν αποκλείει, τουλάχιστον θεωρητικά, το ενδεχόμενο, ένα σύστημα ελέγχου που έχει σχεδιαστεί ως ισχυρού τύπου να καταλήξει σε σύστημα ελέγχου ασθενούς τύπου[45]. Αποδέχεται επίσης το ενδεχόμενο, συστήματα ελέγχου που σχεδιάστηκαν είτε ως ισχυρού είτε ως ασθενούς τύπου να καταλήξουν σε κάποια μικτή μορφή που θα συνδυάζει στοιχεία και των δύο προτύπων. Υπάρχει όμως ένα ακόμη ενδεχόμενο που φαίνεται να απουσιάζει από τις παραπάνω εναλλακτικές: το ενδεχόμενο, ένα σύστημα να έχει εξαρχής σχεδιαστεί ως μικτό σύστημα που συνδυάζει στοιχεία ελέγχου ισχυρού και ασθενούς τύπου.
Βεβαίως, η απουσία αυτή μοιάζει δικαιολογημένη. Ο Tushnetβασίζει το πρότυπο του ελέγχου ασθενούς τύπου στα συστήματα εκείνων των χωρών (Η.Β., Καναδάς, Νέα Ζηλανδία) που χαρακτηρίζονταν από την κυριαρχία του κοινοβουλίου, αλλά σε κάποια φάση απέκτησαν καταλόγους δικαιωμάτων και δικαστήρια που ασκούν κάποιου είδους έλεγχο της συμβατότητας των νόμων με τα δικαιώματα αυτά. Από την άλλη, γνωρίζει καλά το σύστημα διάχυτου ελέγχου των ΗΠΑ και τού είναι σαφές ότι αυτή η εκδοχή του αμερικανικού προτύπου κατατάσσεται, μαζί με το ευρωπαϊκό πρότυπο του συγκεντρωτικού ελέγχου, στα συστήματα ελέγχου ισχυρού τύπου.
Αν υπάρχει κάποιο κενό στο σχήμα του Tushnet, αυτό θα πρέπει να το αναζητήσουμε σε ένα σύστημα διάχυτου ελέγχου που να διαφέρει από εκείνο των ΗΠΑ, ιδίως ένα σύστημα όπου απουσιάζει ένα ισχυρό ανώτατο δικαστήριο του οποίου οι αποφάσεις να θεωρείται ότι «οριστικοποιούν» τη συνταγματική ερμηνεία. Το ερώτημα, επομένως, είναι αν υπάρχει ένα τέτοιο σύστημα και, σε περίπτωση που υπάρχει, αν μπορεί να καταταγεί στα συστήματα ελέγχου ασθενούς τύπου. Νομίζω ότι το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων αποτελεί ένα τέτοιο παράδειγμα συστήματος διάχυτου ελέγχου που όμως διαφοροποιείται από το σύστημα των ΗΠΑ κατά το ότι δεν διαθέτει ένα ισχυρό ανώτατο δικαστήριο[46].
1. Ο ελληνικός συνταγματισμός στη διάκριση μεταξύ ελέγχου ασθενούς και ισχυρού τύπου
Κατά την παραδοσιακή διάκριση το ελληνικό σύστημα θεωρείται ότι ανήκει καταρχήν στο αμερικανικό πρότυπο του διάχυτου ελέγχου, εμπλουτισμένο με ορισμένα στοιχεία συγκέντρωσης του ελέγχου που τελικά καθιστούν το σύστημα μικτό[47]. Ο ισχυρός συσχετισμός του ελληνικού με το σύστημα των ΗΠΑ οφείλεται ως ένα βαθμό στις εντυπωσιακές ιστορικές αναλογίες που παρουσιάζουν. Όπως στις ΗΠΑ, έτσι και στην Ελλάδα ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων δεν προβλεπόταν ρητά στα συνταγματικά κείμενα και καθιερώθηκε με πρωτοβουλία των ίδιων των δικαστηρίων, στις αρχές και στα τέλη του 19ου αιώνα αντιστοίχως[48]. Οι ιστορικές αναλογίες δεν θα πρέπει ωστόσο να επισκιάζουν τις ουσιώδεις διαφορές των δύο συστημάτων.
(α) Διαφορές του ελληνικού συστήματος από το σύστημα των ΗΠΑ
Καταρχάς, μια προφανής διαφοροποίηση του ελληνικού συστήματος είναι ότι σε κάποια φάση της εξέλιξής του ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων τυποποιήθηκε συνταγματικά. Το άρθρο 93 παρ. 4 του ισχύοντος Συντάγματος του 1975 ορίζει ότι τα δικαστήρια (στον πληθυντικό, επομένως κάθε ελληνικό δικαστήριο) υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα[49]. Αυτό συνιστά μια πανηγυρική επιβεβαίωση της υιοθέτησης του προτύπου του διάχυτου ελέγχου. Ωστόσο, η τυποποίηση έφερε μαζί της τη συνταγματική ρύθμιση, η οποία με τη σειρά της εμπλούτισε, όπως θα δούμε στη συνέχεια, το βασικό πρότυπο με την εισαγωγή θεσμών συγκέντρωσης του ελέγχου. Μια δεύτερη διαφοροποίηση είναι ότι, ενώ αρχικά η Ελλάδα είχε ένα μόνο ανώτατο δικαστήριο, τον Άρειο Πάγο, στη συνέχεια εισήχθη σύστημα διάκρισης των δικαιοδοσιών. Τα ανώτατα δικαστήρια διπλασιάστηκαν το 1929, όταν άρχισε να λειτουργεί το Συμβούλιο της Επικρατείας ως το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο, με τον Άρειο Πάγο να παραμένει το ανώτατο δικαστήριο για τις αστικές και ποινικές υποθέσεις, και τριπλασιάστηκαν με το Σύνταγμα του 1975, όταν το Ελεγκτικό Συνέδριο αναβαθμίστηκε σε ανώτατο δικαστήριο για τις δημοσιονομικές υποθέσεις[50].
Μια τρίτη –και μάλλον η σημαντικότερη– διαφορά που εξαρχής υπήρχε μεταξύ των δύο συστημάτων είναι ότι η νομική και πολιτική θέση των ελληνικών ανώτατων δικαστηρίων ουδέποτε, ούτε όσο ο Άρειος Πάγος ήταν το μόνο ανώτατο δικαστήριο της χώρας, υπήρξε συγκρίσιμη με εκείνη του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ. Η ελληνική έννομη τάξη συγκαταλέγεται στα συστήματα αστικού δικαίου (civillawsystems), κάτι που έχει κρίσιμες νομικές και πολιτικές συνέπειες. Νομικά, οι αποφάσεις των ελληνικών ανώτατων δικαστηρίων δεν είναι δεσμευτικές με τον τρόπο που είναι στο σύστημα του κοινοδικαίου (commonlaw), όπου ισχύει ο θεσμός του precedent. Πολιτικά, τα ελληνικά ανώτατα δικαστήρια εμφανίζονται σε μεγάλο βαθμό να λειτουργούν σε ένα χώρο στεγανό έναντι της πολιτικής εξουσίας. Σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στις ΗΠΑ, τα ελληνικά ανώτατα δικαστήρια δεν επιλέγουν τις υποθέσεις που θα εκδικάσουν[51], αλλά η δικαιοδοσία τους οριοθετείται βάσει αυστηρά καθορισμένων νομικών και συνταγματικών κανόνων. Επίσης, οι δικαστές που τα συγκροτούν δεν επιλέγονται από την πολιτική εξουσία, αλλά είναι επαγγελματίες δικαστές καριέρας που εξελίσσονται στο πλαίσιο της εσωτερικής ιεραρχίας του δικαστικού συστήματος[52]. Με άλλα λόγια, η μεγάλη και κρίσιμη διαφορά του ελληνικού συστήματος σε σχέση με εκείνο των ΗΠΑ είναι ότι στην Ελλάδα δεν υπάρχει ένα ισχυρό ανώτατο δικαστήριο συγκρίσιμο με το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ. Παραδόξως, αυτό σημαίνει ότι το ελληνικό σύστημα είναι περισσότερο πιστό στο αμερικανικό πρότυπο του διάχυτου ελέγχου απ’ όσο είναι το σύστημα των ΗΠΑ[53]. Το ελληνικό σύστημα είναι στην πραγματικότητα περισσότερο διάχυτο, αφού από αυτό απουσιάζει ένας ισχυρός θεσμός συγκέντρωσης του ελέγχου του τύπου του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ.
(β) Μηχανισμοί συγκέντρωσης του ελέγχου στο ελληνικό σύστημα
Από την άλλη, το ελληνικό σύστημα εμφανίζεται θεσμικά λιγότερο διάχυτο από το σύστημα των ΗΠΑ, δεδομένου ότι το ελληνικό Σύνταγμα προβλέπει ένα θεσμό συγκέντρωσης του ελέγχου, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο (ΑΕΔ), που, έστω στο περιορισμένο πεδίο δικαιοδοσίας του, προσομοιάζει αρκετά με συνταγματικό δικαστήριο[54]. Το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 100 Συντ. συγκροτείται από τους προέδρους των τριών ανώτατων δικαστηρίων της χώρας (Συμβούλιο της Επικρατείας, Άρειος Πάγος και Ελεγκτικό Συνέδριο), τέσσερις Συμβούλους της Επικρατείας και τέσσερις Αρεοπαγίτες, έχει δηλαδή έντεκα μέλη που είναι τακτικοί ανώτατοι δικαστές, στα οποία, όταν εκδικάζει υποθέσεις συνταγματικότητας, προστίθενται δύο ακόμη μέλη (συνολικά, επομένως, δεκατρία) που είναι καθηγητές νομικής. Μεταξύ των άλλων αρμοδιοτήτων που έχει[55], το ΑΕΔ είναι αρμόδιο για την «άρση της αμφισβήτησης» για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα νόμου, σε περίπτωση που υπάρξουν αντίθετες αποφάσεις ανώτατων δικαστηρίων[56]. Αυτό σημαίνει ότι μια υπόθεση συνταγματικότητας τότε μόνο μπορεί να εισαχθεί στο ΑΕΔ, όταν ένα από τα ανώτατα δικαστήρια κρίνει σε κάποια υπόθεση ότι ορισμένος νόμος είναι αντισυνταγματικός, ενώ ένα άλλο ανώτατο δικαστήριο σε άλλη υπόθεση έκρινε ότι ο ίδιος νόμος (για την ακρίβεια, πρέπει να πρόκειται για την ίδια ακριβώς διάταξη) δεν είναι αντίθετος στο Σύνταγμα. Βεβαίως, ενόψει και της κατανομής των υποθέσεων στις διαφορετικές δικαιοδοσίες, οι πιθανότητες να φτάσει μια υπόθεση στο ΑΕΔ είναι μάλλον περιορισμένες[57] και το ίδιο το ΑΕΔ φροντίζει να οριοθετεί πολύ στενά τη δικαιοδοσία του. Από τη στιγμή πάντως που το ζήτημα συνταγματικότητας εισαχθεί στο ΑΕΔ, αυτό ενεργεί ως οιονεί συνταγματικό δικαστήριο. Οι αποφάσεις του είναι δεσμευτικές για όλους, κάτι που σημαίνει ότι, εάν κρίνει αντισυνταγματικό το νόμο, τότε αυτός καθίσταται ανίσχυρος[58], δηλαδή ακυρώνεται. Γι’ αυτό το λόγο, σε αντίθεση με τις αποφάσεις των λοιπών δικαστηρίων, οι αποφάσεις του ΑΕΔ δημοσιεύονται στην επίσημη Εφημερίδα της Κυβερνήσεως[59], όπως και οι νόμοι. Η απόφαση του ΑΕΔ που κηρύσσει αντισυνταγματικότητα είναι μια κλασική «κελσενιανή» απόφαση αρνητικής (καταργητικής) νομοθέτησης. Παρόλα αυτά, η πράγματι συμβολή του ΑΕΔ στη διαμόρφωση της συνταγματικής νομολογίας υπήρξε μάλλον φτωχή. Ο αριθμός των υποθέσεων συνταγματικότητας που έχει εξετάσει είναι πολύ μικρός και ακόμη μικρότερος είναι ο αριθμός των νομοθετικών διατάξεων τις οποίες έκρινε αντισυνταγματικές[60]. Άλλωστε, φιλοδοξία των θεσμικών σχεδιαστών του ΑΕΔ δεν ήταν να ιδρύσουν ένα οιονεί συνταγματικό δικαστήριο, αλλά απλώς ένα μηχανισμό για την αντιμετώπιση αυτού που θεωρήθηκε ως το σημαντικότερο μειονέκτημα του συστήματος διάχυτου ελέγχου: του ενδεχόμενου έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων για τη συνταγματικότητα του ίδιου νόμου από δικαστήρια διαφορετικών κλάδων –για τα οποία δεν υφίσταται ο μηχανισμός εναρμόνισης που προσφέρει εντός του κάθε κλάδου η άσκηση ένδικων μέσων. Συνολικά, με το ΑΕΔ εισάγεται στο ελληνικό σύστημα ένα στοιχείο συγκέντρωσης εξαιρετικά μεγάλης έντασης (αφού το ΑΕΔ έχει την εξουσία να ακυρώνει νόμους), αλλά ταυτόχρονα εξαιρετικά μικρού εύρους (αφού είναι πολύ λίγες οι περιπτώσεις που θεμελιώνεται δικαιοδοσία του ΑΕΔ). Πρόκειται, επομένως, για ένα μηχανισμό με αρκετά περιορισμένη αποτελεσματικότητα.
Υπάρχουν όμως και άλλοι, πέραν του ΑΕΔ, μηχανισμοί συγκέντρωσης του ελέγχου στο ελληνικό σύστημα, ενδεχομένως περισσότερο αποτελεσματικοί. Αυτονόητο στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου αποτελεί η ιεραρχική δομή της δικαιοσύνης και ιδίως η δικαιοδοσία των ανώτατων δικαστηρίων, τα οποία μπορούν να αναιρούν αποφάσεις των δικαστηρίων της ουσίας, μεταξύ άλλων σε ζητήματα συνταγματικότητας, εναρμονίζοντας με τον τρόπο αυτό τη συνταγματική νομολογία. Αν και τυπικά δεν είναι δεσμευτικές για υποθέσεις πέρα από τις κάθε φορά κρινόμενες, οι αποφάσεις των ανώτατων δικαστηρίων ασκούν πάντως μια σημαντική καθοδηγητική λειτουργία. Βεβαίως, η αποτελεσματικότητα και αυτού του μηχανισμού περιορίζεται, όπως είδαμε, από το γεγονός ότι τα ανώτατα δικαστήρια είναι τρία και όχι ένα. Ένας ειδικότερος μηχανισμός συγκέντρωσης του ελέγχου, στο πλαίσιο αυτό, έχει να κάνει με την κατανομή της εργασίας στα ελληνικά ανώτατα δικαστήρια. Οι υποθέσεις που καθένα από τα δικαστήρια αυτά εκδικάζει κάθε χρόνο ανέρχονται σε κάποιες χιλιάδες, ενώ δύο από αυτά, το Συμβούλιο της Επικρατείας και το Ελεγκτικό Συνέδριο, δεν έχουν μόνον αναιρετική, αλλά και –αρκετά ευρεία– πρωτότυπη δικαιοδοσία. Οι υποθέσεις κατανέμονται καταρχήν μεταξύ των περισσότερων ολιγομελών τμημάτων του κάθε ανώτατου δικαστηρίου, ενώ οι ολομέλειες εκδικάζουν μόνον υποθέσεις μείζονος σημασίας, είτε απευθείας είτε μετά από παραπομπή κάποιου τμήματος. Με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 προβλέφθηκε ότι, όταν τμήμα ανώτατου δικαστηρίου πρόκειται να κρίνει αντισυνταγματικό ένα νόμο, τότε παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα της συνταγματικότητας στην ολομέλεια του δικαστηρίου[61]. Με τον τρόπο αυτό ενισχύθηκε ακόμη περισσότερο, και μάλιστα συνταγματικά, το στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου που συνεπάγεται η δικαιοδοσία των ανώτατων δικαστηρίων.
Ένα λιγότερο προφανές, αλλά ταυτόχρονα ενδεχομένως το πιο αποτελεσματικό, στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου αποτελεί η δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το Συμβούλιο της Επικρατείας, εκτός από την αναιρετική του δικαιοδοσία, όπου ελέγχει τις αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων της ουσίας, έχει και πρωτότυπη ακυρωτική δικαιοδοσία, όπου ελέγχει τη νομιμότητα ορισμένων κατηγοριών διοικητικών πράξεων[62]. Στο σύστημά μας οι διοικητικές πράξεις εκδίδονται πάντα βάσει κάποιου νόμου. Με τον έλεγχο νομιμότητας ελέγχεται καταρχάς αν ορισμένη διοικητική πράξη είναι σύμφωνη με το νόμο βάσει του οποίου εκδόθηκε –αν όχι, ακυρώνεται ως παράνομη, με την έννοια ότι αντίκειται στο νόμο. Ελέγχεται όμως και κάτι ακόμη: αν ο νόμος βάσει του οποίου εκδόθηκε η διοικητική πράξη είναι σύμφωνος με το Σύνταγμα. Εάν η διοικητική πράξη είναι μεν σύμφωνη με το νόμο, αλλά ο νόμος αυτός αντίκειται στο Σύνταγμα, τότε η διοικητική πράξη ακυρώνεται επίσης ως παράνομη, με την έννοια αυτή τη φορά ότι ερείδεται σε αντισυνταγματικό νόμο. Οι διοικητικές πράξεις διακρίνονται σε ατομικές, όταν με αυτές ορισμένος νόμος εφαρμόζεται σε συγκεκριμένη ατομική περίπτωση, και σε κανονιστικές, οι οποίες εξειδικεύουν το νόμο –και δεν συνιστούν ατομική εφαρμογή του. Οι κανονιστικές πράξεις είναι, όπως λέμε, ουσιαστικοί νόμοι (σε αντιδιαστολή προς τους τυπικούς, δηλαδή κοινοβουλευτικούς, νόμους) και εφαρμόζονται στο σύνολο των περιπτώσεων όπου εφαρμόζεται και ο νόμος τον οποίον εξειδικεύουν. Η νομιμότητα των ατομικών διοικητικών πράξεων ελέγχεται, ανάλογα με την περίπτωση, από τα διοικητικά δικαστήρια ή το Συμβούλιο της Επικρατείας. Όμως τις κανονιστικές πράξεις τις ελέγχει κατ’ αποκλειστικότητα το Συμβούλιο της Επικρατείας. Όταν το Συμβούλιο της Επικρατείας ακυρώνει κανονιστική πράξη για το λόγο ότι ο νόμος βάσει του οποίου αυτή εκδόθηκε είναι αντισυνταγματικός, στην πραγματικότητα καθιστά το νόμο ανενεργό. Ο νόμος αυτός δεν θα μπορεί εφεξής να εφαρμοστεί, κάτι που κατ’ αποτέλεσμα δεν διαφέρει πολύ από την ακύρωσή του[63]. Αυτό συνιστά μια σημαντική εξουσία του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεδομένου ότι οι περισσότεροι νόμοι, προκειμένου να εφαρμοστούν, εξειδικεύονται προηγουμένως με κανονιστικές πράξεις. Η εξουσία αυτή έχει, νομίζω, οδηγήσει στο ότι τόσο το ίδιο το δικαστήριο όσο και οι πολίτες προσδίδουν έναν ιδιαίτερο ρόλο στο Συμβούλιο της Επικρατείας, το αντιλαμβάνονται ως το κατεξοχήν δικαστήριο της συνταγματικότητας στην Ελλάδα. Πράγματι, η συνταγματική νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι ασύγκριτα πλουσιότερη από οποιουδήποτε άλλου δικαστηρίου. Η θέση αυτή του Συμβουλίου της Επικρατείας ως ενός άτυπου δικαστηρίου συνταγματικότητας –αλλά, βεβαίως, όχι συνταγματικού δικαστηρίου– σε ένα σύστημα, κατά τα λοιπά, διάχυτου ελέγχου ενισχύθηκε προσφάτως με μία μείζονα νομοθετική μεταρρύθμιση. Με το νόμο 3900/2010 προβλέφθηκε ο θεσμός της πρότυπης ή, αλλιώς, πιλοτικής δίκης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας[64]. Σύμφωνα με αυτόν, οποιαδήποτε υπόθεση από οποιοδήποτε διοικητικό δικαστήριο της χώρας μπορεί να παραπεμφθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας, όταν στην υπόθεση αυτή τίθεται «ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος που έχει συνέπειες για ευρύ κύκλο προσώπων», προκειμένου το Συμβούλιο να επιλύσει το ζήτημα αυτό. Είναι μάλλον προφανέςότι, αρκετά συχνά, τέτοιο ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος θα αφορά τη συνταγματικότητα του νόμου βάσει του οποίου εκδόθηκε ορισμένη διοικητική πράξη[65].
(γ) Ο παρεμπίπτων και συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου στο ελληνικό σύστημα
Ενόψει όλων αυτών, το ερώτημα είναι πώς κατατάσσεται το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στο σχήμα του Tushnet, δηλαδή στη διάκριση μεταξύ συστημάτων ελέγχου ισχυρού και ασθενούς τύπου. Στην παραδοσιακή διάκριση είναι μάλλον σαφές ότι το ελληνικό σύστημα ανήκει κυρίως στο πρότυπο του διάχυτου ελέγχου, συνδυασμένο με ορισμένα στοιχεία συγκέντρωσης του ελέγχου, που καθιστούν τελικά το σύστημα μικτό[66]. Σε σχέση με τη δεσμευτικότητα των αποτελεσμάτων του ελέγχου, που, όπως είδαμε, αποτελεί το κριτήριο για τη διάκριση σε έλεγχο ισχυρού και ασθενούς τύπου[67], το κρίσιμο στοιχείο στο ελληνικό σύστημα είναι ο παρεμπίπτων και συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου[68]. Κάθε δικαστήριο μπορεί να ελέγξει παρεμπιπτόντως, στο πλαίσιο της εκδίκασης ορισμένης υπόθεσης, τη συνταγματικότητα του νόμου που καλείται να εφαρμόσει στη συγκεκριμένη αυτή υπόθεση. Αυτό όμως σημαίνει ότι δεν ελέγχεται ο νόμος καθαυτόν, δηλαδή η νομοθετική διάταξη με όλα τα πιθανά κανονιστικά νοήματά της, ο αφηρημένος νομοθετικός κανόνας. Αυτό που ελέγχεται είναι η εφαρμογή του νόμου σε συγκεκριμένη κάθε φορά υπόθεση, δηλαδή ο συγκεκριμένος νομοθετικός κανόνας που προκύπτει από την εφαρμογή της διάταξης σε ορισμένη περίπτωση. Επομένως, ακόμη κι αν ένα δικαστήριο κρίνει αντισυνταγματικό ένα νόμο ενόψει των περιστάσεων της εφαρμογής του σε ορισμένη υπόθεση, ο νόμος παραμένει σε ισχύ και εξακολουθεί να εφαρμόζεται. Σε άλλες υποθέσεις, εάν οι περιστάσεις της εφαρμογής του είναι διαφορετικές, ένα άλλο ή και το ίδιο δικαστήριο μπορεί να κρίνει τον ίδιο νόμο συνταγματικό.
Κατά το μέτρο που συμβαίνει αυτό, το ελληνικό σύστημα είναι πράγματι σύστημα ασθενούς τύπου. Σε ένα σύστημα ισχυρού τύπου η κρίση ότι ένας νόμος είναι αντισυνταγματικός συνιστά κατ’ ουσίαν μία πρόγνωση: ότι καμία πιθανή εφαρμογή του νόμου αυτού δεν συμβιβάζεται με το Σύνταγμα. Αντιθέτως, στο σύστημα ασθενούς τύπου ο νόμος διασώζεται, αφού η κρίση ότι ορισμένη εφαρμογή του είναι αντισυνταγματική δεν αποκλείει το ενδεχόμενο, άλλες εφαρμογές του νόμου να είναι συνταγματικά ανεκτές. Ένας τέτοιος έλεγχος ευνοεί περισσότερο την ανάπτυξη ενός συνταγματικού διαλόγου, αφού επιτρέπει τη διαφοροποίηση της συνταγματικής ερμηνείας ανάλογα με το εκάστοτε συγκείμενό της, τις συνθήκες της συγκεκριμένης υπόθεσης. Παρεισάγει έτσι μια μεταβλητή στη συνταγματική ερμηνεία, την occasio interpretationis. Γι’ αυτό και ο έλεγχος ασθενούς τύπου είναι περισσότερο συμβατός με το σύστημα διάχυτου ελέγχου, μπορεί δηλαδή πιο εύκολα να διαχέεται στα κοινά δικαστήρια.
Ωστόσο, όπως είδαμε, το ελληνικό σύστημα δεν περιορίζεται στο αμιγές πρότυπο του διάχυτου ελέγχου, αλλά γνωρίζει και ορισμένα στοιχεία συγκέντρωσης του ελέγχου. Η εξουσία του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου να ακυρώνει αντισυνταγματικούς νόμους προσομοιάζει με την εξουσία των κλασικού τύπου συνταγματικών δικαστηρίων και, από την άποψη αυτή, συνιστά εμφανώς έλεγχο ισχυρού τύπου. Ο έλεγχος, άλλωστε, που το ΑΕΔ ασκεί είναι κύριος και αφηρημένος –όχι πια παρεμπίπτων και συγκεκριμένος–, αφού το ίδιο το ζήτημα της συνταγματικότητας αποτελεί την «υπόθεση» ενώπιον του ΑΕΔ (κύριος) και ελέγχεται ο νόμος καθαυτόν, ανεξαρτήτως του συγκειμένου της υπόθεσης, έτσι ώστε να μπορεί να ακυρωθεί έναντι όλων (αφηρημένος). Παρόλα αυτά, είναι τόσο περιορισμένες οι ευκαιρίες του ΑΕΔ να ασκήσει την εξουσία του και τόσο λίγες οι περιπτώσεις όπου πράγματι την άσκησε, ώστε μπορούμε προς στιγμήν, χάριν του επιχειρήματος, να παραβλέψουμε αυτό το στοιχείο συγκέντρωσης. Αρκετά πιο σύνθετη, και πολύ πιο ενδιαφέρουσα, είναι η θέση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το δικαστήριο αυτό τυπικά εντάσσεται στο σύστημα του διάχυτου ελέγχου όπως και οποιοδήποτε άλλο ελληνικό δικαστήριο. Ουσιαστικά όμως διαφοροποιείται από τα λοιπά δικαστήρια και μάλιστα και το ίδιο φαίνεται να αντιλαμβάνεται το ρόλο του ως διακριτό[69]. Ιδίως όταν το Συμβούλιο της Επικρατείας ακυρώνει κανονιστική διοικητική πράξη για το λόγο ότι ερείδεται σε αντισυνταγματικό νόμο, με την παρεμπίπτουσα αυτή κρίση του κατ’ ουσίαν ελέγχει το νόμο καθαυτόν και όχι πλέον τη συγκεκριμένη εφαρμογή του, αφού άλλωστε εδώ δεν έχουμε μια ατομική υπόθεση με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά, αλλά αφηρημένο έλεγχο ενός κανόνα (της κανονιστικής πράξης) που εξειδικεύει το νομοθετικό κανόνα. Στις περιπτώσεις αυτές, οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας θεωρούνται ότι επιλύουν οριστικά το ζήτημα της συνταγματικότητας και ότι, κατ’ αποτέλεσμα, δεσμεύουν τους πάντες. Κατά το μέρος αυτό, επομένως, ασκείται έλεγχος ισχυρού τύπου.
Η απάντηση στο ερώτημα πώς κατατάσσεται το ελληνικό σύστημα στο σχήμα του Tushnet είναι ότι πρόκειται για ένα σύστημα ελέγχου καταρχήν ασθενούς τύπου, συνδυασμένο με ορισμένα στοιχεία ελέγχου ισχυρού τύπου, που καθιστούν τελικά το σύστημα μικτό. Με άλλα λόγια, πρόκειται για ένα σύστημα που, υπό το πρίσμα αυτής της διάκρισης, φαίνεται να σχεδιάστηκε ως μικτό. Αυτή η κατηγορία νομίζω ότι απουσιάζει από την ταξινόμηση του Tushnet, στον οποίο θα μπορούσε ενδεχομένως, από την άποψη αυτή, να φανεί ενδιαφέρον το ελληνικό σύστημα.
Ο Tushnetμάς έδειξε ότι τα συστήματα ελέγχου ασθενούς τύπου είναι εγγενώς ασταθή. Το ίδιο μάλλον ισχύει και για τα μικτά συστήματα. Έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον να δούμε αν η εγγενής αστάθεια του ελληνικού συστήματος σημαίνει πως αυτό εξελίσσεται προς τη μία ή την άλλη κατεύθυνση.
2. Τί μπορεί ο ελληνικός συνταγματισμός να διδαχθεί από τον MarkTushnet 
Για πολλούς, το σημαντικότερο μειονέκτημα του ελληνικού συστήματος είναι η πολυφωνία του. Ελλείψει μιας ισχυρής φωνής, όπως θα ήταν ένα συνταγματικό δικαστήριο, παρατηρούμε συχνά διαφορετικές κρίσεις από διαφορετικά δικαστήρια σχετικά με τη συνταγματικότητα του ίδιου νόμου. Αυτό, λένε οι επικριτές του συστήματος, οδηγεί σε ανασφάλεια δικαίου, αφού οι πολίτες δεν γνωρίζουν τελικά, ενόψει αντιφατικών αποφάσεων των δικαστηρίων, αν ένας νόμος είναι ή δεν είναι αντισυνταγματικός. Ο θεσμός που σχεδιάστηκε για να αντιμετωπίσει αυτό το πρόβλημα, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, είδαμε ότι έχει πολύ περιορισμένη αποτελεσματικότητα. Στα μέσα της δεκαετίας του 2000, με αφορμή τη διαδικασία αναθεώρησης του Συντάγματος που ήταν τότε σε εξέλιξη, είχε βρει αρκετή απήχηση η πρόταση να ιδρυθεί κάποιου είδους συνταγματικό δικαστήριο στην Ελλάδα, δηλαδή να εγκαταλειφθεί το αμερικανικό πρότυπο του διάχυτου ελέγχου και να υιοθετηθεί κάποια εκδοχή του ευρωπαϊκού προτύπου του συγκεντρωτικού ελέγχου[70]. Η πρόταση αυτή τελικά δεν ευδοκίμησε, όχι γιατί δεν είχε ευρεία στήριξη, αλλά για λόγους που έχουν να κάνουν με την πολιτική συγκυρία της συνταγματικής αναθεώρησης του 2008. Η συζήτηση για την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου φαίνεται πως επανέρχεται στις μέρες μας, καθώς αρκετοί προσάπτουν «ατολμία» στα ελληνικά δικαστήρια, ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας, κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων που υλοποιούν επώδυνα για τους πολίτες μέτρα του προγράμματος δημοσιονομικής και οικονομικής εξυγίανσης της χώρας.
(α) Συμβούλιο της Επικρατείας: ένα δικαστήριο ισχυρού τύπου με πολιτική νομιμοποίηση ασθενούς τύπου
Ο Tushnet μάς διδάσκει ότι το αν έχουμε σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου ή ασθενούς τύπου δεν έχει να κάνει με το πόσο εντατικά ή επιφυλακτικά ασκείται στην πράξη ο έλεγχος της συνταγματικότητας. Ο έλεγχος ισχυρού τύπου δεν είναι αυτός στον οποίο τα δικαστήρια συχνά διαπιστώνουν αντισυνταγματικότητα νόμων ούτε, αντιστρόφως, το ότι τα δικαστήρια αποφεύγουν τέτοιες κρίσεις καθιστά τον έλεγχο ασθενούς τύπου. Το κριτήριο της διάκρισης είναι η «οριστικότητα» (finality) των σχετικών κρίσεων[71]. Αν οι σχετικές δικαστικές αποφάσεις θεωρείται ότι επιλύουν οριστικά το ζήτημα της συνταγματικότητας και ότι είναι δεσμευτικές για τα πολιτικά όργανα του κράτους και για τους πολίτες, τότε έχουμε σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου, ανεξαρτήτως του αν τα δικαστήρια τείνουν να ασκούν εντατικά την εξουσία τους, δηλαδή αν κρίνουν συχνά νόμους αντισυνταγματικούς ή αν αντιθέτως τείνουν να αυτοπεριορίζονται. Μπορούμε μάλιστα να υποθέσουμε ότι, όσο πιο ισχυρού τύπου είναι το σύστημα ελέγχου, τόσο περισσότερο θα τείνει να αυτοπεριορίζεται το όργανο που ασκεί τον έλεγχο, ακριβώς διότι θα αισθάνεται αυξημένο το βάρος της ευθύνης ότι σε αυτό εναπόκειται να «κλείσει» οριστικά και δεσμευτικά μια συνταγματική αντιπαράθεση –η οποία κατά κανόνα αποδίδει και μια πολιτική αντιπαράθεση[72]. Από την άλλη, μπορούμε εξίσου να υποθέσουμε ότι το όργανο θα τείνει να ασκεί περισσότερο εντατικά τον έλεγχο, εάν έχει ισχυρή πολιτική νομιμοποίηση, κάτι που έχει να κάνει πρωτίστως, αν και όχι μόνο, με τον τρόπο επιλογής των μελών του. Μάλλον δεν είναι τυχαίο ότι ισχυρά όργανα συνταγματικής δικαιοσύνης είναι ιδίως εκείνα, όπως το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο ή το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ, τα μέλη των οποίων επιλέγονται από την πολιτική εξουσία.
Αυτό μάς δίνει μια διαφορετική προοπτική για να προσεγγίσουμε το ζήτημα του ελέγχου της συνταγματικότητας στην Ελλάδα. Είδαμε ότι η δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας συνιστά ένα σημαντικό στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου. Στην πράξη, το Συμβούλιο της Επικρατείας τείνει να μετεξελιχθεί σε ένα ειδικό δικαστήριο συνταγματικότητας, αφού, ιδίως στις περιπτώσεις που ακυρώνει κανονιστική πράξη λόγω αντισυνταγματικότητας του νόμου στον οποίον ερείδεται, κατ’ αποτέλεσμα είναι σαν να ακυρώνει τον ίδιο το νόμο. Τουλάχιστον στις περιπτώσεις αυτές, αλλά επίσης, όπως μπορούμε να προβλέψουμε, και στις περιπτώσεις του νέου θεσμού της πρότυπης δίκης, οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας εκλαμβάνονται ως οριστικές και δεσμευτικές για όλους. Κατά το μέρος αυτό, το ελληνικό σύστημα συνιστά σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου. Παρόλα αυτά, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν έχει την πολιτική νομιμοποίηση που συνήθως έχουν τα δικαστήρια σε συστήματα ελέγχου ισχυρού τύπου. Αυτό φαίνεται να εξηγεί και την επιφυλακτικότητά του κατά την άσκηση του ελέγχου. Πράγματι, διαχρονικά το Συμβούλιο της Επικρατείας τείνει να διασώζει τη συνταγματικότητα σχεδόν όλων των μεγάλων πολιτικών επιλογών της εκάστοτε κυβέρνησης[73], με ελάχιστες εξαιρέσεις που μοιάζει απλώς να επιβεβαιώνουν τον κανόνα. Κάπως σχηματικά, θα λέγαμε ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι δικαστήριο ισχυρού τύπου με πολιτική νομιμοποίηση ασθενούς τύπου.
Αυτό φαίνεται να συνιστά μια ανισορροπία στο σύστημα. Οι πολίτες έχουν υψηλές προσδοκίες από το Συμβούλιο της Επικρατείας για τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, οι προσδοκίες τους όμως αυτές τείνουν να διαψεύδονται, αφού το Συμβούλιο με πολύ φειδώ κρίνει νόμους αντισυνταγματικούς. Πράγματι, επομένως, το μικτό σύστημά μας εμφανίζει στοιχεία αστάθειας από την άποψη αυτή. Η αστάθεια αυτή μπορεί να περιοριστεί με τη μετακίνηση του συστήματος προς τη μία ή προς την άλλη κατεύθυνση, δηλαδή προς τη διεύρυνση είτε των στοιχείων ελέγχου ισχυρού τύπου είτε των στοιχείων ελέγχου ασθενούς τύπου. Την πρώτη λύση προτιμούν όσοι προτείνουν την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου, δηλαδή τη μετάβαση σε ένα πιο καθαρό σύστημα ελέγχου ισχυρού τύπου. Μοιραία, μια τέτοια πρόταση θα πρέπει να εξοπλίζει το όργανο αυτό με πολιτική νομιμοποίηση, δηλαδή θα πρέπει να προβλέπει κάποιου είδους επιλογή των μελών του από την πολιτική εξουσία –διαφορετικά το πρόβλημα της «ατολμίας» κατά την άσκηση του ελέγχου θα παραμείνει. Η ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου θα επέφερε έτσι μια μείζονα τομή στο πολιτικό σύστημα, καθώς θα ενέπλεκε ευθέως έναν ακόμη παίκτη στο πολιτικό παίγνιο[74], θα αποτελούσε με άλλα λόγια μια ριζική μεταρρύθμιση, με απρόβλεπτες και αστάθμητες συνέπειες. Η γνώμη μου είναι ότι αυτό δεν είναι σκόπιμο, διότι θα προσέθετε αστάθεια σε ένα ήδη ασταθές πολιτικό σύστημα. Για να το διατυπώσω πιο άμεσα: τί είδους πολιτική νομιμοποίηση θα μπορούσε άραγε να δώσει σήμερα σε ένα εντελώς νέο –και, άρα, ιδιαιτέρως ευαίσθητο κατά τα πρώτα χρόνια λειτουργίας του και μέχρι να εδραιωθεί– όργανο συνταγματικής δικαιοσύνης το σοβαρά απονομιμοποιημένο και ήδη παραπαίον ελληνικό πολιτικό σύστημα;
(β) Ένα (φαινομενικό) παράδοξο: Ενίσχυση του ελέγχου συνταγματικότητας με διεύρυνση του ελέγχου ασθενούς τύπου
Θεωρώ, για το λόγο αυτό, προτιμότερη και σκοπιμότερη μια δεύτερη λύση, την οποία υποδεικνύουν οι αναλύσεις του Tushnet. Υπό την οπτική αυτή, η πολυφωνία στο σύστημά μας ίσως δεν πρέπει να αντιμετωπίζεται ως πρόβλημα που οφείλουμε να εξαλείψουμε, αλλά αντιθέτως ως πλεονέκτημα. Αν «απελευθερώσουμε» τα δικαστήριά μας, και ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας, από το βάρος της ευθύνης της «τελικότητας» των συνταγματικών κρίσεών τους, θα μπορέσουν να ασκούν πιο δημιουργικά το ρόλο τους κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας. Αν τα δικαστήριά μας, και ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας, γνωρίζουν ότι οι μείζονες συνταγματικές αντιπαραθέσεις για ορισμένους νόμους, δηλαδή κατ’ αποτέλεσμα οι μείζονες πολιτικές αντιπαραθέσεις για τις πολιτικές που οι νόμοι αυτοί υλοποιούν, δεν επιλύονται οριστικά με τη δικαστική κρίση και, επομένως, κανείς δεν θα μπορεί να καταλογίσει στα δικαστήρια ότι «μπλοκάρουν» σημαντικές δημόσιες πολιτικές, τότε μπορούμε βάσιμα να υποθέσουμε ότι αυτά δεν θα είναι τόσο διστακτικά στη διαπίστωση αντισυνταγματικότητας.
Αυτό μπορούμε ήδη να το διαπιστώσουμε με εντυπωσιακό τρόπο στην εντελώς πρόσφατη νομολογιακή παραγωγή για τη συνταγματικότητα νομοθετικών μέτρων που υλοποιούν μνημονιακές πολιτικές. Ενώ δηλαδή εκδίδονται πολλές αποφάσεις δικαστηρίων της ουσίας, και μάλιστα πρωτοδικείων, που κρίνουν αντισυνταγματικές διάφορες νομοθετικές διατάξεις, τα ανώτατα δικαστήρια είναι αντιθέτως πολύ πιο επιφυλακτικά και τείνουν να διασώζουν τη συνταγματικότητα των ίδιων διατάξεων[75]. Νομίζω ότι αυτό εξηγείται, διότι τα δικαστήρια της ουσίας δεν έχουν, όπως τα ανώτατα δικαστήρια, το βάρος της ευθύνης για την «τελική» κρίση του συνταγματικού ζητήματος, καθώς γνωρίζουν ότι οι αποφάσεις τους, επομένως και οι συνταγματικές κρίσεις που περιέχονται σε αυτές, μπορούν είτε να ανατραπούν στα εφετεία είτε να αναιρεθούν στα ανώτατα δικαστήρια. «Απελευθερωμένα» από το βάρος αυτό, τα δικαστήρια της ουσίας ασκούν πράγματι με πιο δημιουργικό τρόπο τον έλεγχο της συνταγματικότητας. Αντιθέτως, τα ανώτατα δικαστήρια και ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι, ευλόγως, πιο συγκρατημένα, διότι γνωρίζουν ότι, ως «τελικές», οι συνταγματικές κρίσεις τους θα δημιουργήσουν πολιτικά δεδομένα, για τα οποία ενδεχομένως αισθάνονται ότι δεν διαθέτουν επαρκή πολιτική νομιμοποίηση.
Η δεύτερη λύση, επομένως, στο πρόβλημα της συνταγματικής «ατολμίας» θα ήταν στην ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση από την πρώτη, που θέλει, με την ίδρυση συνταγματικού δικαστηρίου, διεύρυνση του ελέγχου ισχυρού τύπου. Η λύση αυτή θα ήταν προς την κατεύθυνση της διεύρυνσης του ελέγχου ασθενούς τύπου. Περισσότερη –και όχι λιγότερη– πολυφωνία στο σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας θα επέτρεπε στο Συμβούλιο της Επικρατείας να απαλλαγεί ή, πάντως, να περιορίσει το βάρος της ευθύνης που συνεπάγεται η καθολική αντιμετώπισή του ως του άτυπου δικαστηρίου της συνταγματικότητας, στο οποίο όλοι προσφεύγουν και όλοι επαφίενται για να «επιλύσει» το ζήτημα της συνταγματικότητας σημαντικών δημόσιων πολιτικών. Μπορούμε βάσιμα να υποθέσουμε ότι, απαλλαγμένο από το βάρος αυτό, το Συμβούλιο της Επικρατείας θα αποδειχθεί πολύ πιο δημιουργικό στον έλεγχό του και πολύ λιγότερο διστακτικό στη διαπίστωση αντισυνταγματικότητας, εφόσον θα γνωρίζει ότι έτσι «απλώς» εισφέρει στο συνταγματικό διάλογο μιαν υψηλής περιωπής και αυξημένου κύρους, αλλά όχι καταλυτική της πολιτικής διαδικασίας, συνταγματική ερμηνεία. Θεωρώ ότι αυτή η δεύτερη λύση όχι μόνον εναρμονίζεται καλύτερα με τον, παραδοσιακά, κυρίως διάχυτο χαρακτήρα του συστήματος μας –και, επομένως, αποφεύγει τα ρίσκα που κάθε μείζων θεσμική ανατροπή εμπεριέχει–, αλλά επίσης θα συμβάλλει στη βελτίωση του συστήματος, καθώς φαίνεται να αντιμετωπίζει αποτελεσματικά ένα από τα προβλήματα που αυτό πράγματι εμφανίζει.
Οι προτάσεις συγκεκριμένων διευθετήσεων και ρυθμίσεων που θα επιτρέψουν τη μετάβαση σε ένα σύστημα περισσότερο ασθενούς ελέγχου δεν είναι βεβαίως του παρόντος. Ιδέες προς αυτή την κατεύθυνση μάς δίνει το συγκριτικό συνταγματικό δίκαιο που έχει ερευνήσει ο MarkTushnet, ιδίως μέσα από την εμπειρία στον Καναδά και το Ηνωμένο Βασίλειο[76]. Η κεντρική ιδέα είναι η ανάπτυξη μιας διαλογικής αντίληψης για το συνταγματικό δίκαιο. Και ο στόχος είναι να φέρουμε το σύνταγμα πιο κοντά στην πολιτική διαδικασία και τους πολίτες, να το βγάλουμε δηλαδή και «έξω από τα δικαστήρια»[77]. Κάποιες τέτοιες ιδέες, που έχουν το πλεονέκτημα ότι δεν διαταράσσουν την ισορροπία του υφιστάμενου συστήματος, θα μπορούσαν, τελείως σχηματικά και ενδεικτικά, να είναι: η ενίσχυση του κοινοβουλευτικού ελέγχου της συνταγματικότητας, ενδεχομένως και ως δικαίωμα της μειοψηφίας· ενδεχομένως η πρόβλεψη ενός μηχανισμού παραπομπής του ζητήματος συνταγματικότητας συζητούμενου νομοσχεδίου, παρόμοιο με τον (όπως φαίνεται, επιτυχημένο) θεσμό της πρότυπης δίκης· πιθανώς η θέσπιση ρητρών παρέκκλισης ή αναστολής, με αιτιολογημένη συνταγματική κρίση των πολιτικών οργάνων του κράτους, δικαστικών αποφάσεων που κρίνουν αντισυνταγματικότητα κ.ά. Γιατί η ευθύνη για την τήρηση του Συντάγματος δεν ανήκει μόνο, ίσως ούτε καν πρωτίστως, στα δικαστήρια, αλλά τουλάχιστον εξίσου και στα πολιτικά όργανα του κράτους, τις πολιτικές δυνάμεις, τελικά όλους και τον καθένα μας ως πολίτες.
V. Σύνθεση και αποτίμηση  
Στο άρθρο αυτό προσπάθησα να παρουσιάσω την κεντρική ιδέα της διάκρισης μεταξύ συστημάτων ελέγχου της συνταγματικότητας ισχυρού τύπου και ασθενούς τύπου που έχει προτείνει ο MarkTushnetκαι να εφαρμόσω τη διάκριση στο ελληνικό σύστημα, δηλαδή να εξετάσω πώς κατατάσσεται το ελληνικό σύστημα στο σχήμα αυτό. Κατέληξα σε δύο συμπεράσματα.
Το πρώτο συμπέρασμα είναι περισσότερο θεωρητικό και αφορά αυτή την ίδια τη διάκριση. Νομίζω ότι το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων προσφέρει ένα πρωτότυπο παράδειγμα μιας εκδοχής μικτού συστήματος που συνδυάζει στοιχεία ελέγχου ισχυρού τύπου και ασθενούς τύπου. Ο διάχυτος, παρεμπίπτων και συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου, που αποτελεί τη βάση του ελληνικού συστήματος, συνιστά στοιχεία ελέγχου ασθενούς τύπου. Όταν ένα δικαστήριο κρίνει παρεμπιπτόντως στο πλαίσιο ορισμένης υπόθεσης ότι ο νόμος που καλείται να εφαρμόσει στην υπόθεση αυτή είναι αντισυνταγματικός, δεν εμποδίζει, τουλάχιστον όχι καταρχήν, τη συνέχιση της εφαρμογής του νόμου σε άλλες υποθέσεις. Από την άλλη, η εξουσία που τυπικά και ουσιαστικά έχει, αν και σε πολύ περιορισμένο εύρος, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο να ακυρώνει νόμους και η αντίστοιχη, αλλά πολύ ευρύτερη, εξουσία που –όχι τυπικά, αλλά– κατ’ αποτέλεσμα διαθέτει σε ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων το Συμβούλιο της Επικρατείας συνιστούν στοιχεία ελέγχου ισχυρού τύπου. Με αυτό εννοείται ότι οι σχετικές δικαστικές αποφάσεις είναι ή αντιμετωπίζονται ως δεσμευτικές για την πολιτική εξουσία και τους πολίτες και θεωρείται ότι επιλύουν «οριστικά» το συνταγματικό ζήτημα. Φαινομενικά παραδόξως –αλλά κατά τρόπο μάλλον ευεξήγητο, αφού στερούνται αντίστοιχης πολιτικής νομιμοποίησης– τα δικαστήρια αυτά που διαθέτουν ισχυρού τύπου εξουσία ελέγχου τείνουν γενικά να είναι πιο διστακτικά στην άσκησή του.
Το δεύτερο συμπέρασμα είναι περισσότερο πολιτικό και αφορά μια πρόταση συνταγματικής πολιτικής. Αφετηρία είναι η διαπίστωση μιας ανισορροπίας στο ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Ενώ δηλαδή οι πολίτες αντιμετωπίζουν το Συμβούλιο της Επικρατείας ως το κατεξοχήν δικαστήριο της συνταγματικότητας (κάτι που δεν ισχύει για το, ελάχιστα γνωστό στους πολίτες, Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο) και έχουν υψηλές προσδοκίες από αυτό για τον έλεγχο νόμων που θεωρούν ότι θίγουν δικαιώματά τους, οι προσδοκίες τους αυτές πολύ συχνά διαψεύδονται, λόγω αυτού που, κάπως άκομψα, θα μπορούσε να αποκληθεί ως το πρόβλημα της συνταγματικής «ατολμίας» του Συμβουλίου. Η προσέγγιση του Tushnetμάς υποδεικνύει έναν φαινομενικά παράδοξο τρόπο για την αντιμετώπιση αυτού του προβλήματος. Αντί για τη διεύρυνση του ελέγχου ισχυρού τύπου, δηλαδή πρακτικά τη μετάβαση σε κάποια εκδοχή συστήματος συνταγματικού δικαστηρίου –με άδηλες ωστόσο τις παρενέργειες μιας τόσο ριζικής θεσμικής μεταβολής–, νομίζω ότι θα ήταν αποτελεσματικότερο να κινηθούμε προς την ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση: να διευρύνουμε τον έλεγχο ασθενούς τύπου, δηλαδή το διάχυτο, παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο χαρακτήρα του ελέγχου, ώστε να «απελευθερώσουμε» τα δικαστήρια, και ιδίως το Συμβούλιο της Επικρατείας, από το βάρος της ευθύνης ότι οι συνταγματικές κρίσεις τους είναι «τελικές» και επιλύουν οριστικά μείζονα ζητήματα πολιτικής. Μπορούμε έτσι να προσδοκούμε ότι, απαλλαγμένα από το βάρος αυτό, θα ασκούν πιο δημιουργικά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων.

 


[1] Μαζί με την καθηγήτρια Vicky Jackson έχει επιμεληθεί ένα από τα βασικά εγχειρίδια συγκριτικού συνταγματικού δικαίου. Βλ. Mark Tushnet & Vicki Jackson, Comparative Constitutional Law, New York, Foundation Press, 2η έκδ., 2006.
[2] Για μια από τις πιο πρόσφατες βλ. Mark Tushnet, Thomas Fleiner & Cheryl Saunders (eds.), Routledge Handbook of Constitutional Law, London & New York, Routledge, 2012.
[3] Ιδίως με το έργο Mark Tushnet, Red, White, and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1988.
[4] Βλ. Louis Michael Seidman, Critical Constitutionalism Now, Fordham L. Rev. 75 (2006), σ. 575 επ.
[5] Το έργο Mark Tushnetείναι μια εύληπτη και περιεκτική εισαγωγή στο συνταγματικό δίκαιο των ΗΠΑ υπό το πρίσμα αυτό. Βλ. επίσης Louis Michael Seidman, Acontextual Judicial Review, Cardozo L. Rev. 32 (2011), σ. 1143 επ.   , The Constitution of the United States of America: A Contextual Analysis, Oxford & Portland, Hart Publishing, 2009,
[6] Τη διάκριση αυτή την έχει επεξεργαστεί συστηματικά στο έργο Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton & Oxford, Princeton University Press, 2008.
[7] Δύο από τα πιο γνωστά έργα του στη συνταγματική ιστορία και την ιστορία του συνταγματικού δικαίου είναι, αντιστοίχως, Mark Tushnet, NAACP’s Legal Strategy Against Segregated Education, 1925-1950, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 2η έκδ., 2005, και το δίτομο Mark Tushnetτουίδιου, Making Constitutional Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1961-1991, New York, Oxford University Press, 1997.  , Making Civil Rights Law: Thurgood Marshall and the Supreme Court, 1936-1961, New York, Oxford University Press, 1994,
[8] Για μια σύνοψη των απόψεών του βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 1.
[9] Η θεμελιώδης συμβολή του εδώ είναι το έργο Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton, Princeton University Press, 1999.
[10] Ποιος, για παράδειγμα, δεν έχει τουλάχιστον ακουστά τη θεωρία του «συνταγματικών στιγμών» του Bruce Ackerman; Για μια πρόσφατη αναδιατύπωση της θεωρίας του βλ. Bruce Ackerman, The Living Constitution, Harv. L. Rev. 120 (2007), σ. 1737 επ.
[11] Βλ., αντί πολλών, το κλασικό άρθρο του Robert Dahlσ. 279 επ. Μεταφράζω τον όρο political system ως «πολιτικό σύστημα», αναφερόμενος εξίσου στο πολιτικό σύστημα ως έννοια της πολιτικής επιστήμης και το πολίτευμα ως έννοια του συνταγματικής επιστήμης. Για τις εννοιολογικές διαφοροποιήσεις και εκλεπτύνσεις βλ. Αντ. Μανιτάκη, Τί είναι πολίτευμα, Εκδ. Σαββάλας, 2009, σ. 22 επ. Στις ΗΠΑ δεν υπάρχει αντίστοιχη διαφοροποίηση της αγγλικής γλώσσας. Νομίζω ότι αυτό οφείλεται πρωτίστως στο ότι στις ΗΠΑ το σύνταγμα αποτελεί αντικείμενο μελέτης εξίσου του συνταγματικού δικαίου όσο και της πολιτικής επιστήμης, με αποτέλεσμα τα στεγανά μεταξύ των δύο κλάδων να είναι πολύ λιγότερα και, αντιστοίχως, να εναρμονίζεται η ορολογία. , Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker, J. Pub. L. 6 (1957),
[12] Βλ. χαρακτηριστικά Mark Tushnetσ. 991 επ.   , Popular Constitutionalism as Political Law, Chicago-Kent L. Rev. 81 (2006),
[13] Βλ. Tushnet, The Constitution of the USA, ό.π. (υποσημ. 5), σ. 1 και passim.
[14] Διευκρινίζω ότι ο ίδιος ο Tushnet αποφεύγει να χρησιμοποιεί κατ’ αντιδιαστολή αυτούς τους όρους. Ωστόσο, η αντιδιαστολή μεταξύ «νομικού» και «πολιτικού» συντάγματος έχει ορισμένη απήχηση στη βρετανική θεωρία. Βλ., ενδεικτικά,Graham Gee & Gregoire Webber, What Is a Political Constitution?, Oxf. J. Leg. Stud. 30 (2010), σ. 273 επ., Tom Hickman, In Defence of the Legal Constitution, Univ. Toronto L. J. 55 (2005), σ. 981 επ., και, ιδίως, Richard Bellamy, Political Constitutionalism. A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Oxford, Oxford University Press, 2007. Παρότι δεν υπάρχουν εμφανείς επιρροές μεταξύ τους, θεωρώ ότι αυτό το, ακόμη αρκετά χαλαρό, κυρίως βρετανικό, ρεύμα του «πολιτικού συνταγματισμού» (political constitutionalism) έχει ορισμένες αναλογίες με την, κυρίως αμερικανική, αντίληψη περί «λαϊκού συνταγματισμού» (popular constitutionalism), για την οποία βλ. την αμέσως επόμενη υποσημείωση.
[15] Βλ., ενδεικτικά,Robert Post & Reva Siegel, Popular Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy, Calif. L. Rev. 92 (2004), σ. 1027 επ., και, ιδίως, Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, Oxford University Press, 2004.
[16] Ο Tushnet είχε αρχικά προτείνει τον όρο populist constitutionalism, που θα μπορούσαμε –με αρκετές επιφυλάξεις– να μεταφράσουμε ως «λαϊκιστικό συνταγματισμό». Βλ. Tushnet, Taking the Constitution, ό.π. (υποσημ. 9), κεφ. 8, σ. 177 επ. Σύντομα ωστόσο τον εγκατέλειψε και υιοθέτησε και αυτός τον όρο popular constitutionalism, που είχε εντωμεταξύ διαδοθεί περισσότερο. Βλ., ενδεικτικά, Tushnet, Popular Constitutionalism, ό.π. (υποσημ. 12).
[17] Tushnetό.π. (υποσημ. 6). , Weak Courts, Strong Rights,
[18] Ό.π., Μέρος Ι, Δικαστικός έλεγχος ισχυρού τύπου και ασθενούς τύπου. Βλ. στη συνέχεια του παρόντος άρθρου, υπό ΙΙΙ.2.
[19] Ό.π., Μέρος ΙΙ, Ευθύνη του νομοθέτη για την εφαρμογή του συντάγματος.
[20] Ό.π., Μέρος ΙΙΙ, Δικαστική εφαρμογή των κοινωνικών και οικονομικών δικαιωμάτων.
[21] Για τη διάκριση αυτή βλ., αντί πολλών, Κώστα Μαυριά, Συνταγματικό δίκαιο, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 4η έκδ., 2005, σ. 184 επ., VictorFerreresComella, Constitutional Courts and Democratic Values, New Haven & London, Yale University Press, 2009.
[22] Βλ. Wojciech Sadurski, Rights before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, Dordrecht, Springer, 2005.
[23] Βλ. Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, New York, Cambridge University Press, 2003.
[24] Βλ. Michel Rosenfeld, Constitutional Adjudication in Europe and the United States: Paradoxes and Contrasts, Int’l J. Const. L. 2 (2004), σ. 633 επ., Wojciech Sadurski, Constitutional Review in Europe and in the United States: Influences, Paradoxes, and Convergence, Sydney Law School, Legal Studies Research Paper No. 11/15, 2011, Alec Stone Sweet, Why Europe Rejected American Judicial Review – and Why It May Not Matter, Mich. L. Rev. 101 (2003), σ. 2744επ.
[25] Βλ. Ralf Rogowski & Thomas Gawron (eds), Constitutional Courts in Comparison. The U.S. Supreme Court and the German Federal Constitutional Court, New York & Oxford, Berghahn Books, 2002.
[26] Πρβλ. Lech Garlickiσ. 44 επ.   , Constitutional Courts versus Supreme Courts, Int’l J. Const. L. 5 (2007),
[27] Βλ. Κωνσταντίνο Γιαννακόπουλο, Ο διάχυτος και παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα υπό το πρίσμα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, ΕφημΔΔ 2009, σ. 825 επ., VictorFerreresComella, The European Model of Constitutional Review of Legislation. Towards Decentralization?, Int’l J. Const. L. 2 (2004), 461 επ. Ο λόγος που τα συνταγματικά δικαστήρια δεν μπορούν να ελέγχουν τη συμβατότητα του νόμου με το ευρωπαϊκό δίκαιο είναι ότι το ευρωπαϊκό δίκαιο ερμηνεύεται δεσμευτικά από τα αντίστοιχα (ανώτατα) δικαιοδοτικά όργανά του, δηλαδή το δίκαιο της ΕΕ από το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου και η ΕΣΔΑ από το Δικαστήριο του Στρασβούργου. Είναι, για το λόγο αυτό, ευκολότερο για τα κράτη με σύστημα διάχυτου ελέγχου, όπως η Ελλάδα, να ενσωματώσουν τον έλεγχο της συμβατότητας του νόμου με το ευρωπαϊκό δίκαιο, απλώς διευρύνοντας και ως προς αυτό την εξουσία που κάθε δικαστήριο έχει να ελέγχει τη συνταγματικότητα του νόμου. Βλ. Αντώνη Μανιτάκη, Η διαπλοκή του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας με τον έλεγχο της συμβατικότητας των νόμων ενόψει της ΕΣΔΑ στο παράδειγμα των ενοχικών απαιτήσεων, ΝοΒ 2008, σ. 2541 επ.
[28] Για παράδειγμα, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 100 Συντ. αποτελεί έναν –όχι τον μοναδικό– μηχανισμό συγκέντρωσης του, κατά τα λοιπά, διάχυτου ελληνικού συστήματος, το οποίο θα μπορούσε, για το λόγο αυτό, να χαρακτηριστεί ως μικτό. Βλ. Prodromos Dagtoglou, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Griechenland, in: Christian Starck & Albrecht Weber (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, Teilband I: Berichte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1986, σ. 363 επ., και αναλυτικότερα παρακάτω, υπό IV.1.(β).
[29] Βλ. N. W. Barber, The Afterlife of Parliamentary Sovereignty, Int’l J. Const. L. 9 (2011), σ. 144 επ., Pavlos Eleftheriadis, Parliamentary Sovereignty and the Constitution, Can. J. L. & Jurispr. 22 (2009), σ. 267 επ., πρβλ. Jeffrey Goldsworthy, Legislative Sovereignty and the Rule of Law, in: Tom Campbell, Keith Ewing & Adam Tomkins (eds), Sceptical Essays in Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2001, σ. 61 επ.
[30] Βλ. Alison L. Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act, Oxford & Portland, Hart Publishing, 2009.
[31] Βλ. Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, Am. J. Comp. L. 49 (2001), σ. 707 επ., και τουίδιου,Reassessing the New Commonwealth Model of Constitutionalism, Int’l J. Const. L. 8 (2010), σ. 167 επ. Πρβλ. επίσης Jeffrey Goldsworthy. 23 (2003), σ. 483 επ. , Homogenizing Constitutions, Oxf. J. Leg. Stud
[32] Αυτό εξηγεί εν μέρει και την αντιμετώπιση του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ ως συνταγματικού δικαστηρίου, βλ. παραπάνω, υποσημ. 25. Το ζήτημα στις ΗΠΑ είναι κάπως πιο σύνθετο, ενόψει της καθιερωμένης, αν και κάπως ασαφούς, διάκρισης μεταξύ των λεγόμενων “facial challenges” και “as-applied challenges”, με τις οποίες ελέγχεται η συνταγματικότητα ορισμένου νόμου καθαυτόν και αφηρημένα ή, αντιστοίχως, ορισμένης εφαρμογής του νόμου. Βλ., από την πρόσφατη βιβλιογραφία, Richard H. Fallon Jr, Fact and Fiction About Facial Challenges, Calif. L. Rev. 99 (2011), σ. 915 επ.
[33] Αυτό ισχύει σίγουρα για τις αποφάσεις του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ, όπως μόλις προαναφέρθηκε. Ως ένα βαθμό ισχύει επίσης για τις αποφάσεις του ελληνικού Συμβουλίου της Επικρατείας, ιδίως όταν ακυρώνει ως αντισυνταγματικές κανονιστικές πράξεις που είναι αναγκαίες για την εκτέλεση ορισμένου νόμου. Από την άποψη αυτή, η ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά το άρθρο 95 Συντ. αποτελεί ένα δεύτερο –πλάι στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, βλ. παραπάνω, υποσημ. 28– μηχανισμό συγκέντρωσης του διάχυτου ελληνικού συστήματος και, άρα, ένα ακόμη στοιχείο του μικτού χαρακτήρα του. Βλ. Ευάγγελο Βενιζέλο, Η θέση του ΣτΕ στο σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, Δίκαιο & Πολιτική 6/1983, σ. 9 επ.
[34] Αναλυτικά παρουσιάζονται οι σχετικές τεχνικές δικαστικού ελέγχου από τον Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 2.
[35] Η δυνατότητα αυτή μάλλον υπονοεί κάτι περισσότερο από αυτό που στην Ευρώπη γνωρίζουμε ως «σύμφωνη με το σύνταγμα» ερμηνεία του νόμου, καθότι φαίνεται να δίνει μεγαλύτερη διαπλαστική εξουσία στο δικαστή, ενδεχομένως καθ’ υπέρβαση των ορίων που θέτουν οι παραδοσιακές ερμηνευτικές μέθοδοι. Βεβαίως, τα όρια μεταξύ ερμηνείας του νόμου και «κατασκευής» του νοήματός του είναι εξαιρετικά θολά. Για μια πρόσφατη οριοθέτηση του προβλήματος βλ. LawrenceB. Solum, The Interpretation – Construction Distinction, Const. Comment. 27 (2010), σ. 95 επ.
[36] Υπάρχει, νομίζω, ένας σημαντικός λόγος που ο Tushnet προτιμά να χαρακτηρίζει τα πρότυπά του ως έλεγχο ισχυρού και ασθενούς τύπου, αντιστοίχως, και όχι απλώς ως ισχυρό και ασθενή έλεγχο. Η διάκριση του ισχυρού από τον ασθενή έλεγχο υποδηλώνει την ένταση του ασκούμενου στην πράξη δικαστικού ελέγχου, δηλαδή έχει να κάνει με το πόσο εντατικά ή οριακά ελέγχουν τα δικαστήρια ορισμένου συστήματος τη συνταγματικότητα των νόμων. Αντιθέτως, η διάκριση του ελέγχου ισχυρού τύπου από τον έλεγχο ασθενούς τύπου αναφέρεται στη θεσμική διαρρύθμιση του ελέγχου συνταγματικότητας σε ορισμένο σύστημα, δηλαδή στις δυνατότητες αντίδρασης που το ίδιο το σύστημα παρέχει στο νομοθέτη και την κυβέρνηση έναντι των δικαστικών ερμηνειών του συντάγματος. Βεβαίως, όπως θα δούμε (παρακάτω, στο κείμενο πάνω από τις υποσημ. 42-45), η πραγματική ένταση της εφαρμογής του ελέγχου δεν είναι άσχετη με την κατάταξη τον συστημάτων στο πρότυπο του ελέγχου ισχυρού ή ασθενούς τύπου.
[37] Για μια κατατοπιστική παρουσίαση της συζήτησης για τη διαλογική πρόσληψη του συντάγματος βλ. Christine Bateup, The Dialogic Promise. Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogue, Brooklyn L. Rev. 71 (2006), σ. 1109 επ. Βεβαίως, και στα συστήματα ελέγχου ισχυρού τύπου η πολιτική εξουσία μπορεί να αντιδράσει στην κρίση του δικαστηρίου και είτε να αρνηθεί να εφαρμόσει ορισμένη απόφαση είτε, συνηθέστερα, να προσπαθήσει να την παρακάμψει, π.χ. επανεκδίδοντας ένα νόμο ουσιωδώς όμοιο με το νόμο που ακυρώθηκε ως αντισυνταγματικός. Η διαφορά είναι ότι τέτοιου είδους αντιδράσεις γίνονται μάλλον αντιληπτές ως θεσμικές παρεκκλίσεις από την υποχρέωση της πολιτικής εξουσίας να εφαρμόζει τις συνταγματικές αποφάσεις των δικαστηρίων και, ως εκ τούτου, δεν αποτελούν μορφή ενός θεσμοποιημένου διαλόγου.
[38] Βλ. Jeremy Waldron, Law and disagreement, New York, Oxford University Press, 1999.
[39] Αυτό είναι μια βασική θέση που διατρέχει το έργο του Mark Tushnet.
[40] Βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 2.
[41] Βλ., για την αφετηρία της σχετικής συζήτησης στον Καναδά, PeterW. Hogg & AllisonA. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such a Bad Thing After All), Osgoode Hall L.J. 35 (1997), σ. 75 επ., και επίσης, ιδίως, KentRoach, Dialogic Judicial Review and its Critics, S.C.L.R. (2d) 23 (2004), σ. 49 επ. Για μιαν ανάλογη συζήτηση στη Βρετανία βλ. Tom Hickman, Constitutional Dialogue, Constitutional Theories and the Human Rights Act 1998, Public Law 2005, σ. 306 επ., καθώς και το διάλογο μεταξύ των Danny Nicolσ. 722 επ., και Tom Hickmanσ. 84 επ. Για τις ΗΠΑ πρβλ. ήδη τη συμβολή του Barry Friedmanσ. 577 επ. , Dialogue and Judicial Review, Mich. L. Rev. 91 (1993), , The Courts and Politics after the Human Rights Act: A Comment, Public Law 2008, , Law and Politics after the Human Rights Act, Public Law 2006,
[42] Βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 3.
[43] Βλ. ιδίως Rosalind DixonWeak-Form Judicial Review and American Exceptionalism, Oxf. J. Leg. Stud. 32 (2012), σ. 487 επ., επίσης τηςίδιας, Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong-form versus Weak-form Judicial Review Revisited, Int. J. Const. L. 5 (2007), σ. 391 επ.,
[44] Βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6), κεφ. 3.
[45] Στην πραγματικότητα σ’ αυτό κατ’ ουσίαν συνίσταται η πρόταση που είχε διατυπώσει στο πιο «στρατευμένο» από τα έργα του, όπου επιχειρηματολογούσε για «το σύνταγμα έξω από τα δικαστήρια». Βλ. Tushnet, Taking the Constitution, ό.π. (υποσημ. 9), passim και, πιο χαρακτηριστικά, τα κεφ. 1 (Against Judicial Supremacy) και 7 (Against Judicial Review).
[46] Με τον κίνδυνο να έχω παραβλέψει κάτι σημαντικό, δεν έχω εντοπίσει στο έργο του Tushnet κάποια αναφορά που να δείχνει ότι έχει μελετήσει ή, έστω, ότι έχει σε γενικές γραμμές υπόψη του το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Βεβαίως, αυτό κάθε άλλο παρά παράξενο είναι, ενόψει της πολύ περιορισμένης διεθνούς βιβλιογραφίας για το ελληνικό σύστημα και της, ακόμη πιο περιορισμένης, συμβολής των μελετητών του ελληνικού συστήματος στη θεωρία του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων.
[47] Για τα επόμενα βλ. Μαυριά, Συνταγματικό Δίκαιο, ό.π. (υποσημ. 21), σ. 313 επ., Dagtoglou, Die Verfassungsgerichtsbarkeit, ό.π. (υποσημ. 28), επίσης ΑντώνηΜανιτάκη, Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ΤοΣ 2003, σ. 13 επ., ΒασίλειοΣκουρή & ΕυάγγελοΒενιζέλο, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1985, Epaminondas Spiliotopoulos, Judicial Review of Legislative Acts in Greece, Temp. L.Q. 56 (1983), σ. 463 επ., Wassilios Skouris, Constitutional Disputes and Judicial Review in Greece, in: Christine Landfried (ed.), Constitutional Review and Legislation, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1989, σ. 177 επ.    
[48] Ιστορική αφετηρία του δικαστικού ελέγχου στις ΗΠΑ θεωρείται η –παγκοσμίως γνωστή, καθότι συνιστά ταυτόχρονα και την αφετηρία του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων γενικώς– απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ Marbury v. Madison, U.S. 5 (1803, Συλλογή Cranch 1), σ. 137 επ. Ιστορική αφετηρία του δικαστικού ελέγχου στην Ελλάδα θεωρείται η απόφαση του Αρείου Πάγου, του μόνου τότε ελληνικού ανώτατου δικαστηρίου, ΑΠ 23/1897, Θέμις Η΄ (1898), σ. 329. Και στις δύο περιπτώσεις είχαν προηγηθεί και άλλες αποφάσεις που προετοίμασαν το έδαφος, ωστόσο στις δύο αυτές αποφάσεις αποτυπώνεται στην κλασική της μορφή –και με εντυπωσιακή ομοιότητα στην επιχειρηματολογία– η συνταγματική θεμελίωση του θεσμού του δικαστικού ελέγχου.
[49] Είχε προηγηθεί η συνταγματική τυποποίηση του δικαστικού ελέγχου στο βραχύβιο Σύνταγμα του 1927, το οποίο ίσχυσε μόλις μέχρι το 1935.
[50] Βλ. τα άρθρα 95 και 98 Συντ., για τη δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αντιστοίχως.
[51] Μια μικρή, αλλά σημαντική εξαίρεση, που –όχι τυχαία– ισχύει μόνο για το Συμβούλιο της Επικρατείας, συνιστά η διαδικασία της πρότυπης δίκης, για την οποία βλ. παρακάτω, υποσημ. 64.
[52] Η μόνη θεσμική παρέμβαση του πολιτικού συστήματος είναι ότι, σύμφωνα με το άρθρο 90 παρ. 5 Συντ., η κυβέρνηση επιλέγει τους δικαστές που θα προαχθούν σε θέση προέδρου και αντιπροέδρων των τριών ανώτατων δικαστηρίων. Και εδώ όμως η κυβέρνηση δεν επιλέγει ελεύθερα, αλλά μεταξύ των ήδη υπηρετούντων σε κάθε δικαστήριο ανώτατων δικαστών. Επίσης, η θητεία των προέδρων και αντιπροέδρων δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη της τετραετίας, μετά το πέρας της οποίας αποχωρούν από την υπηρεσία.
[53] Αναφέρομαι στο «αμερικανικό πρότυπο» για να περιγράψω τον ιδεότυπο του συστήματος διάχυτου ελέγχου, σε αντιδιαστολή προς το ευρωπαϊκό πρότυπο του συγκεντρωτικού ελέγχου. Αντιθέτως, αναφέρομαι στο «σύστημα των ΗΠΑ» για να περιγράψω τη συγκεκριμένη εκδοχή του προτύπου αυτού που έχει θεσμοποιηθεί στις ΗΠΑ. Η συγκεκριμένη αυτή εκδοχή διαφοροποιείται σε σχέση με τον ιδεότυπο του συστήματος διάχυτου ελέγχου κατά το ότι περιλαμβάνει ένα ισχυρό στοιχείο συγκέντρωσης του ελέγχου, το Ανώτατο Δικαστήριο.
[54] Η πρόταση αυτή δεν αντιφάσκει με την αμέσως προηγούμενη. Πράγματι, το ελληνικό σύστημα εμφανίζεται θεσμικά περισσότερο συγκεντρωτικό από το σύστημα των ΗΠΑ, κατά το ότι διαθέτει, παράλληλα με το σύστημα διάχυτου ελέγχου, ένα ειδικό όργανο συνταγματικής δικαιοσύνης, το ΑΕΔ. Παρόλα αυτά, κατ’ αποτέλεσμα, δηλαδή πραγματικά, το ελληνικό σύστημα είναι λιγότερο συγκεντρωτικό από εκείνο των ΗΠΑ, δεδομένου ότι, όπως θα αναφερθεί στη συνέχεια, η λειτουργία του ΑΕΔ επιφέρει μικρή μόνο συγκέντρωση, ασύγκριτη μικρότερη από τη συγκέντρωση που συνεπάγεται για το σύστημα των ΗΠΑ η λειτουργία του Ανώτατου Δικαστηρίου.
[55] Μια σημαντική αρμοδιότητα του ΑΕΔ, που δεν έχει σχέση με τον έλεγχο της συνταγματικότητας, είναι ότι λειτουργεί ως εκλογοδικείο, δηλαδή ελέγχει το κύρος των (εθνικών) βουλευτικών εκλογών και δημοψηφισμάτων και τα προσόντα και ασυμβίβαστα των βουλευτών. Βλ. άρθρο 100 παρ. 1 περ. α΄, β΄ και γ΄ Συντ.
[56] Άρθρο 100 παρ. 1 περ. ε΄ Συντ.
[57] Συνήθως στο ΑΕΔ φτάνουν υποθέσεις όπου διάδικος είναι το Δημόσιο, διότι, ανάλογα με το αν το Δημόσιο ενεργεί κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας ή ως ιδιώτης, δημιουργείται διοικητική ή ιδιωτική διαφορά που ανήκει στη δικαιοδοσία των διοικητικών ή πολιτικών δικαστηρίων αντιστοίχως. Έτσι, οι ίδιες νομοθετικές διατάξεις που αφορούν το Δημόσιο μπορεί να εφαρμοστούν από ανώτατα δικαστήρια διαφορετικών κλάδων. Αντιλαμβάνεται κανείς ότι μεγάλο μέρος της νομοθεσίας είναι πρακτικά πολύ δύσκολο ή απίθανο να φτάσει στο ΑΕΔ, εάν εφαρμόζεται κυρίως ή αποκλειστικά από δικαστήρια ενός μόνο κλάδου. Για παράδειγμα, οι διαφορές οικογενειακού δικαίου, που εκδικάζονται από τα πολιτικά δικαστήρια, είναι μάλλον απίθανο να προκαλέσουν δίκη συνταγματικότητας ενώπιον του ΑΕΔ.
[58] Άρθρο 100 παρ. 4 Συντ.
[59] Άρθρο 5 παρ. 2 περ. ι΄ του ν. 3469/2006 «Εθνικό Τυπογραφείο, Εφημερίς της Κυβερνήσεως και λοιπές διατάξεις».
[60] Από την ίδρυσή του το 1976 μέχρι το 2012 το ΑΕΔ εξέδωσε μόλις είκοσι μία αποφάσεις με τις οποίες ήρε αμφισβήτηση για την αντισυνταγματικότητα ορισμένης διάταξης νόμου και μόνο στις δέκα από αυτές έκρινε τη διάταξη αντισυνταγματική. Αναλυτικά στατιστικά στοιχεία βλ. σε Ευθυμία Παπαδοπούλου & Μαγδαληνή Σελβεσάκη, Το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο ως μηχανισμός συγκέντρωσης του ελέγχου της συνταγματικότητας, Μεταπτυχιακή εργασία, Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ., 2012.
[61] Άρθρο 100 παρ. 5 Συντ. Βλ. Μιχάλη Πικραμένο, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων υπό το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος και το πρόβλημα του Συνταγματικού Δικαστηρίου, σε: Ξενοφώντα Κοντιάδη (επιμ.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σ. 775 επ., Κατερίνα Σακελλαροπούλου, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων και το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος. Δικονομική οργάνωση ή περιορισμός του διάχυτου ελέγχου;, ΤοΣ 2007, σ. 789 επ.
[62] Άρθρο 95 παρ. 1 περ. α΄ και β΄ Συντ., για την ακυρωτική και αναιρετική, αντιστοίχως, αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας.
[63] Βλ. και παραπάνω, υποσημ. 33.
[64] Άρθρο 1 του ν. 3900/2010 «Εξορθολογισμός διαδικασιών και επιτάχυνση της διοικητικής δίκης και άλλες διατάξεις». Βλ. Φίλη Αρναούτογλου, Η «πρότυπη» ή «πιλοτική» δίκη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012. Ένα ενδιαφέρον στοιχείο του νέου αυτού θεσμού είναι ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει ορισμένη διακριτική ευχέρεια, δηλαδή τη δυνατότητα, έστω οριοθετημένη, να επιλέγει τις υποθέσεις που θα εκδικάσει σε πρότυπη δίκη.
[65] Στην πραγματικότητα και στις οκτώ πρότυπες δίκες στο Συμβούλιο της Επικρατείας που έχω υπόψη μου τέθηκε ζήτημα συνταγματικότητας ορισμένης νομοθετικής διάταξης (αποφάσεις 690/2013 του Δ΄ Τμήματος, 601/2012, 1619/2012 και 1971/2012 της Ολομέλειας, 2164/2012 του ΣΤ΄ Τμήματος, 3020/2012 του Β΄ Τμήματος και 35/2013 και 496/2011 της Επιτροπής Αναστολών της Ολομέλειας). Έχει ίσως ενδιαφέρον ότι σε καμία από τις αποφάσεις αυτές το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν διαπίστωσε αντισυνταγματικότητα. Στις επτά από αυτές ρητά έκρινε ότι ο νόμος δεν είναι αντισυνταγματικός, ενώ σε μία (απόφαση 1971/2012) επέλυσε το ζήτημα με ερμηνεία του νόμου και χωρίς να χρειαστεί να πάρει θέση για τη συνταγματικότητά του.
[66] Ο μικτός χαρακτήρας του συστήματος δεν θα πρέπει πάντως να υπερεκτιμάται. Με την ίδια λογική, άλλωστε, μικτό είναι και το σύστημα των ΗΠΑ, δεδομένου ότι και εκείνο είναι κυρίως ένα σύστημα διάχυτου ελέγχου, συνδυασμένο με ένα στοιχείο συγκέντρωσης, που είναι το ισχυρό Ανώτατο Δικαστήριο. Μάλιστα, το σύστημα των ΗΠΑ είναι σαφώς περισσότερο συγκεντρωτικό από το ελληνικό, δεδομένου ότι το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ είναι τόσο ισχυρό, ώστε να είναι συγκρίσιμο με ένα κλασικό συνταγματικό δικαστήριο όπως το γερμανικό (βλ. παραπάνω, υποσημ. 25). Αντιθέτως, κανένα ελληνικό δικαστήριο δεν μπορεί να θεωρηθεί πραγματικά συγκρίσιμο με συνταγματικό δικαστήριο.
[67] Βλ. παραπάνω, στο κείμενο πάνω από την υποσημ. 36.
[68] Βλ. Αντώνη Μανιτάκη, Ελληνικό συνταγματικό δίκαιο Ι, Εκδ. Σάκκουλα, 2004, σ. 465-466.
[69] Δεν είναι τυχαίο ότι ο νόμος για την πρότυπη δίκη ξεκίνησε από πρωτοβουλία του ίδιου του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο μάλιστα υπέδειξε και σχέδιο διατάξεων που στο μεγαλύτερο μέρος τους υιοθετήθηκαν αυτούσιες από τον κοινοβουλευτικό νομοθέτη. Βλ. Αρναούτογλου, Η «πρότυπη» ή «πιλοτική» δίκη, ό.π. (υποσημ. 64), σ. 7 επ., 235 επ.
[70] Από την ευρύτατη συζήτηση που είχε γίνει τότε πρβλ., τελείως ενδεικτικά, από τη μια, υπέρ της πρότασης μετάβασης σε ένα περισσότερο συγκεντρωτικό σύστημα, Ευάγγελο Βενιζέλο & Κώστα Χρυσόγονο, Το πρόβλημα της συνταγματικής δικαιοσύνης στην Ελλάδα, Εκδ. Σάκκουλα, 2006, και, από την άλλη, υπέρ της διατήρησης του συστήματος διάχυτου ελέγχου, Αντώνη Μανιτάκη, Το Συνταγματικό Δικαστήριο σε ένα σύστημα παρεμπίπτοντος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδ. Σάκκουλα, 2008.
[71] Βλ. και Nicos Alivizatosσε: www.constitutionalism.gr (ανάρτηση 4.10.2011). , Who decides in last resort? Elected officials and judges,
[72] Αυτός, νομίζω, είναι και ο λόγος που μεγάλη συζήτηση για τον λεγόμενο δικαστικό αυτοπεριορισμό κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων έχει γίνει ιδίως σε συστήματα με ισχυρά δικαστήρια, όπως είναι Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο στη Γερμανία ή το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ. Πρβλ., τελείως ενδεικτικά για μια τεράστια συζήτηση, Νίκο Αλιβιζάτο, Μεταξύ ακτιβισμού και αυτοσυγκράτησης. Ο πολιτικός ρόλος των δικαστών στη Δυτική Ευρώπη, ΔτΑ 2003, σ. 697 επ.
[73] Βλ. ενδεικτικά Ακρίτα Καϊδατζή, ‘Μεγάλη πολιτική’ και ασθενής δικαστικός έλεγχος. Συνταγματικά ζητήματα και ζητήματα συνταγματικότητας στο ‘Μνημόνιο’, ΤοΣ 2012, σ. 259 επ., του ίδιου, Δικαστικός έλεγχος των μέτρων οικονομικής πολιτικής. Νομολογιακές τάσεις και προσαρμογές στο μεταβαλλόμενο οικονομικο-πολιτικό περιβάλλον, ΤοΣ 2010, σ. 499 επ.
[74] Πρβλ. Nicos Alivizatos, Judges as Veto Players, in: Herbet Döring (ed.), Parliaments and Majority Rule in Western Europe, Frankfurt a.M., Campus Verlag, 1995, σ. 566 επ.
[75] Η σχετική νομολογία είναι πλέον τόσο πλούσια και διαφοροποιημένη που δεν μπορεί να αναφερθεί ούτε καν ενδεικτικά εδώ –βλ. πάντως ειδικά για το Συμβούλιο της Επικρατείας, τελείως ενδεικτικά, παραπάνω υποσημ. 65. Για μιαν αρκετά κατατοπιστική συλλογή της σχετικής νομολογίας βλ. το ιστολόγιο «Δικαστικός έλεγχος Μνημονίων» (http://mnimonia.blogspot.gr). Για το θέμα βλ. επίσης προσεχώς Ακρίτα Καϊδατζή & Δημήτρη Νικηφόρο, Τάσεις της συνταγματικής νομολογίας στην εποχή του ‘Μνημονίου’ (υπό δημοσίευση, 2013).
[76] Βλ. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, ό.π. (υποσημ. 6).
[77] Βλ. Tushnet, Taking the Constitution, ό.π. (υποσημ. 9).

TRIANTAFYLLOS ZOLOTAS, Gerichtliche Heranziehung der Grundrechtsvergleichung: Eine kontextorientierte Untersuchung der Frage, in welchen ae Faellen auf die Erfahrung auslaendischer Rechtsordnungen rekurriert werden soll, σελ. XVIII + 212, στη σειρά „Voelkerrecht – Europarecht – Staatsrecht“, Band 49, Carl Heymanns Verlag, Koeln 2012.

Ακρίτας Καϊδατζής Λέκτορας Νομικής Α.Π.Θ.

TRIANTAFYLLOS ZOLOTAS, Gerichtliche Heranziehung der Grundrechtsvergleichung: Eine kontextorientierte Untersuchung der Frage, in welchen ae Faellen auf die Erfahrung auslaendischer Rechtsordnungen rekurriert werden soll, σελ. XVIII + 212, στη σειρά „Voelkerrecht – Europarecht – Staatsrecht“, Band 49, Carl Heymanns Verlag, Koeln 2012.

Με ολοένα αυξανόμενη συχνότητα τα τελευταία χρόνια, τα συνταγματικά και ανώτατα δικαστήρια προσφεύγουν σε συγκριτικού δικαίου επιχειρήματα και εφαρμόζουν τη συγκριτική μέθοδο κατά την ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων, κατεξοχήν βεβαίως εκείνων που κατοχυρώνουν ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα. Αυτός ο «παγκόσμιος συνταγματικός διάλογος», όπως αποκλήθηκε, έχει προκαλέσει μιαν ευρεία και ζωηρή αντιπαράθεση σε θεωρία και νομολογία –χαρακτηριστικά έντονη τα τελευταία χρόνια ιδίως στις ΗΠΑ. Στη γενικότερη αυτή τάση φαίνεται πως αρχίζει να προσχωρεί και η ελληνική συνταγματική νομολογία –η απόφαση 460/2013 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας με τον εκεί διάλογο πλειοψηφίας και μειοψηφίας, μεταξύ των άλλων, χαρακτηρίζεται και από την πληθώρα των συγκριτικών αναφορών. Παρόλο που η χρήση του συγκριτικού επιχειρήματος στη συνταγματική νομολογία αποτελεί πλέον μια πραγματικότητα, δεν είχε μέχρι τώρα ερευνηθεί το ζήτημα πότε και σε ποιο βαθμό είναι θεμιτό να προσφεύγει ο δικαστής στη χρήση της συγκριτικής μεθόδου.

Η μονογραφία του Τριαντάφυλλου Ζολώτα, που αποτέλεσε καρπό της μεταδιδακτορικής έρευνάς του στο Πανεπιστήμιο Gottfried Wilhelm Leibniz του Αννοβέρου, επιχειρεί να διακρίνει μεταξύ των περιπτώσεων στις οποίες η δικαστική χρήση της συγκριτικής μεθόδου είναι λυσιτελής και επιθυμητή και εκείνων στις οποίες θα πρέπει να αποφεύγεται η παραπομπή σε σκέψεις και επιχειρήματα αλλοδαπών δικαστηρίων. Ο συγγραφέας μας δείχνει ότι, προκειμένου να χρησιμοποιήσουμε σωστά το συγκριτικό συνταγματικό υλικό (ιδίως τη νομολογία άλλων δικαστηρίων), πρέπει πρώρα να το κατανοήσουμε και, για να το πετύχουμε αυτό, πρέπει να το εντάξουμε σε αυτό που χαρακτηρίζει ως «συνταγματικό συγκείμενο» (constitutional context) –δηλαδή στο νομικό, πολιτικό, οικονομικο-κοινωνικό και ευρύτερα ιστορικό και πολιτισμικό περιβάλλον της κάθε έννομης τάξης με τις ιδιαιτερότητές της. Το σπάνιο εύρος και βάθος της επιστημονικής σκέψης του συγγραφέα φαίνεται από το ότι, ούτε λίγο ούτε πολύ, πετυχαίνει να διατυπώσει μια θεωρία της συγκριτικής συνταγματικής ερμηνείας, καταλήγοντας παράλληλα σε συγκεκριμένες πρακτικές προτάσεις και παρέχοντας κριτήρια για τη συνταγματική συγκρισιμότητα διαφόρων κατηγοριών υποθέσεων ανάλογα με το συγκείμενό τους.
Ως πυξίδα για την αναζήτηση των δυνατοτήτων και των ορίων της δικαστικής χρήσης της συγκριτικής μεθόδου αναδεικνύεται η θεωρία του περιθωρίου εκτίμησης (margin of appreciation), στην οποία αφιερώνεται το πρώτο μέρος του βιβλίου. Ο συγγραφέας ερευνά την εξέλιξη της θεωρίας αυτής στη νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων του Στρασβούργου και διαπιστώνει πως το περιθώριο εκτίμησης συνδέεται με τον επικουρικό χαρακτήρα της ΕΣΔΑ. Σκοπός της Σύμβασης δεν ήταν να ισοπεδώσει τις εθνικές ταυτότητες των συμβαλλόμενων κρατών. Τα δικαιοδοτικά όργανά της αναγνωρίζουν ότι, σε πολλές υποθέσεις, οι εθνικές αρχές είναι σε θέση να εκτιμήσουν καλύτερα όχι μόνο τα πραγματικά αλλά και τα νομικά δεδομένα. Με την εφαρμογή του περιθωρίου εκτίμησης το ΕΔΔΑ διακρίνει μεταξύ ζητημάτων τα οποία αρμόζει να απαντηθούν σε τοπικό επίπεδο λόγω της εξάρτησής τους από παράγοντες του εθνικού συγκειμένου και ζητημάτων που είναι τόσο θεμελιώδους σημασίας, ώστε η απάντησή τους ανατίθεται στα δικαιοδοτικά όργανα της Σύμβασης. Ο συγγραφέας συστηματοποιεί τη νομολογία του ΕΔΔΑ και διατυπώνει την υπόθεση πως σε περιπτώσεις της πρώτης κατηγορίας η βαρύτητα του τοπικού συγκειμένου δυσχεραίνει την επιτυχή πρόσληψη σκέψεων και επιχειρημάτων που έχουν αξιοποιηθεί σε αποφάσεις αλλοδαπών δικαστηρίων. Αντίθετα, σε υποθέσεις της δεύτερης κατηγορίας η συγκριτική μέθοδος βρίσκει το προνομιακό πεδίο εφαρμογής της.
Στο δεύτερο μέρος της μονογραφίας ο συγγραφέας εξετάζει τη βασιμότητα της υπόθεσης αυτής υπό το πρίσμα της έννοιας του συγκειμένου, αλλά και της νομολογίας δικαστηρίων που εφαρμόζουν τη συγκριτική μέθοδο, ιδιαίτερα του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Νότιας Αφρικής. Στηριζόμενος σε μια μη θετικιστική προσέγγιση του Συντάγματος και αντλώντας στοιχεία από τη σχετική με την οικουμενικότητα των δικαιωμάτων του ανθρώπου συζήτηση, ο συγγραφέας επιβεβαιώνει την υπόθεση πως η κατηγοριοποίηση που έχει αποκρυσταλλωθεί στη νομολογία του ΕΔΔΑ σε συνδυασμό με τη μελέτη των παραγόντων που καθορίζουν την έκταση του περιθωρίου εκτίμησης μπορεί να προσφέρει αξιόπιστες κατευθύνσεις στο δικαστή που φιλοδοξεί να αξιοποιήσει την αλλοδαπή νομολογία ως ερμηνευτικό βοήθημα. Η προσήλωση στην έννοια του συνταγματικού συγκειμένου δεν οδηγεί, ωστόσο, το συγγραφέα στο συμπέρασμα ότι σε κάθε περίπτωση που η οικεία έννομη τάξη δεν θέτει ένα ανυπέρβλητο εμπόδιο στη δημιουργική υιοθέτηση ιδεών και ερμηνευτικών προσεγγίσεων που ακολουθούν αλλοδαπά δικαστήρια θα πρέπει να εφαρμόζεται η συγκριτική μέθοδος. Πολύ περισσότερο δεν αγνοείται πως σε περιπτώσεις που υφίστανται σημαντικές αντιθέσεις μεταξύ της οικείας και ξένων δικαιοταξιών η χρήση της συγκριτικής μεθόδου μπορεί να αποδειχθεί καίρια για την ακριβέστερη γνώση της εθνικής συνταγματικής ταυτότητας.
Καταληκτικά, αξίζει να σημειωθεί πως η επεξεργασία της έννοιας του συνταγματικού συγκειμένου αποτελεί μια μείζονος σημασίας συμβολή του συγγραφέα στη θεωρία του συνταγματικού δικαίου, ενώ τα ειδικότερα κριτήρια που προτείνει μπορούν να συμβάλουν στο να γίνει πιο αποτελεσματική η δικαστική χρήση της συγκριτικής μεθόδου στο πεδίο των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων, αλλά και να διευκολύνουν την αποδοχή της από δικαστήρια, όπως τα ελληνικά, που ακόμα διστάζουν να την αξιοποιήσουν.
Καταχώρηση: 09-04-2013     Κατηγορία: ΒΙΒΛΙΑ    

ΙΩΑΝΝΗΣ Γ. ΔΙΓΚΑΣ, Ο νομικός ρεαλισμός στο έργο του Roscoe Pound, Εκδ. Σάκκουλα 2012, σελ. XIV + 341.

Ακρίτας Καϊδατζής Λέκτορας Νομικής Α.Π.Θ.

ΙΩΑΝΝΗΣ Γ. ΔΙΓΚΑΣ, Ο νομικός ρεαλισμός στο έργο του Roscoe Pound, Εκδ. Σάκκουλα 2012, σελ. XIV + 341.

Η μονογραφία του Γιάννη Δίγκα, που έγινε δεκτή ως διδακτορική διατριβή στο Τμήμα Νομικής του Α.Π.Θ., έχει το προνόμιο να πρωτοτυπεί τόσο ως προς το αντικείμενο όσο και ως προς τη μεθοδολογία της. Το βιβλίο μάς εισάγει σε ένα εξαιρετικά ενδιαφέρον και με μεγάλη παράδοση στις ΗΠΑ –αλλά αδίκως παραμελημένο στην Ευρώπη και, πολύ περισσότερο, στην Ελλάδα– ρεύμα νομικής σκέψης, το νομικό ρεαλισμό, και συστήνει στο ελληνικό κοινό έναν από τους σπουδαιότερους, όσο και ιδιαίτερους, εκπροσώπους του: τον φημισμένο καθηγητή, κοσμήτορα της Νομικής Σχολής του Χάρβαρντ, και δικαστή Roscoe Pound (1870-1964). Είναι λοιπόν ένα βιβλίο που μας μαθαίνει πολλά. Ταυτόχρονα, το βιβλίο είναι γραμμένο με τρόπο απλό, κατανοητό, αλλά και γλαφυρό. Ο συγγραφέας θέλει να μάς δείξει και τον άνθρωπο πέρα από τον επιστήμονα, γι’ αυτό και αφιερώνει το πρώτο μέρος του βιβλίου στη βιογραφία του, όπως επίσης θέλει να μάς αφήσει το ανακαλύψουμε μόνοι μας τον Pound, γι’ αυτό και παραθέτει πολλά κρίσιμα χωρία από το έργο του. Είναι λοιπόν επίσης ένα βιβλίο που γράφτηκε για να διαβαστεί.

Ο συγγραφέας αφιερώνει το πρώτο μέρος του βιβλίου στα βιογραφία του Roscoe Pound και αναζητεί τα στοιχεία που διαμόρφωσαν τη νομική του σκέψη. Ο Nathan Roscoe Pound, ο πατέρας της αμερικανικής κοινωνιολογίας του δικαίου και εισηγητής μας «κοινωνιολογικά ευαίσθητης» νομικής επιστήμης, απορρίπτει το στείρο νομικό φορμαλισμό και την τυπολατρία, που δεν είναι παρά η αποθέωση της ατομικότητας, υπέρ ενός βαθιά ουμανιστικού πνεύματος που αντιλαμβάνεται το δίκαιο πρωτίστως ως κοινωνικό θεσμό: «Δίκαιο είναι καθρέφτης της κοινωνίας». Ο θαυμασμός του συγγραφέα για το πρόσωπο και το έργο του βιογραφούμενου δεν καταλήγει όμως σε αγιογράφηση: όσο εξαίρεται η τεράστια συμβολή του Pound στην εξέλιξη της νομικής σκέψης, άλλο τόσο επισημαίνεται η, για πολλούς αναπάντεχη, συντηρητική, έως αντιδραστική, στροφή προς το τέλος της ζωής του.
Το δεύτερο μέρος του βιβλίου είναι αφιερωμένο στην καταλυτική κριτική που ο Pound άσκησε στο νομικό φορμαλισμό. Με αφετηρία τη θρυλική διάλεξή του για τις «αιτίες της λαϊκής δυσαρέσκειας για το σύστημα απονομής της δικαιοσύνης», ο Pound καταφέρεται κατά τις «μηχανικής» λειτουργίας του δικαίου και κατά της νομικής τυποκρατίας, έκφραση του πουριτανισμού και του κοινωνικού δαρβινισμού που χαρακτήριζαν την αμερικανική δικαιοσύνη μέχρι και τις πρώτες δεκαετίες του 20ου αιώνα –με αποκορύφωμα τη νομολογία που έμεινε γνωστή ως η «εποχή της υπόθεσης Lochner», από την περιβόητη απόφαση που το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ εξέδωσε το 1905. Γράφοντας τα χρόνια εκείνα, ο Pound εμφανίζεται πραγματικά ως ένας εμπνευσμένος ριζοσπάστης –ή επικίνδυνος αιρετικός στα μάτια των εκπροσώπων του τότε νομικού κατεστημένου.
Το τρίτο, και περισσότερο θεωρητικό, μέρος του βιβλίου μάς εισάγει στην εννοιολογία και τις βασικές θέσεις της νομικής θεωρίας του Roscoe Pound. Σταχυολογώντας, ορισμένες από αυτές είναι: το ζήτημα του σκοπού του δικαίου («The final cause of law is the welfare of society», με τα λόγια ενός άλλου μεγάλου, του δικαστή Benjamin Cardozo, τα οποία προτάσσει ως προμετωπίδα του βιβλίου ο συγγραφέας)· η διάκριση μεταξύ του «δικαίου των βιβλίων» και του «δικαίου στην πράξη» (law in books and law in action)· μια πρωτότυπη θεωρία των ανθρώπινων συμφερόντων (ατομικά, δημόσια, κοινωνικά)· η σημασία της κοινωνιολογικής θεωρίας του δικαίου στη συγκριτική νομική επιστήμη κ.ά. Ο Pound, περισσότερο από κάθε άλλον κοινωνικό επιστήμονα της εποχής του, έφερε κοντά το δίκαιο με την κοινωνιολογία και άνοιξε έναν μεγάλο διάλογο, που συνεχίζεται μέχρι τις μέρες μας στην παγκόσμια επιστημονική κοινότητα, για το σκοπό αλλά και το χαρακτήρα του δικαίου. Αν η ρήση του δικαστή Cardozo συνοψίζει το πρώτο, το δεύτερο αποδίδει παραστατικά ένας ακόμη μεγάλος, ο δικαστής Oliver Wendell Holmes: «The life of the law has not been reason, it has been experience».

Το βιβλίο ολοκληρώνεται με ένα πλούσιο και εξαιρετικά ενδιαφέρον παράρτημα με επιλεγμένες πηγές για το έργο και τη ζωή του Pound. Αν είναι αλήθεια ότι οι δάσκαλοί μας καθορίζουν το ποιοι γινόμαστε, ο Γιάννης Δίγκας ευτύχησε να έχει σπουδαίους δασκάλους. Ο επιβλέπων τη διατριβή καθηγητής Νικόλαος Ιντζεσίλογλου τον εισήγαγε σ’ αυτό που ο συγγραφέας αναφέρει στον πρόλογό του ως τον «ακαδημαϊκό του έρωτα»: την κοινωνιολογία του δικαίου. Ο καθηγητής Αριστείδης Χατζής του έδωσε το έναυσμα να ασχοληθεί με το θέμα. Το αποτέλεσμα δικαίωσε την επιλογή του συγγραφέα, που με την επιμονή και την εργατικότητά του πέτυχε κάτι σπουδαίο: να μας αφήσει ένα έργο θεωρίας του δικαίου, με τη χάρη και τη φρεσκάδα ενός βιογραφικού δοκιμίου.

Καταχώρηση: 09-04-2013     Κατηγορία: ΒΙΒΛΙΑ    

TRIANTAFYLLOS ZOLOTAS, Privatleben und Offentlichkeit: Eine vergleichende Untersuchung zur Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland, in den Vereinigten Staaten von Amerika sowie nach der Europaeischen Menschenrechtskonvention, σελ. XXII + 324, στη σειρά Voelkerrecht – Europarecht – Staatsrecht“, Band 49, Carl Heymanns Verlag, Koeln 2010.

Ακρίτας Καϊδατζής Λέκτορας Νομικής Α.Π.Θ.

TRIANTAFYLLOS ZOLOTAS, Privatleben und Offentlichkeit: Eine vergleichende Untersuchung zur Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland, in den Vereinigten Staaten von Amerika sowie nach der Europaeischen Menschenrechtskonvention, σελ. XXII + 324, στη σειρά Voelkerrecht – Europarecht – Staatsrecht“, Band 49, Carl Heymanns Verlag, Koeln 2010.

Η παρουσιαζόμενη μονογραφία, με τίτλο «Ιδιωτικός βίος και δημόσια σφαίρα. Μια συγκριτική μελέτη της κατάστασης στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, τις ΗΠΑ, καθώς και σύμφωνα με την ΕΣΔΑ», έγινε δεκτή ως διδακτορική διατριβή στο Πανεπιστήμιο Gottfried Wilhelm Leibniz του Αννοβέρου. Πραγματεύεται από συγκριτική σκοπιά τη σύγκρουση της ελευθερίας της έκφρασης με το δικαίωμα στην προστασία του ιδιωτικού βίου. Ο συγγραφέας εξετάζει τον τρόπο με τον οποίο η γερμανική και η αμερικανική έννομη τάξη αντιμετωπίζουν το ζήτημα της δημοσιοποίησης αληθινών γεγονότων που αφορούν στην ιδιωτική ζωή διάσημων ή μη προσώπων. Οι προκλητικά αντίθετες απαντήσεις που επιφυλάσσουν στο πρόβλημα αυτό δύο τόσο συγγενείς έννομες τάξεις ωθούν τον συγγραφέα να προχωρήσει σε μια βαθιά συγκριτική έρευνα και του ιστορικού, κοινωνικού και πολιτικού υποβάθρου των δύο δικαιοταξιών, η οποία αναδεικνύει και επεξηγεί τα βαθύτερα αίτια στα οποία οφείλεται η διαφορετική ρύθμιση του προβλήματος στη Γερμανία και τις ΗΠΑ. Η ανάλυση αυτή αποτελεί την ιδανική γέφυρα, για να παρουσιαστεί η σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ και να μελετηθούν τα χαρακτηριστικά του αναδυόμενου κοινού ευρωπαϊκού δικαιώματος στην προστασία του ιδιωτικού βίου.

Το βιβλίο χωρίζεται σε δύο μέρη: Το πρώτο είναι αφιερωμένο στη συστηματική αντιπαράθεση της γερμανικής και της αμερικανική έννομης τάξης αναφορικά με τη δημοσίευση πραγματικών περιστατικών της ιδιωτικής ζωής. Τόσο η γερμανική όσο και η αμερικανική έννομη τάξη διασφαλίζουν την προστασία της ιδιωτικής σφαίρας και μάλιστα με συνταγματικές διατάξεις. Ωστόσο, επειδή στις ΗΠΑ ερμηνεύεται στενά η θεωρία της state action, η ισχύς των ατομικών δικαιωμάτων σπάνια επεκτείνεται στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών. Ακόμη ουσιωδέστερη εμφανίζεται η διαφορετική αντίληψη περί ιδιωτικής σφαίρας στις δύο έννομες τάξεις. Σε αντίθεση προς τη γερμανική νομολογία, τα αμερικανικά δικαστήρια δέχονται ως «ιδιωτικά» μόνο εκείνα τα γεγονότα που δεν διαδραματίζονται σε δημόσιο χώρο ή τις πληροφορίες που παραμένουν γνωστές σε έναν πολύ στενό κύκλο συγγενών και φίλων. Όσον αφορά στην κατοχύρωση της ελευθερίας του λόγου και του τύπου, σε επίπεδο πεδίου προστασίας δεν σημειώνονται σημαντικές διαφορές. Ωστόσο, στη Γερμανία η ελευθερία του λόγου δεν εμφανίζεται τόσο ανθεκτική στη στάθμισή της με άλλα ατομικά δικαιώματα όσο στις ΗΠΑ, όπου μέσω της χρήσης του λεγόμενου strict scrutiny test αποτυγχάνει κάθε προσπάθεια περιορισμού. Κατά τούτο, η σχέση μεταξύ ιδιωτικής σφαίρας και ελευθερίας του λόγου είναι κατ’ αρχήν ισότιμη στη Γερμανία και συνεπώς γίνεται προσπάθεια οι τυχόν αντιθέσεις τους να αντιμετωπιστούν με βάση την αρχή της πρακτικής εναρμόνισης. Γι’ αυτό και το σημαντικότερο κριτήριο για την επίλυση των συγκρούσεων μεταξύ των δύο δικαιωμάτων, δηλαδή η συμβολή σε ένα διάλογο δημόσιου ενδιαφέροντος ερμηνεύεται κανονιστικά και όχι εμπειρικά. Αντιθέτως, η Πρώτη Τροποποίηση κατέχει μια ξεχωριστή θέση στην συνταγματική τάξη των ΗΠΑ. Κατά συνέπεια, κρίνεται –σχεδόν πάντοτε– δικαιολογημένη η δημοσίευση περιστατικών που ανάγονται στην ιδιωτική ζωή ακόμα και προσώπων που δεν έχουν προσελκύσει με τη θέλησή τους τα φώτα της δημοσιότητας, δεν ασκούν δημόσια εξουσία ή γενικότερα δεν εντάσσονται στον κύκλο των διασημοτήτων.
Αυτές οι αντιθέσεις δικαιολογούνται από τις διαφορετικές ιστορικές και πολιτισμικές εμπειρίες των δύο χωρών. Τα τραύματα που φέρει η γερμανική κοινωνία από τις θηριωδίες της εθνικοσοσιαλιστικής περιόδου αποτελούν τον βασικό παράγοντα στον οποίο πρέπει να αποδοθεί η κατοχύρωση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας στην κορυφή του Θεμελιώδους Νόμου και η ισχυρή προστασία που παρέχεται έναντι κάθε προσβολής του δικαιώματος στην προσωπικότητα. Η απόλυτη διασφάλιση της ανθρώπινης αξίας δεν είναι, άλλωστε, άσχετη με το γεγονός ότι δεν αναγνωρίζεται στα ατομικά δικαιώματα μόνο μια αμυντική διάσταση. Ο συγγραφέας παρουσιάζει, ωστόσο, τα βαθύτερα αίτια στα οποία οφείλεται ότι το κράτος δεν γίνεται κατανοητό μόνο ως εχθρός, αλλά και ως εγγυητής της ελευθερίας, ανατρέχοντας στην εξέλιξη της γερμανικής συνταγματικής ιστορίας. Αντιστρόφως, η αμερικανική κοινωνία δεν γνώρισε την «παθολογία του πολιτικού». Το φιλελεύθερο πάθος της δεν ανάγεται μόνο στην αποικιακή πολιτική της Αγγλίας και τον πόλεμο της Ανεξαρτησίας. Ήδη οι ιδεώδεις συνθήκες για οικονομική και κοινωνική πρόοδο που προσέφερε η αμερικανική ήπειρος καθιστούσαν περιττή την παρέμβαση του κράτους για την απόλαυση της ελευθερίας. Αυτό που επιζητούσαν οι άποικοι ήταν ένα όσο το δυνατόν πιο ευρύ πεδίο για την ανάπτυξη της ιδιωτικής τους αυτονομίας. Η ελευθερία του λόγου αποτελεί έναν αρχέτυπο αυτής της αντίληψης περί ελευθερίας και συνεπώς ένα πολιτιστικό σύμβολο της αμερικανικής κοινωνίας.
Η συγκριτική αυτή μελέτη δεν προσφέρει απλώς μια βαθιά γνώση του σχετικού γερμανικού και αμερικανικού δικαίου, αλλά λειτουργεί ως φόντο για να αναλυθεί στο δεύτερο μέρος του βιβλίου η σύγκρουση του δικαιώματος στην προστασία του ιδιωτικού βίου με την ελευθερία του λόγου στο πλαίσιο της ΕΣΔΑ. Η διεισδυτική ματιά στην άλλη όχθη του Ατλαντικού αναδεικνύει, πρώτον, ότι οι διαφορές μεταξύ των ευρωπαϊκών έννομων τάξεων είναι τόσο περιθωριακές, ώστε να δικαιολογείται η άποψη όσων υποστηρίζουν πως μέσω και της ενοποιητικής λειτουργίας της νομολογίας του ΕΔΔΑ φαίνεται να αναδύεται ένα κοινό ευρωπαϊκό δικαίωμα στην προστασία του ιδιωτικού βίου. Δεύτερον, επιτρέπει την πληρέστερη παρουσίαση των χαρακτηριστικών του «κοινού ευρωπαϊκού δικαιώματος στην προστασία του ιδιωτικού βίου». Συγκεκριμένα, στην ΕΣΔΑ κατοχυρώνεται ένα δικαίωμα στην προστασία του ιδιωτικού βίου, το οποίο ερμηνεύεται με ευρύτητα και προστατεύει το άτομο και έναντι προσβολών που προέρχονται από ιδιώτες. Του αποδίδεται ίση αξία με την ελευθερία της έκφρασης και σε περίπτωση σύγκρουσής τους πραγματοποιείται μια συγκεκριμένη στάθμιση, για να επιτευχθεί μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ των αντιτιθέμενων συμφερόντων. Στα κριτήρια που –τουλάχιστον κατ’ αρχήν, λόγω των άμεσων και έμμεσων αποτελεσμάτων που απορρέουν από τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ– ισχύουν πανευρωπαϊκά συγκαταλέγονται κυρίως η βαρύτητα της ποινής που επιβάλλεται σε όποιον δημοσιοποίησε τα κρίσιμα στοιχεία, η δυνατότητα των δημοσιευθέντων στοιχείων να προσβάλουν τον ιδιωτικό βίο, τα μέσα με τα οποία αποκτήθηκαν οι πληροφορίες, ο τρόπος με τον οποίο δημοσιεύθηκαν αυτές, το εύρος επίδρασης του χρησιμοποιηθέντος μέσου και η πρότερη συμπεριφορά του θιγέντος. Αποφασιστικής σημασίας είναι, ωστόσο, το κριτήριο της συμβολής σε έναν διάλογο δημοσίου ενδιαφέροντος, τα οποίο ερμηνεύεται κανονιστικά. Τέλος, η συγκριτική έρευνα αποδεικνύει πως είναι υπερβολικοί οι φόβοι για το «τέλος της ελευθερίας του τύπου» οι οποίοι εκφράστηκαν μετά την απόφαση vonHannover κατά Γερμανίας. Ανεξάρτητα από την ορθότητα μεμονωμένων αποφάσεων, τα κριτήρια που χρησιμοποιεί το ΕΔΔΑ, για να επιτύχει μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ των συγκρουόμενων δικαιωμάτων είναι πειστικά, στέρεα και ανταποκρίνονται στις παραδόσεις των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης.
Ο Τριαντάφυλλος Ζολώτας κινείται με χαρακτηριστική άνεση σε τρεις διαφορετικές δικαιοταξίες, επεξεργάζεται έναν εντυπωσιακό όγκο νομολογιακού υλικού και πετυχαίνει να εντοπίσει κρίσιμες συγκλίσεις και αποκλίσεις, προκειμένου να καταλήξει σε ένα τεκμηριωμένο και μεθοδολογικά άψογο επιχείρημα, που ανήκει εξίσου στο πεδίο του δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων όσο και του συγκριτικού συνταγματικού δικαίου. Στο έργο αυτό αποτυπώνεται η σπάνια επιστημονική ποιότητα του συγγραφέα, η καθαρότητα και συστηματικότητα της σκέψης του, όπως βεβαίως και η κοπιώδης ερευνητική δουλειά του.
Καταχώρηση: 09-04-2013     Κατηγορία: ΒΙΒΛΙΑ    

Το κατ’ άρθρο 62 του Συντάγματος ακαταδίωκτο του βουλευτή υπό το πρίσμα του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ

Ιωάννης Π. Παραράς, Δικηγόρος, DEA de Droit public interne (Paris II), ΠΜΣ Δημοσίου Δικαίου Νομικής Αθηνών

PARARASΟ συγγραφέας εξετάζει τη σχετική με το ακαταδίωκτο (άρθρο 62 Συντ.) νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και υποστηρίζει την άποψη ότι η νομολογία αυτή αποτυπώνει και την πραγματική βούληση του έλληνα συντακτικού νομοθέτη, ο οποίος, θεσπίζοντας το θεσμό της βουλευτικής ασυλίας, απέβλεπε στην ενίσχυση της ανεξαρτησίας του βουλευτή, στην ακώλυτη άσκηση των βουλευτικών καθηκόντων και στην προστασία του από αυθαίρετες και εκβιαστικές διώξεις, υποκρύπτουσες πολιτικό δόλο. Ο σκοπός αυτός ωστόσο ουδόλως εξυπηρετείται από τον στρεβλό τρόπο της μέχρι σήμερα εφαρμογής της συνταγματικής διάταξης, ο οποίος καταλήγει σε πλήρη αδυναμία δίωξης των βουλευτών, ακόμα και για ήσσονος σημασίας υποθέσεις, όπως τροχαίες παραβάσεις. Εν προκειμένω, δηλαδή, η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου συμβαδίζει απόλυτα με το κοινό περί δικαίου αίσθημα, το οποίο απαιτεί την εκλογίκευση των προνομίων που απολαμβάνει ο πολιτικός κόσμος της χώρας εν γένει, προς την κατεύθυνση της εξίσωσής τους προς τους πολίτες, και την πλήρη αναμόρφωση θεσμών όπως η βουλευτική ασυλία και οι διατάξεις περί ποινικής ευθύνης των Υπουργών. (Αναδημοσίευση από: Το Δημόσιο Δίκαιο στην Πράξη, Σ’υμμεικτα προς τιμήν του Καθηγητού Πέτρου Ι. Παραρά, Αθήνα-Κομοτηνή: εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 2012)

 

Για να διαβάσετε το άρθρο πατήστε στο εικονίδιο του pdf.

ΣτΕ (Ολ) 3838/2012: Αποχώρηση των στρατιωτικών δικαστών από την υπηρεσία (με σχόλιο Χριστίνας Φατούρου)


ΣτΕ (Ολ) 3838/2012: Αποχώρηση των στρατιωτικών δικαστών από την υπηρεσία (με σχόλιο Χριστίνας Φατούρου)
ΣτΕ (Ολ) 3838/2012.Αποχώρηση των στρατιωτικών δικαστών από την υπηρεσία.
Λέξεις-Κλειδιά: στρατιωτικοί δικαστές – αποχώρηση από την υπηρεσία – εγγυήσεις προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας – δικαίωμα στο νόμιμο δικαστή – μεταβατικές διατάξεις

Υποχρεωτική αποχώρηση από την υπηρεσία των δικαστών του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων. Η διάταξη του άρθρ.77§5 του Ν.3421/2001 αντίκειται στις αρχές της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστών, κατά το μέρος που καταλαμβάνει, χωρίς πρόβλεψη μεταβατικής διάταξης, τους υπηρετούντες Αναθεωρητές Β΄ και Γ΄ που είχαν ήδη συμπληρώσει κατά τη δημοσίευση του νόμου τον απαιτούμενο για την αποχώρησή τους χρόνο υπηρεσίας τους.

 

ΣτΕ (Ολ) 3838/2012
Π. Πικραμμένος, Πρόεδρος, Εισηγητής Γ. Τσιμέκας
….
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση του από 31.12.2005 προεδρικού διατάγματος (Γ΄ 1/4.1.2006), με το οποίο ο αιτών, δικαστής του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων με βαθμό Αναθεωρητή Β΄, γεννηθείς το έτος 1951, απεχώρησε υποχρεωτικά από την υπηρεσία, ως ευδοκίμως τερματίσας την σταδιοδρομία του, πριν καταληφθεί από το προβλεπόμενο όριο ηλικίας των 62 ετών, λόγω συμπληρώσεως οκτώ (8) συνολικά ετών από την προαγωγή του στον βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄.
3. Επειδή, η υπόθεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την υπ’ αριθ. 4330/2009 απόφαση του Γ΄ Τμήματος προς επίλυση του ζητήματος της συνταγματικότητας της διατάξεως της παραγράφου 5 του άρθρου 77 του Ν. 3421/2005 (Α΄ 302), κατ’ εφαρμογή της οποίας εκδόθηκε το προσβαλλόμενο προεδρικό διάταγμα.
4. Επειδή, στο άρθρο 63 παρ. 1 του κυρωθέντος με τον Ν. 2304/1995 (Α΄ 83) Κώδικα του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων (Κ.Δ.Σ.Ε.Δ.) ορίσθηκε ότι: «1. Οι δικαστικοί λειτουργοί μέχρι και το βαθμό του Στρατιωτικού Δικαστή Α΄ αποχωρούν υποχρεωτικά από την υπηρεσία μόλις συμπληρώσουν το 60ο έτος της ηλικίας τους. Οι Αναθεωρητές αποχωρούν μόλις συμπληρώσουν το 62ο έτος της ηλικίας τους. Για την εφαρμογή αυτής της διατάξεως θεωρείται ως ημέρα συμπληρώσεως του ορίου ηλικίας η 30η Ιουνίου του έτους αποχωρήσεως κατά την οποία λύνεται η υπηρεσιακή σχέση». Περαιτέρω, στο άρθρο 145 του ίδιου Κώδικα ορίσθηκε ότι: «Οι δικαστικοί λειτουργοί του δικαστικού σώματος των ενόπλων δυνάμεων, οι οποίοι κατά την έναρξη της ισχύος του παρόντος φέρουν το βαθμό του Αναθεωρητή, αποχωρούν από την υπηρεσία ανεξάρτητα από το όριο ηλικίας, εφόσον συμπληρώνουν, ο Αναθεωρητής Α΄ Τάξεως δύο ( 2 ) χρόνια στο βαθμό αυτόν και οι Αναθεωρητές Β΄ και Γ΄ Τάξεως έξι (6) χρόνια συνολικά στους δύο αυτούς βαθμούς από την προαγωγή τους στο βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄ Τάξεως, εφαρμοζομένου αναλόγως του εδαφίου γ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 63 του παρόντος». Ακολούθως, με το άρθρο 5 παρ. 12 του Ν. 2408/1996 (Α΄ 104) καταργήθηκε αναδρομικώς, από τον χρόνο της ενάρξεως της ισχύος του, το άρθρο 145 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ. και αντικαταστάθηκε το άρθρο 63 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα ως εξής: «1. Οι δικαστικοί λειτουργοί μέχρι και το βαθμό του Στρατιωτικού Δικαστή Α΄ αποχωρούν υποχρεωτικά από την υπηρεσία μόλις συμπληρώσουν το 60ο έτος της ηλικίας τους. Οι Αναθεωρητές αποχωρούν μόλις συμπληρώσουν το 62ο έτος της ηλικίας τους. Κατ’ εξαίρεση οι Αναθεωρητές Α΄ αποχωρούν και πριν από τη συμπλήρωση του παραπάνω ορίου ηλικίας, εφόσον συμπληρώσουν τρία (3) χρόνια στη θέση του Προέδρου του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου. Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής θεωρείται ως ημέρα συμπληρώσεως του ορίου ηλικίας ή του χρόνου υπηρεσίας του Αναθεωρητή Α΄ η 30η Ιουνίου του έτους αποχωρήσεως κατά την οποία λύνεται η υπηρεσιακή σχέση». Στη συνέχεια, το τρίτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 63 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ. αντικαταστάθηκε και πάλι, με το άρθρο 23 παρ. 3 του Ν. 3036/2002 (Α΄ 171), που όρισε ότι: «Κατ’ εξαίρεση ο Πρόεδρος και ο Εισαγγελέας του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου αποχωρούν πριν από τη συμπλήρωση του παραπάνω ορίου ηλικίας, εφόσον συμπληρώσουν τέσσερα (4) έτη στις θέσεις αυτές». Τέλος, με τις παραγράφους 4 και 5 του άρθρου 77 του Ν. 3421/2005 (Α΄ 302) επήλθαν στο άρθρο 63 παρ. 1 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ., όπως είχε κατά τα ανωτέρω αντικατασταθεί, οι εξής τροποποιήσεις: Το τρίτο εδάφιο αντικαταστάθηκε και πάλι και ορίσθηκε ότι: «Κατ’ εξαίρεση ο Πρόεδρος και ο Εισαγγελέας του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου αποχωρούν πριν από τη συμπλήρωση του παραπάνω ορίου ηλικίας, εφόσον συμπληρώνουν δύο (2) έτη στις θέσεις αυτές. Για τους ήδη υπηρετούντες στις ανωτέρω θέσεις η διετία υπολογίζεται από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου» (παρ. 4). Μετά δε το ως άνω τρίτο εδάφιο, όπως κατά τα ανωτέρω αντικαταστάθηκε, προστέθηκε τέταρτο εδάφιο ως εξής: «Οι δικαστικοί λειτουργοί του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων, οι οποίοι φέρουν τους βαθμούς του Αναθεωρητή Β΄ και Γ΄, αποχωρούν της υπηρεσίας ως ευδοκίμως τερματίσαντες τη σταδιοδρομία τους ανεξάρτητα από το όριο ηλικίας, εφόσον συμπληρώσουν οκτώ (8) χρόνια στον ένα ή συνολικά και στους δύο βαθμούς από την προαγωγή τους στο βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄» (παρ. 5).
5. Επειδή, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις του άρθρου 63 παρ. 1 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ., όπως διαμορφώθηκαν με τις τελευταίες ρυθμίσεις του άρθρου 77 παρ. 4 και 5 του Ν. 3421/2005, οι δικαστές του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων αποχωρούν υποχρεωτικά από την υπηρεσία: α) Με την συμπλήρωση του 60ου έτους της ηλικίας τους, εφ’ όσον φέρουν βαθμό Στρατιωτικού Δικαστή Α΄ ή κατώτερο. β) Με τη συμπλήρωση του 62ου έτους της ηλικίας τους, εφ’ όσον φέρουν βαθμό Αναθεωρητή. Ειδικώς όμως ο Πρόεδρος και ο Εισαγγελέας του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου, οι οποίοι φέρουν βαθμό Αναθεωρητή Α΄ (βλ. άρθρο 42 παρ. 3 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 παρ. 1 του Ν. 3036/2002), αποχωρούν πριν από την συμπλήρωση του 62ου έτους της ηλικίας τους, εφ’ όσον συμπληρώνουν στις ως άνω θέσεις δύο (2) έτη υπηρεσίας. Οι δε λοιποί Αναθεωρητές, ήτοι οι Αναθεωρητές Β΄ που είναι Αντιπρόεδροι του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου (βλ. άρθρο 42 παρ. 3 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 παρ. 1 του Ν. 3036/2002) και οι Αναθεωρητές Γ΄, αποχωρούν και αυτοί πριν από την συμπλήρωση του 62ου έτους της ηλικίας τους, εφ’ όσον από την προαγωγή τους στον βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄ συμπληρώνουν οκτώ (8) έτη στον βαθμό αυτό ή οκτώ (8) έτη συνολικά στους βαθμούς του Αναθεωρητή Β΄ και του Αναθεωρητή Γ΄. Για τους ήδη υπηρετούντες, κατά την έναρξη ισχύος του Ν. 3421/2005, Πρόεδρο και Εισαγγελέα του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου προβλέφθηκε με μεταβατική διάταξη ότι η διετία στις θέσεις τους, (η οποία μετά την συμπλήρωσή της συνεπάγεται την αποχώρησή τους από την υπηρεσία κατά τα εκτεθέντα), υπολογίζεται από την δημοσίευση του ως άνω νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (13.12.2005). Αντιθέτως, δεν θεσπίσθηκε, μεταβατική διάταξη και για τους ήδη υπηρετούντες Αναθεωρητές Β΄ και Γ΄, ως εκ τούτου δε όσοι από τους εν λόγω στρατιωτικούς δικαστές είχαν ήδη συμπληρώσει, κατά την δημοσίευση του Ν. 3421/2005 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, οκταετή υπηρεσία από την προαγωγή τους στον βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄, έπρεπε να αποχωρήσουν άμεσα από την υπηρεσία ως ευδοκίμως τερματίσαντες την σταδιοδρομία τους (βλ. και το άρθρο 90 του Ν. 3421/2005, το οποίο προβλέπει περί της ενάρξεως ισχύος των διατάξεων του εν λόγω νόμου). Για τον λόγο αυτό εκδόθηκε κατ’ επίκληση του άρθρου 63 παρ. 1 του Κ.Δ.Σ.Ε.Α., όπως τροποποιήθηκε, το προσβαλλόμενο από 31.12.2005 προεδρικό διάταγμα (Γ΄ 1/4.1.2006) περί αποχωρήσεως από την υπηρεσία, ως ευδοκίμως τερματίσαντος την σταδιοδρομία του, του αιτούντος Αναθεωρητή Β΄, γεννηθέντος το έτος 1951, ο οποίος, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του προσωπικού μητρώου του, είχε προαχθεί αναδρομικώς από 16.9.1995 στον βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄ με το από 14.12.1995 προεδρικό διάταγμα (Γ΄ 270).
6. Επειδή, στο άρθρο 26 παρ. 3 του Συντάγματος ορίζεται ότι «3. Η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια∙ οι αποφάσεις τους εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού». Περαιτέρω, στο μεν άρθρο 87 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι «1. Η δικαιοσύνη απονέμεται από δικαστήρια συγκροτούμενα από τακτικούς δικαστές, που απολαμβάνουν λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία», στο δε άρθρο 8 ότι «Κανένας δεν στερείται χωρίς τη θέλησή του το δικαστή που του έχει ορίσει ο νόμος…». Τέλος, το Σύνταγμα στο μεν άρθρο 93 παρ. 1 ορίζει ότι «1. Τα δικαστήρια διακρίνονται σε διοικητικά, πολιτικά και ποινικά και οργανώνονται με ειδικούς νόμους», στο δε άρθρο 96 παρ. 4 και 5 ότι «4. Ειδικοί νόμοι ορίζουν: α) Τα σχετικά με τα στρατοδικεία, ναυτοδικεία και αεροδικεία, στην αρμοδιότητα των οποίων δεν μπορεί να υπαχθούν ιδιώτες. β) Τα σχετικά με το δικαστήριο λειών. 5. Τα δικαστήρια του στοιχείου α΄ της προηγούμενης παραγράφου συγκροτούνται κατά πλειοψηφία από μέλη του δικαστικού σώματος των ενόπλων δυνάμεων, που περιβάλλονται με τις εγγυήσεις λειτουργικής και προσωπικής ανεξαρτησίας του άρθρου 87 παρ. 1 του Συντάγματος. Για τις συνεδριάσεις και αποφάσεις των δικαστηρίων αυτών εφαρμόζονται οι διατάξεις των παραγράφων 2 έως 4 του άρθρου 93. Τα σχετικά με την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου αυτής, καθώς και ο χρόνος που θα αρχίσει η ισχύς τους, ορίζονται με νόμο».
7. Επειδή, ο Ν. 2304/1999 περί κυρώσεως του Κώδικα του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων (Κ.Δ.Σ.Ε.Δ.) εκδόθηκε σε εκτέλεση της επιταγής του άρθρου 96 παρ. 5 του Συντάγματος περί εναρμονίσεως του θεσμικού πλαισίου λειτουργίας των στρατιωτικών δικαστηρίων προς το λοιπό συνταγματικό σύστημα απονομής της Δικαιοσύνης. Ο εν λόγω Κώδικας όρισε ότι «οι δικαστικοί λειτουργοί του δικαστικού σώματος των ενόπλων δυνάμεων απολαύουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας» (άρθρο 2) και περιέλαβε ρυθμίσεις που αφορούν, μεταξύ άλλων, τον διορισμό αυτών δια διαγωνισμού, τα θεμελιώδη καθήκοντά τους, τα ασυμβίβαστα, τα κωλύματα και τα δικαιώματά τους, την υπηρεσιακή κατάστασή τους, την αρχαιότητα, τις προαγωγές και το πειθαρχικό δίκαιο που τους διέπει. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, τα στρατοδικεία, ναυτοδικεία, αεροδικεία και το δευτεροβάθμιο Αναθεωρητικό Δικαστήριο, η ποινική αρμοδιότητα των οποίων εξειδικεύεται στα άρθρα 193 επομ. του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα που κυρώθηκε με το Ν. 2287/1995 (Α΄ 20), αποτελούν ειδικά ποινικά δικαστήρια συγκροτούμενα κατά πλειοψηφία από δικαστές που ανήκουν οργανικά, ως αξιωματικοί, στο Δικαστικό Σώμα των Ενόπλων Δυνάμεων και δεν υπόκεινται ευθέως στις ρυθμίσεις του Πρώτου Κεφαλαίου του Τμήματος Ε΄ του Συντάγματος. Εξάλλου ο νομοθέτης δύναται να ρυθμίσει το καθεστώς της υπηρεσιακής καταστάσεώς τους κατ’ εκτίμηση της ιδιομορφίας της διττής ιδιότητας, του δικαστή και του αξιωματικού, υπό την προϋπόθεση ότι θα εξασφαλίζεται η προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία κατά την άσκηση των δικαστικών τους καθηκόντων (Σ.τ.Ε. 2857/2003 Ολομ.). Ειδικότερα, όσον αφορά την υποχρεωτική αποχώρηση από την Δικαιοσύνη λόγω συμπληρώσεως ορίου ηλικίας ή ανώτατου επιτρεπόμενου χρόνου υπηρεσίας στους καταληκτικούς βαθμούς, οι δικαστές του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων δεν εξομοιώνονται με τους δικαστές της Διοικητικής, Πολιτικής και Ποινικής Δικαιοσύνης, διότι το άρθρο 96 παρ. 5 του Συντάγματος δεν παραπέμπει στα άρθρα 88 παρ. 5 και 90 παρ. 5, όπως το άρθρο 90 αναθεωρήθηκε με το από 6.4.2001 ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής. Συνεπώς, το θέμα αυτό ρυθμίζεται κατ΄ αρχήν κατά την ελεύθερη κρίση του νομοθέτη, κατά την θέσπιση, όμως, των σχετικών διατάξεων ο νομοθέτης πρέπει να ενεργεί σύμφωνα με τις συνταγματικές αρχές της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστών του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων.
8. Επειδή, οι παρατιθέμενες στην τέταρτη σκέψη διατάξεις του άρθρου 63 παρ. 1 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ. θεσπίζουν για τους Αναθεωρητές, οι οποίοι κατέχουν τους ανώτερους βαθμούς της στρατιωτικής ποινικής Δικαιοσύνης, ως όριο ηλικίας, συνεπαγόμενο την υποχρεωτική αποχώρησή τους, το 62ο έτος. Πριν από την θέσπιση των διατάξεων του άρθρου 77 παρ. 4 και 5 του Ν. 3421/2001, οι οποίες επέφεραν τις τελευταίες τροποποιήσεις στο άρθρο 63 παρ. 1 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ., ορίζετο ειδικώς για τον Πρόεδρο και τον Εισαγγελέα του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου (Αναθεωρητές Α΄) ότι αποχωρούν, ανεξάρτητα από το όριο ηλικίας, σε περίπτωση συμπληρώσεως τετραετούς υπηρεσίας στις εν λόγω θέσεις. Αντιθέτως, οι λοιποί δικαστές του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου (Αντιπρόεδροι-Αναθεωρητές Β΄ και Αναθεωρητές Γ΄) εδικαιούντο να παραμείνουν στην υπηρεσία μέχρι να καταληφθούν από το όριο ηλικίας των 62 ετών. Ακολούθως, με την παράγραφο 4 του άρθρου 77 του Ν. 3421/2001 περιορίσθηκε ο ανώτατος επιτρεπόμενος χρόνος υπηρεσίας στις θέσεις του Προέδρου και του Εισαγγελέα του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου από τέσσερα (4) έτη σε δύο (2) έτη, αλλά ο νομοθέτης προνόησε παράλληλα, με την σχετική μεταβατική διάταξη, να μην αποχωρήσουν άμεσα από την υπηρεσία οι ήδη υπηρετούντες Πρόεδρος και Εισαγγελέας, ως έχοντες ήδη συμπληρώσει διετή υπηρεσία στις θέσεις τους, σεβόμενος τις αρχές της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστών του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων (άρθρα 87 παρ. 1, 96 παρ. 4 και 5 του Συντάγματος). Όμως, οι ως άνω συνταγματικές αρχές παραβιάσθηκαν από την διάταξη της παραγράφου 5 του άρθρου 77 του Ν. 3421/2001 καθ’ ό μέρος αυτή κατέλαβε, ελλείψει οιασδήποτε σχετικής μεταβατικής ρυθμίσεως, τους υπηρετούντες (ως μη καταληφθέντες εισέτι από το όριο ηλικίας των 62 ετών) Αναθεωρητές Β΄ και Γ΄ που είχαν ήδη συμπληρώσει οκταετή υπηρεσία από την προαγωγή τους στον βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄, όπως ο αιτών, οι οποίοι υποχρεώθηκαν να αποχωρήσουν άμεσα από την υπηρεσία ως ευδοκίμως τερματίσαντες την σταδιοδρομία τους. Και τούτο διότι οι ανωτέρω αρχές επέβαλαν την μη αποχώρηση του αιτούντος από την υπηρεσία πριν από την 30ή Ιουνίου του έτους κατά το οποίο ήταν, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, υποχρεωτική η αποχώρησή του, ήτοι πριν από τις 30.6.2006 (βλ. και το πέμπτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 63 του Κ.Σ.Δ.Ε.Δ., όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 15 του Ν. 2408/1996, Α΄104). Επομένως, το προσβαλλόμενο από 31.12.2005 προεδρικό διάταγμα (Γ΄ 1/4.1.2006), με το οποίο ο αιτών Αναθεωρητής Β΄, που έχει γεννηθεί το έτος 1951, απεχώρησε υποχρεωτικά από την υπηρεσία, ως ευδοκίμως τερματίσας την σταδιοδρομία του, πριν από την ως άνω ημερομηνία (30.6.2006), επειδή κατά την θέση σε ισχύ του Ν. 3421/2005 (13.12.2005) είχαν ήδη συμπληρωθεί, σύμφωνα με τα εκτεθέντα, οκτώ (8) έτη από τον χρόνο της προαγωγής του στον βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄, πρέπει να ακυρωθεί, ως μη δυνάμενο να εύρει νόμιμο έρεισμα στην αντισυνταγματική και ανίσχυρη, κατά τούτο, τροποποίηση του άρθρου 63 παρ. 1 του Κ.Δ.Σ.Ε.Δ., η οποία έγινε με την παράγραφο 5 του άρθρου 77 του Ν. 3421/2005. Κατά την γνώμη, δε, των Συμβούλων Χ. Ράμμου, Δ. Μαρινάκη, K. Ευστρατίου, Γ. Ποταμιά, Μ. Γκορτζολίδου, Μ. Σταματελάτου, Κ. Κουσούλη, Θ. Αραβάνη, Δ. Μακρή και της Παρέδρου Α.-Μ. Παπαδημητρίου, συμπλήρωμα και αυτονόητη προϋπόθεση της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των στρατιωτικών δικαστών είναι και η θέσπιση αυστηρού πλαισίου για τους όρους λήξης της δικαστικής ιδιότητας, η οποία, κατά την έννοια του άρθρου 87 παρ. 1 του Συντάγματος στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 96 παρ. 5 αυτού, πρέπει να λήγει με τη συμπλήρωση σταθερά προσδιοριζομένου εκ των προτέρων ορίου ηλικίας, μετά την πάροδο και μόνον του οποίου ο στρατιωτικός δικαστής αποχωρεί υποχρεωτικά από την υπηρεσία. Συνεπώς, η επίμαχη ρύθμιση του άρθρου 77 παρ. 5 του Ν. 3421/2005 είναι αντισυνταγματική στο σύνολό της γιατί δεν συνδυάζει την υποχρεωτική αποχώρηση των αναφερομένων σε αυτήν δικαστών με θέσπιση ορίου ηλικίας.
Υποχρέωση θέσπισης μεταβατικών διατάξεων επί τροποποίησης του καθεστώτος αποχώρησης των στρατιωτικών δικαστών.
Σχόλιο στη ΟλΣτΕ 3838/2012.
[Αναδημοσίευση από ΘΠΔΔ 1/2013, σελ.38 επ.]
Χριστίνα Δ. Φατούρου, Διδάκτωρ Συνταγματικού Δικαίου Παν/μίου Αθηνών, Δικηγόρος
Ι. Το αντικείμενο εξέτασης.
Η ΟλΣτΕ 3838/2012 εξετάζει τη συνταγματικότητα του άρθρ.77 Ν.3421/2005, με το οποίο τροποποιήθηκε το άρθρ.63§1 ΚΔΣΕΔ σχετικά με την υποχρεωτική αποχώρηση από την υπηρεσία των δικαστών του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων πριν από τη συμπλήρωση του προβλεπόμενου ανώτατου ορίου ηλικίας τους, αλλά συναρτήσει των ετών υπηρεσίας τους ανά βαθμό. Η εξεταζόμενη διάταξη διαφοροποιούσε δύο κατηγορίες στρατιωτικών δικαστών, θεσπίζοντας μόνο για την πρώτη σχετική μεταβατική διάταξη. Συγκεκριμένα, ενώ για τους Αναθεωρητές Α’ ο οριζόμενος χρόνος υπηρεσίας, μετά την παρέλευση του οποίου αποχωρούσαν υποχρεωτικά από την υπηρεσία, υπολογιζόταν από τη δημοσίευση του τροποποιητικού Ν.3421/2005 στην ΕτΚ, για τους Αναθεωρητές Β’ και Γ’ ίσχυε ότι όσοι απ’ αυτούς είχαν ήδη συμπληρώσει κατά το ίδιο αυτό χρονικό σημείο τα οριζόμενα έτη υπηρεσίας, αποχωρούσαν άμεσα ως ευδοκίμως τερματίσαντες τη σταδιοδρομία τους.
ΙΙ. Στρατιωτικοί δικαστές & εγγυήσεις προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας.
α.) Η πάγια νομολογία: Οι εγγυήσεις ανεξαρτησίας ως συνταγματικό όριο του νομοθέτη.
Το Δικαστήριο, προκειμένου να κρίνει το ως άνω ζήτημα, βασίστηκε στην πάγια νομολογία του ΣτΕ σχετικά με το συνταγματικό καθεστώς των στρατιωτικών δικαστηρίων. Τη νομολογία αυτή εγκαινίασε η ΟλΣτΕ 2857/2003[1], με την οποία κρίθηκε ότι «το ειδικό μισθολόγιο των τακτικών δικαστικών λειτουργών του άρθρ.88§2 Συντ. δεν εφαρμόζεται ευθέως στους ποινικούς δικαστές της στρατιωτικής δικαιοσύνης διότι το άρθρ.96§5 δεν παραπέμπει στο άρθρ.88§2 Συντ.». Κατά το σκεπτικό της τελευταίας, από τη συνδυασμένη ερμηνεία των άρθρ.26§3, 87§1, 88§2, 93§1, 96§§4,5 και 96§5 Συντ. συνάγεται ότι «οι στρατιωτικοί δικαστικοί λειτουργοί […] δεν υπόκεινται ευθέως στις ρυθμίσεις του πρώτου κεφαλαίου του τμήματος Ε΄ του Συντάγματος», αλλά το καθεστώς της υπηρεσιακής τους κατάστασης μπορεί να ρυθμισθεί με τον εκδιδόμενο κατ’ εφαρμογή του άρθρ.96§5 Συντ. εκτελεστικό νόμο, «υπό την προϋπόθεση όμως ότι θα εξασφαλίζεται η προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία τους κατά την άσκηση των δικαστικών καθηκόντων».
Πράγματι, το άρθρ.96§5 Συντ., που αφορά στα στρατοδικεία, τα ναυτοδικεία και τα αεροδικεία, παραπέμπει μόνο σε δύο διατάξεις του συναφούς κεφαλαίου του Συντάγματος, στο άρθρ.87§1, σχετικά με τις εγγυήσεις προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, και στο άρθρ.93§§2-4, για τη δημοσιότητα των συνεδριάσεων και το αιτιολογητέο των αποφάσεων. Απ’ αυτό, εξ αντιδιαστολής, πλην σαφώς, συνάγεται ότι οι υπόλοιπες διατάξεις του ιδίου κεφαλαίου δεν εφαρμόζονται στην περίπτωση των στρατοδικείων.
Για ποιο λόγο, όμως, να μην εφαρμόζεται επί των στρατιωτικών δικαστηρίων το σύνολο των συνταγματικών διατάξεων που αφορούν τους λοιπούς δικαστές; Η νομολογία ακολουθεί το οργανικό κριτήριο[2], τονίζοντας ότι «τα στρατοδικεία, ναυτοδικεία και αεροδικεία αποτελούν ειδικά ποινικά δικαστήρια συγκροτούμενα κατά πλειοψηφία από δικαστικούς λειτουργούς που ανήκουν οργανικά στο δικαστικό σώμα των ενόπλων δυνάμεων». Μία επιπλέον οργανική αιτία συνιστά η «διττή ιδιότητα του δικαστή και του στελέχους των ενόπλων δυνάμεων». Ισχυρό αντίλογο εισφέρει η μειοψηφία στην ίδια απόφαση, όπως επίσης και η παραπεμπτική στην Ολομέλεια ΣτΕ 368/2002. Σύμφωνα με την τελευταία, από τις συναφείς συνταγματικές διατάξεις «προκύπτει ότι τα μέλη του δικαστικού σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων απολαύουν πασών των εγγυήσεων προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας και έχουν, ως εκ τούτου, σαφώς την ιδιότητα του δικαστικού λειτουργού, όπως την εγγυάται το άρθρ.26 Συντ. και προσήκει εις Κράτος Δικαίου, εις τα πλαίσια του οποίου δεν είναι νοητή η υπαγωγή κατηγορίας πολιτών εις την δικαιοδοσίαν δικαστηρίων με μειωμένας εγγυήσεις ανεξαρτησίας. Κατά ταύτα, η παραπομπή του άρθρ.96§5 μόνον εις το άρθρ.87§1 Συντ. αρκεί για να διασφαλίσει εις αυτούς την ιδιότητα του δικαστικού λειτουργού, μή απαιτουμένης και της παραπομπής εις τα άρθρ.88 επ., τα οποία αποτελούν οργανωτικάς εξειδικεύσεις της θεμελιώδους γενικής ρήτρας του άρθρ.87§1. Η τοιαύτη δομή των συνταγματικών διατάξεων αποσκοπεί προδήλως εις το να καταστήσει δυνατήν εις τον κοινό νομοθέτη την κατάλληλον προσαρμογήν των ως άνω εξειδικεύσεων εις τας οργανωτικάς ιδιαιτερότητας του δικαστικού σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων. Οίκοθεν νοείται ότι αι νομοθετικαί αυταί προσαρμογαί ελέγχονται ως προς την συνταγματικότητά των, ώστε να μην εξέρχονται του θεμελιώδους ορίου, συμφώνως προς το οποίον οι στρατιωτικοί δικασταί είναι και εκείνοι ισότιμα μέλη του σώματος των τακτικών δικαστών». Μέχρι αυτό το σημείο[3], η ως άνω κρίση δεν άγει σε διαφορετικά πρακτικά συμπεράσματα σε σχέση με εκείνα που κράτησαν μεταγενέστερα. Διότι κι η ΟλΣτΕ 2857/2003 καταλήγει στο ότι «ο εκδιδόμενος, κατ’ εφαρμογή του άρθρ.96§5 Συντ., εκτελεστικός νόμος μπορεί να ρυθμίσει το καθεστώς υπηρεσιακής καταστάσεως, κατ’ εκτίμηση των ιδιαιτεροτήτων που επιβάλλονται από τη διπλή ιδιότητα του δικαστή και του αξιωματικού, υπό την προϋπόθεση όμως ότι θα εξασφαλίζεται η προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία τους κατά την άσκηση των δικαστικών καθηκόντων».
Επομένως, το κρίσιμο εδώ δεν είναι η ποιότητα της δικαστικής φύσης των στρατιωτικών δικαστηρίων, αν, δηλαδή, εξομοιώνονται ή όχι οι στρατιωτικοί δικαστές με τους δικαστές της Διοικητικής, Πολιτικής και Ποινικής Δικαιοσύνης. Τα στρατοδικεία είναι οπωσδήποτε δικαστήρια, ακόμη κι αν νοηθούν ως ειδικά. Άρα, ως εκ της δικαστικής φύσης και λειτουργίας τους, περιβάλλονται των συνταγματικών εγγυήσεων ανεξαρτησίας, με τη μόνη διαφορά ότι τα ειδικότερα ζητήματα του καθεστώτος τους αφήνονται στη ρυθμιστική εξουσία του κοινού νομοθέτη, διότι επιδέχονται διαφοροποιήσεων από αυτά των υπόλοιπων δικαστών. Κι αυτό, χάρη στις ιδιαιτερότητες των δικαστηρίων, στα οποία αφορούν, ως σ τ ρ α τ ι ω τ ι κ ώ ν δικαστηρίων.
Συνεπώς, η σημασία της ΟλΣτΕ 2857/2003 έγκειται ακριβώς στο ότι αναγνωρίζει ως συνταγματικό όριο στη σχετική νομοθετική εξουσία το σεβασμό της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των στρατιωτικών δικαστών. Έτσι και η ΟλΣτΕ 3838/2012, ακολουθώντας την έκτοτε πάγια νομολογία, κρίνει ότι και η «υποχρεωτική αποχώρηση από την Δικαιοσύνη λόγω συμπληρώσεως ορίου ηλικίας ή ανώτατου επιτρεπόμενου χρόνου υπηρεσίας στους καταληκτικούς βαθμούς […] ρυθμίζεται κατ’ αρχήν κατά την ελεύθερη κρίση του νομοθέτη, κατά την θέσπιση, όμως, των σχετικών διατάξεων ο νομοθέτης πρέπει να ενεργεί σύμφωνα με τις συνταγματικές αρχές της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστών του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων».
β.) Η ΟλΣτΕ 3838/2012: Το περιεχόμενο των εγγυήσεων ανεξαρτησίας ως προς την αποχώρηση των στρατιωτικών δικαστών από την υπηρεσία.
Η σχολιαζόμενη απόφαση, όμως, προχωρά ένα βήμα παραπέρα σε σχέση με την υιοθετούμενη απ’ αυτήν πάγια νομολογία. Δεν αρκείται να τονίσει τη λειτουργία των εγγυήσεων ανεξαρτησίας ως περιορισμού του νομοθέτη, αλλά προσδιορίζει επιπλέον το περιεχόμενο και τη μορφή των εγγυήσεων αυτών ως προς την αποχώρηση των στρατιωτικών δικαστών από την υπηρεσία.
Το ζήτημα της αποχώρησης από την υπηρεσία συναρτάται αμεσότερα με την ανεξαρτησία των δικαστών, συγκριτικά με το ζήτημα του μισθολογίου τους. Ως προς το τελευταίο είχε γίνει δεκτό ότι «καθόσον αφορά το μισθολογικό καθεστώς, ο νομοθέτης έχει την ευχέρεια είτε να εξομοιώσει τους στρατιωτικούς δικαστές προς τους δικαστικούς λειτουργούς των τακτικών διοικητικών, πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων, είτε να καθορίσει μισθολογική αντιστοιχία προς τα λοιπά στελέχη των ενόπλων δυνάμεων». Κατά τούτο, η υποχρέωση του νομοθέτη προς σεβασμό των εγγυήσεων ανεξαρτησίας των στρατιωτικών δικαστηρίων αμβλυνόταν, διότι αναγνωριζόταν μία ευρεία ευχέρεια του νομοθέτη σχετικά με το θέμα αυτό. Αντιθέτως, η υποχρεωτική αποχώρηση των δικαστών από την υπηρεσία συνδέεται αμεσότερα με τις εγγυήσεις δικαστικής ανεξαρτησίας, δεδομένου ότι αυτή δύναται εκάστοτε να ισοδυναμεί με παύση δικαστή. Επομένως, ως προς το ζήτημα αυτό η σχετική νομοθετική ευχέρεια στενεύει, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης οφείλει να μην θεσπίζει ρυθμίσεις με δεδομένο περιεχόμενο, που παραβιάζουν τις εγγυήσεις ανεξαρτησίας.
Στο πνεύμα αυτό, η συγκλίνουσα γνώμη δέκα μελών του Δικαστηρίου υποστήριξε ότι, από τη στιγμή που «συμπλήρωμα και αυτονόητη προϋπόθεση της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των στρατιωτικών δικαστών είναι και η θέσπιση αυστηρού πλαισίου για τους όρους λήξης της δικαστικής ιδιότητας», αυτή «πρέπει να λήγει με τη συμπλήρωση σταθερά προσδιοριζομένου εκ των προτέρων ορίου ηλικίας, μετά την πάροδο και μόνον του οποίου ο στρατιωτικός δικαστής αποχωρεί υποχρεωτικά από την υπηρεσία». Η έντονα προστατευτική αυτή γνώμη λαμβάνει ως πρότυπο την αντίστοιχη ρύθμιση του άρθρ.88§5 Συντ., για να υποστηρίξει ότι, ναι μεν δεν εφαρμόζεται το σ’ αυτήν οριζόμενο ηλικιακό όριο αποχώρησης στον τομέα της στρατιωτικής δικαιοσύνης, ωστόσο ο νομοθέτης, κατά τη θέσπιση αντίστοιχης ρύθμισης για τους στρατιωτικούς δικαστές, δεσμεύεται από τον τρόπο που εκφράστηκε ο συντακτικός νομοθέτης στην ως άνω διάταξη και, άρα, το μόνο που δικαιούται να μεταβάλει είναι το ηλικιακό όριο κι όχι και τον ίδιο τον τρόπο προσδιορισμού της υποχρεωτικής αποχώρησης από την υπηρεσία, με την αντικατάσταση του ηλικιακού ορίου ή την προσθήκη σ’ αυτό κι άλλων κριτηρίων.
Η γνώμη που κράτησε, λιγότερο αυστηρή, διαπιστώνει την παραβίαση των συναφών συνταγματικών αρχών εκ του ότι η επίμαχη διάταξη «κατέλαβε, ελλείψει οιασδήποτε σχετικής μεταβατικής ρυθμίσεως, τους υπηρετούντες Αναθεωρητές Β΄ και Γ΄ που είχαν ήδη συμπληρώσει οκταετή υπηρεσία από την προαγωγή τους στον βαθμό του Αναθεωρητή Γ΄, […], οι οποίοι υποχρεώθηκαν να αποχωρήσουν άμεσα από την υπηρεσία ως ευδοκίμως τερματίσαντες την σταδιοδρομία τους». Αντίθετα, «οι ανωτέρω αρχές επέβαλαν την μη αποχώρηση του αιτούντος από την υπηρεσία πριν από την 30ή Ιουνίου του έτους κατά το οποίο ήταν, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη», δηλαδή σύμφωνα με το προϊσχύσαν καθεστώς, «υποχρεωτική η αποχώρησή του, ήτοι πριν από τις 30.6.2006». Άρα, η υιοθέτηση σχετικής μεταβατικής διάταξης ήταν εν προκειμένω επιβεβλημένη.
Η σημασία, επομένως, της ΟλΣτΕ 3838/2012 έγκειται στο ότι με αυτήν ορίζεται καταρχήν αρνητικά το περιεχόμενο των εγγυήσεων προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των στρατιωτικών δικαστών, μέσα από τον προσδιορισμό του περιεχομένου των ρυθμίσεων που τις παραβιάζουν. Παράλληλα, ο αρνητικός αυτός ορισμός τρέπεται θετικά στην αναγνώριση της συνταγματικής υποχρέωσης του νομοθέτη να σέβεται το ισχύον δίκαιο ως προς την αποχώρηση των στρατιωτικών δικαστών από την υπηρεσία, προβλέποντας μεταβατικές διατάξεις.
ΙΙΙ. Το δικαίωμα στο νόμιμο δικαστή.
Το δικαίωμα στο νόμιμο δικαστή[4] αναφέρεται στην ΟλΣτΕ 3838/2012 μόνο στη σκέψη 6, όπου παρατίθενται οι εφαρμοστέες διατάξεις, απουσιάζει όμως από τη μείζονα πρόταση και, άρα, δε φαίνεται να επηρεάζει τη συλλογιστική του Δικαστηρίου. Άραγε, διαδραματίζει εν προκειμένω το δικαίωμα στο νόμιμο δικαστή κάποιον αφανή ρόλο;
Ρητή αναφορά σ’ αυτό συναντάται στην παραπεμπτική στην Ολομέλεια ΣτΕ 4330/2009, που προκάλεσε την έκδοση της ΟλΣτΕ 3838/2012. Εκεί το Δικαστήριο προσέθεσε ως επιπλέον όριο στη σχετική ρυθμιστική εξουσία του νομοθέτη, εκτός από τις εγγυήσεις ανεξαρτησίας, και το δικαίωμα στο νόμιμο δικαστή. Άρα εκεί το άρθρ.8 Συντ. έχει έναν ισότιμο ρόλο με αυτόν του άρθρ.87§1 Συντ., στο πλαίσιο της επιχειρηματολογίας του Δικαστηρίου.
Ο αντίλογος στην εφαρμογή του άρθρ.8 Συντ. στην προκείμενη περίπτωση θα μπορούσε βάσιμα να είναι ότι το δικαίωμα στο νόμιμο δικαστή προϋποθέτει, πάντως, νόμιμο δικαστή, προϋπόθεση που δεν πληρούται στην περίπτωση που ο δικαστής έχει αποχωρήσει από την υπηρεσία βάσει νόμου και δη νόμου που περιέχει ρύθμιση γενική, αφηρημένη και αντικειμενική. Υπό το πρίσμα, ωστόσο, της τελεολογικής θεώρησης του άρθρ.8 Συντ., είναι κρίσιμο ότι η λήξη της θητείας των δικαστών συνδέεται άμεσα με τη σύνθεση των δικαστηρίων που κρίνουν εκκρεμείς κατά τη θέσπιση του νέου νόμου υποθέσεις. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να αποκλεισθεί εξ ορισμού η δυνατότητα νομοθετικής επιρροής του περιεχομένου των δικαστικών αποφάσεων σε συγκεκριμένες υποθέσεις. Μια τέτοια παραδοχή θα συνεπαγόταν πρακτικά την υποχρέωση του νομοθέτη να θέσει μεταβατική διάταξη, κατά την οποία θα αποκλειόταν η αποχώρηση ενός δικαστή ενόσω εκκρεμεί η εκδίκαση υποθέσεων όπου συμμετέχει, τουλάχιστον μέχρι τον χρόνο αποχώρησής του από την υπηρεσία βάσει του ισχύοντος πριν τη νομοθετική τροποποίηση νομοθετικού καθεστώτος.
Η ΟλΣτΕ 3838/2012 ορθώς δεν υιοθέτησε αυτή την εκδοχή, παρά αρκέστηκε να καθορίσει το περιεχόμενο της μεταβατικής διάταξης που είναι σύμφωνο με τις εγγυήσεις προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας. Επομένως, όσο αφορά το εάν η κρινόμενη περίπτωση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρ.8 Συντ., κρίσιμη είναι η προϋπόθεση του “νομίμου” του δικαστή, υπό την έννοια ότι δικαστής που αποχώρησε από την υπηρεσία με νόμο που δεν προσκρούει στο άρθρ.87§1 Συντ., νομίμως δεν μετέχει στη σύνθεση των δικών που εκκρεμούν κατά την αποχώρησή του.
ΙV. Η αρχή της ισότητας.
Πέρα από τα παραπάνω, από το σκεπτικό της κρατούσας γνώμης στην ΟλΣτΕ 3838/2012 προκύπτει ότι η κρίση του Δικαστηρίου για την αντίθεση της επίμαχης ρύθμισης στις εγγυήσεις ανεξαρτησίας των στρατιωτικών δικαστών βασίζεται σε μία προγενέστερη κρίση που συγκρίνει τις διατάξεις του ιδίου νόμου που αφορούν αφενός τους Αναθεωρητές Α’, αφετέρου τους Αναθεωρητές Β’ και Γ’. Τονίζεται, λοιπόν, ότι από τη μία πλευρά «ο νομοθέτης προνόησε παράλληλα, με την σχετική μεταβατική διάταξη, να μην αποχωρήσουν άμεσα από την υπηρεσία οι ήδη υπηρετούντες» Αναθεωρητές Α, «ως έχοντες ήδη συμπληρώσει διετή υπηρεσία στις θέσεις τους, σεβόμενος τις αρχές της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστών του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων», από την άλλη πλευρά, όμως, η ίδια επίμαχη διάταξη παραβιάζει τις «ως άνω συνταγματικές αρχές […], καθ’ ό μέρος αυτή κατέλαβε, ελλείψει οιασδήποτε σχετικής μεταβατικής ρυθμίσεως, τους υπηρετούντες […] Αναθεωρητές Β΄ και Γ΄ που είχαν ήδη συμπληρώσει» τον οριζόμενο χρόνο υπηρεσίας από την προαγωγή τους.
Ο εν λόγω συλλογισμός παρουσιάζει μία διαφοροποίηση ως προς το καθεστώς αποχώρησης από την υπηρεσία που ισχύει μεταξύ των βαθμών των Αναθεωρητών. Αυτή η διαφοροποίηση θέτει ένα ζήτημα παραβίασης της αρχής της ισότητας, το οποίο δεν θίγεται καθόλου στην απόφαση. Τυχόν κατάφαση από μέρους του Δικαστηρίου της εν προκειμένω παραβίασης της ισότητας θα συνεπαγόταν ουσιαστικά την υποχρέωση του νομοθέτη να θέσει και ως προς τους Αναθεωρητές Β’ και Γ’ σχετική μεταβατική διάταξη εκ μόνου του λόγου ότι προέβλεψε ανάλογη μεταβατική διάταξη για τους Αναθεωρητές Α’. Αυτό περαιτέρω θα σήμαινε ότι ο νομοθέτης δεν θα είχε αυτή την υποχρέωση σε περίπτωση που δεν θα είχε θέσει υπέρ κανενός μεταβατική ρύθμιση, οπότε και δεν θα ετίθετο καν θέμα παραβίασης της ισότητας. Γι’ αυτόν ακριβώς το λόγο η ΟλΣτΕ 3838/2012 δεν πραγματεύθηκε το ζήτημα της ισότητας, για να τονίσει την αυτοτέλεια των υποχρεώσεων του νομοθέτη προς τήρηση των εγγυήσεων προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των στρατιωτικών δικαστών, υπό την έννοια ότι εν προκειμένω, είτε παραβίαζεται η ισότητα, είτε όχι, η αντισυνταγματικότητα ερείδεται σε κάθε περίπτωση στο άρθρ.87§1 Συντ.

 


[1] Βλ. και την προγενέστερη ΣτΕ 3668/1996, όπως και την εφεξής πάγια νομολογία: ΣτΕ (Τμ.Στ’) 2987, 3213/2004, 1375/2004, 3521/2005, 3166/2005, 3059/2005, 1875/2005, 1096/2005, 3119/2006, 1556/2006, 1303-04/2007 και 3688/2008.
[2] Ομοίως και η ΑΕΔ 31/1997, με την οποία κρίθηκε ότι δεν εγείρεται αγωγή κακοδικίας κατά μελών των στρατιωτικών δικαστηρίων.
[3] Η κρίση της παραπεμπτικής ΣτΕ 368/2002, που υιοθετήθηκε από τη μειοψηφία των μελών της Ολομελείας, αποκλίνει από τα τελικώς κριθέντα, κατά το μέρος που συνεχίζει ως εξής: «Περαιτέρω, συμπλήρωμα και αυτονόητος προϋπόθεσις της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστών είναι το ειδικόν μισθολόγιον αυτών, το οποίον προβλέπει αναλόγους προς το λειτούργημά των αποδοχάς (ΣΕ 130/1992 Ολομ.) και εις το οποίον υπάγονται όλοι οι έχοντες την ιδιότητα του τακτικού δικαστού. Κατά συνέπειαν, η διάταξις του άρθρου 7 παρ. 1 του Ν. 2521/1997, αναφερομένη, μεταξύ άλλων, εις τους δικαστικούς λειτουργούς των ποινικών δικαστηρίων, προδήλως περιλαμβάνει, κατά την σύμφωνον προς το Σύνταγμα ερμηνείαν αυτής, και τα μέλη του δικαστικού σώματος των ενόπλων δυνάμεων, τα οποία, κατά τα προεκτεθέντα, έχουν την ιδιότητα του τακτικού δικαστικού λειτουργού». Κατά τούτο το σκέλος της, η κρίση αυτή περιπίπτει σε αντίφαση με όσα έχει προηγουμένως δεχθεί. Έτσι, αν και συμφωνεί ότι οι μη ρητά αναφερόμενες στο άρθρ.96§5 Συντ. συνταγματικές ρυθμίσεις δεν εφαρμόζονται ως προς τα στρατοδικεία, παρά ταύτα συμπεραίνει ότι θα έπρεπε να ισχύει και ως προς τους στρατιωτικούς δικαστές των μισθολόγιο των λοιπών δικαστών, σαν να ίσχυε και ως προς του πρώτους το άρθρ.88§2 Συντ.
[4] Για την κατάφαση της εφαρμογής των άρθρ.8 και 20§1 Συντ. και επί των στρατιωτικών δικαστηρίων, βλ. ΣτΕ 1678/1983.

Τα Μεταπτυχιακά Προγράμματα Σπουδών των Τμημάτων Νομικής Αθηνών και Θεσσαλονίκης οργανώνουν κοινό μεταπτυχιακό σεμινάριο και ημερίδα την Παρασκευή 26 και το Σάββατο 27 Απριλίου 2013 στις Ροβιές Ευβοίας.


Τα Μεταπτυχιακά Προγράμματα Σπουδών των Τμημάτων Νομικής Αθηνών και Θεσσαλονίκης οργανώνουν κοινό μεταπτυχιακό σεμινάριο και ημερίδα την Παρασκευή 26 και το Σάββατο 27 Απριλίου 2013 στις Ροβιές Ευβοίας.
Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών Σπουδών Δημοσίου Δικαίου –Τμήμα Νομικής του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης
Τα Μεταπτυχιακά Προγράμματα Σπουδών των Τμημάτων Νομικής Αθηνών και Θεσσαλονίκης οργανώνουν κοινό μεταπτυχιακό σεμινάριο και ημερίδα την Παρασκευή 26 και το Σάββατο 27 Απριλίου 2013. Το σεμινάριο και η ημερίδα θα διεξαχθούν στο ξενοδοχείο «Ροβιές», στις Ροβιές Ευβοίας με το εξής πρόγραμμα:
Κοινό μεταπτυχιακό σεμινάριο: Παρασκευή 26 Απριλίου.
Πρώτη συνεδρίαση, 9.30 – 12.30. Προεδρία: Κώστας Χρυσόγονος
Παρουσίαση πέντε εργασιών μεταπτυχιακών φοιτητών. Τα θέματα και τα ονόματα των φοιτητών που θα παρουσιάσουν τις εργασίες θα ανακοινωθούν αργότερα. Οι παρουσιάσεις θα διαρκούν έως 15 λεπτά η μία. Κάθε εργασία θα σχολιασθεί από ένα διδάσκοντα του Πανεπιστημίου από το οποίο δεν προέρχεται ο εισηγητής. Το σχόλιο δεν θα υπερβαίνει τα πέντε λεπτά. Μετά τις εργασίες και τους σχολιασμούς Θα επακολουθήσει συζήτηση οργανωμένη από τον Πρόεδρο της συνεδρίας. Κατά την διάρκεια της συνεδρίας δεν θα γίνει διάλειμμα, αλλά στις 11.00 θα υπάρχει καφές διαθέσιμος δίπλα από την αίθουσα.
12.30 -14.30: γεύμα στον χώρο της συνεδρίασης.
Δεύτερη συνεδρίαση, 14.30 – 17.30. Προεδρία: Νίκος Αλιβιζάτος
Παρουσίαση πέντε εργασιών μεταπτυχιακών φοιτητών. Τα θέματα και τα ονόματα των φοιτητών που θα παρουσιάσουν τις εργασίες θα ανακοινωθούν αργότερα. Οι παρουσιάσεις θα διαρκούν έως 15 λεπτά η μία. Κάθε εργασία θα σχολιασθεί από ένα διδάσκοντα του Πανεπιστημίου από το οποίο δεν προέρχεται ο εισηγητής. Το σχόλιο δεν θα υπερβαίνει τα πέντε λεπτά. Μετά τις εργασίες και τους σχολιασμούς Θα επακολουθήσει συζήτηση οργανωμένη από τον Πρόεδρο της συνεδρίας. Κατά την διάρκεια της συνεδρίας δεν θα γίνει διάλειμμα, αλλά στις 16.00 θα υπάρχει καφές διαθέσιμος δίπλα από την αίθουσα.
17.30 -18.00: Γενική συζήτηση για το σύνολο των εργασιών.

Ημερίδα: Η αντανάκλαση των νέων οικονομικών συνθηκών στην νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Σάββατο 27 Απριλιου 2013

9.25: Εισαγωγή στην ημερίδα. Γιάννης Ζ. Δρόσος
Πρώτη συνεδρία: Ο δικαστής ενώπιον της οικονομικής κρίσης. Προεδρία: Γιάννης Ζ. Δρόσος
9.30: Παναγιώτης Πικραμμένος, επίτιμος Πρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας, τ. Πρωθυπουργός. [Ο ακριβής τίτλος της ομιλίας του κ. Πικραμμένου θα προσδιορισθεί από τον ίδιο]
10.15Συζήτηση [45’]
-Δεν θα γίνει διάλειμμα. Κατά την διάρκεια της συζήτησης θα διατίθεται καφές έξω από την αίθουσα της συνεδρίασης-
Δεύτερη συνεδρία: Η αντανάκλαση της οικονομικής κρίσης σε παραδείγματα της νομολογίας. Προεδρία: Γιώργος Γεραπετρίτης.
11.00: Δημήτρης Νικηφόρος, ΜΔΕ Δημοσίου Δικαίου Τμήμα Νομικής Θεσσαλονίκης, συνεργάτης στην έδρα Jean Monnet Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, ΑΠΘ, δικηγόρος, Η πρότυπη δίκη ως προνομιακός μηχανισμός ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων από το ΣτΕ. Μία πρώτη αποτίμηση της ως τώρα νομολογίας.
11.15 Ιωάννα Χαρχαλάκη, ΜΔΕ Δημοσίου Δικαίου, Τμήμα Νομικής Αθηνών, δικηγόρος, Οι λέξεις και τα πράγματα. Ο νομικός χαρακτηρισμός της ταμειακής επάρκειας του δημοσίου (ΣτΕ 1620/2011, ΑΠ (Ολ.) 1127, 1128/2010, ΕΣ (Ολ.) 2812/2011,ΑΕΔ 25/2012).
11.30: Παναγιώτης Καποτάς – Θωμάς Σταυρόπουλος, ΜΔΕ Δημοσίου Δικαίου, Τμήμα Νομικής Αθηνών, δικηγόροι, Αρχαία σκουριά και σύγχρονες επενδύσεις. Περιβάλλον και ανάπτυξη σε συνθήκες οικονομικής κρίσης. Το παράδειγμα στις αποφάσεις ΣτΕ (ΕΑ) 398/2012 και ΣτΕ 1170/2013.
11.45: Θέμη Τσολάκου: ΜΔΕ Δημοσίου Δικαίου, Τμήμα Νομικής Θεσσαλονίκης, Σπουδάστρια Εθνικής Σχολής Δικαστών, υποψήφια διδάκτορας, Η επίδραση ουσιαστικών, αλλά όχι οικονομικού χαρακτήρα, δεδομένων της παρούσας κατάστασης σε ακυρωτική κρίση του δικαστή: το παράδειγμα της ιθαγένειας στις αποφάσεις ΣτΕ 350/2011 και 460/2013.
12.00-13.00: Συζήτηση
13.00 -14.15: Ελαφρό γεύμα στον χώρο του συνεδρίου
Τρίτη συνεδρίαση: Σχολιασμός για γενικά χαρακτηριστικά της νομολογίας περί ”μνημονίων” στην Ελλάδα και εκτός αυτής. Προεδρία: Ιφιγένεια Καμτσίδου
14.15: Ακρίτας Καϊδατζής, Λέκτορας Συνταγματικού δικαίου στο Τμήμα Νομικής του ΑΠΘ. Τάσεις στην μορφή και τη δομή της συνταγματικής νομολογίας στην ”εποχή των μνημονίων”.
14.30: Σπύρος Βλαχόπουλος: Αναπληρωτής Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Αθηνών, Η οικονομική κρίση ως στοιχείο έκτακτης ανάγκης σε χαρακτηριστικά παραδείγματα της πρόσφατης νομολογίας των ελληνικών δικαστηρίων.
14.45: Φωτεινή Σαραντοπούλου, ΜΔΕ Δημοσίου Δικαίου του Τμήματος Νομικής Αθήνας, LLM Νομικής Σχολής Μονάχου, δικηγόρος, Αναζήτηση ευρωπαϊκού ενωσιακού και εθνικού συνταγματικού νομικού ερείσματος για την αντιμετώπιση της οικονομικής κρίσης. Pringleκατά Ιρλανδίας (ΔΕΕ), συνταγματικότητας του ESM (Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο) και μία παρατήρηση για την αντιδικία Obamaκατά της StandardandPoors
15.00: Κωνσταντίνος Γιαννακόπουλος, Επίκουρος Καθηγητής του Διοικητικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Αθηνών, Η (μη) επίκληση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας σχετικά με την οικονομική κρίση
15.15 -16.15: Συζήτηση
16.15 – 16.30: Κλείσιμο των εργασιών της ημερίδας. Γιάννης Ζ. Δρόσος
——————————————————————————-
Το Κοινό Μεταπτυχιακό Σεμινάριο Συνταγματικού Δικαίου
Των Πανεπιστημίων ΕΚΠΑ και ΑΠΘ το 2013
θα λάβει χώρα στην αίθουσα του
Ξενώνα Ροβιές http://www.hotel-rovies.gr/
στο ομώνυμο χωριό (Ροβιές) στη Βόρεια Εύβοια.
Πώς φτάνουμε στις Ροβιές Εύβοιας:
Από Αθήνα/Νότια Ελλάδα
Με Ι.Χ.:
*μέσω Χαλκίδας (Εκτιμώμενος χρόνος περίπου 2,5 με 3 ώρες)
Κατευθυνόμαστε στην Χαλκίδα, διασχίζουμε την Υψηλή Γέφυρα του Ευρίπου και στη συνέχεια, με κατεύθυνση προς βόρεια Εύβοια. Ακολουθούμε την οδική διαδρομή από Χαλκίδα προς Ψαχνά, ανεβαίνουμε το βουνό, πέρασμα από τα Ευβοϊκά Τέμπη και στη συνέχεια προς Προκόπι (προσκύνημα αγίου Ιωάννου του Ρώσου), προσανατολιζόμαστε για Λίμνη, όπου ξανασυναντάμε τον Ευβοϊκό και στρίβουμε για την τελική ευθεία για τις Ροβιές.
Η απόσταση είναι 85 χλμ., με εκτιμώμενο χρόνο διαδρομής 1 ώρα και 45 λεπτά. Είναι, ανεπιφύλακτα, η προτιμότερη επιλογή. Με καλό οδικό δίκτυο ο επισκέπτης θα διανύσει μία μαγευτική διαδρομή, με τοπίο εναλλασσόμενων χρωμάτων, που το συνθέτουν τα πευκόφυτα δάση και τα αιωνόβια πλατάνια, στα «Ευβοϊκά Τέμπη», έως ότου φτάσει στη διασταύρωση της Λίμνης. Στη συνέχεια, και έπειτα από δεκάλεπτη διαδρομή, θα φτάσει στις Ροβιές.
Πληροφορίες για δρομολόγια λεωφορείων στα ΚΤΕΛ Αθήνας: 210.8317153 και 210.8317163 και ΚΤΕΛ Ευβοίας: 22260.22250.
*μέσω Ferry Boat Αιδηψού (Εκτιμώμενος χρόνος περίπου 2,5 με 3 ώρες)
Ο δεύτερος τρόπος προσέγγισης γίνεται με φέρι-μπόουτ και είναι σαφώς πιο ξεκούραστος. Κατευθυνόμαστε στην Αρκίτσα στο 152 χλμ. της Ε.Ο. Αθηνών Λαμίας, όπου το ferry κάνει τακτικά δρομολόγια. Η θαλάσσια διαδρομή των 7 ναυτικών μιλίων διαρκεί 45-50 λεπτά. Και μας φέρνει στην ξακουστή από την αρχαιότητα λουτρόπολη της Αιδηψού. Στρίβουμε δεξιά από το λιμάνι και κατευθυνόμαστε νότια όπου στα 18 χλμ συναντάμε την είσοδο για τις Ροβιές (για ώρες δρομολογίων καλέστε στο λιμεναρχείο Αιδηψού 22260-22464 ή λιμεναρχείο Αρκίτσας: 22330-91290).
-Από Βόρεια Ελλάδα:
Μέσω της πορθμειακής γραμμής Γλύφας-Αγιοκάμπου. Έξοδο από την Εθνική Οδό στο 252ο χλμ. και κατεύθυνση στο λιμάνι της Γλύφας. Υπάρχουν τακτικά δρομολόγια τα οποία πληροφορείται κανείς από το Λιμεναρχείο Γλύφας (τηλ: 22380-61288 και http://www.ferriesglyfa.gr/timetable-glyfa-ferries-gr.php, τηλέφωνα των δύο ναυτιλιακών εταιρειών που δραστηριοποιούνται στη γραμμή: 22260-31680 και 22260-31245). Μετά από σύντομο ταξίδι 20 λεπτών βρισκόμαστε στον Αγιόκαμπο Εύβοιας. Κατευθυνόμαστε αρχικά προς Λουτρά Αιδηψού και μετά προς τις Ροβιές που απέχουν από το λιμάνι περίπου 30 χλμ..

 

Με ΚΤΕΛ
Από Αθήνα για Ροβιές υπάρχουν 3 με 4 δρομολόγια καθημερινά (από τις 07.00 εώς τις 16.00) διάρκειας περίπου 3 και μισής ώρας. Για δρομολόγια επικοινωνήστε με το ΚΤΕΛ Εύβοιας.
Από Θεσσαλονίκη :
Κτελ Εύβοιας:
Στις 13.00 αναχωρεί δρομολόγιο για Χαλκίδα. Κόβετε εισιτήριο για Αρκίτσα (155ο χλμ Αθηνών-Θεσσαλονίκης). Το συγκεκριμένο δρομολόγιο (κόστος 30,10 Ε) θα σας κατεβάσει στο λιμάνι της Αρκίτσας (περίπου στις 18.40) και θα περάσετε στην Αιδηψό με το ferry των 19.00 (το τελευταίο).
Εκεί ο ιδιοκτήτης του ξενώνα Ροβιές (όπου θα γίνει το Σεμινάριο) μπορεί να παραλάβει δωρεάν μέχρι 6 άτομα με το αυτοκίνητό του.
Σε περίπτωση που τα άτομα είναι περισσότερα και χρειαστεί και μίσθωση ταξί, το κόστος του (25-28 ευρώ) θα επιμεριστεί στο σύνολο των μεταφερομένων (π.χ. 6 άτομα με το ΙΧ και 4 με το ταξί, πληρώνουν όλοι από 2.5-2.8 ευρώ)
Μοναδική δυνατότητα μαζικής μεταφοράς το απόγευμα του Σαββάτου:
Αναχώρηση από το ξενοδοχείο το αργότερο στις 15.20.
Φέρι από Αιδηψό στις 16.00 άφιξη στην Αρκίτσα στις 16.50
(Εκεί δυνατότητα και για σύντομο μπάνιο στην διπλανή παραλία στην μιάμιση ώρα αναμονής)
Διερχόμενο ΚΤΕΛ από Πάτρα στην Εθνική (1,5 χλμ από το λιμάνι, δυνατότητα και για ταξί) στις 18.20
Άφιξη μετά τις 22.00 στην Θεσσαλονίκη
Πληροφορίες: 2310-595425 Κτελ Αχαΐας Θεσσαλονίκη
Ενοικίαση αυτοκινήτου 7θέσιου ή 9θέσιου από Θεσσαλονίκηq
Ενδεικτικές τιμές από το γραφείο Avance στην Αγγελάκη εδώ: http://www.avance.gr/reservations/carselection.aspx?uid=9487cfd2-b731-4e4b-8e2b-32f29cf5cc3f&lang=el
Έχω βάλει αναζήτηση για έναρξη ενοικίασης στις 15.00 της Πέμπτης κι επιστροφή το βράδυ του Σαββάτου (για επιστροφή μεσημέρι Κυριακής η τιμή είναι ίδια).
Κλείνοντας, επειδή το πρωί της Κυριακής θα υπάρχουν περισσότερες δυνατότητες για μαζική μεταφορά (χωρίς τόση ταλαιπωρία) προτείνεται σε όσους θέλουν να επεκτείνουν την παραμονή τους για μια διανυκτέρευση. Το ξενοδοχείο ΡΟΒΙΕΣ θα προσφέρει την διαμονή σε μειωμένη τιμή (25 το δίκλινο, 35 το τρίκλινο) και θα οργανώσει το απόγευμα του Σαββάτου, εκδρομή στους πανέμορφους καταρράκτες του Δρυμώνα (17 χλμ από το ξενοδοχείο).

 

ΞΕΝΩΝΑΣ ΡΟΒΙΕΣ
(όπου θα λάβει χώρα το σεμινάριο και η ημερίδα)
Τιμές δωματίων: μονόκλινο 30, δίκλινο 35, τρίκλινο 45 (με πρωινό)
Την Παρασκευή θα γευματίσουμε στον ίδιο ξενώνα στον κήπο με 10 ευρώ το άτομο
Η αίθουσα εστιατορίου καθώς οι καφέδες και κέικ την παρ και σάββατο περιλαμβάνονται.
Υπεύθυνος: Ανδρέας Βασιλείου, τηλ 6979223000
Τηλέφωνο: 2227071110 – Φαξ: 2227071610 – E-mail: hotelrovies@gmail.com
Σερβίρουμε στην παραδοσιακή τραπεζαρία μας και στον κήπο μας με τις μουριές. Χρησιμοποιούμε τοπικά προϊόντα, συχνά βιολογικά και παραγωγής μας: ντόπια λαχανικά, ελιές και λάδι παραγωγής μας, ψάρια από τις θάλασσες μας, ακόμα ενίοτε και άγρια χόρτα και μανιτάρια. Ζυμώνουμε ψωμί και πίτες, αναβιώνουμε την τοπική κουζίνα με επιρροές από την Μικρά Ασία, θυμόμαστε το λατινικό μας ταπεραμέντο με τις σπιτικές μας πίτσες και τιμάμε την πατροπαράδοτη ελληνική ψησταριά. Όλα αυτά από τα χέρια της κυρίας Αρετής με εμπειρία στην κουζίνα από τις αρχές της δεκαετίας του ’50!
Πρωινό:
Ρόφημα: Καφές της επιλογής σας (φίλτρου, ελληνικός, espresso, στιγμιαίος) ή σοκολάτα (κρύα ή ζεστή) ή τσάι ( Κευλάνης ή “του βουνού”) ή άλλα αφεψήματα από τοπικά βότανα (τήλιο, χαμομήλι, φασκόμηλο κ.α.) και γάλα (ενίοτε από ντόπιους παραγωγούς)
Αρτοποιήματα: Ζυμωτό ψωμί, συχνά φρεσκοβγαλμένο από το φούρνο μας, με τις περίφημες μαρμελάδες της κυρίας Αρετής, υγεινό κέικ φρούτων ή σπιτικά κουλουράκια.
Τοπικά προϊόντα: Οι διάσημες “ελιές από τις Ροβιές” και φρέσκα αυγά.
Προτείνεται σε όσους θέλουν να επεκτείνουν την παραμονή τους για μια διανυκτέρευση. Το ξενοδοχείο θα προσφέρει την διαμονή σε μειωμένη τιμή (25 το δίκλινο, 35 το τρίκλινο) και θα οργανώσει το απόγευμα του Σαββάτου εκδρομή στους πανέμορφους καταρράκτες του Δρυμώνα (17 χλμ από το ξενοδοχείο).
Άλλα ξενοδοχεία:
ΞΕΝΩΝΑΣ ΤΟ ΡΟΔΙ
200 μέτρα από το χώρο του σεμιναρίου
Για ένα βράδυ το μονόκλινο στοιχίζει 60 ευρώ με πρωινό,
το δίκλινο 80 με πρωινό κ
το τρίκλινο δωμάτιο 100 με πρωινό.
Για δύο βράδια το μονόκλινο 45, δίκλινο 65,τρίκλινο 85 αντίστοιχα
Για τρία βράδια το μονόκλινο 40, δίκλινο 60,τρίκλινο 80 αντίστοιχαΤο πρωινό που προσφέρουμε είναι παραδοσιακό σπιτικό, φτιαγμένο από εμάς με
αγάπη για τους φιλοξενούμενους μας.
Το καθιστικό μας είναι ο χώρος που χαλαρώνουν οι πελάτες μας διαβάζοντας, παίζοντας επιτραπέζια η απολαμβάνοντας ένα ρόφημα η ποτάκι μαζί με επιλεγμένη μουσική.
Υπάρχει κ καλοριφέρ κ aircodition με αυτονομία

Να είστε σίγουροι ότι “το Ρόδι” θα αποζημιώσει το κόσμο που θα μείνει, με την καλύτερη δυνατή φιλοξενία…
Είμαι στη διάθεσή σας για όποια άλλη πληροφορία θέλετεΜε εκτίμηση
Βαγγελιώ Αλεξανδρίδη

22270 – 71666
22270 – 71666
6942840550

 

Ξενώνας Ελαιώνας
800 μέτρα από το χώρο του σεμιναρίου
ΤΙΜΕΣ
Ο ξενώνας διαθέτει 10 δίκλινα δωμάτια, 6 από αυτά με μονά κρεβάτια και 4 με διπλό κρεβάτι.
Δυστυχώς δεν διαθέτουμε μονόκλινα δωμάτια. Τα δωμάτια διαθέτουν θέρμανση.
Τιμή για μεμονωμένη κράτηση σε δίκλινο για 1 μέρα 70,00 €
Τιμή για μεμονωμένη κράτηση σε δίκλινο για δύο μέρες 140,00 120,00 €
Τιμή για μεμονωμένη κράτηση σε δίκλινο 1 άτομο 1 μέρα 70,00 62,00 €
Τιμή για μεμονωμένη κράτηση σε δίκλινο 1 άτομο 2 μέρες 140,00 104,00 €
Στην τιμή περιλαμβάνεται και το πρωινό.
Για κράτηση 6 δωματίων
δίκλινο με πρωινό 65,00 € για ένα βράδυ και 110,00 για δύο βράδια
Για ομαδική κράτηση 10 δωματίων
Τιμή 55 € το δωμάτιο την ημέρα (είτε χρησιμοποιηθεί σαν δίκλινο είτε σαν μονόκλινο)
Στην τιμή περιλαμβάνεται και το πρωινό.
Προκαταβολή το αργότερο 45 ημέρες πριν την ημερομηνία της κράτησης και ποσό: 1βράδυ Χ 10 δωμάτια = 550€
20 ημέρες πριν την κράτηση προκαταβολή του 50% του συνολικού ποσού αν η κράτηση είναι για περισσότερες από μια μέρες
Προσοχή
Η τιμή δεν ισχύει για λιγότερο από 10 δωμάτια. Σε περίπτωση ακύρωσης κάπου δωματίου το ποσό παραμένει το ίδιο 550,00 € την ημέρα.
Η προκαταβολή δεν επιστρέφεται.
Η τιμή του δωματίου αυξάνεται κατά 10 € όταν χρησιμοποιείται σαν τρίκλινο. Μόνον πέντε από τα δέκα δίκλινα μπορούν να γίνουν τρίκλινα.Maximum δυναμικότητα 25 άτομα.
Μέχρι την πόρτα του ‘ελαιώνα’ φτάνει μόνον μικρό πούλμαν
Το πρωινό είναι πολύ πλούσιο και τα υλικά φρέσκα από το κτήμα και περιλαμβάνει τριών ειδών δικά μας ψωμιά, κέικ, μαρμελάδα, μέλι, ελιές, φυσικό χυμό, ρόφημα.
Συνεργαζόμενες τράπεζες: Εθνική Τράπεζα Αρ .Λογαριασμού 404 745660 37
Alpha Bank Αρ. Λογαριασμού 200.00.2310019567
Με εκτίμηση
Μαρίνα Βαλλή

Η χρηματοδότηση των πολιτικών κομμάτων και των υποψηφίων

Δημήτρης Μεγρέμης-Στειακάκης

Η χρηματοδότηση των πολιτικών κομμάτων και των υποψηφίων

Για να διαβάσετε την εργασία πατήστε στο εικονίδιο του pdf.

ΑΕΔ 25/2012 (Τόκος υπερημερίας οφειλών Δημοσίου) (με σχόλιο Χριστίνας Φατούρου)


ΑΕΔ 25/2012 (Τόκος υπερημερίας οφειλών Δημοσίου) (με σχόλιο Χριστίνας Φατούρου)
ΑΕΔ 25/2012

Ρ. Ασημακοπούλου, Πρόεδρος, Εισηγητής Κ.-Π. Ευστρατίου

1. Επειδή, με την 2812/2011 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου παραπέμφθηκε στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, κατά τα άρθρα 100 παρ. 1 περ. ε΄ του Συντάγματος και 48 παρ. 2 του Κώδικα περί του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, αμφισβήτηση ως προς την ουσιαστική συνταγματικότητα της διατάξεως του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6/10.7.1944), η οποία ανέκυψε με την έκδοση αντίθετων αποφάσεων της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου και του Αρείου Πάγου.
2. Επειδή, η υπόθεση νομίμως φέρεται προς συζήτηση, εφόσον, όπως προκύπτει από τα σχετικά αποδεικτικά επιδόσεως και έγγραφα, έχει τηρηθεί η νόμιμη προδικασία με τις δημοσιεύσεις και κοινοποιήσεις που προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 10 παρ. 2, 49 παρ. 2 και 50 παρ. 1 και 2 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 345/1976 Κώδικα περί του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου (ΦΕΚ Α΄ 141). 3. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 100 παρ. 1 περ. ε΄ του Συντάγματος και 48 παρ. 2 του Κώδικα περί του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου προκύπτει ότι το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο (Α.Ε.Δ.) έχει δικαιοδοσία προς άρση αμφισβητήσεως ως προς την έννοια ή την ουσιαστική συνταγματικότητα διατάξεως τυπικού νόμου, όταν υπάρχει αφενός μεν ταυτότητα της διατάξεως του τυπικού νόμου που ερμηνεύθηκε από τα ανώτατα δικαστήρια και αφετέρου αντίθεση στις ερμηνείες που δόθηκαν ή αντίθεση ως προς την κρίση ότι η νομοθετική αυτή διάταξη είναι ή όχι σύμφωνη προς συνταγματικές διατάξεις (βλ. Α.Ε.Δ. 25/1993, 34/1993, 29/1999, 10/2005, 3/2007, 9/2009, 1, 2/2012). Αντιθέτως, δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, οι περιπτώσεις της οποίας ορίζονται περιοριστικά, η άρση της αμφισβητήσεως ως προς τη συμφωνία διατάξεως τυπικού νόμου με διατάξεις υπέρτερης ισχύος κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος (βλ. Α.Ε.Δ. 1, 2/2012).
4. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, το Ελεγκτικό Συνέδριο, με την 2812/2011 απόφαση της Ολομέλειάς του (παραπεμπτική), που εκδόθηκε επί αιτήσεως αναιρέσεως του …. κατά του Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό των Οικονομικών, και της 469/2008 αποφάσεως του ΙΙ Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6/10.7.1944), καθ’ όσον αφορά στο θεσπιζόμενο ύψος 6% του επιτοκίου για οφειλές του Δημοσίου, αντίκειται στα άρθρα 4 παρ. 1, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος και ότι, ως εκ τούτου, ισχύει και για τις οφειλές του Δημοσίου το εκάστοτε ισχύον, υψηλότερο του 6%, επιτόκιο υπερημερίας, όπως αυτό ορίζεται, σύμφωνα με το άρθρο 293 του Α.Κ. και το άρθρο 15 παρ. 5 του ν. 876/1979, με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου. Αντιθέτως, ο Άρειος Πάγος, με τις 1127/2010 και 1128/2010 αποφάσεις του, είχε κρίνει ότι η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου δεν προσκρούει στα άρθρα 4 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος. Με τα δεδομένα αυτά, συντρέχει περίπτωση αμφισβητήσεως ως προς την ουσιαστική συνταγματικότητα διατάξεως τυπικού νόμου και συγκεκριμένα εκείνης του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου από την έκδοση αντίθετων αποφάσεων της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου και του Αρείου Πάγου, για την άρση της οποίας ιδρύεται δικαιοδοσία του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 100 παρ. 1 περ. ε΄ του Συντάγματος και 48 παρ. 2 του Κώδικα περί του Α.Ε.Δ..
5. Επειδή, με το άρθρο 1 του νόμου ΧΛ΄/1877 «περί υπερημερίας του Δημοσίου και παραγραφής των κατ’ αυτού αγωγών» (ΦΕΚ 47) ορίσθηκε ότι «Ο νόμιμος εξ υπερημερίας τόκος πάσης του Δημοσίου οφειλής ορίζεται εις 8%, πλην εάν άλλως ωρίσθη δια συμβάσεων ή ειδικών νόμων … Ο ειρημένος τόκος άρχεται από της επιδόσεως της αγωγής. …». Η πρώτη παράγραφος της ανωτέρω διατάξεως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του νόμου ΓΤΟΕ΄ (υπ’ αριθ. 3375)/1909 (ΦΕΚ 240/16.10.1909) ως εξής : «Ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος πάσης του Δημοσίου οφειλής ορίζεται εις 6% ετησίως, πλην αν άλλως ωρίσθη δια συμβάσεως ή ειδικού νόμου». Η διάταξη αυτή απετέλεσε το άρθρο 21 του κανονιστικού (κωδικοποιητικού) διατάγματος της 26.6/10.7.1944 «περί κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου» (ΦΕΚ 139), διατηρήθηκε δε σε ισχύ με τη διάταξη του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 109 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικος, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 23.2.1946 (βλ. άρθρο 1 παρ. 1 του ν.δ/τος της 7/10.5.1946 «περί αποκαταστάσεως του Αστικού Κώδικος και του Εισαγωγικού αυτού Νόμου», ΦΕΚ Α΄ 151). 6. Επειδή, εξάλλου, για τους ιδιώτες οφειλέτες, το επιτόκιο καθοριζόταν ως εξής : Με το άρθρο μόνο του από 21.8.1946 β.δ/τος (ΦΕΚ Α΄ 243) το ποσοστό του νομίμου ή εξ υπερημερίας οφειλομένου τόκου ορίσθηκε σε 12%. Στη συνέχεια με το άρθρο 15 παρ. 5 του ν. 876/1979 (ΦΕΚ Α΄ 48) ορίσθηκε ότι «… το ποσοστόν του νομίμου και εξ υπερημερίας οφειλομένου τόκου, … ορίζονται εκάστοτε δια πράξεως του Υπουργικού Συμβουλίου, μετά πρότασιν της Νομισματικής Επιτροπής, …». Η αρμοδιότητα αυτή καθορισμού του επιτοκίου μεταβιβάσθηκε στην Τράπεζα της Ελλάδος με το άρθρο 1 του ν. 1266/1982 (ΦΕΚ Α΄ 81) και ορίσθηκε ότι ασκείται με πράξεις του Διοικητή της ή οργάνων της εξουσιοδοτημένων από τον Διοικητή, στο πλαίσιο της κυβερνητικής πολιτικής. Τέλος, με το άρθρο 3 παρ. 2 του ν. 2842/2000 (ΦΕΚ Α΄ 207) ορίσθηκε ότι «Οι αναφορές σε θεσπιζόμενα από την Τράπεζα της Ελλάδος επιτόκια, που υπάρχουν σε νομοθετικές, διοικητικές, κανονιστικές διατάξεις … αντικαθίστανται από αναφορές στα αντίστοιχα επιτόκια της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας. …». Το εκάστοτε ισχύον με βάση τις διατάξεις αυτές επιτόκιο ήταν ανώτερο του 6% (κυμανθέν ειδικότερα, από το έτος 1995 έως 31.12.2011, μεταξύ 32%, το έτος 1995, και 8,75%, στις 14.12.2011).
7. Επειδή, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου, με την οποία καθορίζεται το ύψος του τόκου των οφειλών του Δημοσίου, δεν αποτελεί δικονομική αλλά ουσιαστική διάταξη και, ως εκ τούτου, από τη διαφοροποίηση του οριζόμενου με αυτήν τόκου, σε σχέση με τον εκάστοτε γενικώς ισχύοντα τόκο για τις οφειλές των ιδιωτών, δεν μπορεί να τεθεί ζήτημα παραβιάσεως του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος που κατοχυρώνει το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, δεδομένου ότι με την προαναφερθείσα διάταξη το Δημόσιο δεν εξοπλίζεται, έναντι των ιδιωτών, με προνόμια δικονομικού περιεχομένου.
8. Επειδή, με το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου». Με τη συνταγματική αυτή διάταξη, ενόψει της διατυπώσεώς της και της υπ’ αυτής χρησιμοποιήσεως του όρου «Έλληνες», δεν καθιερώνεται, κατ’ αρχήν, ισότητα μεταξύ ιδιωτών και του Δημοσίου, όταν τα όργανα του τελευταίου εκδίδουν πράξεις κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας. Επίσης, η ανωτέρω διάταξη δεν έχει πεδίο εφαρμογής, αν με συγκεκριμένη ουσιαστικού περιεχομένου ρύθμιση, που δεν ανάγεται αμέσως στην άσκηση δημοσίας εξουσίας, θεσπίζεται υπέρ του Δημοσίου προνομιακή μεταχείριση, η οποία αποβλέπει στην ορθή άσκηση της δημοσίας εξουσίας και την εκπλήρωση των έναντι των πολιτών υποχρεώσεων του Δημοσίου, διότι και στην περίπτωση αυτή δεν νοείται ισότητα μεταξύ ιδιωτών και του Δημοσίου.
9. Επειδή, ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία το Δημόσιο καταβάλλει, με την ιδιότητα του οφειλέτη, τόκο υπερημερίας, το ύψος του οποίου είναι μικρότερο εκείνου που έχουν υποχρέωση να καταβάλλουν οι ιδιώτες ως οφειλέτες, έχει θεσπισθεί ουσιαστικά από το έτος 1877 με τον ν. ΧΛ΄/1877 και διατηρήθηκε έως σήμερα. Καθ’ όλο αυτό το διάστημα το Ελληνικό Κράτος έχει διέλθει από αλλεπάλληλες σοβαρές δημοσιονομικές κρίσεις, οι οποίες έχουν διαρκέσει για μεγάλα χρονικά διαστήματα. Συγκεκριμένα, το έτος 1893 η χώρα κήρυξε στάση πληρωμών και το 1898, μετά τον ελληνοτουρκικό πόλεμο του 1897, ετέθη υπό διεθνή οικονομικό έλεγχο (βλ. σχετικώς τον νόμο ΒΦΙΘ΄/1898, ΦΕΚ Α΄ 28) για την πληρωμή πολεμικής αποζημιώσεως στην Τουρκία και την αποπληρωμή, μεταξύ άλλων, εξωτερικών δανείων, που είχαν συναφθεί το 1833 και μεταξύ των ετών 1881 έως 1893. Η ψήφιση του ν. ΓΤΟΕ΄/1909, με τον οποίο θεσπίσθηκε η επίμαχη διάταξη, που επανέλαβε κατά βάση τη διάταξη του άρθρου 1 του ν. ΧΛ΄/1877, μειώνοντας, όμως, περαιτέρω, το επιτόκιο για τις οφειλές του Δημοσίου από 8% σε 6%, επηκολούθησε την οικονομική κρίση του 1908 και το στρατιωτικό κίνημα στο Γουδί του Αυγούστου 1909. Ακολούθησαν οι βαλκανικοί πόλεμοι, ο Πρώτος Παγκόσμιος Πόλεμος και η Μικρασιατική Καταστροφή του 1922, η διεθνής οικονομική κρίση του 1929 και η στάση πληρωμών που κήρυξε η Ελλάδα το 1932. Η επίμαχη διάταξη, όπως είχε περιληφθεί στο κωδικοποιητικό διάταγμα του έτους 1944, παρέμεινε σε ισχύ με τον Εισαγωγικό Νόμο του Αστικού Κώδικα μετά το τέλος του Δευτέρου Παγκοσμίου Πολέμου, στην περίοδο ενάρξεως των προσπαθειών για την ανασυγκρότηση της χώρας και την αποκατάσταση των καταστροφών. Προς αντιμετώπιση των εκτάκτων αμυντικών αναγκών της χώρας, που δημιουργήθηκαν προς το τέλος της δικτατορίας της περιόδου 1967-1974, επιβλήθηκαν έκτακτες εισφορές στα εισοδήματα φυσικών και νομικών προσώπων με το ν.δ. 44/1974 (ΦΕΚ Α΄ 254) και το ν. 257/1976 (ΦΕΚ Α΄ 26), το δε έτος 1985, προς αντιμετώπιση «της έκτακτης, εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης να ληφθούν μέτρα προστασίας της εθνικής οικονομίας», απαγορεύθηκε έως το τέλος του έτους 1987, με την πράξη νομοθετικού περιεχομένου της 18ης Οκτωβρίου 1985 (ΦΕΚ Α΄ 179), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 1584/1986 (ΦΕΚ Α΄ 16), η χορήγηση με οποιονδήποτε τρόπο και για οποιοδήποτε λόγο αυξήσεων των κάθε είδους αποδοχών των εργαζομένων στο δημόσιο και τον ιδιωτικό τομέα. Μετά την είσοδο της Ελλάδος στην Ευρωζώνη διαπιστώθηκε ότι το δημοσιονομικό έλλειμμα και το δημόσιο χρέος της χώρας υπερέβησαν τις προβλεπόμενες από το κοινοτικό δίκαιο τιμές αναφοράς για πρώτη φορά το 2003, με συνέπεια να κινηθεί η κατά το δίκαιο αυτό διαδικασία διαπιστώσεως υπερβολικού ελλείμματος με την απόφαση 2004/917/ΕΚ του Συμβουλίου της 5ης Ιουλίου 2004 (ΕΕ L 389/30.12.2004). Η απόφαση αυτή καταργήθηκε μεν με την απόφαση 2007/465/ΕΚ του Συμβουλίου της 5ης Ιουνίου 2007 (ΕΕ L 176/6.7.2007), με την αιτιολογία ότι η κατάσταση υπερβολικού ελλείμματος είχε διορθωθεί, με την απόφαση, όμως, 2009/415/ΕΚ του Συμβουλίου της 27.4.2009 διαπιστώθηκε και πάλι ότι στην Ελλάδα υπάρχει υπερβολικό έλλειμμα. Στο πλαίσιο της προσπάθειας αυξήσεως των δημοσίων εσόδων και μειώσεως του δημοσιονομικού ελλείμματος της χώρας επεβλήθησαν έκτακτες οικονομικές εισφορές στα εισοδήματα φυσικών προσώπων με το άρθρο 18 του ν. 3758/2009 (ΦΕΚ Α΄ 68) και στα εισοδήματα των νομικών προσώπων με το άρθρο 2 του ν. 3808/2009 (ΦΕΚ Α΄ 227), καθώς και στη μεγάλη ακίνητη περιουσία φυσικών προσώπων με το άρθρο 3 του τελευταίου αυτού νόμου. Στη συνέχεια, λόγω επιδεινώσεως της καταστάσεως και προς «αντιμετώπιση των πρωτόγνωρων δυσμενών οικονομικών συνθηκών και της μεγαλύτερης δημοσιονομικής κρίσης των τελευταίων δεκαετιών, η οποία έχει κλονίσει την αξιοπιστία της Χώρας, έχει προκαλέσει μεγάλες δυσκολίες στην προσπάθεια κάλυψης των δανειακών αναγκών της και απειλεί σοβαρά την Εθνική Οικονομία», όπως αναφέρεται στη σχετική εισηγητική έκθεση, ελήφθησαν μέτρα με τον ν. 3833/2010 (ΦΕΚ Α΄ 40), μεταξύ των οποίων αναδρομική μείωση αποδοχών των εργαζομένων στον στενό ή ευρύτερο δημόσιο τομέα, επιβολή έκτακτης εισφοράς επί του εισοδήματος των φυσικών προσώπων, αναστολή προσλήψεων για το έτος 2010 και περιορισμός προσλήψεων για τα έτη 2011 έως και 2013, αύξηση συντελεστών του φόρου προστιθέμενης αξίας και διαφόρων ειδικών φόρων καταναλώσεως και επιβολή νέων φόρων. Λόγω, όμως, περαιτέρω επιδεινώσεως της καταστάσεως, η Ελλάδα προσέφυγε στις 23.4.2010 στον θεσπισθέντα από την Ευρωζώνη μηχανισμό στήριξης για να αποτραπεί η χρεωκοπία της χώρας (βλ. την αιτιολογική έκθεση του ν. 3845/2010, ΦΕΚ Α΄ 65) και στις 8.5.2010 συνήψε σύμβαση δανειακής διευκολύνσεως με τα κράτη – μέλη της Ευρωζώνης, στις δε 9.5.2010 εγκρίθηκε από το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο η χορήγηση σ’ αυτήν «Διακανονισμού Χρηματοδότησης Άμεσης Ετοιμότητας». Με τον προαναφερθέντα ν. 3845/2010 μειώθηκαν αφενός μεν περαιτέρω οι αποδοχές των υπηρετούντων στον στενό ή ευρύτερο δημόσιο τομέα και αφετέρου συνταξιοδοτικές παροχές χορηγούμενες από οργανισμούς κυρίας ασφαλίσεως, αυξήθηκαν περαιτέρω οι συντελεστές του φόρου προστιθέμενης αξίας και ειδικών φόρων καταναλώσεως και επιβλήθηκε έκτακτη εισφορά στο εισόδημα των νομικών προσώπων. Στη συνέχεια με τον ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπροθέσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» (ΦΕΚ Α΄ 152) επεβλήθησαν ειδική εισφορά αλληλεγγύης στο ετήσιο συνολικό εισόδημα των φυσικών προσώπων, οικονομικών ετών 2011-2015 (άρθρο 29), έκτακτη εισφορά στα ποσά της ετήσιας αντικειμενικής δαπάνης που συνάγονται από την κυριότητα ή την κατοχή ορισμένων κινητών και ακινήτων πραγμάτων, όπως τα ποσά αυτά προκύπτουν από τη δήλωση φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2011, (άρθρο 30) και τέλος επιτηδεύματος σε επιτηδευματίες και ασκούντες ελευθέριο επάγγελμα (άρθρο 31). Περαιτέρω, με το άρθρο 53 παρ. 1 του ν. 4021/2011 (ΦΕΚ Α΄ 218) επιβλήθηκε για τα έτη 2011 και 2012 «έκτακτο ειδικό τέλος ηλεκτροδοτούμενων δομημένων επιφανειών», η επιβολή του οποίου υπαγορεύθηκε από την επιτακτική ανάγκη να ληφθούν μέτρα έκτακτα και κατεπείγοντος χαρακτήρα, ώστε, παρά την αναθεώρηση (προς τα επάνω) των προβλέψεων για το δημοσιονομικό έλλειμμα, συνεπεία αναθεωρήσεως του βαθμού υφέσεως της ελληνικής οικονομίας, η οποία έχει επιφέρει μείωση των εσόδων, να καταστεί δυνατόν να επιτευχθούν οι τεθέντες δημοσιονομικοί στόχοι μειώσεως του ελλείμματος τόσο για το 2011 όσο και για το 2012. Με το δε ν. 4024/2011 (ΦΕΚ Α΄ 226) θεσπίσθηκε ενιαίο μισθολόγιο – βαθμολόγιο για τους υπαλλήλους του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, η ανάγκη θεσπίσεως του οποίου προέκυψε, όπως αναφέρεται στη σχετική εισηγητική έκθεση, «από τους δημοσιονομικούς περιορισμούς που αντιμετωπίζει η χώρα» και από την ανάγκη «εξοικονομήσεως πόρων» και διασφαλίσεως «δημιουργίας πρωτογενών πλεονασμάτων». Εξάλλου, το Δημόσιο, προς επίρρωση του ισχυρισμού του ότι η διατήρηση της προβλέψεως ειδικώς για τις οφειλές του Δημοσίου επιτοκίου μικρότερου από εκείνο που ισχύει για τις οφειλές των ιδιωτών δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος και, ειδικότερα, ότι είναι αναγκαία προς αποφυγή περαιτέρω διαταράξεως της δημοσιονομικής ισορροπίας της χώρας, προβάλλει, με το από 29.5.2012 υπόμνημά του ενώπιον του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, ότι η επιβάρυνση του κρατικού προϋπολογισμού με μεγαλύτερο επιτόκιο για τις οφειλές του Δημοσίου δεν θα έχει απλά και μόνο «ταμειακές επιπτώσεις», αλλά θα έχει ως συνέπεια την αύξηση του ύψους του δημοσίου χρέους και την, ως εκ τούτου, διατάραξη της εύθραυστης και κινδυνεύουσας «δημοσιονομικής ισορροπίας», λαμβανομένου υπόψη ότι υπάρχουν σε εκκρεμότητα πολλές χιλιάδες υποθέσεις κατά του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, σε πολλές εκ των οποίων ενδεχομένως το Δημόσιο και τα νομικά αυτά πρόσωπα θα ηττηθούν, με συνέπεια, σε περίπτωση εφαρμογής επιτοκίου μεγαλύτερου του 6%, να αυξηθούν ακόμη περισσότερο οι οφειλές τους από τόκους, οι οποίες θα είναι ενδεχομένως καταβλητέες σε χρόνο, κατά τον οποίο δεν θα έχει αποκατασταθεί ακόμη η δημοσιονομική ισορροπία. Σχετικώς δε το Δημόσιο προσκόμισε : 1) Το υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 2/85499/0020/28.11.2011 έγγραφο της 20ής Διευθύνσεως Προϋπολογισμού της Γενικής Διευθύνσεως Θησαυροφυλακίου και Προϋπολογισμού του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους, στο οποίο αναφέρεται, μεταξύ άλλων, α) ότι με το Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015, το οποίο εγκρίθηκε με τον ν. 3985/2011 (ΦΕΚ Α΄ 151), αναλήφθηκε συνολική δημοσιονομική προσπάθεια ύψους 28,4 δισ. ευρώ, εκ των οποίων αα) 6,7 δισ. ευρώ αφορούσαν στην πραγματοποίηση παρεμβάσεων το 2011 για την κάλυψη εκείνου του μέρους της δημοσιονομικής αποκλίσεως του έτους 2010 που επηρεάζει το 2011, λόγω της μεγαλύτερης από την αρχικά προβλεπόμενη υφέσεως, καθώς και τους πιθανούς κινδύνους αποκλίσεως αυτών καθ’ εαυτών των δημοσιονομικών μεγεθών του 2011 κατά την εκτέλεση του προϋπολογισμού του έτους 2011, ββ) 21,7 δισ. ευρώ αφορούσαν στην πραγματοποίηση παρεμβάσεων στην περίοδο 2012-2015, με σκοπό να μειωθεί το έλλειμμα κατά 14,4 δισ. ευρώ, β) ότι, προκειμένου να επιτευχθεί ο στόχος μειώσεως του ελλείμματος, όπως προέβλεπε το πρόγραμμα οικονομικής πολιτικής, τόσο για το 2011 όσο και για το 2012, τον Οκτώβριο 2011 ελήφθησαν πρόσθετα μέτρα ύψους 2,3 δισ. ευρώ για το 2011 και 5 δισ. ευρώ για το 2012 και γ) ότι προβλέφθηκε η εθελοντική ανταλλαγή ομολόγων του Ελληνικού Δημοσίου ύψους περίπου 200.000 εκατ. ευρώ με μείωση της ονομαστικής τους αξίας κατά 50%, δηλαδή κατά 100.000 εκατ. ευρώ περίπου. 2) Το υπ’ αριθ. πρωτ. 2/42055/23.5.2012 έγγραφο της Διευθύνσεως Προϋπολογισμού Γενικής Κυβέρνησης της ανωτέρω Γενικής Διευθύνσεως του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους, στο οποίο αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι το Φεβρουάριο 2012 ψηφίστηκε συμπληρωματικός προϋπολογισμός και ελήφθησαν πρόσθετα μέτρα ύψους 3,2 δισ. ευρώ περίπου με σκοπό τη μείωση του ελλείμματος και ότι, στο πρόγραμμα οικονομικής πολιτικής, προβλέπεται η λήψη πρόσθετων μέτρων ύψους 11,5 δισ. ευρώ για τα έτη 2013 και 2014, ότι το δημοσιονομικό έλλειμμα για το έτος 2011 ανέρχεται σε 9,1% και το δημόσιο χρέος σε 165,3% του Ακαθάριστου Εγχωρίου Προϊόντος και ότι από τα στοιχεία που συλλέγουν οι υπηρεσίες του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους κάθε μήνα προκύπτει ότι το ύψος των ληξιπροθέσμων οφειλών (μετά την παρέλευση 90 ημερών) των φορέων της γενικής κυβέρνησης (που περιλαμβάνει την κεντρική κυβέρνηση, την τοπική αυτοδιοίκηση και τους οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως) σε τρίτους από 5.731 εκατ. ευρώ την 31.12.2011 διαμορφώθηκαν σε 6.333 εκατ. ευρώ το Μάρτιο του 2012.
10. Επειδή, η θέσπιση και η διατήρηση σε ισχύ για τόσο μεγάλο χρονικό διάστημα (ουσιαστικά από το 1877) ρυθμίσεως, κατά την οποία το καταβαλλόμενο από το Δημόσιο, με την ιδιότητα του οφειλέτη, ποσοστό τόκου υπερημερίας είναι μικρότερο εκείνου που έχουν υποχρέωση να καταβάλλουν οι ιδιώτες οφειλέτες, δικαιολογείται από το γεγονός ότι, όπως προκύπτει από τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, καθ’ όλο το διάστημα αυτό το Ελληνικό Κράτος έχει διέλθει από διαδοχικές σοβαρές δημοσιονομικές κρίσεις, οι οποίες έχουν διαρκέσει για μεγάλα χρονικά διαστήματα, αλλά και των οποίων οι επιπτώσεις επεκτείνονται και σε περιόδους, κατά τις οποίες η οικονομική κατάσταση βελτιώνεται και οι συγκυρίες είναι ευνοϊκές για την ανάπτυξη της χώρας. Ενόψει τούτου, η κρινόμενη διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου εισάγει επιτρεπτή υπέρ του Δημοσίου προνομιακή μεταχείριση, η οποία αποβλέπει στην ορθή άσκηση της δημοσίας εξουσίας μέσω της διαφυλάξεως της δημοσιονομικής ισορροπίας και της περιουσίας του Κράτους, με σκοπό την εκπλήρωση των, κατά το Σύνταγμα και τους νόμους, υποχρεώσεών του έναντι των πολιτών, και, ως εκ τούτου, δεν αντίκειται στο άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, εφόσον, υπό τις ανωτέρω περιστάσεις, η συνταγματική αυτή διάταξη δεν έχει πεδίο εφαρμογής, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην όγδοη σκέψη. Ειδικότερα, η θεσπιζόμενη με την ανωτέρω διάταξη του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου ρύθμιση, η οποία αποβλέπει στον περιορισμό της αυξήσεως του κρατικού χρέους από τόκους για ληξιπρόθεσμες οφειλές, υπαγορεύεται από την ανάγκη προστασίας της δημοσιονομικής ισορροπίας και της περιουσίας του Κράτους, στην δημιουργία της οποίας συμβάλλουν με την καταβολή φόρων οι φορολογούμενοι πολίτες και στην εξυπηρέτηση των οποίων πρέπει, κατά το Σύνταγμα και τους νόμους, να αποβλέπει η διαχείριση της εν λόγω περιουσίας, δεδομένου και ότι σε περιόδους σοβαρών δημοσιονομικών κρίσεων, όπως οι προαναφερόμενες, καθίσταται αναγκαία η εξασφάλιση της δυνατότητας υπολογισμού εκ των προτέρων της επιβαρύνσεως του Δημοσίου από τόκους για τις οφειλές του, ώστε να είναι τούτο σε θέση να προβλέψει, με τη μεγαλύτερη, κατά το δυνατόν, ακρίβεια, τις επιπτώσεις από την καθυστέρηση εξοφλήσεως των οφειλών του και να προνοήσει για την εξασφάλιση των αναγκαίων εσόδων για την εξόφλησή τους κατά την κατ’ έτος κατάρτιση του κρατικού προϋπολογισμού. Ενόψει δε του σκοπού, στην εξυπηρέτηση του οποίου αποβλέπει η ανωτέρω διάταξη, και λαμβανομένων υπόψη και των συνθηκών που ίσχυσαν καθ’ όλη την διάρκεια ισχύος αυτής και εξακολουθούν να ισχύουν, η θέσπιση με αυτήν επιτοκίου 6% για τις οφειλές του Δημοσίου δεν αντίκειται ούτε και προς την κατοχυρωμένη με το άρθρο 25 παρ.1 εδ.δ’ του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας, εφόσον το μέτρο αυτό, που έχει ως σκοπό να περιορίσει τις οφειλές του Δημοσίου από τόκους και, επομένως, να αποτρέψει την αύξηση του κρατικού χρέους, είναι κατάλληλο και δεν υπερβαίνει το μέτρο που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού. Περαιτέρω, η επίμαχη ρύθμιση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αντίκειται ούτε στην διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 4 του Συντάγματος, κατά την οποία «οι Ελληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Και τούτο ενόψει του γεγονότος ότι από τα ανωτέρω εκτεθέντα προκύπτει ότι, για την αντιμετώπιση των κατά καιρούς δημοσιονομικών προβλημάτων, έχουν ληφθεί διάφορα μέτρα, που επιβαρύνουν διάφορες και μεγάλες κατηγορίες πολιτών, όπως μειώσεις αποδοχών, σε ορισμένες, μάλιστα, περιπτώσεις ακόμη και αναδρομικές, και συντάξεων, αύξηση υφισταμένων φόρων, επιβολή νέων φόρων και εκτάκτων εισφορών, ο καθορισμός δε του επιμάχου ευνοϊκού για το Δημόσιο ποσοστού τόκου υπερημερίας δεν συνιστά, στο πλαίσιο πάντως των ανωτέρω ρυθμίσεων, παραβίαση της συνταγματικής αυτής διατάξεως.
11. Επειδή, τα μέλη του Δικαστηρίου Αντώνιος Αθηναίος και Ευφημία Λαμπροπούλου διετύπωσαν την εξής συγκλίνουσα γνώμη εν σχέσει με τα αντιμετωπισθέντα στις προηγούμενες σκέψεις ζητήματα : Από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, προκύπτει ότι το Σύνταγμα θεσπίζει την ισότητα ενώπιον του νόμου των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις, που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια. Εξάλλου, το άρθρο 20 του Συντάγματος, το οποίο εξασφαλίζει σε κάθε πρόσωπο το δικαίωμα της παροχής έννομης προστασίας, με το συνακόλουθο δικαίωμα διασφάλισης ίσων δικαιωμάτων και εγγυήσεων για δίκαιη (χρηστή) δίκη, δεν στερούν τον κοινό νομοθέτη από την εξουσία να θεσπίζει ειδικές ρυθμίσεις για το Δημόσιο και ορισμένες κατηγορίες προσώπων, όταν τούτο επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, όπως στην περίπτωση του Δημοσίου, το οποίο από τη φύση του έχει αποστολή και έργο την εξυπηρέτηση των πολιτών και στου οποίου την περιουσία και οικονομική κατάσταση συμβάλλουν οι φορολογούμενοι πολίτες με την καταβολή φόρων. Το συμφέρον αυτό πρωτίστως εξυπηρετεί η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου, με την οποία ορίζεται ότι ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος κάθε οφειλής του Δημοσίου ανέρχεται σε 6% ετησίως και αρχίζει από την επίδοση της αγωγής. Η ρύθμιση αυτή, με την οποία αναγνωρίζεται το δικαίωμα στο Δημόσιο να καταβάλλει με την ιδιότητα του οφειλέτη επί υπερημερίας ποσοστό τόκου (6%) μικρότερο εκείνου που έχουν υποχρέωση να καταβάλλουν οι ιδιώτες ως οφειλέτες, εισάγει επιτρεπτή υπέρ του Δημοσίου εξαίρεση, η οποία υπαγορεύεται από τον ανωτέρω σκοπό και δεν βρίσκεται σε αντίθεση προς τις προαναφερόμενες συνταγματικές διατάξεις. Δεν είναι δε αναγκαίο, κατά την ανωτέρω γνώμη, να αναφερθούν περαιτέρω επάλληλες αιτιολογίες σε σχέση με την αναγκαιότητα της θέσπισης του ανωτέρου ποσοστού τόκου υπερημερίας σε βάρος του Δημοσίου (6%), αφού με την προεκτεθείσα κύρια σκέψη στηρίζεται πλήρως το διατακτικό της παρούσας απόφασης, πολύ δε περισσότερο που στις αποφάσεις 1 και 2/2012 του παρόντος Δικαστηρίου, που αφορούσαν στο ζήτημα της παραγραφής των αξιώσεων των υπαλλήλων κατά του Δημοσίου, δηλαδή σε ζήτημα ομοίως δημοσιονομικού χαρακτήρα, δεν διελήφθησαν τέτοιου είδους αιτιολογίες και συγκεκριμένα αιτιολογίες συνδεόμενες με την υφιστάμενη σήμερα δημοσιονομική κατάσταση της χώρας. Τέλος, πρέπει να λεχθεί ότι το εκτεθέν σε βάρος του Δημοσίου ποσοστό του τόκου υπερημερίας (6%) διατηρήθηκε και σε περιόδους κατά τις οποίες η χώρα δεν αντιμετώπιζε δημοσιονομικό πρόβλημα.
12. [μειοψηφία] Επειδή, μειοψήφησαν τα μέλη του Δικαστηρίου Παναγιώτα Καρλή, και Θεόδωρος Φορτσάκης, τα οποία διετύπωσαν την ακόλουθη γνώμη : Με το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος δεν καθιερώνεται, κατ’ αρχήν, ισότητα μεταξύ ιδιωτών και του Δημοσίου, όταν τα όργανα του τελευταίου εκδίδουν πράξεις κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας. Η διάταξη, όμως, αυτή έχει πεδίο εφαρμογής και σε σχέσεις δημοσίου δικαίου, αν το Δημόσιο εξοπλίζεται αδικαιολόγητα, έναντι των ιδιωτών, με προνόμια δικονομικού περιεχομένου ή αν, με συγκεκριμένη ουσιαστικού περιεχομένου ρύθμιση, που δεν ανάγεται στην άσκηση δημοσίας εξουσίας από τα όργανα του Δημοσίου, θεσπίζεται υπέρ αυτού έναντι των ιδιωτών αδικαιολόγητη προνομιακή μεταχείριση, χωρίς να συντρέχει προς τούτο λόγος δημόσιου συμφέροντος. Τέτοια αδικαιολόγητη προνομιακή μεταχείριση συνιστά η διαφορετική, υπέρ του Δημοσίου, μεταχείριση ομοειδών απαιτήσεων με χρηματικό περιεχόμενο, όπως είναι η θεσπιζόμενη με το άρθρο 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου διαφοροποίηση μεταξύ του γενικώς ισχύοντος επιτοκίου, νόμιμου και υπερημερίας, και του αντίστοιχου επιτοκίου για τις οφειλές του Δημοσίου προς ιδιώτες, εφόσον δεν συντρέχει λόγος δημόσιου συμφέροντος που θα δικαιολογούσε τη διαφοροποίηση αυτή. Τέτοιο δε λόγο δεν συνιστά το ταμειακό απλώς συμφέρον του Δημοσίου ακόμη και αν συνδεθεί με τις δημοσιονομικές ανάγκες της Χώρας. Και τούτο διότι, ανεξαρτήτως αν τέτοια προνομιακή υπέρ του Δημοσίου ρύθμιση είναι συμβατή με την ανάγκη δημιουργίας συνθηκών εμπιστοσύνης για την οικονομική ανάπτυξη της Χώρας, πάντως, η εν λόγω διαφοροποίηση αντίκειται όχι μόνο στην παρ. 1 του άρθρου 4 του Συντάγματος, αλλά και στην ειδικότερη διάταξη της παρ. 5 του ίδιου άρθρου, με την οποία ορίζεται ότι «οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Η τελευταία αυτή συνταγματική διάταξη δεν επιτάσσει, μόνο, την αναλογική κατανομή των δημοσίων βαρών στο κοινωνικό σύνολο, αλλά και απαγορεύει στο νομοθέτη να προβαίνει, χωρίς αποχρώντα λόγο, σε ρυθμίσεις που έχουν ως αποτέλεσμα την επίρριψη ιδιαίτερων βαρών σε ορισμένα μέλη αυτού, όταν τα βάρη αυτά προέρχονται από την παράνομη και ζημιογόνο δράση οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί. Θα παραβίαζε δε την εν λόγω συνταγματική διάταξη η, κατ’ επίκληση των εκτάκτων αναγκών διασφαλίσεως της δημοσιονομικής ισορροπίας του Κράτους, επίρριψη όχι σε βάρος του κοινωνικού συνόλου αλλά σε βάρος συγκεκριμένου προσώπου, προς το οποίο το Κράτος έχει οφειλές, της υποχρεώσεως να ανέχεται την εξόφληση των προς αυτό οφειλών του με επιτόκιο μικρότερο από το ισχύον στις λοιπές χρηματικού περιεχομένου συναλλαγές. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, οι έκτακτες δημοσιονομικές ανάγκες μπορούν μεν να θεμελιώσουν την προσφυγή σε έκτακτα μέτρα δημοσιονομικής προσαρμογής, όχι όμως και να αποτελέσουν συνταγματικό έρεισμα για μια πάγια προνομιακή υπέρ του Δημοσίου ρύθμιση που επιρρίπτει σε συγκεκριμένο ιδιώτη τον κίνδυνο οικονομικής βλάβης από παράνομη δράση των οργάνων του Δημοσίου. Συνεπώς, η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου αντίκειται στις διατάξεις των παραγράφων 1 και 5 του άρθρου 4 του Συντάγματος.
13. Επειδή, μειοψήφησε, επίσης, το μέλος του Δικαστηρίου Γεώργιος Αρχανιωτάκης, ο οποίος διετύπωσε την ακόλουθη άποψη: Εν πρώτοις, η συνταγματικότητα διατάξεως ουσιαστικού ή δικονομικού νόμου αποτελεί εξ ορισμού έννοια ενιαία, αδιάσπαστη και διαχρονική, ώστε να μη νοείται η ίδια διάταξη νόμου να είναι κατά χρονικές περιόδους άλλοτε συνταγματική και άλλοτε αντισυνταγματική, ανάλογα με τις εναλλασσόμενες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες, εννοείται εφόσον αυτές δεν οδήγησαν ήδη σε συνταγματική τροποποίηση και μεταβολή. Συνεπώς, θεμελίωση της συνταγματικότητας με επίκληση τέτοιων μεταβαλλόμενων συνθηκών, έστω και έκτακτων, δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Περαιτέρω, κατά την άποψη που πλειοψήφησε, επιτρέπεται στον κοινό νομοθέτη να διασπά, κατ’ εξαίρεση, την αρχή της κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος ισότητας όταν αυτό επιβάλλεται από λόγους γενικότερου δημοσίου συμφέροντος, άποψη που θεμελιώνεται γενικώς με επίκληση της γενικής αρμοδιότητας της κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος νομοθετικής λειτουργίας. Όμως, ο κατ’ εξαίρεση περιορισμός του αντίστοιχου προς την αρχή της ισότητας ατομικού δικαιώματος οριοθετείται μόνο από τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος σύμφωνα με την οποία “οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας”. Ούτε όμως οι διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος ούτε άλλη γενική διάταξη αυτού εισάγουν περιορισμό της αρχής και του αντίστοιχου συνταγματικού δικαιώματος ούτε περιέχουν επιφύλαξη υπέρ του νόμου, η οποία θα καθιστούσε σύμφωνη με το Σύνταγμα την περιοριστική παρέμβαση του κοινού νομοθέτη. Επομένως, περιορισμός της αρχής της ισότητας και των ειδικότερων εκφάνσεών της και του αντίστοιχου περιεχομένου συνταγματικού δικαιώματος δεν είναι επιτρεπτός με διάταξη νόμου σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση και για οποιοδήποτε λόγο, συνεπώς ούτε με την επίκληση του «γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος», το οποίο άλλωστε θεσμοθετείται από το ισχύον Σύνταγμα όχι ως γενικός λόγος περιορισμού ατομικών συνταγματικών δικαιωμάτων, αλλά μόνο ως ειδικός λόγος σε σχέση με συγκεκριμένα δικαιώματα ή την άσκησή τους. Θα ήταν άλλωστε και ερμηνευτικά ανακόλουθο, η αρχή της ισότητας και το αντίστοιχου περιεχομένου συνταγματικό δικαίωμα, ενώ παραμένουν αλώβητα στις περιοριστικά αναφερόμενες στο άρθρο 48 του Συντάγματος ακραίες συνθήκες (πόλεμος, επιστράτευση κλπ), να περιορίζονται από το ασαφούς περιεχομένου «γενικότερο κοινωνικό ή δημόσιο συμφέρον» σε ολιγότερο ακραίες συνθήκες. Η διάταξη του άρθρου 21 του κ.δ. 26.6/10.7.1944 με το ανωτέρω περιεχόμενό της έχει ευρύτατο πεδίο εφαρμογής, καταλαμβάνοντας προεχόντως κάθε χρηματική οφειλή από κάθε αδιακρίτως αμφοτεροβαρή σύμβαση, διοικητική ή ιδιωτικού δικαίου. Σε μια τέτοια σύμβαση, χαρακτηριστικά της οποίας είναι ως γνωστόν ο αιτιώδης χαρακτήρας της και η αλληλεξάρτηση παροχής και αντιπαροχής, η ανωτέρω διάταξη απολήγει στην αδικαιολόγητη άνιση αντιμετώπιση των συμβαλλομένων και στην ανατροπή των εν λόγω νομικών χαρακτηριστικών της σύμβασης, αφού, σε περίπτωση αθέτησης της ίδιας σύμβασης, παροχή και αντιπαροχή καταλήγει να διαφοροποιούνται κατά μέγεθος ανάλογα με το αν η αθέτηση γίνεται από το Δημόσιο ή τον αντισυμβαλλόμενό του ιδιώτη. Και τούτο, επειδή επί πρωτογενών χρηματικών απαιτήσεων ο κατ’ άρθρο 345 ΑΚ τόκος υπερημερίας, επερχόμενος με μόνη την υπερημερία (συνεπώς και χωρίς όχληση του οφειλέτη, ιδίως σε περίπτωση καθορισμού δήλης ημέρας προς εκπλήρωση), καλύπτει αφηρημένως την κατά τη γενικότερη διάταξη του άρθρου 343 § 1 ΑΚ ζημία από την καθυστερημένη εκπλήρωση. Ενώ, επί χρηματικών απαιτήσεων προς καταβολή δευτερογενούς αποζημίωσης (ΑΚ 382, 383), ο τόκος, συμπληρώνοντας και πάλι κατά τρόπο αφηρημένο το μέγεθος της αποζημίωσης-θετικού διαφέροντος (αντί της παροχής) κατά το διάστημα που μεσολαβεί από την άσκηση (ή έστω από τη συζήτηση) της αγωγής μέχρι την εξόφληση, επέχει τη θέση της παροχής, με συνέπεια και τότε να οφείλεται η ισόποση αντιπαροχή. Ενόψει τούτων, στο πλαίσιο της αμφοτεροβαρούς συμβάσεως σε περίπτωση αθέτησης συμβατικής υποχρέωσης τόσο από την πλευρά του Δημοσίου όσο και από την πλευρά του αντισυμβαλλόμενου ιδιώτη, εκείνο θα λάβει πλήρη την συμφωνημένη αντιπαροχή, ενώ θα καταβάλει παροχή μειωμένη κατά το ύψος της διαφοράς του τόκου, λόγω του υπολογισμού του με βάση το μειωμένο επιτόκιο, αποτέλεσμα που προσκρούει όχι μόνο στη συνταγματική αρχή της ισότητας των συμβαλλομένων, αλλά και στη συνταγματική αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης. Κατά ακολουθία των ανωτέρω, η άνω διάταξη προσκρούει στην κατά το άρθρο 4 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος αρχή της ισότητας, αφού διαφοροποιεί το ύψος της ελευθέρως συμφωνούμενης (κατά το άρθρο 5 § 1 του Συντ.) παροχής κάθε συμβαλλομένου, ανάλογα με το αν αυτός είναι το Δημόσιο ή ιδιώτης. Επομένως, η εν λόγω διάταξη είναι αντισυνταγματική ήδη από την έναρξη ισχύος του Συντάγματος και μάλιστα ανεξάρτητα από το αν η ρύθμισή της υπηρετεί ή όχι το γενικότερο δημόσιο συμφέρον, προδήλου όντος ότι κατά την αξιολόγηση του συνταγματικού νομοθέτη το δημόσιο συμφέρον δεν προάγεται παρά μόνο με την τήρηση της αρχής και τον απόλυτο σεβασμό του αντίστοιχου συνταγματικού δικαιώματος. Με την έννοια αυτή, η εξέταση της συνταγματικότητας και υπό το πρίσμα της συνδρομής ή μη γενικότερου δημόσιου συμφέροντος παρίσταται ως αλυσιτελής. Αλλά και υπό την εκδοχή ότι η κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντ. αρχή και το εντεύθεν συνταγματικό δικαίωμα μπορούν κατ’ εξαίρεση να περιορίζονται για λόγους δημόσιου συμφέροντος, η υπό κρίση διάταξη του άρθρου 21 παραμένει αντισυνταγματική, αφού λόγο δημόσιου συμφέροντος δεν συνιστά το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου, ακόμη και αν συνδεθεί με τις δημοσιονομικές ανάγκες της Χώρας. Πέραν τούτου, η ίδια διάταξη αντί να υπηρετεί απολήγει να μάχεται το γενικότερο δημόσιο συμφέρον. Πρώτον, επειδή ωθεί τους αντισυμβαλλομένους του Δημοσίου, ημεδαπούς και αλλοδαπούς, να καθορίζουν την αξία των προσφερόμενων αγαθών ή υπηρεσιών σε πολύ υψηλότερα επίπεδα απ’ ό,τι στις συναλλαγές τους με ιδιώτες ή με άλλες Χώρες, με συνέπεια αντί την προστασία ή την αύξηση της δημόσιας περιουσίας, τη μείωσή της, λόγω της ανάληψης αυξημένων συμβατικών υποχρεώσεων. Δεύτερον, επειδή, παρέχοντας το φαινομενικό οικονομικό κίνητρο των ελαφρότερων συνεπειών, ωθεί το Δημόσιο να μην τηρεί τις συμβατικές του υποχρεώσεις, με συνέπεια να πλήττεται καίρια το διεθνές κύρος της Χώρας, με περαιτέρω οδυνηρές οικονομικές επιπτώσεις. Τρίτον, επειδή όχι μόνο δεν ενισχύει αλλά αναιρεί την αναγκαία για την ύπαρξη κάθε κράτους δικαίου σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ του Δημοσίου και των πολιτών του. Σε κάθε περίπτωση, οι ειρημένες διαφοροποιήσεις του υπό κρίση άρθρου 21 αντίκεινται όχι μόνο στην παρ. 1 του άρθρου 4 του Συντάγματος, αλλά και στην ειδικότερη διάταξη της παρ. 5 του ίδιου άρθρου, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη σκέψη.
14. Επειδή, εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου δεν αντίκειται αυτή καθ’ εαυτή στο άρθρο 17 του Συντάγματος, διότι – εκτός του ότι, κατά τα εκτεθέντα στην δέκατη σκέψη, αποβλέπει στην επίτευξη σκοπού δημοσίου συμφέροντος, συνισταμένου στην προστασία της δημοσιονομικής ισορροπίας και της περιουσίας του Κράτους – εν πάση περιπτώσει δεν επιφέρει περιορισμό, ούτε πολύ περισσότερο στέρηση περιουσιακού δικαιώματος, αφού μόνη η πρόβλεψη, με βάση τις μνημονευόμενες στην έκτη σκέψη διατάξεις, μεγαλύτερου επιτοκίου για τις οφειλές των ιδιωτών έναντι του επιτοκίου που ισχύει για τις οφειλές του Δημοσίου δεν ιδρύει περιουσιακό δικαίωμα των δανειστών του Δημοσίου για την καταβολή τόκων με βάση το μεγαλύτερο αυτό επιτόκιο, εφόσον το επιτόκιο αυτό δεν είναι εφαρμοστέο για τις οφειλές του Δημοσίου. Περιουσιακό δικαίωμα, προστατευτέο κατά το άρθρο 17 του Συντάγματος, θα εγεννάτο μόνον στην περίπτωση που είχε αναγνωρισθεί ότι ήταν εφαρμοστέο σε συγκεκριμένη απαίτηση το ανωτέρω, υψηλότερο, επιτόκιο. Ενόψει των ανωτέρω, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα τα προβαλλόμενα με το από 29.5.2012 υπόμνημα της συνεχίζουσας την κύρια δίκη καθολικής διαδόχου του αναιρεσείοντος στην εν λόγω δίκη περί παραβάσεως του άρθρου 17 του Συντάγματος, ανεξαρτήτως του ότι η διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παρ. 4 του εν λόγω άρθρου 17, της οποίας γίνεται ειδικότερα επίκληση με το ανωτέρω υπόμνημα (κατά το οποίο εδάφιο «Η αποζημίωση δεν υπόκειται, ως αποζημίωση, σε κανένα φόρο, κράτηση ή τέλος»), αφορά την αποζημίωση επί στερήσεως της ιδιοκτησίας, περίπτωση περί της οποίας δεν πρόκειται εν προκειμένω, κατά τα προεκτεθέντα.
Τα μέλη του Δικαστηρίου Αντώνιος Αθηναίος και Ευφημία Λαμπροπούλου διετύπωσαν την εξής συγκλίνουσα γνώμη: Η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου δεν αντίκειται στο άρθρο 17 του Συντάγματος, διότι αποβλέπει στην προστασία της περιουσίας του Δημοσίου, η οποία είναι αναγκαία, προκειμένου τούτο να είναι σε θέση να εκπληρώνει το έργο, που από την φύση του έχει και συνίσταται στην εξυπηρέτηση των πολιτών. Εξάλλου, ο από το νόμο προσδιορισμός μεγαλύτερου επιτοκίου στις οφειλές των ιδιωτών δεν ιδρύει «περιουσία» του δανειστή πριν από τη γέννηση των απαιτήσεών του.
Μειοψήφησαν τα μέλη του Δικαστηρίου Παναγιώτα Καρλή, Γεώργιος Αρχανιωτάκης και Θεόδωρος Φορτσάκης, τα οποία διετύπωσαν την ακόλουθη γνώμη : Ο νόμιμος τόκος επί του ποσού που επιδικάζεται στο νικήσαντα διάδικο με δικαστική απόφαση εμπίπτει στην έννοια της περιουσίας, η οποία προστατεύεται από το άρθρο 17 του Συντάγματος. Εξάλλου, το Δημόσιο είναι δυνατόν να διαθέτει, κατά την άσκηση των εξουσιών του, προνόμια που του επιτρέπουν να ασκεί αποτελεσματικά τις δημοσίου δικαίου αρμοδιότητές του. Μόνη, όμως, η ένταξη στην κρατική δομή δεν αρκεί, αυτή καθαυτή, να καταστήσει νόμιμη, σε κάθε περίπτωση, την εφαρμογή κρατικών προνομίων, αλλά πρέπει τούτο να είναι αναγκαίο για την καλή άσκηση των δημοσίων εξουσιών. Εξάλλου, το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου, ακόμη και αν συνδεθεί με τις δημοσιονομικές ανάγκες της Χώρας, δεν μπορεί, σε κάθε περίπτωση, να δικαιολογήσει την παραβίαση του δικαιώματος του ενδιαφερομένου για προστασία της περιουσίας του.
15. Επειδή, ενόψει των προεκτεθέντων, πρέπει να αρθεί η αμφισβήτηση που ανέκυψε σε σχέση με την ουσιαστική συνταγματικότητα της διατάξεως του άρθρου 21 του Κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου από την έκδοση της υπ’ αριθ. 2812/2011 (παραπεμπτικής) αποφάσεως της Ολομελείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, υπέρ της γνώμης που υιοθετήθηκε επί του επιμάχου ζητήματος με τις υπ’ αριθ. 1127 και 1128/2010 αποφάσεις του Αρείου Πάγου, δηλαδή με την υιοθέτηση της απόψεως ότι η προαναφερθείσα διάταξη δεν αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και παρ. 5, 17, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος.
16. Επειδή, δεν συντρέχει περίπτωση επιβολής των εξόδων της αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο διεξαχθείσης διαδικασίας ως και της δικαστικής δαπάνης.
Η αρχή της ισότητας στα δημοσιονομικά βάρη και η διαφοροποίηση του επιτοκίου Δημοσίου κι ιδιωτών.
Σχολιασμός των ΟλΣτΕ 1620/2011 και ΑΕΔ 25/2012.
[Αναδημοσίευση από ΘΠΔΔ 1/2013, σελ.47 επ.]
της Χριστίνας Δ. Φατούρου, Διδάκτορος Συνταγματικού Δικαίου Παν/μίου Αθηνών, Δικηγόρου
Ι. Πρόλογος: Το νομολογιακό πλαίσιο της ΑΕΔ 25/2012.
Η ΑΕΔ 25/2012 προέκυψε από την αντίθεση των αποφάσεων ΟλΕΣ 2812/2011 και ΑΠ 1127-28/2010. Τα κριθέντα μ’ αυτήν, ωστόσο, αναδεικνύονται πληρέστερα μόνο εάν προσεγγισθούν με φόντο την πορεία της νομολογίας σχετικά με τη συνταγματικότητα της διαφοροποίησης του επιτοκίου που ισχύει αφενός για το Δημόσιο, αφετέρου για τους ιδιώτες. Για τις ανάγκες της εν προκειμένω παρουσίασης, λοιπόν, σκόπιμο είναι να εκτυλιχθεί η εν λόγω νομολογιακή πορεία από την παραπεμπτική στην Ολομέλεια απόφαση του Στ’ Τμήματος ΣτΕ 1620/2011 κι έπειτα.
ΙΙ. ΟλΣτΕ 1620/2011: Από το “ταμιευτικό” στο “μείζον εθνικό” δημόσιο συμφέρον.
Η σημασία της ΟλΣτΕ 1620/2011 έγκειται στην προσθήκη ενός καινούργιου κι επίκαιρου στοιχείου στην μέχρι πρότινος -κατά τα φαινόμενα- αποκρυσταλλωμένη νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων σχετικά με το προνόμιο που απολαμβάνει το Δημόσιο βάσει του άρθρου 21 Κώδικα Νόμων περί Δικών Δημοσίου. Σύμφωνα με την τελευταία ρύθμιση, επί των οφειλών του Δημοσίου εφαρμόζεται ποσοστό επιτοκίου σημαντικά χαμηλότερο συγκριτικά με το γενικώς ισχύον για τις ιδιωτικές οφειλές. Το συνταγματικό ζήτημα της διαφοροποίησης των οικείων επιτοκίων είχε επιλυθεί, με τελευταίο σταθμό την ΟλΣτΕ 1663/2009, κατόπιν συναφούς απόφασης του ΕΔΔΑ [της 22ας Μαΐου 2008, υπόθεση “Μεϊδάνης κατά Ελλάδας”].
Κατά το ΕΔΔΑ, ναι μεν «τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου μπορούν να χαίρουν, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, προνομίων και ασυλιών που τους επιτρέπουν να εκτελούν αποτελεσματικά τις αποστολές τους δημοσίου δικαίου», ωστόσο «μόνο η υπαγωγή στη δομή του Δημοσίου δεν επαρκεί από μόνη της για να νομιμοποιήσει, υπό οποιεσδήποτε συνθήκες, την εφαρμογή δημόσιων προνομίων, αλλά θα πρέπει αυτή να καθίσταται αναγκαία για την ορθή άσκηση των δημοσίων καθηκόντων» (σκ.30). Ενόψει τούτων διαπιστώνεται ότι «το απλό ταμειακό συμφέρον του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου δεν μπορεί να εξομοιωθεί με το δημόσιο ή γενικό συμφέρον και δεν μπορεί να δικαιολογήσει την παραβίαση του δικαιώματος για σεβασμό της περιουσίας του δανειστή που επιφέρει η επίδικη ρύθμιση», δεδομένου μάλιστα ότι «η Κυβέρνηση δεν προβάλλει καμία άλλη εύλογη και αντικειμενική αιτία που θα μπορούσε να αιτιολογήσει τον διαχωρισμό ως προς τις απαιτήσεις του άρθρου 1 του Πρωτοκόλλου αριθ. 1» (σκ.31). Η ΟλΣτΕ 1663/2009, κρίνοντας παρόμοια υπόθεση, αφενός υιοθετεί και παραπέμπει στην ως άνω διαπιστωθείσα εκ μέρους του ΕΔΔΑ παραβίαση του εκ του άρθρου 1 του ΠΠΠ ΕΣΔΑ δικαιώματος στην περιουσία, αφετέρου σωρεύει στην τελευταία κρίση υπέρ της παραβίασης το άρθρο 4 παρ.1 Συντ., προϋποθέτοντας ότι η αρχή της ισότητας εφαρμόζεται και επί του πεδίου σύγκρισης των ιδιωτικών με τις σχέσεις δημοσίου δικαίου που δεν ανάγονται σε άσκηση δημόσιας εξουσία.
Η ΟλΣτΕ 1620/2011 δεν ανατρέπει τα ως άνω κριθέντα, παρά έρχεται να προεκτείνει το νομολογιακό διάλογο ως προς τους λόγους δημοσίου συμφέροντος που είναι ικανοί να δικαιολογήσουν μία παραβίαση είτε του δικαιώματος στην περιουσία είτε της αρχής της ισότητας, προσθέτοντας δίπλα στο ανεπαρκές προς τούτο ταμιευτικό συμφέρον μία, κατά την ως άνω φρασεολογία του ΕΔΔΑ, «άλλη εύλογη και αντικειμενική αιτία». Πρόκειται για την αποκαλούμενη απ’ αυτό «δημοσιονομική ισορροπία του Κράτους», η οποία, ενόψει του εθνικού χαρακτήρα της δημοσιονομικής κρίσης και του εθνικού διακυβεύματος της μείωσης του δημοσίου χρέους, παύει να αποτελεί απλώς και μόνο ένα δημοσιονομικό στόχο. Όπως συγκεκριμένα επεξηγείται, «η διαφοροποίηση, μεταξύ του επιτοκίου που αφορά τις οφειλές του Δημοσίου και του υψηλότερου επιτοκίου που εφαρμόζεται στις οφειλές των ιδιωτών, συνεπαγόμενη τον περιορισμό του κρατικού χρέους, είναι, τουλάχιστον από το 2004, αφότου επισήμως το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο είχε διαπιστώσει την ύπαρξη υπερβολικού ελλείμματος που συνιστούσε απειλή για τη δημοσιονομική ισορροπία της Χώρας, πλήρως δικαιολογημένη. Και τούτο διότι συμβάλλει στην επίτευξη ενός μείζονος εθνικού συμφέροντος σκοπού, εκείνου της διασφάλισης της δημοσιονομικής ισορροπίας αρχικά, ήδη δε της αποτροπής της οικονομικής κατάρρευσης της Χώρας»[1].
ΙΙΙ. ΑΕΔ 25/2012: Από το “σύγχρονο” στο “διαχρονικό” δημόσιο συμφέρον.
Βάσει των ανωτέρων, παρατηρείται, λοιπόν, ότι η ΟλΣτΕ 1620/2011 διεύρυνε ποιοτικά το δημόσιο συμφέρον που απαιτείται, προκειμένου να δικαιολογηθεί η διαφοροποίηση των επιτοκίων μεταξύ Δημοσίου κι ιδιωτών. Στο σημείο αυτό ακριβώς προστίθεται η σχολιαζόμενη ΑΕΔ 25/2012, η οποία προεκτείνει τη θέση της ΟλΣτΕ στον χρόνο, προσδίδοντας ακόμη μία διάσταση στον χαρακτήρα του ως άνω δημοσίου συμφέροντος: τη χρονική. Η απόφαση αυτή του ανωτάτου Δικαστηρίου επιβεβαιώνει την ήδη διαπιστωμένη από την ΟλΣτΕ σημασία της αναγκαιότητας διασφάλισης της δημοσιονομικής ισορροπίας της χώρας, επεκτείνοντάς το πίσω στο χρόνο. Ουσιαστικά, κατά την πλειοψηφούσα άποψη στην απόφαση, η Ελλάδα, έως και σήμερα, δεν υπήρξε παρά μία χώρα των δημοσιονομικών και άλλων κρίσεων και δημοσίων χρεών, όπου οι δημοσιονομικά ανώμαλες περίοδοι, που κατονομάζονται μία προς μία, επηρέαζαν τις ομαλές, με άμεσο αντίκτυπο τη συνταγματικότητα δημοσιονομικού χαρακτήρα διαφοροποιήσεων υπέρ του Δημοσίου κι έναντι των ιδιωτών. Η κρισιμότητα του δημοσίου συμφέροντος για δημοσιονομική ισορροπία του Κράτους έγκειται στην, ακόμη και διαμέσου των κρίσεων, απαίτηση για συνεχή και απρόσκοπτη λειτουργία του Κράτους, η οποία, όπως επεξηγείται στο σκεπτικό της απόφασης, λόγω της συχνότητας εμφάνισης δημοσιονομικών κρίσεων, τίθεται σε σοβαρή διακινδύνευση. Κατά την πλειοψηφία, η επίμαχη διάταξη, που «αποβλέπει στον περιορισμό της αυξήσεως του κρατικού χρέους από τόκους για ληξιπρόθεσμες οφειλές, υπαγορεύεται από την ανάγκη προστασίας της δημοσιονομικής ισορροπίας» και, αναγόμενη στις υλικές προϋποθέσεις κρατικής λειτουργίας, υπαγορεύεται επιπλέον και από την ανάγκη προστασίας «και της περιουσίας του Κράτους, στην δημιουργία της οποίας συμβάλλουν με την καταβολή φόρων οι φορολογούμενοι πολίτες και στην εξυπηρέτηση των οποίων πρέπει, κατά το Σύνταγμα και τους νόμους, να αποβλέπει η διαχείριση της εν λόγω περιουσίας».
Την εν λόγω επιχειρηματολογία απορρίπτει η συγκλίνουσα με την πλειοψηφούσα άποψη, η οποία ακολουθεί το σκεπτικό της προηγούμενης ΟλΣτΕ 1620/2011, όπως και -ήδη- των ΑΕΔ 1-2/2012 σχετικά με το συγγενές ζήτημα της διαφοροποίησης του χρόνου παραγραφής των απαιτήσεων Δημοσίου και ιδιωτών. Κατ’ αυτό τον τρόπο, τάσσεται υπέρ της επιτακτικότητας του δημοσίου συμφέροντος με φόντο τη σύγχρονη δημοσιονομική κρίση, απορρίπτοντας το διαχρονικό σκέλος της.
ΙV. Το επιχείρημα της ισότητας στα δημοσιονομικά βάρη…
α.) Α’ μειοψηφούσα άποψη: …επί παράνομης δράσης των δημοσίων οργάνων.
Δραστικότατο αντεπιχείρημα στον ως άνω συλλογισμό της πλειοψηφίας των μελών του ΑΕΔ εισφέρει η πρώτη μειοψηφούσα άποψη κατ’ επίκληση της διάταξης του άρθρ.4 παρ. 5 Συντ., πέρα από τη διαφορετική ερμηνεία της παρ.1 του ιδίου άρθρου που αυτή επίσης ακολουθεί σε σχέση με την ερμηνεία της από την πλειοψηφία. Η αρχή της ισότητας στα δημοσιονομικά βάρη, όπως ορθώς τονίζεται, «δεν επιτάσσει, μόνο, την αναλογική κατανομή των δημοσίων βαρών στο κοινωνικό σύνολο», αλλά επιπλέον «απαγορεύει στο νομοθέτη να προβαίνει, χωρίς αποχρώντα λόγο, σε ρυθμίσεις που έχουν ως αποτέλεσμα την επίρριψη ιδιαίτερων βαρών σε ορισμένα μέλη αυτού, όταν τα βάρη αυτά προέρχονται από την παράνομη και ζημιογόνο δράση οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί». Κατά τη λογική αυτή, «θα παραβίαζε δε την εν λόγω συνταγματική διάταξη η, κατ’ επίκληση των εκτάκτων αναγκών διασφαλίσεως της δημοσιονομικής ισορροπίας του Κράτους, επίρριψη όχι σε βάρος του κοινωνικού συνόλου αλλά σε βάρος συγκεκριμένου προσώπου, προς το οποίο το Κράτος έχει οφειλές, της υποχρεώσεως να ανέχεται την εξόφληση των προς αυτό οφειλών του με επιτόκιο μικρότερο από το ισχύον στις λοιπές χρηματικού περιεχομένου συναλλαγές». Αυτό συνεπάγεται ότι «οι έκτακτες δημοσιονομικές ανάγκες μπορούν μεν να θεμελιώσουν την προσφυγή σε έκτακτα μέτρα δημοσιονομικής προσαρμογής, όχι όμως και να αποτελέσουν συνταγματικό έρεισμα για μια πάγια προνομιακή υπέρ του Δημοσίου ρύθμιση που επιρρίπτει σε συγκεκριμένο ιδιώτη τον κίνδυνο οικονομικής βλάβης από παράνομη δράση των οργάνων του Δημοσίου». Η θέση αυτή, σε συμφωνία με τις προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης ευθύνης του Κράτους βάσει του άρθρ.105 Εισ.Ν.ΑΚ., προϋποθέτει για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρ.4§5 Συντ. τη συνδρομή του στοιχείου της παρανομίας από μέρους του Κράτους. Άρα, η εφαρμογή της προϋποθέτει την κρίση, που επίσης υιοθετείται από την εν λόγω μειοψηφία, ότι σε κάθε περίπτωση το δημόσιο συμφέρον ενόψει της δημοσιονομικής κρίσης παραμένει ταμιευτικό και άρα μη ικανό να δικαιολογήσει περιορισμούς της αρχής της ισότητας και του δικαιώματος στην περιουσία.
β.) …και επί σύννομης δράσης των δημοσίων οργάνων.
Η σκέψη αυτή, όμως, μπορεί να προεκταθεί και στην περίπτωση που η διαφοροποίηση των επιτοκίων θα κρινόταν συνταγματική, λόγω συνδρομής εθνικού δημόσιου συμφέροντος, λόγω της κρίσης. Ο ως άνω συλλογισμός φέρνει στο νου ορισμένες μελέτες[2], με τις οποίες ήδη προς δεκαετιών είχε αναλυθεί η ιδιαίτερη κι αυτόνομη θέση που κατέχει η αρχή της ισότητας των πολιτών στη σύγχρονη θεωρία του δικαίου της αστικής ευθύνης του Κράτους, υπό το φως της τότε πρωτοπόρου ακόμη νομολογίας του γαλλικού Conseil d’Etat. Ειδικότερα, στη βάση της διανεμητικής δικαιοσύνης, η αρχή της ισότητας των πολιτών στα δημόσια βάρη απαιτεί την αποκατάσταση των ασυνήθιστων ζημιών που αναγκαστικά, αλλά συμπτωματικά, υφίστανται μεμονωμένοι πολίτες λόγω συνδρομής λόγων δημοσίου συμφέροντος ακόμη κι από σύννομες πολιτειακές αποφάσεις. Η επίκληση αυτού του περιεχομένου του άρθρου 4 παρ. 5 Συντ. στο πλαίσιο της εξέτασης της συνταγματικότητας της διαφοροποίησης του επιτοκίου δεν μπορεί παρά να οδηγεί άμεσα στην κρίση υπέρ της αντισυνταγματικότητας της εν λόγω διαφοροποίησης κι όχι, φυσικά, στην έμμεση εφαρμογή του άρθρου 4 παρ. 5 Συντ., την οποία θα συνεπαγόταν η τυχόν πρακτικά και δογματικά άστοχη παραδοχή ότι ναι μεν είναι συνταγματική η εν προκειμένω διαφοροποίηση, αλλά ο θιγόμενος πολίτης δικαιούται να ασκήσει αγωγή βάσει του άρθρ.105 ΕισΝ.ΑΚ. προς αποκατάσταση της ζημίας στην οποία υπεβλήθη χάρη στην ανάγκη επίτευξης και διαφύλαξης της «δημοσιονομικής ισορροπίας της χώρας».
V. Β’ μειοψηφούσα άποψη: Η απάλειψη από την ισότητα της αναλογικότητας.
Εν συνεχεία κατά τον σχολιασμό της ΑΕΔ25/2012, πρέπει ακόμη να παρατηρηθεί η δογματική ανακολουθία στην οποία περιπίπτει η ερμηνεία της διάταξης του άρθρ.4 παρ.1 Συντ. που υιοθετείται από τη δεύτερη μειοψηφούσα άποψη. Η σκέψη ότι «θα ήταν […] ερμηνευτικά ανακόλουθο, η αρχή της ισότητας και το αντίστοιχου περιεχομένου συνταγματικό δικαίωμα» να «παραμένουν αλώβητα στις περιοριστικά αναφερόμενες στο άρθρο 48 του Συντάγματος ακραίες συνθήκες (πόλεμος, επιστράτευση κλπ.)», αλλά «να περιορίζονται από το ασαφούς περιεχομένου “γενικότερο κοινωνικό ή δημόσιο συμφέρον” σε ολιγότερο ακραίες συνθήκες» εμφανίζεται κατ’ αρχήν ως ενδιαφέρουσα. Εδράζεται επί της προϋπόθεσης ότι «ο κατ’ εξαίρεση περιορισμός του αντίστοιχου προς την αρχή της ισότητας ατομικού δικαιώματος οριοθετείται μόνο από τη διάταξη του άρθρ.25 παρ.1 εδ.δ’ Συντ.», τη στιγμή που ούτε «οι διατάξεις των άρθρ.4 παρ.1,2 Συντ. ούτε άλλη γενική διάταξη αυτού εισάγουν περιορισμό της αρχής και του αντίστοιχου συνταγματικού δικαιώματος ούτε περιέχουν επιφύλαξη υπέρ του νόμου, η οποία θα καθιστούσε σύμφωνη με το Σύνταγμα την περιοριστική παρέμβαση του κοινού νομοθέτη», με άμεση συνέπεια να μην είναι επιτρεπτός περιορισμός της αρχής της ισότητας με διάταξη νόμου «σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση και για οποιοδήποτε λόγο, συνεπώς ούτε με την επίκληση του “γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος”». Η άποψη αυτή, όμως, παραγνωρίζει την αναλογική πρόσληψη της ισότητας υπό το άρθρ.4 Συντ., ότι δηλαδή η συνδρομή λόγων δημόσιου συμφέροντος δεν συνιστά ένα εξωγενές στοιχείο της αρχής της ισότητας που έρχεται να την περιορίσει εκ των έξω, αλλά εννοιολογικό γνώρισμα του ίδιου του περιεχομένου της. Υπ’ αυτή την έννοια, η συνδρομή λόγων δημοσίου συμφέροντος δύναται να καθιστά δύο συγκρινόμενες περιστάσεις ή καταστάσεις ανόμοιες, οπότε ακριβώς κατ’ επιταγή της ίδιας της αρχής της ισότητας απαιτείται η ανόμοια αντιμετώπισή τους.
VI. Πλειοψηφούσα άποψη: Η μέτρηση της αναλογικότητας με κριτήριο τα ανά καιρούς λαμβανόμενα δημοσιονομικά μέτρα.
Η τελευταία παρατήρηση, όμως, πόρρω απέχει από τη διαπίστωση της πλειοψηφίας, ότι «ενόψει δε του σκοπού, στην εξυπηρέτηση του οποίου αποβλέπει η ανωτέρω διάταξη, και λαμβανομένων υπόψη και των συνθηκών που ίσχυσαν καθ’ όλη την διάρκεια ισχύος αυτής και εξακολουθούν να ισχύουν, η θέσπιση με αυτήν επιτοκίου 6% για τις οφειλές του Δημοσίου δεν αντίκειται ούτε και προς την κατοχυρωμένη με το άρθρ.25 παρ.1 εδ.δ’ Συντ. αρχή της αναλογικότητας, […] ούτε στην διάταξη του άρθρ.4 παρ.5 Συντ. […]. Και τούτο ενόψει του γεγονότος ότι […] για την αντιμετώπιση των κατά καιρούς δημοσιονομικών προβλημάτων, έχουν ληφθεί διάφορα μέτρα, που επιβαρύνουν διάφορες και μεγάλες κατηγορίες πολιτών, όπως μειώσεις αποδοχών, σε ορισμένες, μάλιστα, περιπτώσεις ακόμη και αναδρομικές, και συντάξεων, αύξηση υφισταμένων φόρων, επιβολή νέων φόρων και εκτάκτων εισφορών, ο καθορισμός δε του επιμάχου ευνοϊκού για το Δημόσιο ποσοστού τόκου υπερημερίας δεν συνιστά, στο πλαίσιο πάντως των ανωτέρω ρυθμίσεων, παραβίαση της συνταγματικής αυτής διατάξεως». Η επίκληση δυσμενέστερων μέτρων, η κρίση της συνταγματικότητας πολλών εκ των οποίων σημειωτέον εκκρεμούσε ενώπιον των Δικαστηρίων κατά τον χρόνο έκδοσης της απόφασης, κι ακόμη εκκρεμεί, δεν συνιστά νομικό επιχείρημα υπέρ της συνταγματικότητας του κρινόμενου μέτρου, ούτε μπορεί να ενταχθεί στα πλαίσια του ελέγχου της αρχής της αναλογικότητας. Κι αυτό διότι με το νομικό εργαλείο της εν λόγω αρχής μετρώνται συγκριτικά το εκάστοτε εξεταζόμενο μέτρο με το δημόσιο συμφέρον που το επιβάλλει. Δεν μπορούν, αντίθετα, να μετρηθούν μεταξύ τους ένα υπό κρίση μέτρο με άλλα μέτρα που τυχόν έχουν ληφθεί προς τον ίδιο δημόσιο σκοπό, πολύ περισσότερο με μέτρα που λήφθηκαν στο παρελθόν ενόψει της τότε ανά περίπτωση συνδρομής δημοσίου συμφέροντος παρόμοιου περιεχομένου. Στην τελευταία περίπτωση, ένα μέτρο καταλήγει έμμεσα να συγκρίνεται με ένα δημόσιο συμφέρον διαφορετικό από εκείνο που επέβαλε τη θέσπισή του, το οποίο εκ των πραγμάτων, εξαιτίας της μεταξύ τους χρονικής τους απόστασης, δεν συνδέεται με κανένα τρόπο με το σήμερα λαμβανόμενο μέτρο.
Στην ως άνω παρατήρηση μάλλον προστίθεται κι η διαχρονική υπερμεγέθυνση επίσης από την πλειοψηφία του σημερινού δημοσίου συμφέροντος, στον αντίποδα της σκέψης της δεύτερης μειοψηφούσας άποψης ότι δεν «νοείται η ίδια διάταξη νόμου να είναι κατά χρονικές περιόδους άλλοτε συνταγματική και άλλοτε αντισυνταγματική, ανάλογα με τις εναλλασσόμενες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες» με συνέπεια «θεμελίωση της συνταγματικότητας με επίκληση τέτοιων μεταβαλλόμενων συνθηκών, έστω και έκτακτων» να μην «μπορεί να γίνει δεκτή».
VΙI. Επίλογος: Η αντισυνταγματικότητα της διαφοροποίησης των επιτοκίων, ανεξαρτήτως υφής του δημοσίου συμφέροντος.
Οι τελευταίες δύο αστοχίες ως προς τη νομική επιχειρηματολογία είναι αλήθεια ότι από μόνες τους δεν προδικάζουν τη συνταγματικότητα ή μη της διαφοροποίησης των επιτοκίων. Θα μπορούσε κανείς να ακολουθήσει τη συγκλίνουσα άποψη, που αποδίδει τη θέση που τελευταία υιοθετούν πλειοψηφίες σε συγγενείς υποθέσεις. Ωστόσο, αναφέρθηκε ήδη ότι αποφασιστικής σημασίας, ακόμη και για αυτό καθ’ εαυτό τον τρόπο εφαρμογής κι ερμηνείας του άρθρ.4 παρ.1 Συντ., είναι το επιχείρημα που αντλείται από την παρ.5 του ιδίου άρθρου. Ενόψει αυτού, συνάγεται το συμπέρασμα ότι «το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου, ακόμη και αν συνδεθεί με τις δημοσιονομικές ανάγκες της Χώρας, δεν μπορεί, σε κάθε περίπτωση, να δικαιολογήσει την παραβίαση του δικαιώματος του ενδιαφερομένου για προστασία της περιουσίας του». Αλλά κι η ποιοτικά διαφοροποιημένη «δημοσιονομική ισορροπία της χώρας», ακόμη κι αν γίνει δεκτό ότι μπορεί πράγματι ανεκτά να περιορίσει τα συναφή με τη διαφοροποίηση των επιτοκίων συνταγματικά δικαιώματα, δεν παύει, πάντως, να ανάγεται σε ένα δημόσιο συμφέρον, το βάρος του οποίου δεν θα πρέπει να επωμίζονται συμπτωματικά ορισμένοι μόνο ιδιώτες στις χρηματικές σχέσεις αυτών με το Δημόσιο.

 


[1] Μετά την έκδοση, ωστόσο, της ΣτΕ 1620/2011 ακολούθησε η επίσης παραπεμπτική στην Ολομέλεια ΣτΕ 2094/2011 του Α’ Τμήματος, η οποία, κρίνοντας αντίστοιχη διαφοροποίηση στο επιτόκιο μεταξύ οφειλών του Δημοσίου και των ιδιωτών, αυτή τη φορά βάσει του άρθρου 7 παρ.2 του ν.δ. 496/1974 περί Λογιστικού των νπδδ, ενέμεινε στην κρίση των ως άνω ΟλΣτΕ 1663/2009 και ΕΔΔΑ επί της Μεϊδάνης και, άρα, στην αντισυνταγματικότητα της ρύθμισης. Ομοίως έκρινε και η ΟλΕΣ 192/2011. Σταθερά αντίθετη ήταν η νομολογία του ΑΠ, όπως π.χ. η ΑΠ 363/2006.
[2] Λουκάς Γ. Θεοχαρόπουλος, «Η αρχή της ισότητος των πολιτών στα δημόσια βάρη και η αστική ευθύνη του Κράτους», Παράρτημα Β’, Ημίτομου Β’, Γενικού Φορολογικού Δικαίου, Θεσσαλονίκη, 1981 και ο ίδιος, «Η ισότης των πολιτών στα δημόσια βάρη και η αστική ευθύνη του Κράτους ως δημόσιας εξουσίας από σύννομες πολιτειακές πράξεις», Σύμμεικτα Φ. Βεγλερή, ΙΙ, 1988, σελ.91 επ

Απόφαση Συμβουλίου Επικρατείας (Ολομ.) 460/2013

Η απονομή ιθαγένειας σε τέκνα νομίμως διαμενόντων αλλοδαπών λόγω της γέννησής τους ή της φοίτησής τους επί εξαετίας σε σχολείο στην Ελλάδα και το δικαίωμα ψήφου αλλοδαπών νομίμων μεταναστών στις εκλογές για την ανάδειξη των αρχών της τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου βαθμού έρχονται σε αντίθεση με το Σύνταγμα. Αντίθετη μειοψηφία.

 

Αριθμός 460/2013 
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ 
ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

[Απόδοση ιθαγένειας σε τέκνα αλλοδαπών λόγω γέννησής τους στην Ελλάδα ή φοίτησής τους σε ελληνικό σχολείο επί εξαετία – Εκλογικά δικαιώματα αλλοδαπών στις εκλογές των πρωτοβάθμιων οργάνων της Τοπικής Αυτοδιοίκησης]
 
Πρόεδρος: Π. Πικραμμένος, Πρόεδρος 
Εισηγητής: Ευθ. Αντωνόπουλος, Σύμβουλος
 
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2011, με την εξής σύνθεση: Π. Πικραμμένος, Πρόεδρος, Σωτ. Ρίζος, Νικ. Σακελλαρίου, Δημ. Πετρούλιας, Αθ. Ράντος, Αγγ. Θεοφιλοπούλου, Αντιπρόεδροι του Συμβουλίου της Επικρατείας, Νικ. Ρόζος, Χρ. Ράμμος, Νικ. Μαρκουλάκης, Δ. Μαρινάκης, Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Καραμανώφ, Μ. Βηλαράς, Ι. Μαντζουράνης, Αικ. Σακελλαροπούλου, Αικ. Χριστοφορίδου, Δ. Αλεξανδρής, Δ. Σκαλτσούνης, Α.-Γ. Βώρος, Γ. Ποταμιάς, Ε. Νίκα, Ι. Γράβαρης, Ε. Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας, Σπ. Μαρκάτης, Φ. Ντζίμας, Σπ. Χρυσικοπούλου, Ηρ. Τσακόπουλος, Μ. Σταματελάτου, Μ. Παπαδοπούλου, Β. Αραβαντινός, Α. Καλογεροπούλου, Εμμ. Κουσιουρής, Ο. Ζύγουρα, Β. Ραφτοπούλου, Κ. Φιλοπούλου, Θ. Αραβάνης, Κ. Πισπιρίγκος, Μ. Πικραμένος, Σύμβουλοι, Φρ. Γιαννακού, Αικ. Ρωξάνα, Ουρ. Νικολαράκου, Πάρεδροι. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Σπ. Χρυσικοπούλου και Α. Καλογεροπούλου καθώς και η Πάρεδρος Αικ. Ρωξάνα μετέχουν ως αναπληρωματικά μέλη, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 2 του ν. 3719/2008. Γραμματέας η Μ. Παπασαράντη.
 
Για να δικάσει την από 5 Αυγούστου 2010 αίτηση…
Η πιο πάνω αίτηση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της υπ’ αριθμ. 350/2011 αποφάσεως του Δ´ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, προκειμένου να επιλύσει η Ολομέλεια το ζήτημα που αναφέρεται στην απόφαση. 
Με την αίτηση αυτή ο αιτών επιδιώκει να ακυρωθούν : 1) η υπ’ αριθ. Φ.130181/23198/10/30.4.2010 απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης (ΦΕΚ Β΄ 562), 2) η υπ’ αριθ. 24592/7.5.2010 (6η εγκύκλιος) απόφαση του ίδιου ως άνω Υπουργού και 3) κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως. 
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της παραπεμπτικής αποφάσεως, η οποία επέχει θέση εισηγήσεως, από τον Εισηγητή Σύμβουλο Ευθ. Αντωνόπουλο.
 
2. Επειδή, μετά την αποχώρηση του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας Παν. Πικραμμένου, λόγω συμπληρώσεως του ορίου ηλικίας την 30-6-2012, αναπληρώνεται κατά την διάσκεψη της παρούσης υποθέσεως από τον αρχαιότερο Αντιπρόεδρο Σωτ. Ρίζο, ο οποίος μετείχε στη σύνθεση της Ολομελείας (βλ. απόφαση 2/2009 της Ολομελείας εν συμβουλίω και Πρακτικό Διασκέψεως της Ολομελείας του Δικαστηρίου 172/2012). …
3. Επειδή, με την αίτηση αυτή, όπως συμπληρώθηκε με το από 17-9-2010 δικόγραφο προσθέτων λόγων ζητείται η ακύρωση α) της υπ’ αριθμ’ Φ.130181/23198/ 30-4-2010 αποφάσεως του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης (ΦΕΚ Β΄562) με τίτλο «Καθορισμός δικαιολογητικών που πρέπει να συνοδεύουν τη δήλωση και αίτηση εγγραφής στο Δημοτολόγιο λόγω γέννησης ή φοίτησης σε σχολείο στην Ελλάδα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 Α του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας» και β) της με αριθμό πρωτοκόλλου 24592/7-5-2010 6ης Εγκυκλίου του ίδιου Υπουργού με τίτλο « Ασκηση του δικαιώματος του εκλέγειν και εκλέγεσθαι από τους ομογενείς και τους νομίμως διαμένοντες υπηκόους τρίτων χωρών για την ανάδειξη των αιρετών οργάνων της πρωτοβάθμιας τοπικής αυτοδιοίκησης», κατά το μέρος που αναφέρεται μόνο στην παροχή δικαιωμάτων εκλέγειν και εκλέγεσθαι στους υπηκόους τρίτων χωρών.
4. Επειδή, με την υπ’ αριθμ. 350/2011 απόφαση του Δ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου με επταμελή σύνθεση επιλύθηκαν οριστικώς τα ζητήματα του παραδεκτού της κρινομένης αιτήσεως. … Περαιτέρω, με την ίδια απόφαση παρεπέμφθησαν προς επίλυση στην Ολομέλεια, κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 100 παρ.5 του Συντάγματος, τα ζητήματα της συμφωνίας ή μη προς το Σύνταγμα των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 1,2,6, των άρθρων 14-21 και του άρθρου 24 του Ν.3838/2010 ως προς τους μη κριθέντες οριστικώς λόγους, για τους οποίους το Τμήμα έκρινε ότι συνέτρεχε θέμα αντιθέσεως των διατάξεων αυτών προς διατάξεις του Συντάγματος που αναφέρονται στην παραπεμπτική απόφαση.
5. Επειδή, στο άρθρο 1 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος ορίζεται ότι «2. Θεμέλιο του πολιτεύματος είναι η λαϊκή κυριαρχία. 3. Όλες οι εξουσίες πηγάζουν από τον Λαό, υπάρχουν υπέρ αυτού και του Έθνους και ασκούνται όπως ορίζει το Σύνταγμα». Στο άρθρο 4 παρ. 3 ότι «Έλληνες είναι όσοι έχουν τα προσόντα που ορίζει ο νόμος. Επιτρέπεται να αφαιρεθεί η ελληνική ιθαγένεια μόνο σε περίπτωση που κάποιος απέκτησε εκούσια άλλη ιθαγένεια ή που ανέλαβε σε ξένη χώρα υπηρεσία αντίθετη προς τα εθνικά συμφέροντα, με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία που προβλέπει ειδικότερα ο νόμος». Στο άρθρο 16 παρ. 2 ότι «Η παιδεία αποτελεί βασική αποστολή του Κράτους και έχει σκοπό την ηθική, πνευματική, επαγγελματική και φυσική αγωγή των Ελλήνων, την ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης και τη διάπλασή τους σε ελεύθερους και υπεύθυνους πολίτες», ενώ στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου ότι «Τα έτη υποχρεωτικής φοίτησης δεν μπορεί να είναι λιγότερα από εννέα». Στο άρθρο 25 παρ. 4 ότι «Το Κράτος δικαιούται να αξιώνει από όλους τους πολίτες την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης». Στο άρθρο 29 παρ.1 ότι «Έλληνες πολίτες που έχουν το εκλογικό δικαίωμα μπορούν ελεύθερα να ιδρύουν και να συμμετέχουν σε πολιτικά κόμματα, που η οργάνωση και η δράση τους οφείλει να εξυπηρετεί την ελεύθερη λειτουργία του δημοκρατικού πολιτεύματος. … »
6. Επειδή, από τις παρατεθείσες διατάξεις του ισχύοντος Συντάγματος συνάγονται τα ακόλουθα: Ο λαός αποτελεί ένα από τα τρία συστατικά στοιχεία του Κράτους και το κυρίαρχο όργανο αυτού, ο καθορισμός δε των προσώπων που εντάσσονται σ’ αυτόν ανήκει ως κυριαρχική αρμοδιότητα στον εθνικό νομοθέτη (πρβλ. ΣτΕ 2279/1990 Ολομ.). Τούτο σημαίνει α) ότι ο εθνικός νομοθέτης δεν περιορίζεται, κατ’ αρχήν, από το διεθνές δίκαιο να ορίσει τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες κτήσεως της ελληνικής ιθαγένειας- πλην της περιπτώσεως της δημιουργίας ανιθαγενών με αυθαίρετη πράξη ή της περιπτώσεως προσβολής των ανθρωπίνων δικαιωμάτων- και β) ότι δεν υπάρχει ατομικό δικαίωμα, που γεννά αξίωση αποκτήσεως της ιθαγενείας, αφού επί του θέματος αυτού αποφαίνεται κυριαρχικώς το οικείο Κράτος μέσω των αρμοδίων οργάνων του (βλ απόφαση του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης της 6-4-1955 επί της υποθέσεως Nottebohm- Λιχτενστάιν κατά Γουατεμάλας και Σ.τ.Ε. 2060/2008, 1242/2007,3070/2002, 209/1993). Εξ άλλου, το ότι ο κατά το Σύνταγμα καθορισμός των προσόντων του έλληνα πολίτη ανατίθεται στο νόμο, δεν σημαίνει ότι ο κοινός νομοθέτης είναι ανεξέλεγκτος εξ επόψεως εσωτερικών συνταγματικών ορίων για τον καθορισμό αυτό, ούτε ότι παύει να υπόκειται σε τυχόν προκύπτοντες από άλλες συνταγματικές διατάξεις και αρχές περιορισμούς. Ιδιαίτερη σημασία για τους περιορισμούς αυτούς έχουν εκείνες οι διατάξεις του Συντάγματος που συνδέουν με την νομική έννοια του πολίτη πλείστες όσες συνέπειες (δικαίωμα εκλέγειν- εκλέγεσθαι, δικαίωμα διπλωματικής προστασίας, υποχρέωση στρατεύσεως, εκπλήρωση φορολογικών υποχρεώσεων και καθήκοντος εθνικής αλληλεγγύης κλπ). Τούτο σημαίνει περαιτέρω, ότι ο νομοθέτης έχει μεν την δυνατότητα να εκτιμά εκάστοτε τις συγκεκριμένες συνθήκες (πολιτικές, οικονομικές, κοινωνικές) και να καθορίζει τις προϋποθέσεις κτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας κατά τρόπο χαλαρότερο ή αυστηρότερο, αλλά, εν πάση περιπτώσει, δεν μπορεί να παραγνωρίσει το γεγονός ότι το ελληνικό κράτος ιδρύθηκε και υπάρχει ως εθνικό κράτος με συγκεκριμένη ιστορία και ότι ο χαρακτήρας αυτός είναι εγγυημένος τουλάχιστον από τους ορισμούς του άρθρου 1 παρ.3 του ισχύοντος Συντάγματος, τέλος δε και ότι το κράτος αυτό είναι εντεταγμένο σε υπερεθνική κοινότητα εθνικών κρατών με παρόμοιες συνταγματικές παραδόσεις (Ευρωπαϊκή Ένωση), η οποία, μάλιστα, κατά το άρθρο 4 παρ. 2 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, σέβεται την εθνική τους ταυτότητα που είναι συμφυής με την θεμελιώδη πολιτική και συνταγματική τους δομή. Συνέπεια δε τούτων είναι ότι ελάχιστος όρος και όριο των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων για την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας είναι η ύπαρξη γνησίου δεσμού του αλλοδαπού προς το ελληνικό κράτος και την ελληνική κοινωνία, τα οποία δεν είναι οργανισμοί ασπόνδυλοι και δημιουργήματα εφήμερα αλλά παριστούν διαχρονική ενότητα με ορισμένο πολιτιστικό υπόβαθρο, κοινότητα με σχετικώς σταθερά ήθη και έθιμα, κοινή γλώσσα με μακρά παράδοση, στοιχεία τα οποία μεταβιβάζονται από γενεά σε γενεά με την βοήθεια μικρότερων κοινωνικών μονάδων (οικογένεια) και οργανωμένων κρατικών μονάδων (εκπαίδευση). Εάν παρεγνωρίζετο η προϋπόθεση του ουσιαστικού δεσμού και ο νομοθέτης – εναλλασσόμενος κατά θεμελιώδη αρχή του δημοκρατικού πολιτεύματος – μπορούσε να τον αγνοήσει και να ελαχιστοποιήσει τα προσόντα κτήσεως της ιθαγενείας, τότε πρακτικώς θα μπορούσε και να προσδιορίσει αυθαιρέτως την σύνθεση του λαού, με την προσθήκη απροσδιορίστου αριθμού προσώπων ποικίλης προελεύσεως, με χαλαρή ή ανύπαρκτη ενσωμάτωση, με ό,τι τούτο θα συνεπήγετο για την συνταγματική τάξη και τη λειτουργία του πολιτεύματος, καθώς και την ομαλή, ειρηνική εξέλιξη της κοινωνικής ζωής, λαμβανομένου σοβαρά υπόψη και του γεγονότος ότι το status της ιθαγένειας είναι αμετάκλητο, αφού η σχετική συνταγματική ρύθμιση (άρθρο 4 παρ.3) απαγορεύει την αφαίρεση της ιθαγένειας πλην δύο περιοριστικά καθοριζομένων περιπτώσεων (εκούσια απόκτηση άλλης ιθαγένειας, ανάληψη σε ξένη χώρα υπηρεσίας αντίθετης προς τα εθνικά συμφέροντα).
Συνεπεία των ανωτέρω παραδοχών, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης, κατά τον καθορισμό των προϋποθέσεων αποκτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας από αλλοδαπούς, δύναται μεν, κατ’ απόκλιση από την βασική αρχή του δικαίου της καταγωγής (ius sanguinis) ως αυτόματου τρόπου κτήσεως της ελληνικής ιθαγένειας, να προβλέψει τρόπους κτήσεως της ιθαγενείας βάσει της αρχής του δικαίου του εδάφους (jus soli) και περαιτέρω, να θεσπίζει για τις περιπτώσεις αυτές και τυπικά κριτήρια, όπως είναι η νόμιμη παραμονή στην χώρα και η διάρκεια αυτής, αλλά θα πρέπει να τα συνδυάζει και με ουσιαστικά κριτήρια, ούτως ώστε να τεκμηριώνεται ο γνήσιος δεσμός του αλλοδαπού προς την ελληνική κοινωνία, δηλαδή η ενσωμάτωσή του σε αυτήν υπό την ανωτέρω εκτεθείσα έννοια.
[συγκλίνουσα γνώμη] Οι Σύμβουλοι Δημ. Σκαλτσούνης, Σπ.Μαρκάτης, Ηρ.Τσακόπουλος και Μαρίνα Παπαδοπούλου με συγκλίνουσα γνώμη υπεστήριξαν τα εξής: η διάταξη του άρθρου 4 παρ.3 εδ α´ του Συντάγματος, προβλέποντας ότι «Έλληνες είναι όσοι έχουν τα προσόντα που ορίζει ο νόμος», αναθέτει στον κοινό νομοθέτη τον καθορισμό των προσόντων του πολίτη, μη ορίζοντας δε κριτήρια ιθαγένειας, παρέχει σ’ αυτόν ευρεία εξουσία καθορισμού των όρων και προϋποθέσεων κτήσεως αυτής. Η εξουσία αυτή δεν είναι απόλυτη, αλλά οριοθετείται από τρία διαφορετικά πεδία α) από τις λοιπές διατάξεις του Συντάγματος, υπό την έννοια ότι ο κοινός νομοθέτης οφείλει να σέβεται αυτές και να μη τις παραβιάζει κατά τον καθορισμό των όρων και προϋποθέσεων για απόκτηση από αλλοδαπούς της ελληνικής ιθαγένειας, μη δυνάμενος, λόγου χάριν, ενόψει του άρθρου 1 παρ.3 του Συντάγματος, να καθιστά δυνατή την κτήση της ελληνικής ιθαγένειας από αλλοδαπούς που αποδεδειγμένα βαρύνονται με πράξεις αντεθνικής συμπεριφοράς ή, εν όψει του άρθρου 13 παρ.1 του Συντάγματος, να εξαρτά την κτήση αυτή από συγκεκριμένες θρησκευτικές πεποιθήσεις κ.ο.κ. β) από συγκεκριμένες υποχρεώσεις που προκύπτουν από διεθνείς συμβατικές δεσμεύσεις της χώρας, όπως λόγου χάριν, για τον περιορισμό των περιπτώσεων της ανιθαγένειας και γ) από την ίδια τη φύση του αντικειμένου της ρυθμίσεως, την οποία η ως άνω συνταγματική διάταξη προβλέπει ΄ πράγματι, κατ’ αρχήν, η απονομή της ελληνικής ιθαγένειας σε αλλοδαπό πολίτη αποτελεί το τελευταίο στάδιο εντάξεώς του στην ελληνική κοινωνία σε βαθμό τέτοιο που τον οδηγεί να ζητήσει, και να επιτύχει, κατόπιν εξατομικευμένης κρίσεώς του, την πολιτογράφησή του ως έλληνα πολίτη (βλ. τις διατάξεις των άρθρων 5 έως 19, τόσο του ισχύοντος, όσο και του προϊσχύσαντος Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας). Και ναι μεν ουδεμία συνταγματική διάταξη αποκλείει στον κοινό νομοθέτη την πολιτική επιλογή της απονομής βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, δηλαδή χωρίς εξατομικευμένη κρίση, της ελληνικής ιθαγένειας, σε αλλοδαπούς, οι οποίοι διαμένουν νομίμως στη χώρα, ως μέσου για την μελλοντική, ομαλή ένταξή τους στην ελληνική κοινωνία, προς τούτο, όμως, το άρθρο 4 παρ. 3 εδ α´ του Συντάγματος, κατά την έννοιά του, απαιτεί από τον κοινό νομοθέτη να θέτει με τη σχετική ρύθμιση όρους και προϋποθέσεις βάσει των οποίων η ομαλή ένταξη των αλλοδαπών αυτών στην ελληνική κοινωνία να μπορεί να πιθανολογηθεί σε σοβαρό βαθμό.
[αντίθετη γνώμη] Oι Αντιπρόεδροι Δημοσθ. Πετρούλιας και Αγγ. Θεοφιλοπούλου και οι Σύμβουλοι Ν. Ρόζος, Χ. Ράμμος, Ν. Μαρκουλάκης, Μ. Βηλαράς, Ι. Μαντζουράνης, Αικ. Σακελλαροπούλου, Α.-Γ. Βώρος, Μ. Σταματελάτου, Ο. Ζύγουρα, Κ. Φιλοπούλου και Μ. Πικραμένος υπεστήριξαν την ακόλουθη γνώμη: Για την αναγνώριση της ιδιότητας του έλληνα πολίτη και κατά συνεκδοχή την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας, δηλαδή του νομικού δεσμού συγκεκριμένου προσώπου με το ελληνικό κράτος, (και όχι με το ελληνικό έθνος), το Σύνταγμα διαλαμβάνει ειδική ρύθμιση στο πρώτο εδάφιο της παραγρ. 3 του άρθρου 4, το οποίο ορίζει ότι «Έλληνες πολίτες είναι όσοι έχουν τα προσόντα που ορίζει ο νόμος». Με τη λιτή αυτή διάταξη, το Σύνταγμα εξουσιοδοτεί τον κοινό νομοθέτη να καθορίζει τις προϋποθέσεις, («τα προσόντα»), που απαιτούνται για την απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας, χωρίς να επιβάλλει κανένα, με την εν λόγω ειδική διάταξη, περιορισμό στη σχετική εξουσία του νομοθετικού σώματος. Εκτός από τη ρητή και μη καταλείπουσα καμία ως προς τούτο αμφιβολία, γραμματική διατύπωση της ανωτέρω διάταξης του πρώτου εδαφίου της παραγρ. 3 του άρθρου 4 του Συντάγματος, ενδεικτική της ελευθερίας, που παρέχεται με αυτήν στο νομοθέτη, είναι και η αντιπαραβολή της με τη διάταξη του δευτέρου εδαφίου της ίδιας παραγράφου, στην οποία ρητώς ορίζονται οι περιπτώσεις, στις οποίες επιτρέπεται η αφαίρεση της ελληνικής ιθαγένειας. Ο συνταγματικός νομοθέτης με τη διάταξη αυτή αναγνωρίζει ότι η ρύθμιση της απονομής της ελληνικής ιθαγένειας αποτελεί πολιτική κατ’ εξοχήν επιλογή, συναρτώμενη με την εκτίμηση τόσο της συνδρομής σκοπών δημόσιου συμφέροντος, όσο και του τρόπου εξυπηρέτησής τους, η οποία μπορεί να διαφοροποιείται ανάλογα με τις εκάστοτε συνθήκες, είτε εσωτερικές είτε διεθνείς, βάσει και των οποίων διαμορφώνεται η πολιτική της Χώρας, καθώς επίσης και τις κρατούσες στο νομοθετικό σώμα πολιτικές αντιλήψεις. Για το λόγο δε ακριβώς αυτό παρέχει στον κοινό νομοθέτη ευρύτατα περιθώρια πολιτικών εκτιμήσεων και, κατά συνέπεια, άσκησης διαφορετικών πολιτικών, όσον αφορά τον καθορισμό αφ’ ενός των δημόσιων σκοπών που εξυπηρετεί, την συγκεκριμένη χρονική περίοδο, η απονομή της ελληνικής ιθαγένειας σε αλλοδαπούς, αφ’ ετέρου δε των κριτηρίων και της διαδικασίας που θεωρεί πρόσφορα για την επίτευξη των σκοπών αυτών. Υπέρ της έννοιας αυτής συνηγορεί και η ιστορική καταγωγή της ανωτέρω συνταγματικής διάταξης. Πράγματι, στο άρθρο 3 δεύτερο εδάφιο του Συντάγματος της 18.3.1844 υιοθετήθηκε αντίστοιχη ρύθμιση, κατά την οποία «Πολίται είναι όσοι απέκτησαν ή αποκτήσωσι τα χαρακτηριστικά του πολίτου κατά τους Νόμους του Κράτους», προκειμένου, όπως προκύπτει από τα επίσημα πρακτικά συζητήσεων στην Εθνοσυνέλευση, να αναγνωρισθεί στο νομοθέτη ευρύτατη ευχέρεια καθορισμού των προσόντων του πολίτη κατ’ εκτίμηση των εκάστοτε συνθηκών (Επίσημα Πρακτικά, συνεδρ. ΚΣΤ´, 8.1.1844, σελ. 143-144). Και ορίζει μεν η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 του Συντάγματος ότι όλες οι εξουσίες πηγάζουν από το λαό και «υπάρχουν υπέρ αυτού και του Έθνους…» ωστόσο, ούτε από τη διάταξη αυτή ούτε από άλλη συνταγματική διάταξη απορρέει υποχρέωση του νομοθέτη να θέτει ως προϋπόθεση για την απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας, την διαπίστωση γνήσιου δεσμού με το ελληνικό έθνος, δηλαδή την ύπαρξη ήδη διαμορφωθείσης εθνικής συνείδησης των πολιτογραφούμενων αλλοδαπών. Κατά μείζονα δε λόγο, όταν πρόκειται για απονομή ελληνικής ιθαγένειας σε ανήλικα τέκνα αλλοδαπών, τα οποία αφορούν οι επίμαχες διατάξεις του Ν. 3838/2010. Και τούτο διότι, άλλωστε, με την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας ο αλλοδαπός καθίσταται έλληνας πολίτης, συμπολίτης των λοιπών ελλήνων πολιτών και όχι ομοεθνής τους, δηλαδή δεν του αναγνωρίζεται και η ελληνική εθνική ταυτότητα. Είναι σαφής δε, κατά το Σύνταγμα, η διάκριση μεταξύ λαού και έθνους. Η διασφάλιση της ομαλής ένταξης στην οικονομική και κοινωνική ζωή της Χώρας, δηλαδή στην ελληνική κοινωνία, των ανήλικων τέκνων αλλοδαπών που διαβιούν μόνιμα και νόμιμα στην Χώρα επί χρονικό διάστημα ικανό, κατά την ανέλεγκτη, κατ’ αρχήν, ουσιαστική εκτίμηση του κοινού νομοθέτη, για να θεμελιώσει τον αναγκαίο δεσμό με την ελληνική κοινωνία, και κατά συνεκδοχή, η διασφάλιση της κοινωνικής συνοχής και ειρήνης, αποτελεί προφανώς έναν θεμιτό σκοπό δημόσιου συμφέροντος για τη χορήγηση σε αυτά της ελληνικής ιθαγένειας. Ενόψει δε της ευρύτατης εξουσίας που της παρέχει το Σύνταγμα, η Βουλή δεν υποχρεούται να καθορίσει ειδική διαδικασία ουσιαστικής και εξατομικευμένης σε κάθε περίπτωση έρευνας, αλλά, έχει τη δυνατότητα να προβαίνει στη θέσπιση αντικειμενικών και μόνον κριτηρίων για την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας και μάλιστα σε ανήλικα τέκνα αλλοδαπών, όπως είναι η γέννηση και διαμονή τους στην Ελλάδα, από γονείς που διαμένουν μόνιμα και νόμιμα στη Χώρα για ορισμένο χρόνο ή η επιτυχής φοίτησή τους σε ορισμένες τάξεις ελληνικού σχολείου στην Ελλάδα και μόνιμη και νόμιμη διαμονή τους σ’ αυτήν, εφ’ όσον ο νομοθέτης εκτιμά ότι, με τη συνδρομή των ως άνω αντικειμενικών κριτηρίων, δημιουργείται ένας επαρκής ουσιαστικός δεσμός τους με την ελληνική κοινωνία, ικανός να διασφαλίσει την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού, δηλαδή την ομαλή ένταξή τους στην οικονομική και κοινωνική ζωή της Χώρας. Ανήκει συνεπώς στην ευχέρεια του νομοθέτη, αφού ούτε η ειδική διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3, ούτε άλλη συνταγματική διάταξη το επιβάλλει, να ορίσει, όταν κρίνει ότι τούτο είναι σκόπιμο, εκτός από τη συνδρομή αντικειμενικών κριτηρίων και διοικητική διαδικασία εξατομικευμένης εκτίμησης ουσιαστικών στοιχείων, η αξίωση της συνδρομής των οποίων, για την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας, προσιδιάζει άλλωστε σε ενηλίκους, όπως πράγματι τούτο παγίως ισχύει για την πολιτογράφηση των ενηλίκων αλλοδαπών (βλ. άρθρο 6 του προϊσχύσαντος Κώδικα της Ελληνικής Ιθαγένειας – Ν. 3370/1955 – και άρθρα 5 και 7 του ισχύοντος Κώδικα – Ν. 3284/2004). Αντιθέτως,επίσης παγίως προβλέπεται η απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας με μόνη προϋπόθεση τη γέννηση του προσώπου σε ελληνικό έδαφος και χωρίς κανένα άλλο κριτήριο, (όπως ελάχιστος χρόνος μόνιμης διαμονής των αλλοδαπών γονέων στη χώρα ή ουσιαστικός δεσμός τους με την ελληνική κοινωνία), εφ’ όσον πρόκειται για ανιθαγενείς, δηλαδή για πρόσωπα τα οποία δεν αποκτούν με τη γέννησή τους αλλοδαπή ιθαγένεια ή είναι άγνωστης ιθαγένειας. (βλ. άρθρα 1 του Ν.Δ. 3370/1955, 1 του Ν. 1438/1984, και 1 του Ν. 3284/2004). Ούτε δε μπορεί να γίνει ευλόγως δεκτό ότι, μολονότι το Σύνταγμα αναθέτει χωρίς περιορισμούς, με την ειδική διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3, στη Βουλή τον καθορισμό των προϋποθέσεων απόκτησης της ελληνικής ιθαγένειας, παρά ταύτα δεν εμπιστεύεται την εκτίμησή της για την δημιουργία, εφ’ όσον συντρέχουν τα προβλεπόμενα αντικειμενικά κριτήρια, ουσιαστικού δεσμού των ανηλίκων αλλοδαπών και των γονέων τους με την ελληνική κοινωνία και απαιτεί επιπλέον εξατομικευμένη προς τούτο κρίση διοικητικών οργάνων. Τέλος, ναι μεν, κατά τα προεκτεθέντα, με την ανωτέρω ειδική συνταγματική διάταξη του πρώτου εδαφίου της παραγρ. 3 του άρθρου 4 εξουσιοδοτείται, χωρίς όρους, ο νομοθέτης να ορίζει τα κριτήρια απονομής της ελληνικής ιθαγένειας, ωστόσο οι σχετικές νομοθετικές ρυθμίσεις δεν είναι δικαστικώς ανέλεγκτες. Εν όψει όμως της ευρύτατης εξουσίας που παρέχει το Σύνταγμα στη Βουλή και των πολιτικών, προεχόντως, εκτιμήσεων, βάσει των οποίων αυτή προβαίνει στις κατάλληλες, κατά την ουσιαστική της κρίση, νομοθετικές επιλογές, το Δικαστήριο, προκειμένου να κρίνει αντίθετες προς το Σύνταγμα τις επίμαχες διατάξεις του Ν. 3838/2010, για τη χορήγηση της ελληνικής ιθαγένειας σε ανήλικα τέκνα αλλοδαπών,περιορίζεται να ελέγξει μόνον εάν οι ουσιαστικές εκτιμήσεις του νομοθέτη, όσον αφορά τόσον τον επιδιωκόμενο σκοπό δημοσίου συμφέροντος, όσον και την προσφορότητα των θεσπιζόμενων, για την επίτευξη του σκοπού αυτού, κριτηρίων απονομής της ελληνικής ιθαγένειας σε αλλοδαπούς είναι, αντικειμενικά και λογικά, καταδήλως εσφαλμένες και συνεπώς παράλογεςΚαι τούτο διότι, άλλως, το Δικαστήριο, μέσω του δικαστικού ελέγχου, ουσιαστικά θα υποκαθιστούσε ανεπιτρέπτως, δηλαδή καθ’ υπέρβαση του συνταγματικού του ρόλου, τη Βουλή στην άσκηση του νομοθετικού της έργου, αφού θα ήλεγχε, παρεμβαίνοντας με τον τρόπο αυτό στο πεδίο των πολιτικών αντιπαραθέσεων, τη σκοπιμότητα των σχετικών νομοθετικών επιλογών, στις οποίες μάλιστα ο κοινός νομοθέτης προβαίνει, κατά το Σύνταγμα, βάσει θεωρήσεων κατ’ εξοχήν πολιτικού χαρακτήρα και ειδικώς σε ένα θέμα υψηλής πολιτικής, όπως είναι αυτό της απονομής της ελληνικής ιθαγένειας σε αλλοδαπούς, το οποίο μάλιστα συνάπτεται και με τις διεθνείς σχέσεις της Χώρας.
[ειδικότερη γνώμη] Κατά την ειδικότερη γνώμη του Συμβούλου Μιχάλη Πικραμένου επιπροσθέτως των ανωτέρω, λεκτέα και τα εξής : Η ρήτρα «υπέρ του έθνους» που καθιερώνει το άρθρο 1 παρ. 3 του ισχύοντος Συντάγματος, ερμηνευόμενη ενόψει των σύγχρονων διεθνών κοινωνικών, πολιτικών και οικονομικών συνθηκών στο πλαίσιο των οποίων αναπτύσσονται, μεταξύ των άλλων, διαδοχικά μεταναστευτικά ρεύματα που διακρίνονται για τη μαζικότητά τους, αποβλέπει στη διατήρηση της συνέχειας και της ενότητας του ελληνικού έθνους. Ο σκοπός αυτός επιδιώκεται με την επεξεργασία και κατάστρωση διαφόρων δημοσίων πολιτικών οι οποίες μπορεί να λαμβάνονται είτε από την κυβέρνηση, η οποία καθορίζει και κατευθύνει τη γενική πολιτική της χώρας κατά το άρθρο 82 παρ. 1 του Συντάγματος, είτε από το νομοθετικό σώμα κατά τα άρθρα 73 επ. του Συντάγματος που ορίζουν τη νομοθετική λειτουργία της βουλής. Ως εκ τούτου, τα αρμόδια όργανα της Πολιτείας έχουν την ευχέρεια να εντάξουν στις ανωτέρω δημόσιες πολιτικές την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας για συγκεκριμένες κατηγορίες αλλοδαπών, εφόσον πληρούν ειδικά κριτήρια και τηρείται ειδική διαδικασία, πέραν των γενικώς ισχυόντων κανόνων στο ελληνικό δίκαιο της ιθαγένειας, που εμφανίζουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και κρίνονται, για το λόγο αυτό, πρόσφορες για την εφαρμογή της εν λόγω δημόσιας πολιτικής, με σκοπό να διασφαλισθεί, σε πρώτο επίπεδο, η ομαλή ένταξή τους στην οικονομική και κοινωνική ζωή της χώρας, δηλαδή στην ελληνική κοινωνία. Με την υιοθέτηση δε αυτής της δημόσιας πολιτικής, η οποία έχει ως άξονα την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας και τη συνακόλουθη ένταξη κατηγοριών αλλοδαπών στον ελληνικό λαό, ο νομοθέτης αποβλέπει και σ’ ένα δεύτερο μακροπρόθεσμο στόχο : στη δημιουργία των κατάλληλων όρων και προϋποθέσεων για να ενστερνισθούν οι εν λόγω κατηγορίες αλλοδαπών ή οι απόγονοι αυτών, θεμελιώδεις αξίες και αρχές του ελληνικού έθνους και με τον τρόπο αυτό να συμμετάσχουν στη διατήρηση και τη συνέχεια του πολιτισμού, της γλώσσας, των ηθών και εθίμων και άλλων προσδιοριστικών στοιχείων του ελληνισμού. Επί τη βάσει των ανωτέρω, ο κοινός νομοθέτης έχει την ευχέρεια, στα πλαίσια της δημόσιας πολιτικής για την αντιμετώπιση του μεταναστευτικού ζητήματος, να θεσπίζει ειδικά κριτήρια και ειδική διαδικασία για την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας στα ανήλικα τέκνα αλλοδαπών που αποτελούν διακριτή κατηγορία με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά. Το γεγονός ότι τα ανήλικα τέκνα αλλοδαπών μπορεί να αποτελέσουν διακριτή κατηγορία, προκύπτει άλλωστε και από το ίδιο το Σύνταγμα το οποίο έχει αναγάγει σε αντικείμενο ιδιαίτερης ρύθμισης τους ανήλικους καθιερώνοντας ειδικές ρυθμίσεις, όπως το άρθρο 21 παρ. 1 που προβλέπει την προστασία της παιδικής ηλικίας καθώς και το άρθρο 16 παρ. 2 το οποίο ορίζει τη βασική αποστολή της παιδείας που έχει ως βασικούς αποδέκτες τους ανήλικους. Έτσι, ο νομοθέτης έχει τη δυνατότητα να προβαίνει στη θέσπιση αντικειμενικών κριτηρίων για την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας στα ανήλικα τέκνα αλλοδαπών, λαμβάνοντας υπόψη ότι πρόκειται για άτομα που μεγαλώνουν μέσα στους κόλπους της ελληνικής κοινωνίας, χρησιμοποιούν την ελληνική γλώσσα ως μέσο επικοινωνίας, εξοικειώνονται με τα ήθη, τα έθιμα και την πολιτιστική παράδοση της χώρας, ενώ ταυτόχρονα μετέχουν της ελληνικής παιδείας φοιτώντας σε σχολεία τα οποία έχουν ως βασική αποστολή την ηθική, πνευματική, επαγγελματική και φυσική αγωγή των ελλήνων, την ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης και τη διάπλασή τους σε ελεύθερους και υπεύθυνους πολίτες.
7. Επειδή, ο έλληνας νομοθέτης, προκειμένου να αντιμετωπίσει τα μεταναστευτικά ρεύματα τα προερχόμενα, κατ’ αρχάς, από τις χώρες της Ανατολικής Ευρώπης, λόγω των πολιτικών μεταβολών και ανακατατάξεων στις χώρες αυτές, μεταγενεστέρως δε και από άλλες ηπείρους (Ασία, Αφρική) προέβη σε σειρά νομοθετικών ρυθμίσεων σχετικά με την είσοδο, την παραμονή και την εργασία αλλοδαπών υπηκόων τρίτων χωρών στη χώρα. Αρχικώς, με τον Ν. 1975/1991 (Α΄184), ο οποίος όρισε ότι η είσοδος και παραμονή αλλοδαπών στην χώρα επιτρέπεται μόνον εφ’ όσον είναι εφοδιασμένοι με έγκυρα ταξιδιωτικά έγγραφα και θεώρηση εισόδου ή διαθέτουν προέγκριση εισόδου για εργασία ή άδεια διαμονής με σκοπό την εργασία και ρύθμισε τα της χορηγήσεως των αδειών αυτών διαμονής και εργασίας. Κατά τη διάρκεια της ισχύος του νόμου αυτού και ενόψει του γεγονότος της εισόδου και παραμονής στη χώρα αγνώστου αριθμού και προελεύσεως αλλοδαπών, χωρίς άδειες εργασίας και διαμονής εξεδόθησαν τα Προεδρικά Διατάγματα 358 και 359 /1997 (Α΄240), με τα οποία προβλέφθηκαν για τους παρανόμως διαμένοντες στη χώρα αλλοδαπούς «προσωρινή νομιμοποίηση» με την χορήγηση «προσωρινής άδειας παραμονής» (με το πρώτο διάταγμα) και χορήγηση «κάρτας παραμονής περιορισμένης χρονικής διάρκειας» (με το δεύτερο διάταγμα) προκειμένου να απασχοληθούν με σχέση εξηρτημένης εργασίας ή ως ανεξάρτητοι επαγγελματίες. Οι άδειες αυτές εξεδίδοντο υπό διαφορετικές, πολύ περισσότερο χαλαρές προϋποθέσεις από τις τασσόμενες στον αρχικό νόμο με δεδομένο ότι εκεί προϋπετίθετο ότι οι αλλοδαποί εισέρχονται νομίμως στη χώρα και εφοδιάζονται με άδεια εργασίας και παραμονής άμα τη εγκαταστάσει τους. Σκοπός των εκτάκτων αυτών ρυθμίσεων, όπως αναφέρεται στο άρθρο 1 παρ.1 του Π.Δ. 358/1997 ήταν η καταγραφή των αλλοδαπών που διέμεναν παράνομα στην Ελλάδα και είτε απασχολούνταν είτε αναζητούσαν απασχόληση και η έναρξη της διαδικασίας για την νομιμοποίησή τους υπό προϋποθέσεις. Επακολούθησε ο Ν.2910/2001 (Α΄91) που διατήρησε το καθεστώς του προηγουμένου νόμου, δηλαδή την είσοδο στη χώρα με έγκυρα ταξιδιωτικά έγγραφα και θεώρηση εισόδου και τον εφοδιασμό με άδεια διαμονής για λόγους που αναφέρονται περιοριστικά στον νόμο (σπουδές, παροχή εξηρτημένης εργασίας, άσκηση ανεξάρτητης οικονομικής δραστηριότητας, οικογενειακή συνένωση κλπ). Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 19, 20 και 21 του νόμου αυτού προκύπτει ότι η χορήγηση άδειας εργασίας αποτελεί προϋπόθεση για την χορήγηση άδειας εισόδου και άδειας παραμονής. Περαιτέρω, ότι η άδεια διαμονής, εκτός της προηγουμένης προϋποθέσεως χορηγείται μόνον εφ’ όσον ο αλλοδαπός έχει συνάψει σύμβαση εργασίας, είναι ασφαλισμένος για την κάλυψη των εξόδων νοσηλείας, ιατροφαρμακευτικής περιθάλψεως και εργατικού ατυχήματος και έχει εξασφαλίσει κατάλυμα για την διαμονή του. Εκ παραλλήλου, στα άρθρα 25-27 του ίδιου νόμου ρυθμίζονται τα της χορηγήσεως άδειας εισόδου και διαμονής για την άσκηση ανεξάρτητης οικονομικής δραστηριότητας με προϋποθέσεις επαρκείας πόρων και συμβολής στην οικονομική ανάπτυξη, καθώς και πλήρους ασφαλιστικής καλύψεως με παράλληλη εκπλήρωση των φορολογικών και ασφαλιστικών υποχρεώσεων. Επίσης, στο κεφάλαιο του νόμου με τίτλο «δικαιώματα και υποχρεώσεις αλλοδαπών» ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: άρθρο 40 «1. Ανήλικοι αλλοδαποί, που διαμένουν στην ελληνική επικράτεια, υπάγονται στην υποχρέωση της ελάχιστης σχολικής φοίτησης, όπως και οι ημεδαποί…5. Αλλοδαποί που έχουν αποφοιτήσει από την δευτεροβάθμια εκπαίδευση στην Ελλάδα έχουν πρόσβαση στην πανεπιστημιακή εκπαίδευση, υπό τους αυτούς όρους και προϋποθέσεις όπως και οι ημεδαποί », στο άρθρο 41 «1…3. Αλλοδαπός, κάτοχος αδείας παραμονής, οφείλει να αναχωρήσει χωρίς άλλη ειδοποίηση μέχρι την τελευταία ημέρα της λήξης της ισχύος της, εκτός αν πριν από τη λήξη της έχει υποβάλει αίτηση για ανανέωσή της. 4. Αλλοδαπός, στον οποίο δεν εγκρίθηκε παραμονή ή ανανέωση της άδειας διαμονής του, υποχρεούται να εγκαταλείψει αμέσως το ελληνικό έδαφος χωρίς άλλες διατυπώσεις». Τέλος, στο άρθρο 66 του νόμου με τίτλο «παράνομοι αλλοδαποί» επετράπη η χορήγηση άδειας παραμονής εξάμηνης διάρκειας σε αλλοδαπούς που κατά την έναρξη ισχύος του νόμου διέμεναν παράνομα στην χώρα, εφ’ όσον είχε λήξει η κάρτα παραμονής περιορισμένης χρονικής διάρκειας χωρίς να ανανεωθεί ή η κάρτα προσωρινής άδειας παραμονής ή η άδεια παραμονής και εφ’ όσον διέμεναν αποδεδειγμένα στη χώρα μετά τη λήξη τους επί ένα έτος μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου. Το ίδιο δικαίωμα παρεσχέθη και στους αλλοδαπούς που είχαν ασκήσει προσφυγή κατά των αποφάσεων των αρμοδίων οργάνων του Ο.Α.Ε.Δ. για την χορήγηση κάρτας παραμονής περιορισμένης χρονικής διάρκειας και ενέπιπταν στην ρύθμιση του άρθρου 2 του Π.Δ. 359/1997 εφ’ όσον παραιτούνταν από την προσφυγή αυτή. Όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του νόμου για το άρθρο αυτό, με τις ρυθμίσεις του αποσκοπείται η νομιμοποίηση των αλλοδαπών που διέμεναν παράνομα στην Ελλάδα, τούτο δε κατέστη αναγκαίο για να αντιμετωπισθεί ένα έντονο κοινωνικό πρόβλημα, δηλαδή, το γεγονός ότι ένας μεγάλος αριθμός αλλοδαπών διέμεναν παράνομα στην Ελλάδα και δεν μπορούσαν να συμμετέχουν στην οικονομική και κοινωνική ζωή του τόπου ισότιμα με τους Έλληνες και τους νόμιμους αλλοδαπούς. Η κατά τη διάταξη αυτή διάρκεια της εξάμηνης άδειας διαμονής παρετάθη αρχικώς με την παρ. 8 του άρθρου 21 του Ν.3013/2002 (Α’ 102) μέχρι τις 31-12-2002 . Εν συνεχεία δόθηκε νέα παράταση ισχύος των αδειών αυτών μέχρι 30-6-2003 με το άρθρο 23 του Ν.3103/2003 (Α΄23). Επακολούθησαν δε νέες, αυτοδίκαιες παρατάσεις ισχύος των προσωρινών αυτών αδειών μέχρι 30-6-2004 (άρθρο 25 Ν.3242/2004 Α΄102). Ακολούθως, με τον Ν.3386/2005 (Α΄212), ο νομοθέτης ενέμεινε στις πάγιες ρυθμίσεις των προηγουμένων νόμων (αναγκαιότητα θεωρήσεως εισόδου, χορηγουμένης από τα ελληνικά προξενεία των χωρών προελεύσεως, άρθρο 6 επ, απαίτηση για την παραμονή στη χώρα αδειών παραμονής και αδειών εργασίας με περιορισμένη χρονική διάρκεια και προσδιορισμένους από τον νόμο σκοπούς, άρθρο 9 επ, πρόβλεψη απελάσεων όσων στερούνται των νομίμων αδειών και εν γένει όσων παραβιάζουν τον νόμο, άρθρο 76 επ.). Εξ άλλου, προς ενίσχυση της διαδικασίας κοινωνικής εντάξεως, ο νέος νόμος προέβλεψε, σύμφωνα και με την Οδηγία 2003/109 / ΕΚ ( L16της 23-1-2004 ), το καθεστώς του επί μακρόν διαμένοντος αλλοδαπού (άρθρο 67 επ.), το οποίο είναι ιδιαιτέρως ευνοϊκό για τους αλλοδαπούς με πιστοποιημένη υψηλού βαθμού κοινωνική ένταξη υπό προϋποθέσεις, όμως, αυστηρά οριοθετημένες (νόμιμη διαμονή στη χώρα τουλάχιστον επί πενταετία, επαρκής γνώση της ελληνικής γλώσσας, γνώση στοιχείων της ελληνικής ιστορίας και του ελληνικού πολιτισμού).Και ο νόμος αυτός, όμως, περιέλαβε στις μεταβατικές διατάξεις του (άρθρο 91 παρ.10 επ.) ρυθμίσεις νομιμοποιήσεως αγνώστου αριθμού αλλοδαπών, οι οποίοι, παρά τις νομιμοποιητικές διατάξεις των προηγουμένων νομοθετημάτων, διέμειναν στην χώρα παράνομα και είτε εργάσθηκαν παράνομα είτε δεν εργάσθηκαν καθόλου. Οι ρυθμίσεις αυτές συνοπτικώς είναι: α) νομιμοποιήσεις αλλοδαπών, με την αυτοδίκαιη παράταση μέχρι 31-12-2005 ισχύος αδειών διαμονής που είχαν αυτοδικαίως παραταθεί μέχρι 30-6-2004 με προηγούμενα νομοθετήματα είτε με την παράταση ισχύος μέχρι το ίδιο χρονικό σημείο αδειών διαμονής που είχαν λήξει μετά την ημερομηνία αυτή (παρ. 10), β) νομιμοποιήσεις αλλοδαπών που παρέμεναν στην χώρα χωρίς οιαδήποτε άδεια διαμονής, με την διευκόλυνση χορηγήσεως σχετικών αδειών, χωρίς τη συνδρομή των παγίων προϋποθέσεων, εφ’ όσον αποδεικνύουν την παραμονή τους στη χώρα μέχρι την 31-12-2004. Οι άδειες αυτές χορηγούνται, κατόπιν αιτήσεως υποβαλλομένης μέχρι 31-12-2005 με απόφαση του Γενικού Γραμματέως Περιφέρειας, έχουν ετήσια ισχύ και συγχρόνως επέχουν θέση άδειας εργασίας (παρ.11). Οι εξαιρετικές αυτές ρυθμίσεις θεσπίστηκαν, όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεση «στο πλαίσιο οριστικής καταγραφής των υπηκόων τρίτων χωρών και προς οριστική εκκαθάριση του χρόνιου σχετικού προβλήματος…». Παρά ταύτα επαναλήφθηκαν με το άρθρο 18 παρ.4 του Ν.3536/2007 (Α΄ 42), με το οποίο δόθηκε και νέα προθεσμία υποβολής αιτήσεως νομιμοποιήσεως μέχρι 30-9-2007. Κρίσιμα για την κατανόηση των εξαιρετικών αυτών ρυθμίσεων («νομιμοποιήσεων») όσο και των αντιστοίχων των προηγουμένων νομοθετημάτων είναι όσα αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3886/2005: «Α) Γενικά Ι….ΙΙ…. ΙΙΙ. Το 1997 θεσμοθετήθηκε η πρωτοβουλία καθιέρωσης ενός συστήματος καταγραφής και ενσωμάτωσης του «αφανούς» πληθυσμού των παράνομων αλλοδαπών, μέσω των π.δ. 358 και 359/1997, με τα οποία καθιερώθηκε ένας νέος, παράλληλος με τους προβλεπόμενους στο ν. 1975/1991, τίτλος νόμιμης παραμονής και εργασίας αλλοδαπού στη Χώρα, η λεγόμενη «πράσινη κάρτα». Το εγχείρημα αυτό, παρά τον έκδηλα μεταβατικό του χαρακτήρα….ανέσυρε από την αφάνεια ένα μέρος των παρανόμων αλλοδαπών… IV). Ακολούθησε ο ν. 2910/2001, ο οποίος επιχείρησε να αντιμετωπίσει τις αδυναμίες που είχαν ήδη επισημανθεί υπό το καθεστώς του ν. 1975/1991 και των προαναφερθέντων διαταγμάτων… Κατά γενική διαπίστωση δεν απέδωσε τα προσδοκώμενα αποτελέσματα. Ο αρχικός στόχος του ίδιου νόμου για την καταγραφή και νομιμοποίηση όλων των αλλοδαπών, μέσω της χορήγησης προσωρινής άδειας σε αυτούς, δεν ολοκληρώθηκε…».
8. Επειδή, από τις παρατεθείσες διατάξεις των νομοθετημάτων που ρύθμισαν την είσοδο, διαμονή και εργασία των αλλοδαπών υπηκόων τρίτων χωρών κατά το μετά το έτος 1990 χρονικό διάστημα προκύπτουν τα εξής: οι πάγιες διατάξεις που οργάνωσαν σύστημα νόμιμης μεταναστεύσεως στη χώρα παραβιάσθηκαν λόγω των εκτάκτων συνθηκών της μαζικής εισόδου αλλοδαπών υπηκόων τρίτων χωρών διαφόρου προελεύσεως. Συνέπεια του γεγονότος αυτού ήταν ότι στη χώρα παρέμεινε άγνωστος αριθμός αλλοδαπών, που δεν πληροί τις προϋποθέσεις των παγίων διατάξεων και στους οποίους επανειλημμένως παρεσχέθη η δυνατότητα να νομιμοποιηθούν είτε με τη χορήγηση αδειών, χωρίς τις προϋποθέσεις των παγίων διατάξεων είτε με τις αυτοδίκαιες παρατάσεις αδειών διαμονής και εργασίας, χωρίς αντίστοιχες πιστοποιήσεις διοικητικής αρχής και χωρίς καν την συμμετοχή του ενδιαφερόμενου αλλοδαπού (υποβολή αιτήσεως). Περαιτέρω δε, ότι ο ακριβής χρόνος διαμονής των ως άνω προσώπων και πολύ περισσότερο η νομιμότητα της διαμονής αυτής δεν είναι δυνατόν να πιστοποιηθούν από τη Διοίκηση, όπως αυτό, άλλωστε, προκύπτει τόσο από τα κείμενα των νόμων, όσο, κυρίως και από τις αιτιολογικές τους εκθέσεις.
9. Επειδή, τέλος, ο επίμαχος νόμος 3838/2010 προβλέπει στο άρθρο 1 ότι στον ν. 3284/2004 (Α΄ 217 – «Κώδικας Ελληνικής Ιθαγενείας») προστίθεται ένα νέο άρθρο (το 1Α), με το οποίο εισάγεται ένας νέος τρόπος κτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας με τη γέννηση του αλλοδαπού στην Ελλάδα ή τη φοίτηση σε ελληνικό σχολείο και τη σχετική δήλωση των γονέων ή του ιδίου. Ειδικότερα, στο άρθρο 1Α προβλέπεται:
«1. Τέκνο αλλοδαπών που γεννιέται και συνεχίζει να ζει στην Ελλάδα από γονείς που διαμένουν μόνιμα και νόμιμα και οι δυο στη Χώρα επί πέντε τουλάχιστον συνεχή έτη, αποκτά από τη γέννηση του την Ελληνική Ιθαγένεια, εφόσον οι γονείς του υποβάλουν κοινή σχετική δήλωση και αίτηση εγγραφής του τέκνου στο δημοτολόγιο του δήμου της μόνιμης κατοικίας του, μέσα σε τρία έτη από τη γέννηση. Σε περίπτωση μεταγενέστερης υποβολής της δήλωσης και αίτησης, η ιθαγένεια αποκτάται από την υποβολή τους. Αν το τέκνο γεννήθηκε πριν τη συμπλήρωση της πενταετούς νόμιμης διαμονής και από τους δύο γονείς στη Χώρα, η κοινή δήλωση και αίτηση εγγραφής υποβάλλεται με την παρέλευση της πενταετούς συνεχούς νόμιμης διαμονής και του δεύτερου γονέα, το δε τέκνο αποκτά την Ελληνική Ιθαγένεια από την υποβολή τους.
2. Τέκνο αλλοδαπών που έχει ολοκληρώσει επιτυχώς την παρακολούθηση έξι τουλάχιστον τάξεων ελληνικού σχολείου στην Ελλάδα και κατοικεί μόνιμα και νόμιμα στη Χώρα αποκτά την Ελληνική Ιθαγένεια από τη συμπλήρωση του εξαετούς χρόνου φοίτησης με κοινή δήλωση και αίτηση εγγραφής στο δημοτολόγιο του δήμου μόνιμης κατοικίας του που υποβάλλουν οι γονείς του μέσα σε τρία έτη από τη συμπλήρωση του χρόνου αυτού. Σε περίπτωση μεταγενέστερης υποβολής της δήλωσης και αίτησης και μέχρι την ενηλικίωση του τέκνου, η ιθαγένεια αποκτάται από την υποβολή της σχετικής δήλωσης και αίτησης.
3. Η Ελληνική Ιθαγένεια αποκτάται από τέκνα αλλοδαπών με δήλωση των γονέων τους, σύμφωνα με τις διατάξεις των προηγούμενων παραγράφων του παρόντος άρθρου, μόνον εφόσον και οι δύο γονείς τους διαμένουν νομίμως στην Ελλάδα δυνάμει σχετικού νόμιμου τίτλου σε ισχύ. …
6. Εφόσον η δήλωση και αίτηση εγγραφής στο δημοτολόγιο, που προβλέπεται στις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος άρθρου, δεν υποβλήθηκε από κοινού από τους γονείς μέχρι την ενηλικίωση του, το τέκνο αποκτά την Ελληνική Ιθαγένεια με δήλωση και αίτηση εγγραφής στο δημοτολόγιο, που το ίδιο δικαιούται να υποβάλει στον δήμο όπου κατοικεί νόμιμα και μόνιμα δυνάμει σχετικού νόμιμου τίτλου σε ισχύ, μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριών ετών από την συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας του. Η αίτηση απορρίπτεται αν συντρέχει ποινικό κώλυμα, κατά την περίπτωση β` της παραγράφου 1 του άρθρου 5 ή λόγοι δημόσιας ή εθνικής ασφάλειας, κατά το άρθρο 5Β. Η διερεύνηση της συνδρομής των αρνητικών προϋποθέσεων του προηγούμενου εδαφίου διενεργείται με ανάλογη εφαρμογή της προβλεπόμενης στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 διαδικασίας και εντός προθεσμίας έξι μηνών. Η σχετική διαδικασία και προθεσμίες αναστέλλονται σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 31. Η απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας εκδίδεται εντός έτους από την υποβολή της δήλωσης και αίτησης. Η Ελληνική Ιθαγένεια αποκτάται στην περίπτωση αυτή από την υποβολή της δήλωσης και αίτησης».
Σύμφωνα δε με την μεταβατική διάταξη του ά. 24 του Γ΄ Κεφαλαίου του αυτού νόμου:
«1. Στους αλλοδαπούς οι οποίοι κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού ικανοποιούν τις προϋποθέσεις της παραγράφου 6 του άρθρου 1Α του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγενείας και έχουν ήδη ενηλικιωθεί, χορηγείται προθεσμία τριών ετών για να υποβάλουν την αίτηση και δήλωση που προβλέπεται από τις διατάξεις αυτές. Η ιθαγένεια αποκτάται από την υποβολή της δήλωσης και αίτησης με βάση τους εκεί προβλεπόμενους όρους και διαδικασία.
2. Την Ελληνική Ιθαγένεια αποκτούν επίσης σύμφωνα με το άρθρο 1Α παρ. 1 του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγενείας και όσα τέκνα αλλοδαπών έχουν γεννηθεί και συνεχίζουν να ζουν στην Ελλάδα από γονείς που διαμένουν νόμιμα και οι δύο στη Χώρα εφόσον κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου η νόμιμη διαμονή ενός τουλάχιστον εξ αυτών υπερβαίνει τα πέντε συνεχή έτη».
Εξ άλλου, στο άρθρο 13 του Α΄ Κεφαλαίου ορίζεται :
«Στο άρθρο 32 του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας, όπως αυτός κυρώθηκε με το ν. 3284/2004 και ισχύει, προστίθεται νέα παράγραφος 3 ως εξής: «Τα δικαιολογητικά που πρέπει να συνοδεύουν τη δήλωση και αίτηση εγγραφής στο δημοτολόγιο που προβλέπεται στο άρθρο 1Α του παρόντος Κώδικα, καθώς και κάθε άλλο, σχετικό θέμα για την εκτέλεση των διατάξεων αυτού καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης».
Οι ως άνω διατάξεις τροποποίησαν το υφιστάμενο νομικό καθεστώς αποκτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας, το οποίο βασίζεται, κατά κύριο λόγο στο «δίκαιο της καταγωγής» (jus sanguinis) και προσέθεσαν περιπτώσεις αποκτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας, μεταξύ των άλλων και βάσει του «δικαίου του εδάφους» (jus soli).
Οι περιπτώσεις αυτές είναι
α) απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας από ανήλικα τέκνα αλλοδαπών υπηκόων που γεννιούνται στην Ελλάδα και των οποίων οι γονείς διαμένουν στην χώρα επί πέντε έτη. Η διαμονή απαιτείται να είναι μόνιμη και νόμιμη, η δε ιθαγένεια αποκτάται με δήλωση των γονέων
β) απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας από τέκνα αλλοδαπών που φοίτησαν επί έξι έτη σε ελληνικά σχολεία
γ) απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας από ενήλικους αλλοδαπούς με δήλωσή τους μεταξύ 18ου και 21ου έτους, εφ’ όσον εφοίτησαν επί έξη έτη σε ελληνικό σχολείο.
Εξ άλλου, με τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 24 παρέχεται αποκλειστική προθεσμία τριών ετών από την έναρξη ισχύος του νόμου σε ενήλικους αλλοδαπούς που πληρούν τις προϋποθέσεις της παραγράφου 6 του άρθρου 1 Α του νόμου να αποκτήσουν την ελληνική ιθαγένεια, εφ’ όσον υποβάλουν δήλωση και αίτηση (παράγραφος 1) και σε τέκνα αλλοδαπών, εφ’ όσον ο ένας από τους δύο γονείς διαμένει νόμιμα και μόνιμα πέραν της πενταετίας στην χώρα κατά την έναρξη ισχύος του νόμου 3838/2010 και πληρούνται οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1 του άρθρου 1Α του νόμου αυτού (παράγραφος 2).
Οι σκέψεις του νομοθέτη που υπαγόρευσαν τις επίμαχες ρυθμίσεις δηλαδή, την επιλογή απονομής ιθαγένειας αντί άλλων μέτρων ενσωματώσεως, εκτίθενται στην αιτιολογική έκθεση του νόμουΜεταξύ των άλλων, η έκθεση αυτή αναφέρει:
«Πριν από είκοσι περίπου χρόνια, η χώρα κατακλύσθηκε από το πρώτο κύμα μεταναστών της μεταπολεμικής της ιστορίας, καθώς χιλιάδες ανθρώπων προερχόμενοι ως επί το πλείστον από τη γειτονική μας Αλβανία εισήλθαν μαζικά και χωρίς καμία διατύπωση στην Ελλάδα, εκμεταλλευόμενοι την πολιτική συνόρων που είχε υιοθετήσει τότε η κυβέρνηση. Στη συνέχεια, οι δυσκολίες σχεδιασμού αποτελεσματικών πολιτικών για τη μετανάστευση σε συνδυασμό με την ενδημική της παραοικονομία κατέστησαν για χρόνια τη χώρα μας πόλο έλξης παρανόμως εργαζομένων με αποτέλεσμα τη δημιουργία ενός μόνιμου και διαρκώς αυξανομένου πληθυσμού που διαβιούσε στο περιθώριο της κοινωνικής ζωής και της νομιμότητας. Οι απόπειρες των προηγουμένων ετών να αντιμετωπίσουν την κατάσταση θέτοντας νέους κανόνες δεν απέδωσαν ουσιαστικά αποτελέσματα. Επεδίωκαν να αποκτήσουν έλεγχο της κατάστασης με μαζικές νομιμοποιήσεις όσων ζούσαν και εργάζονταν ήδη παράνομα στη χώρα. Οι αυτόματες και μαζικές νομιμοποιήσεις, που εφαρμόσθηκαν και από άλλα ευρωπαϊκά κράτη υποχρέωσαν τα όργανα της Ε.Ε. στη συμπερίληψη της ρητής και αυστηρής αποδοκιμασίας τέτοιων επιλογών στο Ευρωπαϊκό Σύμφωνο για τη Μετανάστευση και το Άσυλο. Είναι σαφές ότι, εν όψει της μεταβολής των μεταναστευτικών ροών η πολιτική νομιμοποιήσεων, ιδίως στην πιο πρόσφατη εκδοχή της δεν συνέβαλε στην εξάλειψη της λαθρομετανάστευσης. Αντίθετα κατέστησε ασαφή τη διάκριση νόμιμης και παράνομης διαμονής και απασχόλησης και δημιούργησε προσδοκίες ότι θα επαναλαμβάνεται περιοδικά, λειτουργώντας ενθαρρυντικά για τις νέες ροές».
10. Επειδήοι προαναφερόμενες διατάξεις του Ν.3838/2010 είναι αντίθετες προς τις συνταγματικές διατάξεις που παρατίθενται στην τέταρτη σκέψη. Και τούτο, διότι σε όλες τις περιπτώσεις που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη ο νομοθέτης χρησιμοποιεί τυπικό απλώς κριτήριο για την απόδοση της ελληνικής ιθαγενείας, το οποίο μάλιστα είναι και επισφαλές.
Ειδικότερα στην πρώτη περίπτωση το κριτήριο της διαμονής των γονέων επί πενταετία δεν τεκμηριώνει την ουσιαστική ένταξή τους στην ελληνική κοινωνία, αφού δεν συνδυάζεται και με άλλα στοιχεία που θα προσέδιδαν στην διαμονή ουσιαστικά χαρακτηριστικά εντάξεως. Είναι δε το κριτήριο αυτό και επισφαλές, διότι, όπως εκτίθεται στην έβδομη σκέψη, η νόμιμη διαμονή, όπως διαμορφώθηκε με τα νομοθετήματα της περιόδου 1991-2008αναφέρεται όχι μόνον σε αλλοδαπούς που συγκεντρώνουν τα κριτήρια των παγίων διατάξεων, δηλαδή τους εισελθόντες νομίμως στη χώρα και εφοδιασμένους με άδεια διαμονής και άδεια εξαρτημένης ή ανεξαρτήτου εργασίας, αλλά, και σε όσους εισήλθαν παράνομα στην χώρα και διέμειναν παράνομα επί διάφορα χρονικά διαστήματα, άγνωστα στην Διοίκηση, αποκτήσαντες άδεια διαμονής και εργασίας εκ των υστέρων, βάσει των νομιμοποιήσεων που έλαβαν χώρα κατά διαστήματα και μέχρι την ισχύ του εξεταζόμενου νόμου.
Στη δεύτερη περίπτωση, ο νομοθέτης χρησιμοποιεί επίσης κριτήριο μη δυνάμενο να τεκμηριώσει την κατά τα ανωτέρω απαιτούμενη ουσιαστική ένταξη στην ελληνική κοινωνία του ανηλίκου τέκνου αλλοδαπών γονέων, αφού, μόνη η φοίτηση σε ελληνικό σχολείο, και μάλιστα μόνον επί μία εξαετία, δεν εγγυάται την επιζητούμενη ένταξη, δεδομένου ότι ο νόμος δεν αξιώνει και μία ουσιαστική σχέση των γονέων με τη χώρα, οι οποίοι γονείς είναι αρμόδιοι να αποφασίσουν για την απόκτηση ή μη της ιθαγένειας από το ανήλικο τέκνο τους. Εξ άλλου, η χρονική διάρκεια της εκπαιδεύσεως υπολείπεται και της εννεαετούς φοιτήσεως που απαιτεί υποχρεωτικώς το Σύνταγμα (άρθρο 16 παρ.3) για τα παιδιά των Ελλήνων, τα οποία μάλιστα πλεονεκτούν ήδη λόγω της βαθμιαίας γνώσεως της γλώσσας και της εξοικειώσεως με το δεδομένο κοινωνικό περιβάλλον από της γεννήσεώς τους και πολύ πριν αρχίσει η εκπαίδευσή τους. Εξομάλυνση των διαφορών αυτών και άρα εγγυημένο βαθμό εντάξεως θα πιστοποιούσε, κατ΄ αρχήν, η επιτυχής φοίτηση των αλλοδαπών σε όλο το φάσμα της δευτεροβαθμίου εκπαιδεύσεως με λήψη του αντιστοίχου τίτλου σπουδών.
Τέλος, στην τρίτη περίπτωση ο νομοθέτης αρκείται επίσης στο ίδιο κριτήριο της εξαετούς φοιτήσεως, επιπλέον δε δεν απαιτεί την συνεχή παραμονή του αλλοδαπού υπηκόου στη χώρα από το χρονικό σημείο της αποφοιτήσεώς του μέχρι το χρονικό σημείο υποβολής της δηλώσεως περί αποκτήσεως της ιθαγενείας (μεταξύ 18ου και 21ου έτους), με συνέπεια να είναι δυνατή η υπαγωγή στην περίπτωση αυτή και αλλοδαπών ενηλίκων, που έχουν, εν τω μεταξύ, μετά το πέρας της φοιτήσεώς τους, απομακρυνθεί από τη χώρα, και μάλιστα χωρίς να υποχρεώνονται από το νόμο σε δήλωση αποβολής της μέχρι τότε ιθαγενείας τους. Τα ανωτέρω ισχύουν βεβαίως και για τα διαλαμβανόμενα στην μεταβατική διάταξη του άρθρου 24 του εξεταζόμενου νόμου.
[ειδικότερη γνώμη] Περαιτέρω, ο Αντιπρόεδρος Ν. Σακελλαρίου και οι Σύμβουλοι Γ. Παπαγεωργίου, Δ. Αλεξανδρής, Γ. Ποταμιάς, Φ. Ντζίμας και Β. Αραβαντινός προσέθεσαν την εξής ειδικότερη γνώμη : Εν όψει του ότι, όπως έχει εκτεθεί στην έκτη σκέψη, το ελληνικό κράτος ιδρύθηκε και υπάρχει ως εθνικό κράτος, η ύπαρξη δε γνησίου δεσμού του αλλοδαπού προς αυτό και προς την ελληνική κοινωνία αποτελεί τον ελάχιστο όρο και όριο των νομοθετικών ρυθμίσεων για την απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας, οι προϋποθέσεις που τάσσουν σχετικώς οι επίμαχες ρυθμίσεις, μη συνδεόμενες με την ύπαρξη του ως άνω γνησίου δεσμού, όχι μόνο δεν τεκμηριώνουν – όπως προεξετέθη – την ουσιαστική ένταξη των αλλοδαπών στην ελληνική κοινωνία, αλλά, επί πλέον, δύνανται να οδηγήσουν σε αναίρεση του κατοχυρωμένου από το Σύνταγμα εθνικού χαρακτήρα του Κράτους (δοθέντος, μάλιστα, ότι δεν προβλέπεται στο νόμο δυνατότητα του Κράτους να αποτρέψει, για λόγους γενικότερων εθνικών συμφερόντων, την απόκτηση της ελληνικής ιθαγενείας από αλλοδαπούς σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, πρβλ. Ολομ. Σ.Ε. 2279/1990). Εν όψει, λοιπόν, των τασσομένων εν προκειμένω προϋποθέσεων αποκτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας, η νομοθετική εξουσία, θεσπίζοντας τις επίμαχες ρυθμίσεις, δεν λειτουργεί ούτε υπέρ του Λαού (του οποίου την σύνθεση κατά τα εκτεθέντα στην έκτη σκέψη επιχειρεί να προσδιορίσει αυθαιρέτως με την προσθήκη απροσδιόριστου αριθμού προσώπων ποικίλης προελεύσεως) ούτε υπέρ του Έθνους, παραβιάζοντας, συνεπώς, το άρθρο 1 παρ. 3 του Συντάγματος.
[συγκλίνουσα γνώμη] Οι Σύμβουλοι Δημ. Σκαλτσούνης. Σπ. Μαρκάτης, Ηρ. Τσακόπουλος και Μαρίνα Παπαδοπούλου με συγκλίνουσα γνώμη υπεστήριξαν τα εξής: Οι προεκτεθείσες ρυθμίσεις του Ν.3838/2010, με τις οποίες απονέμεται η ελληνική ιθαγένεια σε τέκνα που γεννώνται στην Ελλάδα από αλλοδαπούς που διαμένουν στη χώρα νομίμως και μονίμως επί πενταετία ή σε όσους ανηλίκους και μη, έχουν φοιτήσει επιτυχώς σε ελληνικό σχολείο επί εξαετία, δεν προσκρούουν μεν σε άλλες διατάξεις του Συντάγματος, υπό την έννοια ότι δεν υιοθετούν κριτήρια κτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας μη συμβατά προς αυτό, ούτε έρχονται σε αντίθεση προς διεθνείς συμβατικές δεσμεύσεις, δεν είναι, όμως, σύμφωνες με την ίδια τη διάταξη του άρθρου 4 παρ.3 εδ. α´ του Συντάγματος, από της απόψεως των όρων και προϋποθέσεων κτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας που ο σκοπός της εν λόγω διατάξεως επιβάλλει στον κοινό νομοθέτη να θέσει, διότι από μόνη τη νόμιμη και επί πενταετία μόνιμη διαμονή των γονέων στην Ελλάδα ή την εξαετή φοίτηση σε ελληνικό σχολείο δεν πιθανολογείται επαρκώς η μελλοντική ομαλή ένταξη στην ελληνική κοινωνία. Ομαλή δε νοείται η ένταξη αυτή όταν ο αποκτών την ιθαγένεια δεν αμφισβητεί τις συνταγματικές αξίες της δημοκρατίας, των ελευθεριών και της ανεκτικότητας, με βάση τις οποίες συγκροτείται η πολιτική και κοινωνική ζωή στην Ελλάδα και στην Ευρώπη. Και τούτο διότι, η επί πενταετία μόνιμη και νόμιμη απλώς διαμονή στη χώρα των αλλοδαπών γονέων (ποικίλων πολιτικών, κοινωνικών και πολιτισμικών καταβολών) δεν είναι ικανή, κατά κοινή πείρα, να διασφαλίσει ότι οι γονείς αυτοί έχουν επιλέξει τη χώρα ως μόνιμο τόπο εγκαταστάσεώς τους συμμετέχοντας στην οικονομική ζωή και σεβόμενοι τις ανωτέρω αξίες και ότι, συνεπώς, τα τέκνα τους θα ανατραφούν σε οικογενειακό περιβάλλον που θα ευνοήσει την ένταξή τους υπό την ανωτέρω έννοια. Ούτε, εξ άλλου, μόνη η εξαετής φοίτηση σε ελληνικό σχολείο, χρόνος που υπολείπεται της εννεαετούς υποχρεωτικής εκπαιδεύσεως (άρθρο 16 παρ 3 Σ), είναι ικανή να διασφαλίσει επαρκώς την ανωτέρω σκοπούμενη ομαλή ένταξη.
[Μειοψηφία] Μειοψήφησαν οι Αντιπρόεδροι Δημοσθ. Πετρούλιας και Αγγ. Θεοφιλοπούλου και οι Σύμβουλοι Ν. Ρόζος, Χ. Ράμμος, Ν. Μαρκουλάκης, Μ. Βηλαράς, Ι. Μαντζουράνης, Αικ. Σακελλαροπούλου, Α.-Γ. Βώρος, Μ. Σταματελάτου, Ο. Ζύγουρα, Κ. Φιλοπούλου και Μ. Πικραμένος, οι οποίοι υπεστήριξαν τη γνώμη, ότι οι επίμαχες διατάξεις του Ν. 3838/2010 είναι σύμφωνες προς το Σύνταγμα, με τις εξής σκέψεις: Κατ’ αρχάς, πρέπει να επισημανθεί ότι με τις ανωτέρω διατάξεις του Ν. 3838/2010 θεσπίζονται ρυθμίσεις για την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας σε ανήλικα τέκνα μεταναστών που διαβιούν νόμιμα στη Χώρα και όχι στους αλλοδαπούς γονείς τους. Ως προς αυτούς έχουν εφαρμογή οι γενικές για την πολιτογράφηση των ενηλίκων αλλοδαπών διατάξεις του Κώδικα της Ελληνικής Ιθαγένειας. Όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3838/2010, στην οποία αναλύονται εκτενώς οι λόγοι που υπαγόρευσαν τις επίμαχες ρυθμίσεις, ο νομοθέτης εκτιμά ότι με τη συνδρομή των θεσπιζομένων αντικειμενικών κριτηρίων, δηλαδή είτε με τη γέννηση των ανήλικων αλλοδαπών στην Ελλάδα, σε συνδυασμό και με την επί πενταετία νόμιμη διαμονή και των δύο γονέων τους στη Χώρα, είτε με την εξαετή επιτυχή φοίτησή τους σε ελληνικό σχολείο στην Ελλάδα, δημιουργείται ουσιαστικός δεσμός των αλλοδαπών ανηλίκων, και των γονέων τους, με την ελληνική κοινωνία, ικανός, κατά την ανέλεγκτη, κατ’ αρχήν, ουσιαστική του κρίση, να δικαιολογήσει την απονομή σε αυτά, δηλαδή στα ανήλικα παιδιά των μεταναστών (όχι και στους αλλοδαπούς γονείς τους), της ελληνικής ιθαγένειας, ώστε να διασφαλισθεί η ομαλή ένταξή τους στην ελληνική κοινωνία και η κοινωνική συνοχή και ειρήνη. Συγκεκριμένα, στην ανωτέρω αιτιολογική έκθεση τονίζεται, μεταξύ άλλων, ότι «Με τις ρυθμίσεις του σχεδίου νόμου επιλέγεται η αναγνώριση της δυνατότητας απόκτησης της Ελληνικής Ιθαγένειας και πριν την ενηλικίωση των παιδιών της “δεύτερης γενιάς”… διότι κρίνεται ότι θα μπορούσαμε να διαπαιδαγωγήσουμε καλύτερα τα παιδιά των μεταναστών ως ελεύθερους και υπεύθυνους Έλληνες πολίτες του αύριο, όπως απαιτεί και το άρθρο 16 παραγρ. 2 του Συντάγματος… με τον τρόπο αυτό εξυπηρετείται αποτελεσματικότερα ο στόχος όχι μόνο της κοινωνικής αλλά και της εθνικής συνοχής στο πλαίσιο μιας σύγχρονης δημοκρατικής και ανοιχτής κοινωνίας, όπως η ελληνική». Δεν μπορεί, δε να θεωρηθεί, αντικειμενικά και λογικά, ότι η, κατ’ εξοχήν, πολιτική αυτή εκτίμηση του νομοθέτη είναι εσφαλμένη και μάλιστα καταδήλως εσφαλμένη και άρα παράλογη, ούτε ότι τα ανωτέρω κριτήρια είναι απρόσφορα για την επίτευξη του επιδιωκόμενου με τις επίμαχες ρυθμίσεις σκοπού και μάλιστα προδήλως απρόσφορα, όπως απαιτείται προκειμένου να κριθούν από το Δικαστήριο οι σχετικές διατάξεις αντισυνταγματικές. Εξ άλλου, κατά τα εκτεθέντα, σύμφωνα με τη γνώμη αυτή, στη σκέψη 6, εν όψει της ευρύτατης εξουσίας, που παρέχει το Σύνταγμα με την ειδική διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3, η Βουλή δεν υποχρεούται να καθορίσει σε κάθε περίπτωση διαδικασία εξατομικευμένης εκτίμησης και ουσιαστικών στοιχείων από διοικητικά όργανα, αλλά ευχέρεια έχει να προβλέψει τέτοια διαδικασία, όταν κρίνει ότι τούτο είναι σκόπιμο, όπως ισχύει για την πολιτογράφηση των ενηλίκων αλλοδαπών. Συνεπώς, ο νομοθέτης δύναται να θεσπίσει μόνον αντικειμενικά κριτήρια, όπως είναι τα θεσπιζόμενα με τις επίμαχες διατάξεις του Ν. 3838/2010 για την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας και μάλιστα σε ανήλικα παιδιά μεταναστών. Περαιτέρω δε, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι, αντιθέτως προς την ως άνω εκτίμηση του νομοθέτη, τα κριτήρια αυτά είναι επισφαλή ή δεν τεκμηριώνουν ή δεν εγγυώνται ή δεν διασφαλίζουν την ουσιαστική ένταξη των ανηλίκων αλλοδαπών στην ελληνική κοινωνία, όπως γίνεται από τις ανωτέρω γνώμες δεκτό, για το λόγο ότι είτε η διάρκεια της διαμονής των αλλοδαπών στη Χώρα είτε η φοίτηση των ανηλίκων τέκνων τους σε ελληνικό σχολείο στην Ελλάδα, θα έπρεπε να είναι μακρότερες, ή διότι θα έπρεπε να λαμβάνονται υπ’ όψη και ουσιαστικά και άρα υποκειμενικά για το σκοπό αυτό στοιχεία. Και τούτο διότι οι κρίσεις αυτές αποτελούν πράγματι ουσιαστικές εκτιμήσεις, ως προς την προσφορότητα των οριζόμενων κριτηρίων και την σκοπιμότητα των επιμάχων ρυθμίσεων απονομής της ελληνικής ιθαγένειας, ενώ κατά τα προεκτεθέντα, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, ο δικαστικός έλεγχος περιορίζεται μόνον στο εάν τα θεσπιζόμενα κριτήρια είναι καταφανώς απρόσφορα και, ως εκ τούτου, η σχετική εκτίμηση του νομοθέτη είναι προδήλως εσφαλμένη, διότι διαφορετικά το Δικαστήριο θα υποκαθιστούσε τη Βουλή στο νομοθετικό της έργο. Τούτο δε, ότι δηλαδή δεν είναι αντικειμενικά υποστηρίξιμο, κατά τον ασκούμενο δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου, ότι η ως άνω ουσιαστική εκτίμηση του έλληνα νομοθέτη του ν. 3838/2010 είναι προδήλως εσφαλμένη, προκύπτει, χωρίς καμία αμφιβολία, και από το γεγονός ότι και σε άλλα ευρωπαϊκά κράτη, τα οποία είναι ενταγμένα σε κοινότητα κρατών, δηλαδή την Ευρωπαϊκή Ένωση, με παρόμοιες, όπως και η πλειοψηφία ανωτέρω αναγνωρίζει, συνταγματικές παραδόσεις, ισχύουν ανάλογες ρυθμίσεις. Συγκεκριμένα και ενδεικτικά, στη Γερμανία αποκτά αυτοδικαίως τη γερμανική ιθαγένεια πρόσωπο που γεννάται στη Γερμανία από αλλοδαπούς γονείς, εφ’ όσον ο ένας από τους γονείς (όχι δε και οι δύο, όπως απαιτεί η σχετική διάταξη του Ν. 3838/2010) έχει νόμιμη συνήθη διαμονή στη Γερμανία για οκτώ (8) έτη και έχει δικαίωμα μόνιμης διαμονής στη Χώρα (άρθρο 4 παρ. 2 του νόμου για την ιθαγένεια). Στο Ηνωμένο Βασίλειο (Η.Β.) αποκτά τη βρετανική ιθαγένεια πρόσωπο που γεννάται στην επικράτεια του Η.Β. από αλλοδαπούς γονείς, εφ’ όσον ο ένας από τους δύο γονείς είναι εγκατεστημένος στη Χώρα (άρθρο 1.1.b του νόμου για την ιθαγένεια). Στη Σουηδία, αποκτά με δήλωση των κηδεμόνων του τη σουηδική ιθαγένεια ανήλικος αλλοδαπής ιθαγένειας, εφ’ όσον διαθέτει μόνιμη άδεια διαμονής στη Σουηδία και κατοικεί σ’ αυτήν για πέντε (5) έτη, υποβληθεί δε η ανωτέρω δήλωση πριν ο ανήλικος συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του (άρθρο 7 του νόμου για την ιθαγένεια). Στη Γαλλία, αποκτά αυτοδικαίως τη γαλλική ιθαγένεια πρόσωπο που γεννάται στη Γαλλία από αλλοδαπούς γονείς, εκ των οποίων ο ένας έχει επίσης γεννηθεί στη Γαλλία, χωρίς καμία άλλη προϋπόθεση (άρθρο 19-3 του Αστικού Κώδικα). Περαιτέρω, το γεγονός ότι με σειρά νομοθετημάτων, που παρατίθενται στη σκέψη 7, (Ν. 1975/1991, Π.Δ. 358 και 359/1997, Ν. 2910/2001, Ν. 3013/2002, Ν. 3103/2003, Ν. 3242/2004, Ν. 3386/2005 και 3536/2007) η Βουλή, επιδιώκοντας να αντιμετωπίσει το σοβαρότατο πρόβλημα της εισροής και διαμονής παράνομων μεταναστών στην Ελλάδα, χορήγησε σ’ αυτούς τη δυνατότητα να νομιμοποιήσουν τη διαμονή τους στη Χώρα, δεν μπορεί να κλονίσει τη συνταγματικότητα του θεσπιζομένου με τις επίμαχες διατάξεις του Ν. 3838/2010 κριτηρίου της νόμιμης πενταετούς τουλάχιστον διαμονής και των δύο αλλοδαπών γονέων του ανηλίκου στην Ελλάδα, ως εκ του λόγου ότι οι διατάξεις αυτές αφορούν, χωρίς διάκριση, όχι μόνον αλλοδαπούς που εισήλθαν και διαμένουν νομίμως στη Χώρα, αλλά και όσους εισήλθαν και διέμεναν παρανόμως σ’ αυτήν, νομιμοποίησαν δε την διαμονή τους βάσει των ανωτέρω νομοθετημάτων. Αφ’ ενός μεν διότι για τη συμπλήρωση του απαιτουμένου χρόνου λαμβάνεται υπ’ όψη μόνον ο χρόνος της νόμιμης διαμονής των γονέων του αλλοδαπού ανηλίκου στην Ελλάδα, αφ’ ετέρου δε διότι οι διατάξεις των νομοθετημάτων αυτών, με τις οποίες παρασχέθηκε η δυνατότητα νομιμοποιήσεων των αλλοδαπών, εφαρμόζονται παγίως από το Συμβούλιο της Επικρατείας, χωρίς ουδέποτε να αμφισβητηθεί, ούτε τώρα αμφισβητείται η συνταγματικότητά τους, δεδομένου άλλωστε ότι από καμία συνταγματική διάταξη δεν προκύπτει δέσμευση του νομοθέτη να ρυθμίζει με συγκεκριμένο τρόπο τα ζητήματα της εισόδου, διαμονής και εργασίας των αλλοδαπών στη Χώρα. Εξ άλλου, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3838/2010, ο νομοθέτης έχει συνεκτιμήσει το γεγονός αυτό, ότι δηλαδή μεγάλος αριθμός μεταναστών είχαν εισέλθει και παρέμεναν παρανόμως στη Χώρα, νομιμοποίησαν δε την διαμονή τους σε αυτήν, με τη δυνατότητα που παρασχέθηκε με τα προαναφερόμενα αλλεπάλληλα νομοθετήματα, επισημαίνοντας όμως ότι «παρά τον εν τέλει απρόσφορο χαρακτήρα της πολιτικής αυτής [των νομιμοποιήσεων] όσον αφορά την αντιμετώπιση των μεταναστευτικών ροών, παραμένει γεγονός ότι σε τέτοια μέτρα νομιμοποίησης οφείλεται το γεγονός ότι στη Χώρα μας σήμερα ζουν και εργάζονται νόμιμα οι περισσότεροι από μισό εκατομμύριο μετανάστες». Εκτιμά δε περαιτέρω ο νομοθέτης, ότι «πολλές χιλιάδες από αυτούς ζουν ανάμεσα στον εγχώριο πληθυσμό» και εργάζονται κανονικά επί μακρό χρόνο, «έχουν αποκτήσει οικογένεια, στέγη και περιουσία, ανταποκρίνονται ως επί το πλείστον με τυπικότητα στις φορολογικές και ασφαλιστικές τους υποχρεώσεις και στέλνουν τα παιδιά τους στο ελληνικό σχολείο μαρτυρώντας έτσι το ολοένα και βαθύτερο ρίζωμά τους στην Ελλάδα». Εν όψει αυτών, η διατυπούμενη από την πλειοψηφία γνώμη ότι το κριτήριο της επί πενταετία διαμονής στην Ελλάδα των αλλοδαπών γονέων των ανηλίκων είναι επισφαλές, λόγω του ότι αφορά χωρίς διάκριση και τους παρανόμως εισελθόντες στη Χώρα αλλοδαπούς, οι οποίοι νομιμοποίησαν στη συνέχεια τη διαμονή τους σ’ αυτήν, βάσει των προαναφερόμενων νομοθετημάτων, συνιστά ανεπίτρεπτη αμφισβήτηση της ανωτέρω ουσιαστικής εκτίμησης του νομοθέτη, τόσο για την ύπαρξη ουσιαστικού δεσμού των αλλοδαπών αυτών με την ελληνική κοινωνία, όσο και για την ορθότητα της εν λόγω νομοθετικής επιλογής. Τέλος και η θέσπιση της επιτυχούς παρακολούθησης έξι τουλάχιστον τάξεων ελληνικού σχολείου στην Ελλάδα, ως προϋπόθεσης για την απόκτηση από ανήλικα τέκνα αλλοδαπών της ελληνικής ιθαγένειας, με δήλωση και των δύο γονέων τους, οι οποίοι, όπως ρητώς προβλέπεται, πρέπει και οι δύο να διαμένουν νόμιμα στην Ελλάδα (άρθρο 1 Α παρ. 2 και 3 του Ν. 3838/2010), αποτελεί επίσης προϊόν ουσιαστικής εκτίμησης του νομοθέτη, της οποίας δεν είναι δυνατόν να αμφισβητηθεί βασίμως η συνταγματικότητα. Και τούτο διότι, δεν μπορεί ευλόγως να θεωρηθεί ότι η εξαετής αυτή επιτυχής εκπαίδευση (σε ελληνικό σχολείο στην Ελλάδα) ανήλικων τέκνων αλλοδαπών, οι οποίοι διαμένουν νόμιμα στην Ελλάδα δυνάμει νόμιμου τίτλου σε ισχύ, είναι προδήλως ανεπαρκής, προκειμένου αυτά να αποκτήσουν ικανοποιητική γνώση της ελληνικής γλώσσας και γενικότερα ελληνική παιδεία, ώστε να διασφαλισθεί η ομαλή ένταξή τους στην ελληνική κοινωνία και, ως εκ τούτου, η αντίθετη ουσιαστική εκτίμηση του νομοθέτη είναι καταδήλως εσφαλμένη, για το λόγο ότι, κατά την γνώμη της πλειοψηφίας, αφ’ ενός η απαιτούμενη επιτυχής εξαετής εκπαίδευση υπολείπεται της, κατά το Σύνταγμα, υποχρεωτικής εννεαετούς εκπαίδευσης, αφ’ ετέρου δε, η ικανότητα χειρισμού της ελληνικής γλώσσας πιστοποιείται μόνον με την απόκτηση τίτλου σπουδών της ελληνικής δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης. Άλλωστε, σε κάθε περίπτωση, οι ανήλικοι, είτε είναι ημεδαποί είτε είναι αλλοδαποί, έχουν υποχρέωση ολοκλήρωσης της εννεαετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης στην Ελλάδα (βλ. και άρθρο 40 παρ. 1 του Ν. 2910/2001). Εν’ όψει των ανωτέρω εκτεθέντων, οι επίμαχες διατάξεις του Ν. 3838/2010 είναι, κατά την μειοψηφούσα γνώμη, σύμφωνες με το Σύνταγμα.
 
11. Επειδή, το Σύνταγμα προβλέπει στο άρθρο 4 παρ. 4 ότι «Μόνο Έλληνες πολίτες είναι δεκτοί σε όλες τις δημόσιες υπηρεσίες, εκτός από τις εξαιρέσεις που εισάγονται με ειδικούς νόμους». Στο άρθρο 51 παρ. 3 ότι «Οι βουλευτές εκλέγονται με άμεση, καθολική και μυστική ψηφοφορία από τους πολίτες που έχουν εκλογικό δικαίωμα, όπως νόμος ορίζει. Ο νόμος δεν μπορεί να περιορίσει το εκλογικό δικαίωμα παρά μόνο αν δεν έχει συμπληρωθεί κατώτατο όριο ηλικίας ή για ανικανότητα δικαιοπραξίας ή ως συνέπεια αμετάκλητης ποινικής καταδίκης για ορισμένα εγκλήματα…». Στο άρθρο 52 ότι «Η ελεύθερη και ανόθευτη εκδήλωση της λαϊκής θέλησης, ως έκφραση της λαϊκής κυριαρχίας, τελεί υπό την εγγύηση όλων των λειτουργών της Πολιτείας, που έχουν υποχρέωση να τη διασφαλίζουν σε κάθε περίπτωση». Περαιτέρω το άρθρο 102 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζει ότι
«Η διοίκηση των τοπικών υποθέσεων ανήκει στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού. Υπέρ των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης συντρέχει τεκμήριο αρμοδιότητας για την διοίκηση των τοπικών υποθέσεων. Νόμος καθορίζει το εύρος και τις κατηγορίες των τοπικών υποθέσεων, καθώς και την κατανομή τους στους επί μέρους βαθμούς. Με νόμο μπορεί να ανατίθενται στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης η άσκηση αρμοδιοτήτων που συνιστούν αποστολή του Κράτους. 2.Οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης έχουν διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια. Οι αρχές τους εκλέγονται με καθολική και μυστική ψηφοφορία, όπως νόμος ορίζει 3… 4.Το Κράτος ασκεί στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης εποπτεία που συνίσταται αποκλειστικά σε έλεγχο νομιμότητας και δεν επιτρέπεται να εμποδίζει την πρωτοβουλία και την ελεύθερη δράση τους.»
 
12. Επειδή, από τις παρατεθείσες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις του Συντάγματος καθώς και από τις ήδη μνημονευθείσες (σκ. 5) των παρ. 2 και 3 του άρθρου 1 αυτού, συνάγονται τα ακόλουθα:
α) ο συνταγματικός νομοθέτης χρησιμοποιεί παγίως κατά τρόπο ενιαίο τον όρο «λαός» ως συστατικό στοιχείο του Κράτους και ως ανώτατο όργανο αυτού. Δεν υφίστανται κατά το Σύνταγμα διάφοροι «λαοί» με διαφορετική σύνθεση έκαστος. Υπάρχει ένας Λαός, ο οποίος συντίθεται από όλους τους έλληνες πολίτες και μόνον, δηλαδή όλους τους κεκτημένους την ελληνική ιθαγένεια και ο λαός αυτός είναι φορέας της κυριαρχίας, τουτέστιν ο νομιμοποιητικός παράγων ασκήσεως της δημοσίας εξουσίας είτε αυτή αναφέρεται ευθέως στο Κράτος είτε στους κατά τόπον οργανισμούς ασκήσεως δημοσίας εξουσίας, δημιουργήματα του Κράτους, δηλαδή στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοικήσεως οιασδήποτε βαθμίδας (πρβλ. απόφαση του Γερμανικού Συνταγματικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου της 31-10-1990, BVerfGE τόμος 83, σελ 37 επ. και απόφαση του Αυστριακού Συνταγματικού Δικαστηρίου G 218/03-16 της 30-6-2004)
β) τη θέση αυτή δεν ανατρέπει το γεγονός ότι ο Λαός, παρίσταται με μειωμένη σύνθεση κατά την εκπλήρωση του ρόλου του ως οργάνου του δημοκρατικού πολιτεύματος, ήτοι κατά την άσκηση του δικαιώματος του εκλέγειν και εκλέγεσθαι, είτε προς ανάδειξη των εκπροσώπων του στην Βουλή είτε προς ανάδειξη των τοπικών αρχών των Ο.Τ.Α., για λόγους αντικειμενικούς αναφερόμενους στην σχετική με την ηλικία ωριμότητα ή στην ύπαρξη κωλυμάτων, λόγοι, οι οποίοι προβλέπονται στο ίδιο το Σύνταγμα
γ) ο συνταγματικός νομοθέτης ενέταξε τις περί της αποκεντρώσεως της Διοικήσεως του Κράτους και περί της τοπικής αυτοδιοικήσεως διατάξεις στο κεφάλαιο Πρώτο με τίτλο «Οργάνωση της Διοίκησης» του Τμήματος ΣΤ΄ με τίτλο «Διοίκηση» του συνταγματικού κειμένου, πράγμα που μαρτυρεί την συνειδητή θεώρηση της τοπικής αυτοδιοικήσεως ως μέρους της δημοσίας διοικήσεως, πολλώ μάλλον που ο ίδιος συνταγματικός νομοθέτης κατά την αναθεώρηση του 2001 προέβλεψε ότιστους Ο.Τ.Α. μπορούν να ανατίθενται με νόμο και αρμοδιότητες που συνιστούν αποστολή του Κράτους– πρόβλεψη που υλοποιήθηκε σε μεγάλη, μάλιστα, έκταση, με το άρθρο 94 του Ν.3852/2010 (Α΄87). Συνέπεια των παραδοχών αυτών είναι αφ’ ενός μεν ότι και το εκλογικό σώμα των Ο.Τ.Α. συντίθεται, κατ’ αρχήν, αποκλειστικώς από έλληνες πολίτες και ότι ο απλός νομοθέτης κωλύεται να διευρύνει αυτό προσθέτοντας και πρόσωπα που δεν έχουν την ελληνική ιθαγένεια, αφ’ ετέρου δε ότι στο καθεστώς αυτό ουδεμία μεταβολή επήλθε με την προσθήκη στο κείμενο της διατάξεως του άρθρου 102 παρ.2 του Συντάγματος, όπως αναθεωρήθηκε το έτος 2001 των λέξεων «όπως νόμος ορίζει». Με την προσθήκη αυτή διευκρινίζεται απλώς η δυνατότητα του απλού νομοθέτη, την οποία είχε ούτως ή άλλως και προ της αναθεωρήσεως, να προβαίνει σε ειδικότερες ρυθμίσεις αφορώσες περαιτέρω προσόντα του εκλογικού σώματος ή τη διαδικασία της εκλογής. Ουδόλως, όμως, δύναται να συναχθεί από την προσθήκη αυτή ότι ο συνταγματικός νομοθέτης απέφυγε να προβεί ο ίδιος σε ριζική μεταβολή του συστήματος με ρητή συνταγματική μεταρρύθμιση και δη είτε θεσπίζοντας ευθέως στο κείμενο του συντάγματος την νέα ρύθμιση είτε αναθέτοντας, κατά τρόπο σαφή, στον κοινό νομοθέτη την ευχέρεια να θεσπίσει αυτός την αναγνώριση του σχετικού πολιτικού δικαιώματος σε αλλοδαπούς υπηκόους τρίτων χωρών. Τελείως διάφορο είναι βεβαίως το ζήτημα της αναγνωρίσεως υπέρ των πολιτών της Ευρωπαϊκής Ενώσεως του δικαιώματος εκλέγειν και εκλέγεσθαι στις εκλογές της τοπικής αυτοδιοικήσεως, καθ’ όσον πρόκειται περί εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 22 παρ.1 της Συνθήκης για την λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως που καθιερώθηκε το 1992 με την Συνθήκη του Maastricht και εισήχθη στην ελληνική έννομη τάξη υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 28 του Συντάγματος, εφ’ όσον πρόκειται για περιορισμό της εθνικής κυριαρχίας χάριν της συμμετοχής της ελληνικής δημοκρατίας ως μέλους της Ενώσεως (βλ Σ.τ.Ε 122/2008 επταμ.).
[Μειοψηφία] Μειοψήφησαν οι Αντιπρόεδροι Δημοσθ. Πετρούλιας και Αγγ. Θεοφιλοπούλου και οι Σύμβουλοι Ν. Ρόζος, Χ. Ράμμος, Μ. Βηλαράς, Ι. Μαντζουράνης, Α. Σακελλαροπούλου, Δ. Σκαλτσούνης, Α.-Γ. Βώρος, Σ. Μαρκάτης, Μ. Σταματελάτου, Μ. Παπαδοπούλου, Ο. Ζύγουρα, Κ. Φιλοπούλου και Μ. Πικραμένος, οι οποίοι υπεστήριξαν την εξής γνώμη: Από την αντιπαραβολή των διατάξεων των άρθρων 51 παρ. 3 και 102 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο του Συντάγματος, που παρατίθενται στη σκέψη 11, προκύπτει ότι, ενώ στο άρθρο 51 παρ. 3, που αφορά την ανάδειξη της Βουλής, ο συντακτικός νομοθέτης καθορίζει ευθέως τη σύνθεση του εκλογικού σώματος, προβλέποντας ρητώς ότι τούτο αποτελείται από έλληνες πολίτες που έχουν εκλογικό δικαίωμα κατά τους ορισμούς του νόμου, αντιθέτως στην, αφορώσα την εκλογή των αρχών των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ), διάταξη του άρθρου 102 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο, η οποία στην αρχική της διατύπωση όριζε ότι «Αι αρχαί [των ΟΤΑ] εκλέγονται διά καθολικής και μυστικής ψηφοφορίας» και στην οποία με την αναθεώρηση του έτους 2001 προστέθηκε η φράση «όπως νόμος ορίζει», το Σύνταγμα δεν περιέχει καμία σχετική πρόβλεψη. Συνεπώς, ο καθορισμός του εκλογικού σώματος για την ανάδειξη των αρχών των ΟΤΑ επαφίεται, ρητώς πλέον μετά την αναθεώρηση του 2001, στον κοινό νομοθέτη, ο οποίος, ως εκ τούτου, δεν κωλύεται, κατ’ αρχήν, να διευρύνει τη σύνθεσή του και με τη συμμετοχή αλλοδαπών (είτε ομογενών είτε αλλογενών). Η ανωτέρω δε προσθήκη, με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, της επιφύλαξης υπέρ του νόμου, στην αρχική διατύπωση της επίμαχης διάταξης του άρθρου 102 παρ. 2 δεύτερο εδάφιο του Συντάγματος, απέβλεψε ακριβώς στο να παρασχεθεί στον κοινό νομοθέτη η δυνατότητα να επεκτείνει το ενεργητικό και παθητικό εκλογικό δικαίωμα για την ανάδειξη των αρχών των ΟΤΑ, όχι μόνο, όπως δέχεται η πλειοψηφήσασα γνώμη, στους πολίτες των άλλων κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά και στους λοιπούς αλλοδαπούς. Πλήρη επιβεβαίωση της βούλησης αυτής του αναθεωρητικού νομοθέτη του 2001 παρέχουν και οι συζητήσεις ενώπιον της Επιτροπής Αναθεώρησης του Συντάγματος και της Ολομέλειας της Η´ Αναθεωρητικής Βουλής. Συγκεκριμένα, σε παρέμβασή του ενώπιον της Επιτροπής Αναθεώρησης του Συντάγματος της Η´ Αναθεωρητικής Βουλής, ο γενικός εισηγητής της πλειοψηφίας κατά την αναθεώρηση του 2001 στην Ζ´ Αναθεωρητική Βουλή, αφού επεσήμανε ότι «το άρθρο 102 για την Τοπική Αυτοδιοίκηση είναι μία κορυφαίας σημασίας διάταξη στο Σύνταγμά μας» και ότι «το 2001 προβήκαμε σε ριζική, συστηματική αναθεώρηση του άρθρου 102 με ευρύτατη πλειοψηφία», στη συνέχεια ανέφερε, μεταξύ άλλων, χαρακτηριστικά, ότι «Στην παράγραφο 2 [του άρθρου 102] προβλέψαμε τη δυνατότητα συμμετοχής των αλλοδαπών στις δημοτικές εκλογές. Το τονίσαμε αυτό, γιατί είναι μία πολύ μεγάλη καινοτομία» (βλ. Πρακτικά Επιτροπής Αναθεώρησης του Συντάγματος, της 29.11.2006, σελ. 246). Ακολούθως, ενώπιον της Ολομέλειας της Η´ Αναθεωρητικής Βουλής, με αφορμή την πρόταση σαράντα (49) βουλευτών του τότε κυβερνώντος κόμματος και ενός ανεξάρτητου βουλευτή για την αναθεώρηση της κρίσιμης διάταξης του δεύτερου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 102 του Συντάγματος, προκειμένου, μεταξύ άλλων, να αναγνωρισθεί η δυνατότητα στον κοινό νομοθέτη «να διαμορφώνει το εκλογικό σώμα, το οποίο αναδεικνύει τα όργανα των Ο.Τ.Α.», επεκτείνοντας «το εκλογικό δικαίωμα και στους νόμιμα εργαζομένους αλλοδαπούς στη χώρα μας» (βλ. την πρόταση αυτή στα Πρακτικά των Συνεδριάσεων της Ολομέλειας της Βουλής, επί των αναθεωρητέων διατάξεων του Συντάγματος, Τόμος Α´, σελ. 317), ο τότε Υπουργός Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, αιτιολογώντας την μη αποδοχή της εν λόγω πρότασης, τόνισε, μεταξύ άλλων, ότι «ο λόγος για τον οποίο… δεν χρειάζεται να μπει στο Σύνταγμα, δεν είναι γιατί δεν είναι σωστές οι προτάσεις. Αλλά τα θέματα των μεταναστών και σε ό,τι αφορά τη μεταναστευτική πολιτική και σε ό,τι αφορά το δικαίωμα ψήφου… δεν εμποδίζονται από καμιά διάταξη του Συντάγματος. Αν τα προσθέταμε, θα βάζαμε κάτι παραπάνω στο Σύνταγμα που δεν το χρειάζεται… Για το θέμα της ψήφου, μας εμπόδισε και εμποδίζει τίποτα να δώσουμε ψήφο στους μετανάστες; Και θα το κάνουμε μέσω του καθεστώτος των επί μακρόν διαμενόντων, εκεί που συνταγματικώς είναι επιτρεπτό και είναι για τις δημοτικές και νομαρχιακές εκλογές…» (βλ. Πρακτικά της Ολομέλειας Βουλής, της 21.2.2007, σελ. 4944 και 4945-46). Από τα ανωτέρω προκύπτει σαφώς, ότι δεν ευσταθεί η άποψη της πλειοψηφίας ότι ουδεμία μεταβολή επήλθε με την προσθήκη στο, αναθεωρηθέν το έτος 2001, άρθρο 102 παρ. 2 εδάφιο δεύτερο του Συντάγματος, της φράσης «όπως νόμος ορίζει», καθώς και ότι με την προσθήκη αυτή διευκρινίζεται απλώς η δυνατότητα του κοινού νομοθέτη να προβαίνει σε ειδικότερες ρυθμίσεις αφορώσες περαιτέρω προσόντα του συγκροτούμενου αποκλειστικά από έλληνες πολίτες εκλογικού σώματος ή τη διαδικασία της εκλογής και, ως εκ τούτου, δεν παρέχεται στον νομοθέτη η ευχέρεια να χορηγεί σε αλλοδαπούς το εκλογικό δικαίωμα, με την εξαίρεση της αναγνώρισης του εν λόγω δικαιώματος μόνον υπέρ των πολιτών των άλλων κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης που κατοικούν στην Ελλάδα, δυνάμει του ως άνω άρθρου 22 της ΣΛΕΕ και του άρθρου 28 του Συντάγματος. Εξ άλλου, η δυνατότητα αυτή του νομοθέτη να επεκτείνει το εκλογικό δικαίωμα για την ανάδειξη των οργάνων των Ο.Τ.Α. και στους αλλοδαπούς, (ομογενείς και αλλογενείς),εναρμονίζεται και με τη θεμελιώδη και μη αναθεωρήσιμη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Μάλιστα δε, συνιστά εξειδίκευση της διάταξης αυτής, με την οποία παρέχεται, κατ’ αρχήν, στον «καθένα» και όχι μόνον στους έλληνες πολίτες, η δυνατότητα συμμετοχής στην πολιτική ζωή της χώρας, στο μέτρο βεβαίως που το επιτρέπει ο νόμος, όσον αφορά τους αλλοδαπούς. Επίσης, μία τέτοια νομοθετική ρύθμιση συμπορεύεται και με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 4 του Συντάγματος, η οποία επιτρέπει τη θέσπιση, με ειδικούς νόμους, εξαιρέσεων στον κανόνα, ότι μόνον έλληνες πολίτες είναι δεκτοί στις «δημόσιες λειτουργίες». Τέλος, η διαφοροποίηση αυτή, μεταξύ του εκλογικού σώματος για την ανάδειξη της Βουλής και του εκλογικού σώματος για την ανάδειξη των αρχών των Ο.Τ.Α., δικαιολογείται πλήρως και από την διαφορετική συνταγματική φύση και αποστολή των οργάνων αυτών. Η Βουλή, άμεσο, και το κατ’ εξοχήν πολιτικό, όργανο του Κράτους, αποτελεί την έκφραση της λαϊκής κυριαρχίας, ασκεί τη νομοθετική λειτουργία και παρέχει εμπιστοσύνη στην Κυβέρνηση, η οποία καθορίζει τη γενική πολιτική της Χώρας. Αντιθέτως, κύρια αποστολή των Ο.Τ.Α. είναι, σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 1 εδάφια πρώτο και δεύτερο του Συντάγματος, η διοίκηση των τοπικών υποθέσεων και μάλιστα υπό την εποπτεία του Κράτους, κατά την παρ. 4 του ίδιου άρθρου. Και προβλέπεται μεν στο άρθρο 102, παρ. 1 εδάφιο τρίτο, η δυνατότητα άσκησης από τους Ο.Τ.Α. και αρμοδιοτήτων που συνιστούν αποστολή του Κράτους, πάντως η ανάθεση των αρμοδιοτήτων αυτών επιτρέπεται μόνον εφ’ όσον το προβλέψει τυπικός νόμος και, όσον αφορά δε την άσκηση κανονιστικής εξουσίας, εφ’ όσον παράσχει η Βουλή σχετική, σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 43 παρ. 2 του Συντάγματος, νομοθετική εξουσιοδότηση. Συνεπώς, εν όψει των προεκτεθέντων, μετά την συνταγματική αναθεώρηση του 2001, δεν κωλύεται, κατ’ αρχήν, ο κοινός νομοθέτης, να διευρύνει το εκλογικό σώμα για την ανάδειξη των οργάνων των Ο.Τ.Α., επιτρέποντας τη συμμετοχή σε αυτό και αλλοδαπών τρίτων χωρών, οι οποίοι μετέχουν στην τοπική κοινωνία και έχουν, ως εκ τούτου, δικαιολογημένο, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, ενδιαφέρον για την διαχείριση των τοπικών υποθέσεων, όπως είναι όσοι διαμένουν μόνιμα σε συγκεκριμένο Ο.Τ.Α. Είναι βεβαίως αυτονόητο, ότι θα πρόκειται για μία περιορισμένη συμμετοχή των αλλοδαπών, όσον αφορά τόσο τις δικαιούμενες κατηγορίες αλλοδαπών, όσο και τον βαθμό συμμετοχής τους στη διοίκηση των τοπικών υποθέσεων, προκειμένου να μην αναιρείται ο καθοριστικός ρόλος των ελλήνων πολιτών.
 
13. Επειδή, ο ν. 3838/2010 στο άρθρο 14 με τίτλο «Δικαίωμα του εκλέγειν» προβλέπει ότι:
«Ομογενείς και λοιποί αλλοδαποί υπήκοοι τρίτων χωρών μπορούν να συμμετέχουν στις εκλογές της πρωτοβάθμιας τοπικής αυτοδιοίκησης με δικαίωμα ψήφου εφόσον:
1.Εχουν συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους
2.Δεν έχουν καταδικασθεί τελεσίδικα για έγκλημα ή καταδίκη για το οποίο συνεπάγεται, αν είναι Έλληνες πολίτες, την αποστέρηση των πολιτικών δικαιωμάτων, σύμφωνα με τα άρθρα 59 και 60 του Ποινικού Κώδικα.
3. Εντάσσονται σε μία από τις ακόλουθες κατηγορίες νομίμως διαμενόντων στην χώρα αλλοδαπών
α. είναι κάτοχοι Ειδικού Δελτίου Ταυτότητας Ομογενούς ή τίτλου διαμονής ως μέλη οικογένειας κατόχου τέτοιου Δελτίου και έχουν συμπληρώσει από την υποβολή της αίτησης για την απόκτηση του Δελτίου ή τίτλου αντίστοιχα, πενταετή συνεχή και νόμιμη διαμονή στη Χώρα,
β. είναι κάτοχοι άδειας διαμονής αόριστης διάρκειας ή δεκαετούς διάρκειας, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν.2910/2001 ( ΦΕΚ 91 Α΄) και της παραγράφου 2 του άρθρου 91 του ν.3386/2005, όπως ισχύει,
γ. έχουν υπαχθεί, στο καθεστώς των επί μακρόν διαμενόντων, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 150/2006 (ΦΕΚ 160 Α΄) ή στο προβλεπόμενο με την ειδική ρύθμιση της παραγράφου 7 του άρθρου 40 του ν. 3731/2008 (ΦΕΚ 263 Α΄)
δ. είναι κάτοχοι «δελτίων μόνιμης διαμονής», ως μέλη οικογένειας Έλληνα πολίτη ή πολίτη κράτους- μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του άρθρου 63 του ν.3386/2005 και του άρθρου 17 του π.δ. 106/2007 (ΦΕΚ 135 Α΄) καθώς και δελτίων ή αδειών παραμονής ως μέλη οικογένειας Έλληνα πολίτη ή πολίτη κράτους- μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχοντας διανύσει πέντε συνεχή έτη νόμιμης διαμονής στη Χώρα,
ε. είναι γονείς ανηλίκων Ελλήνων πολιτών, σύμφωνα με το άρθρο 94 του ν.3386/2005, όπως ισχύει, και έχουν συμπληρώσει πενταετή συνεχή και νόμιμη διαμονή στη Χώρα,
στ. έχουν αναγνωριστεί ως πολιτικοί πρόσφυγες ή έχουν υπαχθεί στο καθεστώς επικουρικής προστασίας ή προστασίας για ανθρωπιστικούς λόγους, των μελών της οικογένειάς τους συμπεριλαμβανομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του προισχύσαντος προεδρικού διατάγματος 61/1999 (ΦΕΚ 63 Α΄), καθώς και των προεδρικών διαταγμάτων 90/2008 (ΦΕΚ 138 Α΄), 96/2008 (ΦΕΚ 152 Α΄), 167/2008 (ΦΕΚ 223 Α΄) και 81/2009 (ΦΕΚ 99 Α΄), όπως έχουν τροποποιηθεί, εφόσον έχουν συμπληρώσει συνεχή πενταετή και νόμιμη διαμονή στη Χώρα από την υποβολή του σχετικού αιτήματος
ζ. είναι κάτοχοι ταξιδιωτικών εγγράφων ή ειδικού δελτίου που έχουν χορηγηθεί από ημεδαπή αρχή, σύμφωνα με τις διατάξεις της Διεθνούς Σύμβασης της Νέας Υόρκης περί του καθεστώτος των ανιθαγενών, η οποία έχει κυρωθεί με το ν.139/1975 ( ΦΕΚ 176 Α΄) και έχουν συμπληρώσει πενταετή συνεχή και νόμιμη διαμονή στη Χώρα από την αίτηση χορήγησης των παραπάνω τίτλων
η. έχουν τίτλο παραμονής ως ομογενείς και έχουν συμπληρώσει από τη χορήγησή του πενταετή συνεχή και νόμιμη παραμονή στη Χώρα, η οποία πιστοποιείται κατόπιν σχετικής βεβαίωσης της αρχής που τον εξέδωσε…».
Στο άρθρο 15 παρ.1 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι
«1. Τα πρόσωπα που ανήκουν σε μια από τις αναφερόμενες στο προηγούμενο άρθρο κατηγορίες και επιθυμούν να ασκήσουν το δικαίωμα του εκλέγειν οφείλουν να υποβάλλουν σχετική αίτηση εγγραφής τους σε ειδικό εκλογικό κατάλογο του δήμου στον οποίο υπέβαλαν την αίτηση για την χορήγηση του εν ισχύ τίτλου διαμονής τους, εφόσον κατοικούν μόνιμα εκεί. Τα πρόσωπα που ανήκουν στις περιπτώσεις 3 στοιχεία α΄, στ΄, ζ΄ και η΄ του προηγούμενου άρθρου οφείλουν να υποβάλλουν την αίτηση εγγραφής στο δήμο στον οποίο διαμένουν κατά τα δύο τουλάχιστον τελευταία έτη».
Στο δε άρθρο 17 του ιδίου νόμου, με τίτλο «Δικαίωμα του εκλέγεσθαι» ορίζεται ότι:
«1. Εκλογείς, εγγεγραμμένοι στους ειδικούς εκλογικούς καταλόγους του άρθρου 15 του παρόντος, που κατά την ημέρα διενέργειας των εκλογών έχουν συμπληρώσει το εικοστό πρώτο έτος της ηλικίας τους, μπορούν να εκλεγούν δημοτικοί σύμβουλοι, σύμβουλοι δημοτικών διαμερισμάτων και τοπικοί σύμβουλοι,…».
Ακολούθως, με το άρθρο 20 γίνεται παραπομπή στην εκλογική νομοθεσία περί δήμων και κοινοτήτων, καθώς και στη νομοθεσία περί εκλογής βουλευτών για τα όρια ηλικίας, τη στέρηση του δικαιώματος του εκλέγειν, τα κωλύματα, τα ασυμβίβαστα και στους λοιπούς περιορισμούς του δικαιώματος του εκλέγεσθαι και για κάθε άλλο ζήτημα που αφορά στην εκλογική διαδικασία και δεν ρυθμίζεται από τα άρθρα 14 έως και 19 του νόμου. Τέλος, με το άρθρο 21 παρέχονται εξουσιοδοτήσεις στον Υπουργό Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης για τη ρύθμιση λεπτομερειακών θεμάτων και για την παράταση της προθεσμίας εγγραφής στους ειδικούς εκλογικούς καταλόγους.
Οι νέες ρυθμίσεις αιτιολογούνται στην εισηγητική έκθεση του νόμου, μεταξύ των άλλων, και με τις εξής σκέψεις:
«Η ενταξιακή πορεία θα πρέπει σύμφωνα και με το κοινό ευρωπαϊκό πλαίσιο, να βρίσκει τρία στηρίγματα: i) τη δημιουργία καθεστώτος ασφάλειας της παραμονής των νομίμων αλλοδαπών, ii) τη διασφάλιση, σε όλα τα επίπεδα διακυβέρνησης, των ατομικών και κοινωνικών τους δικαιωμάτων και iii) τη σταδιακή ενθάρρυνση δικαιωμάτων συλλογικής δράσης που οδηγούν σε διαρκή εμβάθυνση της συμμετοχής τους στη δημόσια ζωή. Στο πλαίσιο αυτό η συμμετοχή στις δημοτικές εκλογές αναδεικνύεται ως καίριος ενδιάμεσος σταθμός στη δυναμική ενταξιακή πορεία του αλλοδαπού από το καθεστώς του απλού μετανάστη προς αυτό του πολίτη, ή, αλλιώς ένα δοκιμαστικό προστάδιο της ιθαγένειας. Ωστόσο, σύμφωνα και με το γράμμα του Συντάγματος κορύφωση και επισφράγιση της πλήρους συμμετοχής στην οικονομική και κοινωνική ζωή της χώρας είναι μια εξ ίσου πλήρης συμμετοχή στην πολιτική ζωή, δηλαδή το εκλέγειν και εκλέγεσθαι στις εθνικές εκλογές, δικαιώματα που μόνη η Ελληνική Ιθαγένεια προσφέρει στον κάτοχό της. Γι’ αυτό και η δυνατότητα των μεταναστών και των τέκνων τους, που γεννήθηκαν ή μεγάλωσαν στην Ελλάδα, να αποκτήσουν την Ελληνική Ιθαγένεια σηματοδοτεί την απώτερη κατάληξη της ενταξιακής διαδικασίας».
14. Επειδή, κατά τα κριθέντα στην δωδέκατη σκέψη, οι ως άνω διατάξεις του Ν. 3838/2010 δεν είναι σύμφωνες προς το Σύνταγμα, καθ’ όσον αναγνωρίζουν σε αλλοδαπούς υπηκόους τρίτων χωρών, μη έχοντες καν την ιδιότητα του ομογενούς, δικαίωμα του εκλέγειν και εκλέγεσθαι κατά τις εκλογές των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως α΄ βαθμού, παραβιάζοντας έτσι την αρχή ότι τα πολιτικά αυτά δικαιώματα ανήκουν αποκλειστικά σε έλληνες πολίτες, χωρίς να έχει επιρροή στην κρίση περί αντισυνταγματικότητος το γεγονός ότι ο εξεταζόμενος νόμος προέβλεψε με τις ίδιες διατάξεις και ορισμένες θετικές και αρνητικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την άσκηση των δικαιωμάτων αυτών από τους αλλοδαπούς (πρβλ. και τις αναφερόμενες στη σκ. 12 αποφάσεις του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας και του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Αυστρίας).
[Μειοψηφία] Μειοψήφησαν οι Αντιπρόεδροι Δημοσθ. Πετρούλιας και Αγγ. Θεοφιλοπούλου και οι Σύμβουλοι Ν. Ρόζος, Χ. Ράμμος, Μ. Βηλαράς, Ι. Μαντζουράνης, Α. Σακελλαροπούλου, Δ. Σκαλτσούνης, Α.-Γ. Βώρος, Σ. Μαρκάτης, Μ. Σταματελάτου, Μ. Παπαδοπούλου, Ο. Ζύγουρα, Κ. Φιλοπούλου και Μ. Πικραμένος, οι οποίοι υπεστήριξαν την εξής γνώμη: Από τις διατάξεις των άρθρων 14 και 15 του Ν. 3838/2010, που παρατίθενται στη σκέψη 13, προκύπτει ότι με αυτές παρέχεται δικαίωμα περιορισμένης συμμετοχής συγκεκριμένων κατηγοριών αλλοδαπών τρίτων χωρών (ομογενών και αλλογενών) στις εκλογές για την ανάδειξη των αρχών των ΟΤΑ. («Ομογενείς και λοιποί αλλοδαποί υπήκοοι τρίτων χωρών μπορούν να συμμετέχουν στις εκλογές…» κατά το άρθρο 14). Συγκεκριμένα : α) στους εν λόγω αλλοδαπούς αναγνωρίζεται η δυνατότητα συμμετοχής μόνον στις εκλογές της πρωτοβάθμιας τοπικής αυτοδιοίκησης και συνεπώς αποκλείονται από τις περιφερειακές εκλογές, β) πρέπει αυτοί να εντάσσονται σε μία από τις οκτώ προβλεπόμενες κατηγορίες νομίμως διαμενόντων αλλοδαπών στη Χώρα και γ) οι αλλοδαποί μπορούν να εκλεγούν μόνον δημοτικοί σύμβουλοι, σύμβουλοι δημοτικών διαμερισμάτων και τοπικοί σύμβουλοι. Όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση του Ν. 3838/2010, ο νομοθέτης με τις ρυθμίσεις αυτές αποσκοπεί στην όσμωση των μεταναστών και των τοπικών κοινωνιών, όπου αυτοί διαβιούν μόνιμα, ώστε να διευκολυνθεί η ομαλή ένταξή τους στην ελληνική κοινωνία και να διασφαλισθεί η κοινωνική συνοχή και ειρήνη. Κατά την αιτιολογική έκθεση, «και το κοινό ευρωπαϊκό πλαίσιο… υποδεικνύει ως θεμελιώδη προτεραιότητα και, μάλιστα, δεσμευτικά για τα κράτη μέλη την εντατική προώθηση της κοινωνικής ένταξης των νομίμων μεταναστών. Γι’ αυτό και τη χρηματοδοτεί γενναία. Το δε Πρόγραμμα της Στοκχόλμης που υιοθετήθηκε από το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο το Δεκέμβριο του 2009 υπογραμμίζει την ανάγκη υιοθέτησης ενεργητικών πολιτικών ένταξης επισημαίνοντας ότι «Η Ευρωπαϊκή Ένωση πρέπει να διασφαλίσει δίκαιη μεταχείριση των υπηκόων τρίτων χωρών που διαμένουν νόμιμα στην επικράτεια των κρατών μελών της. Μια πιο ενεργητική πολιτική ενσωμάτωσης πρέπει να έχει ως στόχο να τους αναγνωρίσει δικαιώματα και υποχρεώσεις αντίστοιχα με εκείνα των πολιτών της Ένωσης. Αυτό θα πρέπει να παραμείνει ως στόχος της κοινής μεταναστευτικής πολιτικής και να εφαρμοσθεί το συντομότερο δυνατόν και το αργότερο έως το 2014». Ο ως άνω σκοπός των εξεταζομένων ρυθμίσεων συνιστά προφανώς έναν γενικού συμφέροντος θεμιτό σκοπό, τα δε θεσπιζόμενα κριτήρια δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι απρόσφορα και μάλιστα προδήλως απρόσφορα για την επίτευξή του. Ως εκ τούτου, οι επίμαχες διατάξεις του Ν. 3838/2010, με τις οποίες επιτρέπεται η περιορισμένη συμμετοχή αλλοδαπών τρίτων χωρών (ομογενών και μη) στις εκλογές για την ανάδειξη των αρχών των ΟΤΑ, είναι, κατά τα γενόμενα, από τη μειοψηφούσα αυτή γνώμη, δεκτά στη σκέψη 12, σύμφωνες με το Σύνταγμα. 

 

 

 

 

15. Επειδή, κατά ταύτα, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή.
Δ ι ά  τ α ύ τ α
Δέχεται την κρινόμενη αίτηση
Ακυρώνει α) την υπ’ αριθμ. Φ. 130181/23198/30.4.2010 απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης (ΦΕΚ Β΄562) β) την υπ’ αριθμ. 29982/1.6.2010 απόφαση του ίδιου Υπουργού (ΦΕΚ Β΄754), όπως εξειδικεύονται στις σκ. 3 και 4 της παρούσης.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 19 Οκτωβρίου, 22 Οκτωβρίου και 9 Νοεμβρίου 2012 
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος                        Η Γραμματέας
 Σωτ. Αλ. Ρίζος                                               Μ. Παπασαράντη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 4ης Φεβρουαρίου 2013.

Νέα από τη Διεθνή Ενωση Συνταγματικού Δικαίου

Το επόμενο παγκόσμιο συνέδριο του 2014 στο Οσλο http://www.iacl-aidc.org/en/events/forthcoming-events/103-oslo-congress-oslo-congress-16-20-june-2014
Η επόμενη διεθνής διάσκεψη στο Ρίο, Απρίλιος 2013 με θέμα Σύνταγμα και Οικονομική Κρίση: http://www.iacl-aidc.org/en/events/forthcoming-events/196-iacl-round-table-14-16-april-2013.
Η επόμενη διεθνής διάσκεψη, που οργανώνεται από την Ομάδα Κοινωνικών Δικαιωμάτων θα διεξαχθεί στην Αθήνα, 28-29 Ιουνίου, με θέμα Δημόσιο Χρέος και Κοινωνικά Δικαιώματα. στην Αθήνα. To πρόγραμμα είναι υπό διαμόρφωση

Οι αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων για τα ελληνικά μέτρα λιτότητας και η αποτελεσματικότητά τους

Χριστίνα Δεληγιάννη-Δημητράκου Αν. Καθηγήτρια στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

Οι αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων για τα ελληνικά μέτρα λιτότητας και η αποτελεσματικότητά τους
Εισαγωγή
1. Η θέση του προβλήματος
Στις 19 Οκτωβρίου 2012 εκδόθηκαν δύο σημαντικές αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων (Ε.Ε.Κ.Δ.), οι οποίες έκριναν βάσιμες επί της ουσίας τις υπ’ αριθ. 65 και 66/21.2.2011 συλλογικές προσφυγές που είχαν ασκήσει ενώπιόν της δύο αντιπροσωπευτικές ελληνικές συνδικαλιστικές οργανώσεις: η ΓΕΝ.Ο.Π./Δ.Ε.Η. και η Α.Δ.ΕΔ.Υ.[1] Οι παραπάνω οργανώσεις είχαν ισχυριστεί στις προσφυγές τους ότι ορισμένα από τα μέτρα που υιοθέτησε η ελληνική κυβέρνηση σε εκτέλεση του πρώτου Μνημονίου ήταν αντίθετα με διατάξεις Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη (Ε.Κ.Χ.).
Η παραβίαση βέβαια των θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων δεν αποτελεί κάτι σπάνιο στην ελληνική έννομη τάξη. Πράγματι, μετά την ένταξη της χώρας στον μηχανισμό στήριξης έχει υιοθετηθεί στο πλαίσιό της μια πληθώρα μέτρων στον τομέα του ατομικού και του συλλογικού εργατικού δικαίου[2], τα οποία δεν προσβάλλουν μόνον το συνδικαλιστικό δικαίωμα και τη συλλογική αυτονομία. Θίγουν επίσης έναν σημαντικό αριθμό άλλων κοινωνικών δικαιωμάτων, τα οποία προστατεύονται, όπως και οι παραπάνω ελευθερίες, τόσο από τον Ε.Κ.Χ. και το Σύνταγμα όσο και από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.), τις διεθνείς συμβάσεις της Διεθνούς Οργανώσεως Εργασίας (Δ.Ο.Ε.), το Σύμφωνο του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (Ο.Η.Ε.) για τα οικονομικά, κοινωνικά και πολιτιστικά δικαιώματα, καθώς και από τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ε.Ε.).
Η εξέλιξη αυτή μας φέρνει αντιμέτωπους με τα εξής ερωτήματα: γιατί η Α.Δ.Ε.Δ.Υ. και η ΓΕΝ.Ο.Π./Δ.Ε.Η. κατήγγειλαν ενώπιον της Ε.Ε.Κ.Δ. ορισμένα μόνο από τα μέτρα λιτότητας που υιοθέτησε η ελληνική κυβέρνηση και τι απάντηση έδωσε στις καταγγελίες των δύο αυτών συνδικαλιστικών οργανώσεων το παραπάνω όργανο; Ποια είναι η αποτελεσματικότητα των αποφάσεων της Ε.Ε.Κ.Δ. και τι θα συμβεί αν η ελληνική κυβέρνηση τις αγνοήσει, αν δεν εξαλείψει, με άλλα λόγια, τις αντίθετες προς τον Ε.Κ.Χ. ρυθμίσεις της ελληνικής νομοθεσίας; Τι δυνατότητες δικαστικής προστασίας θα έχουν σε μια τέτοια περίπτωση τα πρόσωπα που έχουν ζημιωθεί ή υποστεί βλάβη από τις ρυθμίσεις αυτές και τι επιπτώσεις θα έχει στην προστασία τους το γεγονός ότι τα επίμαχα μέτρα υιοθετήθηκαν για να συμμορφωθεί η χώρα με εντολές του πρώτου Μνημονίου;
2. Στόχοι της μελέτης και σχεδιάγραμμα
Στη μελέτη αυτή θα επιχειρήσουμε να απαντήσουμε στα παραπάνω ερωτήματα. Σκοπός μας είναι να εξηγήσουμε την πρακτική σημασία που έχει για τους εργαζομένους και τους ευρωπαίους πολίτες γενικότερα η ύπαρξη ενός διεθνούς οιονεί δικαιοδοτικού οργάνου, όπως η Ε.Ε.Κ.Δ., το οποίο είναι επιφορτισμένο να εκδικάζει συλλογικές καταγγελίες για παραβιάσεις των κοινωνικών δικαιωμάτων.
Στις επί μέρους ενότητες της μελέτης θα εξεταστούν διαδοχικά: τα γενικά χαρακτηριστικά του Ε.Κ.Χ. (Ι). το περιεχόμενο των αποφάσεων που εξέδωσε για τα ελληνικά μέτρα λιτότητας η Ε.Ε.Κ.Δ. (ΙΙ) . η εσωτερική αποτελεσματικότητα αυτών των αποφάσεων και οι κυρώσεις που προβλέπει η ελληνική έννομη τάξη σε περίπτωση που ο έλληνας νομοθέτης αρνηθεί να τις λάβει υπ’ όψιν (ΙΙΙ).
Ι. Τα χαρακτηριστικά του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη
1. Ιστορική προέλευση
Ο Ε.Κ.Χ. αποτελεί σήμερα το διεθνές συμβατικό κείμενο με τον πληρέστερο κατάλογο κοινωνικών δικαιωμάτων στον κόσμο[3]. Υπογράφηκε στο Τουρίνο το 1961, τέθηκε σε ισχύ τον Φεβρουάριο του 1965[4] και αναθεωρήθηκε το 1996. Για πολλά χρόνια ήταν παραγκωνισμένος. Όμως κατά τα τέλη της δεκαετίας του 1980 παρατηρείται στους κόλπους του Συμβουλίου της Ευρώπης μια προσπάθεια αναβάθμισής του. Έτσι, το 1988 υπογράφηκε το Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο του Χάρτη[5], το οποίο εμπλούτισε το περιεχόμενό του με τέσσερα νέα δικαιώματα: το δικαίωμα μη διάκρισης με βάση το φύλο στον τομέα της απασχόλησης, το δικαίωμα ενημέρωσης και διαβούλευσης των εργαζομένων, το δικαίωμα συμμετοχής των εργαζομένων και των εκπροσώπων τους στον προσδιορισμό και στη βελτίωση των όρων εργασίας στην επιχείρηση, και, τέλος, το δικαίωμα των ηλικιωμένων ατόμων για κοινωνική προστασία. Το 1991 υιοθετήθηκε το Δεύτερο Πρόσθετο Πρωτόκολλο του Ε.Κ.Χ., που αναβάθμισε το σύστημα ελέγχου του που βασιζόταν στην κατάθεση περιοδικών εκθέσεων από τα κράτη[6]. Το 1995 υπογράφηκε το τρίτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο του Χάρτη, το οποίο εμπλούτισε το σύστημα ελέγχου του με την καθιέρωση του θεσμού των συλλογικών καταγγελιών[7], ενώ το 1996 υιοθετήθηκε ο Αναθεωρημένος Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης, που τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιουλίου 1998[8]. Το τελευταίο αυτό κείμενο κωδικοποίησε τα δικαιώματα που είχαν καθιερώσει ο αρχικός Ε.Κ.Χ. του 1961 και το Πρωτόκολλο του 1988, και υποκατέστησε τα δύο αυτά διεθνή κείμενα, έτσι ώστε τα κράτη-μέλη που τον επικυρώνουν να μη δεσμεύονται από αυτά.
Η Ελλάδα έχει επικυρώσει τον Ε.Κ.Χ. του 1961 με τον ν. 1426/1984, καθώς και τα Πρωτόκολλα του 1988 και 1995 με τον ν. 2595/1998. Κατά παράδοξο όμως τρόπο, και παρά τις πιέσεις του Συμβουλίου της Ευρώπης, δεν έχει επικυρώσει τον Αναθεωρημένο Κοινωνικό Χάρτη του 1996.
 
2. Το περιεχόμενο του Ε.Κ.Χ.
 
Τα δικαιώματα που εμπεριέχει ο Ε.Κ.Χ., τόσο στην αρχική όσο και στην αναθεωρημένη εκδοχή του, εντάσσονται σε δύο κατηγορίες[9]. Η πρώτη περιλαμβάνει τα «εργασιακά δικαιώματα», που προστατεύουν την απασχόληση και τον εργαζόμενο στη σχέση του με τον εργοδότη, ενώ η δεύτερη κατηγορία εμπεριέχει τα λεγόμενα δικαιώματα «κοινωνικής συνοχής», τα οποία τείνουν να εξασφαλίσουν την κοινωνική προστασία του συνόλου του πληθυσμού ανεξάρτητα από οποιαδήποτε επαγγελματική δραστηριότητα ή σχέση.
Τα εργασιακά δικαιώματα που περιλαμβάνει ο αναθεωρημένος Ε.Κ.Χ. κατατάσσονται σε τρεις υποκατηγορίες ανάλογα με τις πτυχές της επαγγελματικής ζωής στις οποίες αφορούν. Η πρώτη υποκατηγορία σχετίζεται με την πρόσβαση στην επαγγελματική δραστηριότητα, η οποία προστατεύεται: μέσω του δικαιώματος εργασίας (άρθρο 1) και των δικαιωμάτων επαγγελματικού προσανατολισμού και επαγγελματικής εκπαίδευσης (άρθρα 9 και 10), καθώς και μέσω του δικαιώματος άσκησης επικερδούς δραστηριότητας στο έδαφος των κρατών-μελών (άρθρο 18). Η δεύτερη υποκατηγορία εργασιακών δικαιωμάτων προστατεύει τον εν ενεργεία εργαζόμενο με την κατοχύρωση: του δικαιώματος για δίκαιες συνθήκες εργασίας (άρθρο 2), του δικαιώματος υγιεινής και ασφάλειας στον χώρο εργασίας (άρθρο 3), του δικαιώματος για δίκαιη αμοιβή (άρθρο 4), του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλεια (άρθρο 12), του δικαιώματος ίσης μεταχείρισης και μη διάκρισης στην απασχόληση και το επάγγελμα (άρθρο 20), του δικαιώματος προστασίας σε περίπτωση απόλυσης (άρθρο 24), του δικαιώματος προστασίας των μισθολογικών αξιώσεων σε περίπτωση αφερεγγυότητας του εργοδότη (άρθρο 25), καθώς και του δικαιώματος σεβασμού της αξιοπρέπειας στην εργασία (άρθρο 26). Η τρίτη υποκατηγορία εργασιακών δικαιωμάτων, τέλος, εγγυάται τη συμμετοχή των εργαζομένων στις συλλογικές διαδικασίες με την κατοχύρωση πέντε δικαιωμάτων: του συνδικαλιστικού δικαιώματος (άρθρο 5), του δικαιώματος συνδικαλιστικής διαπραγμάτευσης και εργατικού αγώνα (άρθρο 6), του δικαιώματος πληροφόρησης και διαβούλευσης για γενικά ζητήματα (άρθρο 21) και για ζητήματα σχετικά με τις συλλογικές απολύσεις (άρθρο 29), και του δικαιώματος συμμετοχής στον προσδιορισμό και στη βελτίωση των όρων εργασίας στον χώρο δουλειάς (άρθρο 22). Ιδιαίτερη έμφαση δίνεται εξάλλου στην προστασία των εργασιακών δικαιωμάτων ειδικότερων ομάδων πληθυσμού, όπως είναι τα παιδιά και οι έφηβοι (άρθρο 7), οι εργαζόμενοι με επαγγελματικές υποχρεώσεις (άρθρο 27) και οι εκπρόσωποι των εργαζομένων (άρθρο 28).
Τα δικαιώματα κοινωνικής συνοχής του αναθεωρημένου Ε.Κ.Χ. είναι τα εξής: το δικαίωμα προστασίας της υγείας (άρθρο 11), το δικαίωμα στην κοινωνική και την ιατρική περίθαλψη (άρθρο 13), το δικαίωμα απόλαυσης κοινωνικών υπηρεσιών (άρθρο 14), το δικαίωμα προστασίας ενάντια στη φτώχεια και τον κοινωνικό αποκλεισμό (άρθρο 30), το δικαίωμα στην κατοικία (άρθρο 31). Πέρα όμως από τα δικαιώματα αυτά, ο Χάρτης εμπεριέχει και ειδικά δικαιώματα κοινωνικής συνοχής που οργανώνουν την προστασία ειδικότερων κοινωνικών ομάδων, όπως είναι: η οικογένεια, τα παιδιά και οι νέοι (άρθρα 16-17), τα ηλικιωμένα άτομα (άρθρα 23) και τα άτομα με αναπηρία (άρθρο 15).
3. Οι ανύπαρκτες αδυναμίες του Ε.Κ.Χ.
Για τη σημασία και την αποτελεσματικότητα του Ε.Κ.Χ. είχαν εκφραστεί παλαιότερα πολλές επιφυλάξεις, που είχαν έναν συγκεκριμένο ιδεολογικό προσανατολισμό. Αναπαρήγαν συγκεκριμένα τη σφοδρή κριτική που δέχτηκαν τα κοινωνικά δικαιώματα μετά τον Β΄ Παγκόσμιο Πόλεμο[10]. Η κριτική αυτή εκκινούσε από την ιδέα ότι τα κοινωνικά δικαιώματα δεν ήταν εξαναγκαστικά, για να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι ο Ε.Κ.Χ., που κατοχύρωνε αυτά τα δικαιώματα, δεν μπορούσε να παράγει νομικές δεσμεύσεις, αλλά έθετε απλώς κατευθυντήριες γραμμές[11]. Η πραγματικότητα όμως είναι διαφορετική, γιατί ο Ε.Κ.Χ. είναι μια διεθνής συνθήκη, όπως και η Ε.Σ.Δ.Α.[12] Συνιστά, επομένως, ένα δεσμευτικό νομικό κείμενο που παράγει διεθνείς υποχρεώσεις για τα κράτη που το έχουν επικυρώσει.
Μια άλλη κριτική σε βάρος του Χάρτη είχε να κάνει με τον μη δικαστικό χαρακτήρα των δικαιωμάτων που εμπεριέχει. Πράγματι, τα κοινωνικά δικαιώματα δεν είναι πάντοτε αγώγιμα με τη στενή έννοια του όρου. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι δεν είναι δικαστικώς επιδιώξιμα[13]. Όπως θα διαπιστωθεί παρακάτω[14], τα κοινωνικά δικαιώματα γεννούν, αν δεν υλοποιηθούν, ευθύνη του κράτους που τα έχει αμελήσει[15], ενώ εγγυώνται ταυτόχρονα θεσμούς και αξίες που μπορούν να χρησιμεύσουν ως βάση για την ερμηνεία άλλων δικαιωμάτων και αξιώσεων.
Για πολλούς εξάλλου τα κοινωνικά δικαιώματα μειονεκτούν επειδή είναι συλλογικά. Και εδώ όμως υπάρχει και πάλι σφάλμα, γιατί πολλά από τα δικαιώματα που κατοχυρώνει ο Χάρτης είναι ατομικά δικαιώματα που ασκούνται συλλογικά[16].
Μια άλλη κριτική εστιάζει, τέλος, στο κόστος των δικαιωμάτων που κατοχυρώνει ο Ε.Κ.Χ. Στο ότι τα δικαιώματα αυτά προϋποθέτουν, για να υλοποιηθούν, τη λήψη θετικών μέτρων εκ μέρους της κρατικής εξουσίας. Όμως η κριτική αυτή είναι και πάλι εσφαλμένη, γιατί παραβλέπει ότι η υποχρέωση του κράτους να λαμβάνει θετικά μέτρα δεν ισχύει μόνο για τα κοινωνικά δικαιώματα. ισχύει για όλα τα θεμελιώδη δικαιώματα[17]. Πράγματι, πώς είναι δυνατόν να υλοποιηθεί το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη (άρθρο 6 Ε.Σ.Δ.Α.) χωρίς χρηματική ενίσχυση του κράτους; Χωρίς να δημιουργηθεί, με άλλα λόγια, ένα ορθολογικό και άψογα διαρθρωμένο σύστημα δικαστηριακής οργάνωσης που να εγγυάται υψηλό επίπεδο κατάρτισης και ανεξαρτησία των δικαστών;
4. Oι ιδιαιτερότητες του Ε.Κ.Χ. σε σχέση με την Ε.Σ.Δ.Α. και το δίκαιο της Ε.Ε.
Ο Ε.Κ.Χ. συνιστά, όπως προαναφέρθηκε, την επέκταση της Ε.Σ.Δ.Α. στον τομέα των κοινωνικών δικαιωμάτων. Διαφέρει εντούτοις σε αρκετά σημεία από αυτήν, καθώς και από το δίκαιο της Ε.Ε.[18]
Ένα πρώτο σημείο διαφοροποίησης οφείλεται στην ευελιξία του Χάρτη. Στο γεγονός δηλαδή ότι επιτρέπει στα συμβαλλόμενα κράτη που τον επικυρώνουν να δεσμευτούν για ορισμένα μόνο από τα κοινωνικά δικαιώματα που κατοχυρώνει[19]. Η ευελιξία όμως αυτή έχει σοβαρά μειονεκτήματα, γιατί τα συμβαλλόμενα κράτη δεσμεύονται συνήθως για ανώδυνα από την άποψη του κόστους δικαιώματα. Εξαιτίας της, εξάλλου, η ελληνική κυβέρνηση αποφάσισε να μη δεσμευτεί για τα δικαιώματα συνδικαλιστικής ελευθερίας και συλλογικής διαπραγμάτευσης που κατοχυρώνoνται στα άρθρα 5 και 6 του Ε.Κ.Χ. Ενέδωσε έτσι στις πιέσεις ισχυρών συνδικαλιστικών οργανώσεων οι οποίες αντιμετώπιζαν με επιφύλαξη αυτές τις διατάξεις, και ειδικότερα το άρθρο 6 Ε.Κ.Χ., γιατί εντάσσει στην έννοια του εργατικού αγώνα τόσο την απεργία όσο και την ανταπεργία, ενώ αντίθετα το άρθρο 23 παρ. 2 του Συντάγματος κατοχυρώνει μόνο την πρώτη[20].
Ενώ εξάλλου η Ε.Σ.Δ.Α. εφαρμόζεται σε όλα τα άτομα, ο Ε.Κ.Χ. έχει αντίθετα ένα πεδίο εφαρμογής περιορισμένο. Τα δικαιώματα που κατοχυρώνει εφαρμόζονται μόνο στους υπηκόους των κρατών που τον έχουν επικυρώσει. Ο Χάρτης εξάλλου δεν αφορά παρά άτομα που διαμένουν ή εργάζονται νόμιμα στο κράτος εντός του οποίου διεκδικούν τα δικαιώματα. Η Ε.Ε.Κ.Δ. ωστόσο προσπάθησε να διευρύνει, μέσω της ερμηνείας, το προσωπικό πεδίο εφαρμογής του Χάρτη. Αναγνώρισε έτσι στην απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2004[21] ότι η Γαλλία παραβίασε τον Ε.Κ.Χ. γιατί αρνήθηκε να χορηγήσει ιατρική περίθαλψη σε αλλοδαπά παιδιά που δεν είχαν εγκατασταθεί νόμιμα στη Γαλλία, υπογραμμίζοντας τη στενή σχέση του δικαιώματος ιατρικής περίθαλψης με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια καθώς και την ανάγκη ο Ε.Κ.Χ. να ερμηνεύεται υπό το φως διεθνών κειμένων, όπως η Ε.Σ.Δ.Α. και η Σύμβαση του Ο.Η.Ε. για τα δικαιώματα του παιδιού, τα οποία έχουν ένα προσωπικό πεδίο εφαρμογής πιο ευρύ. Απευθύνονται, με άλλες λέξεις, σε όλα τα άτομα.
Αρχικά οι εξουσίες της Ε.Ε.Κ.Δ. περιορίζονταν, όπως προαναφέρθηκε, στην άσκηση διοικητικού ελέγχου επί των περιοδικών εκθέσεων που έχουν την υποχρέωση να υποβάλλουν σχετικά με τον τρόπο εφαρμογής του Ε.Κ.Χ. οι κυβερνήσεις των χωρών που τον έχουν επικυρώσει. Με το Πρόσθετο Πρωτόκολλο του 1996 εξάλλου καθιερώθηκε ο οιονεί δικαστικός έλεγχος των συλλογικών προσφυγών που δικαιούνται να ασκήσουν, σε περιπτώσεις παραβιάσεων του Ε.Κ.Χ., οι εθνικές και οι διεθνείς συνδικαλιστικές οργανώσεις καθώς και οι μη κυβερνητικές οργανώσεις που συμμετέχουν στους κόλπους του Συμβουλίου της Ευρώπης. Μέχρι στιγμής 15 χώρες, ανάμεσα στις οποίες και η Ελλάδα, έχουν επικυρώσει το Πρωτόκολλο του 1996 που καθιερώνει το τελευταίο αυτό σύστημα ελέγχου. Από τις χώρες αυτές μόνο η Φινλανδία έχει αναγνωρίσει ότι συλλογικές καταγγελίες μπορούν να ασκηθούν από οποιαδήποτε εθνική μη κυβερνητική οργάνωση.
Η Ε.Ε.Κ.Δ. δεν είναι δικαστήριο[22]. Είναι ένα οιονεί δικαιοδοτικό όργανο που απαρτίζεται από 15 ανεξάρτητα μέλη. Οι αποφάσεις της εξάλλου δεν είναι άμεσα εκτελεστές, αλλά αποκτούν ισχύ με την παρέμβαση της Επιτροπής Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης[23]. Το ίδιο συμβαίνει και με τις αποφάσεις του Ε.Δ.Δ.Α., με τη μόνη διαφορά ότι η Ε.Σ.Δ.Α. προβλέπει στο άρθρο 41 τη δυνατότητα του θύματος να αξιώσει ενώπιον του Ε.Δ.Δ.Α. την καταβολή «δίκαιης ικανοποίησης», που ισούται συνήθως με το σύνολο της ζημίας του[24]. Οι αποφάσεις πάντως του Ε.Δ.Δ.Α. και της Ε.Ε.Κ.Δ. δεν διαθέτουν την αποτελεσματικότητα των αποφάσεων του Δ.Ε.Ε., γιατί δεν υπάρχει στην Ε.Σ.Δ.Α. και τον Ε.Κ.Χ. διάταξη που να επιβάλλει χρηματικές κυρώσεις στα συμβαλλόμενα κράτη που παραβιάζουν τα δύο αυτά διεθνή συμβατικά κείμενα. Αντίθετα, η Σ.Λ.Ε.Ε. προβλέπει στο άρθρο 260 τη δυνατότητα επιβολής χρηματικών κυρώσεων σε βάρος του κράτους μέλους που παραβιάζει το κοινοτικό δίκαιο, εφόσον βέβαια έχει ασκηθεί για την παραβίαση αυτή προσφυγή ενώπιον του Δ.Ε.Ε. από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή ή άλλο κράτος μέλος δυνάμει των άρθρων 258-259 Σ.Λ.Ε.Ε.[25]
Πάντως αν εξαιρέσει κανείς την αδυναμία αυτή, το σύστημα των συλλογικών καταγγελιών για παραβιάσεις του Ε.Κ.Χ. δεν στερείται αποτελεσματικότητας[26]. Χρησιμοποιείται για τον λόγο αυτό ευρύτατα από εθνικές και διεθνείς συνδικαλιστικές οργανώσεις καθώς και από αρκετές μη κυβερνητικές οργανώσεις. Μέχρι τα τέλη της δεκαετίας του 2000 είχαν ασκηθεί εναντίον της χώρας μας επτά τέτοιες καταγγελίες[27]. Καμία όμως από αυτές δεν προήρχετο από ελληνικές συνδικαλιστικές οργανώσεις. Χρειάστηκε επομένως να ληφθούν τα πρόσφατα σαρωτικά μέτρα απορρύθμισης του ατομικού και του συλλογικού εργατικού δικαίου για να αποφασίσουν οι ελληνικές συνδικαλιστικές οργανώσεις να προσφύγουν ενώπιον της Ε.Ε.Κ.Δ. Και αυτό συνέβη με τις προαναφερθείσες προσφυγές της ΓΕΝ.Ο.Π./Δ.Ε.Η. και της Α.Δ.Ε.Δ.Υ., για τις οποίες εκδόθηκαν οι αποφάσεις που θα εξετάσουμε στην ενότητα που ακολουθεί.
ΙΙ. Το περιεχόμενο των αποφάσεων της Ε.Ε.Κ.Δ. για τα ελληνικά μέτρα λιτότητας
 
1. Εισαγωγικά
 
Καλούμενο να κρίνει τις προσφυγές των δύο παραπάνω συνδικαλιστικών οργανώσεων, η Ε.Ε.Κ.Δ. διαπίστωσε ότι η ελληνική Κυβέρνηση παραβίασε αρκετές διατάξεις του Ε.Κ.Χ. με τα μέτρα λιτότητας που υιοθέτησε προκειμένου να αντεπεξέλθει στις υποχρεώσεις του πρώτου Μνημονίου.
Το ενδιαφέρον των αποφάσεων της Ε.Ε.Κ.Δ. εντοπίζεται κατ’ αρχήν στις προκαταρκτικές παρατηρήσεις[28] που διατύπωσε το παραπάνω όργανο προκειμένου να θέσει τις κατευθυντήριες γραμμές που πρέπει τηρούνται κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή του Ε.Κ.Χ. στο πλαίσιο της οικονομικής κρίσης. Επαναλαμβάνοντας, ειδικότερα, τα συμπεράσματα που είχε διατυπώσει το 2009 κατά τον έλεγχο των περιοδικών εκθέσεων των κυβερνήσεων[29], η Ε.Ε.Κ.Δ. υπογράμμισε μεταξύ άλλων ότι: «Η οικονομική κρίση δεν θα πρέπει να γίνεται αντιληπτή ως αιτία που οδηγεί αναπόφευκτα σε περιορισμό της προστασίας των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από τον Ε.Κ.Χ. Οι κυβερνήσεις οφείλουν επομένως να λάβουν όλα τα αναγκαία μέτρα προκειμένου τα δικαιώματα αυτά να προστατεύονται αποτελεσματικά αυτήν τη χρονική περίοδο, όπου η προστασία τους καθίσταται όσο ποτέ άλλοτε επιτακτική. Εξάλλου, αν η οικονομική κρίση μπορεί να οδηγήσει δικαιολογημένα σε μια επανεξέταση των κανονιστικών διατάξεων και πρακτικών που ίσχυαν πριν από την έναρξή της, προκειμένου να περιοριστούν ορισμένα κόστη στους δημόσιους προϋπολογισμούς ή για να ελαφρυνθούν τα οικονομικά βάρη των επιχειρήσεων, η επανεξέταση αυτή δεν θα πρέπει να θέτει τους φορείς των δικαιωμάτων που προστατεύονται από τον Χάρτη σε καθεστώς προσκαιρότητας. Πιο συγκεκριμένα, η επιδίωξη μεγαλύτερης ευελιξίας στην αγορά εργασίας ως μέσο καταπολέμησης της ανεργίας δεν πρέπει να στερήσει ευρείες κατηγορίες εργαζομένων από θεμελιώδη δικαιώματά τους που αφορούν στην εργασία καθώς και στην προστασία απέναντι στην οικονομική συγκυρία ή σε αυθαιρεσίες του εργοδότη».
 Το μήνυμα αυτό είναι σαφές: η οικονομική κρίση, όσο σοβαρή και αν είναι, δεν είναι δυνατόν να επιτρέψει στα κράτη-μέλη να παρεκκλίνουν από τις διατάξεις του Ε.Κ.Χ. Τα κοινωνικά δικαιώματα επομένως που κατοχυρώνει ο Χάρτης δεν είναι δικαιώματα πολυτελείας τα οποία αναγνωρίζονται σε περιόδους ευημερίας και καταργούνται σε περιόδους κακής οικονομικής συγκυρίας.
2. Η συλλογική προσφυγή 65/2011
Η πρώτη από τις δύο προσφυγές αφορούσε ρυθμίσεις που εισήγαγε ο νόμος 3899 της 17ης Δεκεμβρίου 2010. Αντικείμενο αμφισβήτησης αποτέλεσε κατ’ αρχήν η διάταξη του άρθρου 17 αυτού του νόμου, η οποία διηύρυνε από δύο σε δώδεκα μήνες την περίοδο δοκιμαστικής απασχόλησης κατά τη διάρκεια της οποίας ο εργαζόμενος που προσλαμβάνεται με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου μπορεί να απολυθεί από τον εργοδότη χωρίς να τηρηθεί η προθεσμία προειδοποίησης και χωρίς να του καταβληθεί αποζημίωση απόλυσης.
Σύμφωνα με τον ισχυρισμό των προσφευγουσών συνδικαλιστικών οργανώσεων, η νέα αυτή ρύθμιση προσκρούει στο άρθρο 4 παρ. 4 του Ε.Κ.Χ., που κατοχυρώνει το δικαίωμα κάθε εργαζομένου του οποίου η σχέση εργασίας λήγει να του χορηγείται εύλογος χρόνος προειδοποίησης. Σκοπός της προθεσμίας προειδοποίησης είναι να αποτρέψει τον αιφνιδιασμό του εργαζομένου που απολύεται, καθώς και να του δώσει την ευκαιρία να βρει άλλη θέση εργασίας, έτσι ώστε να εξασφαλιστεί η απρόσκοπτη ροή του μισθού του[30]. Δεν είναι για τον λόγο αυτό τυχαίο ότι τόσο ο Ε.Κ.Χ. 1961 όσο και ο αναθεωρημένος Ε.Κ.Χ. του 1996 εντάσσουν το δικαίωμα τήρησης της προθεσμίας προειδοποίησης σε περίπτωση απόλυσης στο άρθρο 4 Ε.Κ.Χ., που κατοχυρώνει το δικαίωμα για δίκαιη αμοιβή. Για τον ίδιο εξάλλου λόγο η Ε.Ε.Κ.Δ. θεωρεί τη ρευστοποίηση του χρόνου προειδοποίησης, που συνιστά τον κανόνα στην ελληνική έννομη τάξη, ως νόμιμο υποκατάστατο της προθεσμίας προειδοποίησης που προβλέπει η παράγραφος 4 του άρθρου 4 Ε.Κ.Χ.
Η τελευταία αυτή διάταξη δεν ορίζει τη διάρκεια της προθεσμίας προειδοποίησης. Απαιτεί εντούτοις να είναι εύλογη. Όπως έχει υπογραμμίσει σε προγενέστερη νομολογία της η Ε.Ε.Κ.Δ., το εύλογο της προθεσμίας προειδοποίησης δεν μπορεί να οριστεί με απόλυτο τρόπο[31]. Η κρίση επομένως γύρω από το ζήτημα αυτό πρέπει να γίνεται in concreto με βάση αντικειμενικά κριτήρια, όπως είναι λ.χ. η αρχαιότητα του εργαζομένου. Στην υπό εξέταση απόφαση, η Ε.Ε.Κ.Δ. ανέφερε μάλιστα προγενέστερη νομολογία της, στην οποία είχε κρίνει αντίθετη προς το άρθρο 4 παρ. 4 Ε.Κ.Χ. μια καταγγελία σύμβασης εργασίας η οποία είχε γίνει μετά από τήρηση προθεσμίας προειδοποίησης ενός μηνός σε βάρος εργαζομένου που είχε συμπληρώσει αρχαιότητα ενός έτους[32]. Προσέθεσε εξάλλου ότι, αν και η θέσπιση περιόδου δοκιμής θα πρέπει να θεωρείται νόμιμη προκειμένου ο εργοδότης να μπορέσει να εκτιμήσει την καταλληλότητα του μισθωτού, η διάρκειά της δεν μπορεί να είναι τέτοια ώστε να αποσαθρώνει εντελώς τις εγγυήσεις που είναι απαραίτητο να συνοδεύουν τον θεσμό της προειδοποίησης σε περίπτωση απόλυσης[33]. Σύμφωνα με την Ε.Ε.Κ.Δ., ο επίμαχος ελληνικός νόμος έχει ένα τέτοιο αποσαθρωτικό αποτέλεσμα όχι μόνο γιατί δεν προβλέπει προθεσμία προειδοποίησης και αποζημίωση απόλυσης σε όλη τη διάρκεια της δοκιμαστικής περιόδου του εργαζομένου που προσλαμβάνεται με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, αλλά και γιατί ορίζει ότι η δοκιμαστική αυτή περίοδος διαρκεί επί έναν χρόνο. Κατά την κρίση της Επιτροπής, η ρύθμιση αυτή είναι υπερβολική, ανεξάρτητα από τη φύση της σύμβασης εργασίας.
Μία άλλη διάταξη του ν. 3899/2010 που αμφισβητήθηκε ενώπιον της Ε.Ε.Κ.Δ. ήταν εκείνη του άρθρου 13, που καθιέρωσε ένα νέο είδος επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων. Πρόκειται για τις λεγόμενες ειδικές επιχειρησιακές συλλογικές συμβάσεις, οι οποίες μπορούσαν να ρυθμίζουν τους όρους και τις αμοιβές των εργαζομένων κατά τρόπο λιγότερο ευνοϊκό απ’ ό,τι οι κλαδικές συλλογικές συμβάσεις, όχι όμως και απ’ ό,τι η εθνική γενική συλλογική σύμβαση. Δύο είναι οι λόγοι που κατέστησαν προβληματική τη ρύθμιση αυτή. Πρώτον το γεγονός ότι ανέτρεψε την αρχή της εύνοιας, που ρύθμιζε, δυνάμει του άρθρου 10 του ν. 1870/1990, τις συγκρούσεις ανάμεσα στις διάφορες κατηγορίες συλλογικών συμβάσεων εργασίας. Και, δεύτερον, το ότι αναγνώρισε, σε περίπτωση ανυπαρξίας επιχειρησιακού συνδικάτου, αρμόδιες για τη σύναψη των ειδικών επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας τις συνδικαλιστικές οργανώσεις του κλάδου.
Σύμφωνα με τις προκαταρκτικές εργασίες του ν. 3899/2010, οι μεταρρυθμίσεις αυτές είχαν ως σκοπό να καταστήσουν πιο ελαστικές τις σχέσεις εργασίας, έτσι ώστε να αποδυναμωθεί η κλαδική συλλογική διαπραγμάτευση και να δημιουργηθούν συνθήκες κοινωνικού dumping για τις επιχειρήσεις[34]. Ο παραπάνω στόχος εξακολούθησε μάλιστα να διέπει και τη διάταξη του άρθρου 37 του ν. 4024/2011, που κατήργησε, έναν χρόνο αργότερα, το άρθρο 13 του ν. 3899/2010, αναγνωρίζοντας για όλο το χρονικό διάστημα του Μεσοπροθέσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Πολιτικής (δηλαδή κατά το χρονικό διάστημα 2012-2015) την υπεροχή των επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων σε σχέση με τις κλαδικές, όχι όμως και σε σχέση με την εθνική γενική συλλογική σύμβαση.
Επειδή οι μεταρρυθμίσεις αυτές είχαν δυσμενείς συνέπειες για τους εργαζομένους και τις εργασιακές σχέσεις, ήταν φυσικό να προκαλέσουν αντιδράσεις. Θεωρήθηκαν, συγκεκριμένα, ότι προσβάλλουν τη συλλογική αυτονομία και το δικαίωμα συλλογικής διαπραγμάτευσης. Ενώ όμως οι αντιδράσεις ήταν σφοδρές, οι προσφεύγουσες ενώπιον της Ε.Ε.Κ.Δ. συνδικαλιστικές οργανώσεις δεν μπορούσαν να θεμελιώσουν τις καταγγελίες τους στα άρθρα 5 και του 6 του Ε.Κ.Χ., που προστατεύουν τις παραπάνω ελευθερίες, γιατί η χώρα μας είχε αρνηθεί κατά την επικύρωση του Χάρτη να δεσμευτεί για τις δύο αυτές διατάξεις[35]. Η μόνη λύση επομένως που είχαν στη διάθεσή τους οι εν λόγω οργανώσεις ήταν να επικαλεστούν την αντίθεση του θεσμού των ειδικών επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας προς το άρθρο 3 παρ. 1α του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου του 1988, το οποίο αναγνωρίζει στους εργαζομένους και στους εκπροσώπους τους το δικαίωμα να συμμετέχουν στον καθορισμό και στη βελτίωση των συνθηκών εργασίας στην επιχείρηση.
Η Ε.Ε.Κ.Δ. βέβαια παρακάμπτει ορισμένες φορές το πρόβλημα που δημιουργείται όταν μια χώρα έχει επιλέξει να μη δεσμευτεί για συγκεκριμένη διάταξη του Ε.Κ.Χ., εφαρμόζοντας μια άλλη διάταξη του Χάρτη, η οποία καταλήγει στο ίδιο αποτέλεσμα[36]. Στη συγκεκριμένη όμως περίπτωση προτίμησε να μην ακολουθήσει αυτήν την τακτική. Έκρινε έτσι ότι το ιστορικό που είχαν επικαλεστεί οι προσφεύγουσες συνδικαλιστικές οργανώσεις δεν ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 3 παρ. 1α του Πρωτοκόλλου του 1988, αλλά σε εκείνο των άρθρων 5 και 6 του Χάρτη, για τα οποία όμως δεν είχε θελήσει να δεσμευτεί η Ελλάδα. Απέφυγε έτσι να εξετάσει τα ερωτήματα που της έθεσαν οι προσφεύγουσες συνδικαλιστικές οργανώσεις, πιστεύοντας ότι δεν θα ήταν σωστό να εφαρμόσει σε μια χώρα διεθνείς διατάξεις για τις οποίες δεν είχε επιλέξει να δεσμευτεί.
Ένα μέλος όμως της Επιτροπής, ο καθηγητής Π. Στάγκος, αμφισβήτησε τη θέση της πλειοψηφίας ότι το άρθρο 3 παρ. 1α του Πρώτου Πρωτοκόλλου δεν εφαρμόζεται στις συλλογικές διαπραγματεύσεις. Υπογράμμισε, λοιπόν, βασιζόμενος στο γράμμα αυτής της διάταξης καθώς και στα συνοδευτικά κείμενα του Πρωτοκόλλου, ότι η συλλογική διαπραγμάτευση αποτελεί το κυρίαρχο εργαλείο μέσω του οποίου ρυθμίζονται στις εθνικές έννομες τάξεις οι όροι εργασίας στην επιχείρηση[37].
Εκκινώντας εξάλλου από τη θέση αυτή, ο καθηγητής Π. Στάγκος υποστήριξε στη συνέχεια ότι η αναγνώριση, μέσω του άρθρου 13 ν. 3899/2010, της δυνατότητας των ειδικών συλλογικών συμβάσεων εργασίας να καθορίζουν όρους εργασίας λιγότερο ευνοϊκούς από αυτούς των κλαδικών συλλογικών συμβάσεων, φέρνει αυτήν τη διάταξη σε αντίθεση με το άρθρο 3 παρ. 1α του Πρώτου Πρωτοκόλλου, το οποίο επιβάλλει στα κράτη να προωθούν μέτρα ώστε οι εργαζόμενοι και οι εκπρόσωποί τους να συμβάλλουν στη βελτίωση και όχι στην επιδείνωση των όρων εργασίας στην επιχείρηση. Η άποψη αυτή είναι σίγουρα ενδιαφέρουσα. Για να γίνει όμως δεκτή, θα πρέπει η αρχή της εύνοιας να προστατεύεται άμεσα, ως κριτήριο ρύθμισης των σχέσεων μεταξύ συλλογικών συμβάσεων εργασίας, από τις διατάξεις του Ε.Κ.Χ. που κατοχυρώνουν τη συλλογική αυτονομία, δηλαδή τόσο από τα άρθρα 5 και 6 του Χάρτη όσο και από το άρθρο 3 παρ. 1α του Πρώτου Πρωτοκόλλου. Από το περιεχόμενο όμως των διατάξεων αυτών καθώς και από την ερμηνεία που τους έχει δώσει η Ε.Ε.Κ.Δ. δεν προκύπτει κάτι τέτοιο. Το γεγονός μάλιστα ότι πολλές ευρωπαϊκές έννομες τάξεις έχουν αναγνωρίσει στους κοινωνικούς εταίρους τη δυνατότητα να παρεκκλίνουν από τις κλαδικές συλλογικές συμβάσεις με ρυθμίσεις λιγότερο ευνοϊκές για τους εργαζομένους, χωρίς η εξέλιξη αυτή να προκαλέσει αμφισβητήσεις ενώπιον της Ε.Ε.Κ.Δ., αποδεικνύει το αντίθετο[38]. Το στοιχείο επομένως που καθιστά το άρθρο 13 του ν. 3899/2010 αντίθετο προς τις διατάξεις του Ε.Κ.Χ., που κατοχυρώνουν τη συλλογική αυτονομία, δεν είναι ότι ανατρέπει την αρχή της εύνοιας ως κριτήριο ρύθμισης των σχέσεων μεταξύ συλλογικών συμβάσεων εργασίας. Είναι κυρίως ότι ρυθμίζει ευθέως και με απόλυτο τρόπο τις σχέσεις της επιχειρησιακής συλλογικής σύμβασης με την κλαδική χωρίς να παρέχει στους φορείς της συλλογικής διαπραγμάτευσης, που λειτουργούν σε κλαδικό και σε επιχειρησιακό επίπεδο, την ευχέρεια να εκτιμήσουν αυτόνομα σε ποιες περιπτώσεις θα δώσουν το προβάδισμα στην επιχειρησιακή συλλογική σύμβαση[39].
Ενδιαφέρον παρουσιάζει, τέλος, και η τρίτη σκέψη του καθηγητή Π. Στάγκου, σύμφωνα με την οποία η διάταξη του άρθρου 13 του ν. 3899/2010 αντιβαίνει στο άρθρο 3 παρ. 1α του Πρώτου Πρωτοκόλλου, γιατί αναθέτει σε συνδικαλιστικές οργανώσεις εκτός επιχείρησης, δηλαδή σε κλαδικά σωματεία και σε ομοσπονδίες, τη δυνατότητα να συνάπτουν επιχειρησιακές συλλογικές συμβάσεις με ρυθμίσεις λιγότερο ευνοϊκές για τους εργαζομένους, ενώ η παραπάνω διάταξη επιβάλλει στα κράτη-μέλη το αντίθετο. Τα υποχρεώνει, συγκεκριμένα, να υιοθετούν μέτρα που να προωθούν τη συμμετοχή των εργαζομένων και των εκπροσώπων τους κατά τον προσδιορισμό και τη βελτίωση των όρων εργασίας στην επιχείρηση. Πράγματι, η αντίθεση ανάμεσα στις δύο ρυθμίσεις είναι προφανής. Μετριάζεται εντούτοις από το γεγονός ότι η διάταξη του άρθρου 13 ν. 3899/2010 προσδίδει έναν καθαρά επικουρικό χαρακτήρα στην αρμοδιότητα των κλαδικών συνδικαλιστικών οργανώσεων να συνάπτουν επιχειρησιακές συλλογικές συμβάσεις, αναγνωρίζοντάς τους την παραπάνω αρμοδιότητα μόνο όταν δεν υπάρχει επιχειρησιακό συνδικάτο ή άλλου είδους εκπροσώπηση των εργαζομένων στην επιχείρηση.
3. Η συλλογική προσφυγή 66/2011
Η δεύτερη προσφυγή ενάντια στα ελληνικά μέτρα λιτότητας που απασχόλησε την Ε.Ε.Κ.Δ. αφορούσε στην παράγραφο 9 του άρθρου 74 ν. 3863/2010, που αποτελεί την πρώτη νομοθετική διάταξη η οποία εισήγαγε στην ελληνική έννομη τάξη τον θεσμό των συμβάσεων μαθητείας[40]. Σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη, χαρακτηριστικό των συμβάσεων μαθητείας είναι αφενός ότι αφορούν σε νέους και νέες ηλικίας 15 με 18 ετών. Και αφετέρου ότι μπορούν να παρεκκλίνουν από διατάξεις της προστατευτικής εργατικής νομοθεσίας, με εξαίρεση τις διατάξεις εκείνες που αφορούν στην υγιεινή και την ασφάλεια στους χώρους δουλειάς.
Κατά την άποψη των προσφευγουσών συνδικαλιστικών οργανώσεων, η παράγραφος 9 του άρθρου 74 ν. 3863/2010 παραβιάζει αρκετές πτυχές του άρθρου 7 του Χάρτη που αναφέρεται στην εργασία των ανηλίκων. Ωστόσο, μετά από διευκρινίσεις που έδωσε η ελληνική κυβέρνηση, η Ε.Ε.Κ.Δ. κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η επίμαχη διάταξη παραβιάζει μόνο την παράγραφο 7 του άρθρου 7, που επιβάλλει στα κράτη-μέλη την υποχρέωση να θεσπίσουν το δικαίωμα των νέων για χορήγηση άδειας με αποδοχές.
Κατά την άποψη εξάλλου της Επιτροπής η παραπάνω διάταξη του ν. 3863/2010 είναι αντίθετη και προς το άρθρο 10 παρ. 2 Ε.Κ.Χ., που κατοχυρώνει το δικαίωμα των νέων στην επαγγελματική εκπαίδευση, γιατί δεν καθιερώνει ένα ικανοποιητικό σύστημα μαθητείας που να επιτρέπει στα νέα αγόρια και κορίτσια να αποκτήσουν πρακτικές γνώσεις σχετικά με την εκμάθηση μιας τέχνης, αλλά έχει ως αποκλειστικό σκοπό να ενσωματώσει τους νέους στην παραγωγική διαδικασία και να διευκολύνει τη χρησιμοποίησή τους ως φτηνή εργατική δύναμη. Στη διαπίστωση αυτή κατέληξε η Ε.Κ.Χ., κρίνοντας έτσι ότι η διάταξη αυτή αντιβαίνει στο άρθρο 10 Ε.Κ.Χ.[41]
Η Ε.Ε.Κ.Δ. υποστήριξε επίσης ότι η παράγραφος 9 του άρθρου 74 ν. 3863/2010 αντιβαίνει και στην 3η παράγραφο του άρθρου 12 Ε.Κ.Χ., η οποία προβλέπει την υποχρέωση των κρατών-μελών να βελτιώνουν το κοινωνικοασφαλιστικό τους σύστημα. Κατά την άποψή της, ενώ η Ελλάδα διαθέτει ένα τέτοιο σύστημα, με τη συγκεκριμένη διάταξη το επιδεινώνει αντί να το βελτιώνει, αποκλείοντας από το προστατευτικό του πεδίο μια ολόκληρη κατηγορία εργαζομένων. Όπως υπογράμμισε εξάλλου η Επιτροπή, αν και σε περίοδο χρηματοοικονομικής κρίσης τα μέτρα εξυγίανσης των δημοσίων οικονομικών μπορεί να είναι απαραίτητα για τη διατήρηση της βιωσιμότητας του ασφαλιστικού συστήματος, το κράτος οφείλει να διατηρήσει ένα αρκετά ευρύ υποχρεωτικό σύστημα κοινωνικής ασφάλειας και να αποφύγει να αποκλείσει από το πεδίο εφαρμογής του ολόκληρες κατηγορίες εργαζομένων[42].
Μια άλλη διάταξη, εξάλλου, που επικαλέστηκαν ενώπιον της Ε.Ε.Κ.Δ. οι προσφεύγουσες συνδικαλιστικές οργανώσεις ήταν εκείνη που προβλέπει ότι η αμοιβή των νέων κάτω των 25 ετών μπορεί να είναι, σε περίπτωση πρώτης πρόσληψης, κατά 32% χαμηλότερη από τον κατώτατο εθνικό μισθό. Η Επιτροπή εξέτασε κατ’ αρχήν κατά πόσον η ρύθμιση αυτή είναι σύμφωνη με το άρθρο 4 παρ. 1 του Χάρτη, που εγγυάται το δικαίωμα των εργαζομένων για επαρκή αμοιβή που να είναι σε θέση να εξασφαλίσει στους ίδιους και στην οικογένειά τους ένα αξιοπρεπές επίπεδο διαβίωσης. Υπενθυμίζοντας την προγενέστερη νομολογία της[43], υποστήριξε ότι μια δίκαιη αμοιβή θα πρέπει να είναι αφενός υψηλότερη από το κατώφλι της φτώχειας της κάθε χώρας, που έχει οριστεί στο 50% του μέσου εθνικού μισθού, και αφετέρου να μην είναι χαμηλότερη κατά 60% του μέσου εθνικού μισθού[44]. Το ίδιο ισχύει και για την παράγραφο 5 του άρθρου 7 του Χάρτη, που αφορά στη δίκαιη αμοιβή των νέων και μαθητευομένων ατόμων. Η Ε.Ε.Κ.Δ. βέβαια είχε δεχθεί παλαιότερα ότι η αμοιβή των νέων θα μπορούσε να είναι χαμηλότερη από τον κατώτατο μισθό εφόσον συνδυάζεται με επαγγελματική εκπαίδευση. Κατά την άποψή της όμως η ελληνική νομοθεσία είναι αντίθετη προς τον Χάρτη, γιατί ο μισθός που προβλέπει για τους νέους απέχει κατά πολύ από τον κατώτατο μισθό και κατέρχεται κάτω από τα όρια της φτώχειας[45].
Στη συνέχεια η Ε.Ε.Κ.Δ. εξέτασε αν οι ρυθμίσεις αυτές ήταν ή όχι αντίθετες με την αρχή της μη διάκρισης με βάση την ηλικία που προβλέπεται στο προοίμιο του Ε.Κ.Χ. 1961 και η οποία εφαρμόζεται σε όλα τα δικαιώματα που κατοχυρώνει ο τελευταίος, και κατά συνέπεια και στο δικαίωμα για δίκαιη αμοιβή που προβλέπει στο άρθρο 4 παρ. 1. Αφού εφάρμοσε τα κλασικά κριτήρια που είναι απαραίτητο να συντρέχουν για να διαπιστωθεί αν υπάρχει διάκριση, η Ε.Ε.Κ.Δ. διαπίστωσε ότι η λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση σε βάρος των νέων εργαζομένων μπορεί να μη θεωρηθεί διάκριση αν αποδειχθεί ότι επιβλήθηκε για την επιδίωξη ενός νόμιμου σκοπού, όπως είναι λ.χ. η ενσωμάτωση των νέων εργαζομένων στην αγορά εργασίας σε περίοδο σοβαρής οικονομικής κρίσης. Ωστόσο, η σοβαρότητα της μείωσης του μισθού και το γεγονός ότι το μέτρο αυτό εφαρμόστηκε κατά τρόπο ομοιόμορφο σε όλους τους νέους κάτω των 25 ετών το καθιστά δυσανάλογο, παρά τις ιδιαίτερα δυσμενείς οικονομικές περιστάσεις στις οποίες βρίσκεται η Ελλάδα[46].
Καταδικάζοντας τα μέτρα οικονομικής λιτότητας που υιοθέτησε η Ελληνική Κυβέρνηση, η Ε.Ε.Κ.Δ. καταδίκασε έμμεσα την πολιτική των διεθνών οργάνων της Τρόικας, και κατά συνέπεια εκείνη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, γιατί εξάρτησαν τη χρηματοδότηση ενός κράτους, όπως η Ελλάδα, από την υιοθέτηση μέτρων τα οποία έρχονται σε αντίθεση με τον Ε.Κ.Χ. Πριν όμως δούμε την εμπλοκή της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην υιοθέτηση αυτών των μέτρων, είναι απαραίτητο να εξετάσουμε την αποτελεσματικότητα των αποφάσεων της Ε.Ε.Κ.Δ. στην ελληνική έννομη τάξη.
IΙΙ. Η εσωτερική αποτελεσματικότητα των αποφάσεων της Ε.Ε.Κ.Δ.
 
1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Η Ε.Ε.Κ.Δ. έχει διαμορφώσει μια πλούσια νομολογία, από την οποία προκύπτει ανεπιφύλακτα ότι τα κράτη είναι υποχρεωμένα να θεσμοθετούν αποτελεσματικά ένδικα βοηθήματα για την προστασία όλων των δικαιωμάτων που κατοχυρώνει ο Χάρτης[47]. Το γεγονός εξάλλου ότι τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να σέβονται και να εφαρμόζουν τα δικαιώματα του Χάρτη επιβεβαιώθηκε πανηγυρικά σε απόφαση που εξέδωσε το 2003 η Ε.Ε.Κ.Δ. με αφορμή μια καταγγελία που είχε ασκήσει εναντίον της Σουηδίας η συνομοσπονδία σουηδικών επιχειρήσεων[48].
Πιο συγκεκριμένα, η παραπάνω συνδικαλιστική οργάνωση είχε ισχυριστεί στην καταγγελία της ότι η ενσωμάτωση ρητρών συνδικαλιστικού μονοπωλίου σε συλλογικές συμβάσεις εργασίας, όπως και η επιβολή σε όλους τους εργαζομένους ενός κλάδου της υποχρέωσης να καταβάλλουν ένα τέλος σε συγκεκριμένο συνδικάτο ανεξάρτητα αν είναι ή όχι μέλη του, συνιστούσαν παραβιάσεις του άρθρου 5 του Αναθεωρημένου Ε.Κ.Χ., που κατοχυρώνει τη συνδικαλιστική ελευθερία. Η Σουηδία καταδικάστηκε στην απόφαση αυτή για παραβίαση του Χάρτη. Επειδή όμως η προστασία της συλλογικής αυτονομίας απέναντι στην κρατική εξουσία είναι πολύ ισχυρή σε αυτή τη χώρα, η Ε.Ε.Κ.Δ. αναγκάστηκε να υπογραμμίσει στην απόφασή της ότι όταν σε μια συλλογική σύμβαση εντάσσονται ρήτρες συνδικαλιστικού μονοπωλίου οι οποίες κινδυνεύουν να θίξουν την ελευθερία των μερών να ιδρύουν συνδικαλιστικές οργανώσεις, τότε οι αρμόδιες αρχές, συμπεριλαμβανομένων των δικαστικών, οφείλουν να επεμβαίνουν και να ακυρώνουν ή να απαγορεύουν την εφαρμογή αυτών των ρητρών[49]. Είναι εξάλλου ενδιαφέρον να επισημανθεί ότι η Ε.Ε.Κ.Δ. υιοθέτησε στην απόφαση αυτή ακόμη πιο προωθημένες απόψεις για το ζήτημα της συμβατότητας προς το άρθρο 5 του Αναθεωρημένου Ε.Κ.Χ. των συλλογικών ρυθμίσεων περί καταβολής υποχρεωτικού τέλους σε συγκεκριμένο συνδικάτο που είχε καταγγείλει η προσφεύγουσα εργοδοτική συνδικαλιστική οργάνωση. Έτσι, αφού έθεσε πρώτα τις αρχές που πρέπει να εφαρμόζονται στο ζήτημα αυτό, επιφόρτισε τα εθνικά δικαστήρια να αποφαίνονται με βάση τις αρχές αυτές για τη συμβατότητα προς τον Χάρτη των εν λόγω συλλογικών ρυθμίσεων καθώς και τον εθνικό νομοθέτη να εξάγει συμπεράσματα σχετικά με τη νομιμότητα των ρυθμίσεων αυτών[50].
Το γεγονός ωστόσο ότι η Ε.Ε.Κ.Δ. έχει διακηρύξει στη νομολογία της την υποχρέωση των κρατών να εφαρμόζουν μέσω των οργάνων τους τις αποφάσεις που εκδίδει εναντίον τους για παραβιάσεις του Χάρτη δεν αρκεί για να εξασφαλίσει την εφαρμογή αυτών των αποφάσεων από τα δικαστήρια των εν λόγω χωρών. Για να εξασφαλιστεί η δικαστηριακή εφαρμογή των αποφάσεων της Ε.Ε.Κ.Δ., θα πρέπει οι διατάξεις του Ε.Κ.Χ. για τις οποίες έχουν διαπιστωθεί από τις εν λόγω αποφάσεις παραβιάσεις να είναι αποτελεσματικές στις έννομες τάξεις των χωρών που έχουν καταδικαστεί για τις παραβιάσεις αυτές.
2. Η θέση των κανόνων του Ε.Κ.Χ. στην ελληνική έννομη τάξη
 
α) Η ιεραρχική υπεροχή των διατάξεων του Ε.Κ.Χ. έναντι της κοινής νομοθεσίας
Η ελληνική έννομη τάξη αντιμετωπίζει ευνοϊκά το διεθνές δίκαιο. Σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 Σ., οι διεθνείς συνθήκες που έχουν κυρωθεί με νόμο, όπως και οι γενικώς παραδεδεγμένοι κανόνες της διεθνούς έννομης τάξης, αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα του ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν κάθε αντίθετης διάταξης νόμου, ανεξάρτητα αν αυτή είναι προγενέστερη ή μεταγενέστερη. Οι διεθνείς συνθήκες βέβαια δεν υπερισχύουν των συνταγματικών διατάξεων, αλλά βρίσκονται, κατά την κρατούσα στη νομολογία και τη θεωρία άποψη[51], σε μια θέση ανάμεσα στο Σύνταγμα και τους κοινούς νόμους. Το γεγονός όμως ότι μια διεθνής συνθήκη έχει κυρωθεί με νόμο δεν σημαίνει ότι θα εφαρμοστεί υποχρεωτικά από τα ελληνικά δικαστήρια. Για να συμβεί κάτι τέτοιο, θα πρέπει οι διατάξεις της να έχουν αυτοδύναμη εφαρμογή. Να είναι, με άλλα λόγια, αυτοεκτελεστές (self-executing).
β) Η αυτοδύναμη εφαρμογή των διατάξεων του Ε.Κ.Χ. κατά τις αντιλήψεις της νομικής θεωρίας
Σύμφωνα με την κρατούσα τόσο διεθνώς όσο και στους κόλπους της ελληνικής νομικής θεωρίας αντίληψη, οι διατάξεις μιας διεθνούς συνθήκης έχουν αυτοδύναμη εφαρμογή όταν γεννούν από μόνες τους δικαιώματα και υποχρεώσεις τις οποίες μπορούν να επικαλεστούν τα άτομα ενώπιον των δικαστηρίων[52]. Αντίθετα, οι διατάξεις διεθνών συνθηκών που επιδιώκουν να δεσμεύσουν τα κράτη στις διεθνείς τους σχέσεις, όπως και εκείνες που απαιτούν τη λήψη μεταγενέστερων κρατικών μέτρων για να μπορέσουν να εφαρμοστούν, δεν θεωρούνται αυτοεκτελεστές.
Μολονότι τα διεθνή συμβατικά κείμενα που κατοχυρώνουν θεμελιώδη δικαιώματα ρυθμίζουν ζητήματα που ανήκουν στη σφαίρα του εσωτερικού δικαίου, οι διατάξεις τους δεν θεωρούνται πάντοτε αυτοδύναμης εφαρμογής. Κατά την άποψη της θεωρίας[53], αυτοδύναμη εφαρμογή έχουν οι διατάξεις των παραπάνω διεθνών συμβάσεων οι οποίες εμπεριέχουν κανόνες απλούς, που μπορούν να τους επικαλεστούν τα άτομα ενώπιον των δικαστηρίων χωρίς να χρειάζεται περαιτέρω παρέμβαση των κρατικών οργάνων. Αντίθετα, οι διατάξεις διεθνών συμβάσεων οι οποίες επιδιώκουν να επιβάλλουν στα κράτη την υλοποίηση συγκεκριμένων στόχων που απαιτούν τη σύσταση και οργάνωση δημοσίων υπηρεσιών, τη διάθεση πιστώσεων ή τη θέσπιση εθνικών μηχανισμών ελέγχου, δεν θεωρούνται κατά κανόνα αυτοδύναμης εφαρμογής[54]. Οι έννομες συνέπειες των μη αυτοδύναμης εφαρμογής διατάξεων των εν λόγω διεθνών συμβάσεων εξαρτώνται από το γενικότερο πλαίσιο του εσωτερικού δικαίου στο οποίο εντάσσονται και λειτουργούν. Η ελληνική νομική θεωρία πάντως δεν αναγνωρίζει απλώς τη δεσμευτικότητα αυτών των συμβάσεων. Θεωρεί επιπλέον ότι αυτές συνιστούν πηγές κοινωνικών δικαιωμάτων. Έχουν, με άλλα λόγια, μια λειτουργία όμοια με εκείνη που επιτελούν στην εσωτερική έννομη τάξη οι συνταγματικές διατάξεις που κατοχυρώνουν τα εν λόγω δικαιώματα[55].
Ανάμεσα εξάλλου στις δύο αυτές κατηγορίες διεθνών συμβάσεων υπάρχει και μία τρίτη κατηγορία, ο αυτοδύναμος χαρακτήρας των διατάξεων της οποίας δεν προκύπτει με σαφήνεια από τον τρόπο διατύπωσής τους. Πρόκειται συγκεκριμένα για διεθνείς συμβάσεις οι οποίες, μολονότι επιδιώκουν να δημιουργήσουν δικαιώματα και υποχρεώσεις στο πρόσωπο των ιδιωτών, προβλέπουν ταυτόχρονα την υιοθέτηση κρατικών μέτρων προκειμένου να καταστεί αποτελεσματικότερη η εφαρμογή τους[56]. Ορισμένα διεθνή συμβατικά κείμενα της Δ.Ο.Ε., όπως λ.χ. οι συμβάσεις 87 και 98, που κατοχυρώνουν τη συνδικαλιστική ελευθερία και το δικαίωμα οργάνωσης και συνδικαλιστικής διαπραγμάτευσης, οι συμβάσεις αριθ. 135 και 154, που αφορούν αντίστοιχα στους εκπροσώπους των εργαζομένων στην επιχείρηση και στην προώθηση συλλογικής διαπραγμάτευσης, καθώς και η σύμβαση 100 για την ισότητα αμοιβών ανδρών και γυναικών, ανήκουν στην ενδιάμεση αυτή κατηγορία[57]. Χαρακτηριστικό ωστόσο παράδειγμα διεθνούς συμβάσεως που ανήκει στην κατηγορία αυτή είναι κατά τη γνώμη μου ο Ε.Κ.Χ., ο οποίος απαριθμεί στο πρώτο μέρος του τα προστατευόμενα δικαιώματα και προβλέπει στο δεύτερο μέρος του τις δεσμεύσεις των κρατών μερών.
Όπως έχει επισημανθεί από τη θεωρία, αν οι επιβαλλόμενες από τις διεθνείς αυτές συμβάσεις υποχρεώσεις δεν αφορούν διακρατικές σχέσεις αλλά σχέσεις ιδιωτών μεταξύ τους και με το κράτος, και η όλη διατύπωση των διατάξεών τους, σε συνδυασμό με τους υφιστάμενους θεσμούς της συγκεκριμένης εθνικής έννομης τάξης, παρέχει στοιχεία επαρκή για τη θεμελίωση αξιώσεων ή και υποχρεώσεων στο πρόσωπο των ιδιωτών, τα εθνικά δικαστήρια μπορούν και οφείλουν να προβούν σε άμεση, έστω και μερική, εφαρμογή τους, ακόμη και αν δεν έχουν ληφθεί τα επιβαλλόμενα ειδικότερα εθνικά μέτρα εφαρμογής ή αν τα μέτρα αυτά έχουν αποδειχθεί ανεπαρκή[58].
γ) Η αναγνώριση της αυτοδύναμης εφαρμογής των διατάξεων του Ε.Κ.Χ. από τα ελληνικά δικαστήρια
 
Ενώ όμως μια σημαντική μερίδα της ελληνικής θεωρίας αναγνωρίζει τον αυτοδύναμο χαρακτήρα του Ε.Κ.Χ., τα ελληνικά δικαστήρια ήταν μέχρι πρόσφατα πολύ επιφυλακτικά στο να δεχτούν κάτι τέτοιο[59]. Η επιφυλακτικότητα βέβαια αυτή δεν σχετίζεται μόνο με τον Ε.Κ.Χ., αλλά αφορά έναν μεγάλο αριθμό διεθνών συνθηκών. Πράγματι, από τη νομολογία του ΣτΕ και του Αρείου Πάγου προκύπτει ανεπιφύλακτα ότι η πλειονότητα των διεθνών συνθηκών δεν παράγει στη χώρα μας άμεσες δεσμευτικές συνέπειες με μόνη την κύρωσή τους. Με εξαίρεση την Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και έναν μικρό αριθμό διεθνών συμβάσεων της Δ.Ο.Ε.[60], οι λοιπές διεθνείς συνθήκες αντιμετωπίζονται κατά κανόνα από τα ελληνικά δικαστήρια ως κείμενα αρχών που διατυπώνουν κατευθυντήριες γραμμές προς τον νομοθέτη ανεξάρτητα αν εμπεριέχουν ή όχι συγκεκριμένους κανόνες που θα μπορούσαν να τύχουν άμεσης εφαρμογής και να θεμελιώσουν υποκειμενικά αγώγιμα δικαιώματα. Ο Άρειος Πάγος μάλιστα έχει δεχτεί στην υπ’ αριθ. 25/2004 απόφασή του ότι η διεθνής σύμβαση 154 της Δ.Ο.Ε. που αφορά στην προαγωγή της συλλογικής διαπραγμάτευσης δεν εισάγει καν κανόνες δικαίου υπό την έννοια του άρθρου 558 Κ.Π.Δ.[61]
Η παραπάνω πάντως επιφυλακτική στάση της ελληνικής νομολογίας φαίνεται να αλλάζει τα τελευταία χρόνια, όχι μόνο γιατί τα δύο ανώτατα δικαστήρια της χώρας αναφέρονται όλο και πιο συχνά σε διεθνείς κανόνες, και ειδικότερα στον Ε.Κ.Χ.[62], αλλά και γιατί έχουν εφαρμόσει σε ορισμένες περιπτώσεις άμεσα τις διατάξεις του διεθνούς αυτού συμβατικού κειμένου. Πιο συγκεκριμένα, το ΣτΕ στην 260/2004[63] απόφαση απέφυγε να απορρίψει τον ισχυρισμό του διαδίκου ότι η ερμηνεία του Ε.Κ.Χ. από την Ε.Ε.Κ.Δ. και την Επιτροπή Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης ήταν δεσμευτική για το ίδιο. Στην 1571/2010[64] απόφαση εξάλλου, το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο της χώρας προχώρησε ακόμη περισσότερο. Ακύρωσε διοικητική πράξη που είχε απορρίψει αίτηση στρατιωτικού να παραιτηθεί από το στράτευμα, επικαλούμενο την αντίθεσή της προς το άρθρο 1 παρ. 2 Ε.Κ.Χ., που απαγορεύει την αναγκαστική εργασία.
Όπως έχει υπογραμμίσει ορθά η θεωρία[65], το ενδιαφέρον της απόφασης αυτής δεν βρίσκεται μόνο στο γεγονός ότι ερμήνευσε από τη σκοπιά του άρθρου 1 παρ. 2 του Ε.Κ.Χ. το άρθρο 64 του ν.δ. 1400/1973, στο οποίο είχε βασιστεί η επίμαχη διοικητική πράξη και το οποίο προέβλεπε την υποχρέωση των στρατιωτικών να παραμένουν για ορισμένο χρονικό διάστημα στο στράτευμα χωρίς να μπορούν να παραιτηθούν. Η μεγάλη πρόοδος που σηματοδοτεί η εν λόγω απόφαση εστιάζεται στο γεγονός ότι για πρώτη φορά ελληνικό δικαστήριο άντλησε αγώγιμο δικαίωμα από διάταξη του Ε.Κ.Χ. και παρέσχε πλήρη δικαστική προστασία σύμφωνη με το περιεχόμενό του, ακυρώνοντας διοικητική πράξη στη βάση αυτή.
δ) Το οριζόντιο αποτέλεσμα των δικαιωμάτων του Ε.Κ.Χ.
Ένα άλλο στοιχείο, τέλος, που ενισχύει την αποτελεσματικότητα του Ε.Κ.Χ. στο εσωτερικό της ελληνικής έννομης τάξης είναι το γεγονός ότι τα δικαιώματα που κατοχυρώνει δεν δεσμεύουν μόνο την κρατική εξουσία, αλλά αναπτύσσουν επιπλέον οριζόντια ενέργεια. Δεσμεύουν, με άλλα λόγια, τους ιδιώτες στις μεταξύ τους σχέσεις. Η οριζόντια ενέργεια των θεμελιωδών δικαιωμάτων κατοχυρώνεται μάλιστα στη χώρα μας από το ίδιο το Σύνταγμα, που προβλέπει στο άρθρο 25 παρ. 1 Σ. ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα ισχύουν στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Σύμφωνα με την ερμηνεία που έχει δοθεί σε αυτήν τη διάταξη από τη θεωρία και τη νομολογία, τα θεμελιώδη δικαιώματα επενεργούν πάντοτε στις ιδιωτικές σχέσεις ανεξάρτητα αν κατοχυρώνονται από το Σύνταγμα ή από άλλα διεθνή κείμενα[66]. Στην παράγραφο 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος βέβαια δεν προσδιορίζεται αν η οριζόντια αυτή ενέργεια των θεμελιωδών δικαιωμάτων είναι άμεση ή έμμεση. Αν λειτουργεί, με άλλα λόγια, χωρίς ή με τη διαμεσολάβηση γενικών ρητρών ή αφηρημένων εννοιών. Σύμφωνα πάντως με την κρατούσα στην ελληνική θεωρία και τη νομολογία αντίληψη, η απάντηση στο ζήτημα αυτό πρέπει να δίνεται από τον δικαστή ad hoc, ανάλογα με τη φύση και τον τρόπο διατύπωσης του κάθε δικαιώματος[67]. Όπως έχουν επισημάνει πάντως διακεκριμένοι διεθνολόγοι, τα δικαιώματα του ανθρώπου που έχουν κατοχυρωθεί κατά τρόπο νομικά άρτιο σε διεθνή κείμενα επενεργούν άμεσα στις ιδιωτικές σχέσεις χωρίς να χρειάζεται η διαμεσολάβηση γενικών ρητρών και αφηρημένων εννοιών[68].
3. Κυρώσεις που προβλέπει η ελληνική έννομη τάξη σε περίπτωση μη συμμόρφωσης του έλληνα νομοθέτη με τις αποφάσεις της Ε.Ε.Κ.Δ.
Από την ανάλυση που προηγήθηκε προκύπτει ανεπιφύλακτα ότι η ελληνική έννομη τάξη αναγνωρίζει τον δεσμευτικό χαρακτήρα και την κανονιστικότητα των δικαιωμάτων που κατοχυρώνει ο Ε.Κ.Χ. Τα ελληνικά δικαστήρια μάλιστα έχουν αναγνωρίσει σε ορισμένες περιπτώσεις όχι μόνο την αυτοεκτελεστότητα των διατάξεων του Χάρτη, αλλά και τη δεσμευτικότητα των αποφάσεων της Ε.Ε.Κ.Δ. Μένει επομένως να εξεταστεί τι θα συμβεί αν ο έλληνας νομοθέτης δεν εξαλείψει τα μέτρα λιτότητας που έκρινε αντίθετα προς τον Χάρτη στις πρόσφατες αποφάσεις της η Ε.Ε.Κ.Δ. και τι δυνατότητες δικαστικής προστασίας θα έχουν σε μια τέτοια περίπτωση τα πρόσωπα που έχουν υποστεί ή θα υποστούν βλάβη από τα μέτρα αυτά.
Όπως διαπιστώθηκε στο πλαίσιο αυτής της μελέτης, οι περισσότερες από τις διατάξεις του Χάρτη που έχουν παραβιαστεί από τα ελληνικά μέτρα λιτότητας εμπεριέχουν έναν πυρήνα κανόνων οι οποίοι εφαρμόζονται άμεσα στις σχέσεις εργασίας. Τα πρόσωπα επομένως μπορούν να τις χρησιμοποιήσουν ως νόμιμη βάση για να στηρίξουν αξιώσεις απέναντι στον εργοδότη, απαιτώντας από το δικαστήριο όχι μόνο να κηρύξει ανίσχυρη και ανεφάρμοστη κάθε διάταξη νόμου που είναι αντίθετη προς το περιεχόμενο των διατάξεων αυτών, αλλά και να αναγνωρίσει την ακυρότητα κάθε συμβατικής ρύθμισης που αντιβαίνει στο περιεχόμενο αυτό.
Επειδή, εξάλλου, ο Ε.Κ.Χ. εκπληρώνει, όπως προαναφέρθηκε, μια λειτουργία ανάλογη με εκείνη που επιτελούν οι συνταγματικές διατάξεις που κατοχυρώνουν τα κοινωνικά δικαιώματα, είναι απαραίτητο να εξεταστεί αν η ελληνική έννομη τάξη διαθέτει μηχανισμούς που να αναγνωρίζουν την ευθύνη της κρατικής εξουσίας για μη υλοποίηση των κοινωνικών δικαιωμάτων ή για υιοθέτηση μέτρων που ματαιώνουν την προστασία που απορρέει από τα δικαιώματα αυτά.
Σύμφωνα με την αντίληψη που κυριαρχούσε παλαιότερα στους κόλπους της ελληνικής έννομης τάξης, η αδράνεια της κρατικής εξουσίας να λάβει θετικά μέτρα για την υλοποίηση των κοινωνικών δικαιωμάτων δεν συνεπάγεται νομικές κυρώσεις. Παράγει μόνο πολιτικές κυρώσεις, που υλοποιούνται μέσα από τον πολιτικό έλεγχο και την απώλεια της πολιτικής νομιμοποίησης του νομοθέτη[69]. Ήδη όμως κατά τη διάρκεια της δεκαετίας 1990 άρχισε να διαμορφώνεται στους κόλπους της ελληνικής νομικής θεωρίας η άποψη ότι το κράτος έχει ευθύνη όταν δεν υλοποιεί τα θεμελιώδη κοινωνικά δικαιώματα[70]. Οι εκπρόσωποι μάλιστα αυτής της άποψης θέλησαν να χρησιμοποιήσουν ως μέσο πίεσης για την υλοποίηση των θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων τον μηχανισμό της αδικοπρακτικής ευθύνης του Δημοσίου για πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας που ρυθμίζεται από το άρθρο 105 Εισ.Ν.Α.Κ.[71]
Θα πρέπει εντούτοις να σημειωθεί ότι ενώ η κρατική ευθύνη για πράξεις ή παραλείψεις των δημοσίων οργάνων ήταν πάντοτε αναμφισβήτητη στον τομέα της Διοίκησης, αντίθετα σοβαρές αμφιβολίες υπήρχαν για το αν θα μπορούσε να στοιχειοθετηθεί αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου για πράξεις της νομοθετικής εξουσίας, και ειδικότερα για παραλείψεις των κρατικών οργάνων να νομοθετήσουν[72]. Πράγματι, η νομολογία, ακολουθούμενη από τη θεωρία, επιχείρησαν να αποκλείσουν ρητά από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 105 Εισ.Ν.Α.Κ. τις νομοθετικές πράξεις του Κοινοβουλίου ή άλλων οργάνων που έχουν νομοθετικές εξουσίες[73]. Ωστόσο, υπήρχαν από παλιά στους κόλπους της ελληνικής θεωρίας αρκετές κριτικές φωνές που αμφισβητούσαν την ορθότητα αυτής της άποψης και οι οποίες υποστήριζαν ορθά ότι θα πρέπει κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις να γίνει δεκτή η εφαρμογή του άρθρου 105 Εισ.Ν.Α.Κ. σε περιπτώσεις προσβολών των θεμελιωδών δικαιωμάτων μέσω αντισυνταγματικών νόμων. Μπορούμε έτσι να επιβεβαιώσουμε ότι σήμερα τόσο η ελληνική νομολογία όσο και η θεωρία δέχονται ότι μπορεί να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του κράτους δυνάμει του άρθρου 105 Εισ.Ν.Α.Κ. για πράξεις ή παραλείψεις της νομοθετικής εξουσίας όταν από την άσκηση ή μη άσκηση της εξουσίας αυτής γεννάται αντίθεση προς υπερκείμενους και επικρατούντες κανόνες, όπως είναι οι συνταγματικές διατάξεις, οι κυρωθείσες με νόμο διεθνείς συμβάσεις και το δίκαιο της Ε.Ε.[74] Εν όψει αυτής της εξέλιξης μπορεί κανείς να υποστηρίξει ανεπιφύλακτα ότι τα πρόσωπα που έχουν υποστεί ή θα υποστούν στη χώρα μας ζημία εξαιτίας της άρνησης της κρατικής εξουσίας να εξαλείψει τις αντίθετες προς τον Ε.Κ.Χ. νομοθετικές ρυθμίσεις μπορούν να στραφούν κατά του κράτους και να αξιώσουν αποζημίωση δυνάμει της 105 Εισ.Ν.Α.Κ.
            Είναι μάλιστα πολύ ενδιαφέρον να αναφέρει κανείς ότι σε μια χώρα όπως η Γαλλία, που έχει αναπτύξει ιδιαίτερα, μέσω της νομολογίας των διοικητικών δικαστηρίων, τον μηχανισμό της αδικοπρακτικής ευθύνης του κράτους, οι αγωγές αυτού του είδους γνωρίζουν μεγάλη επιτυχία[75]. Το 2010, για παράδειγμα, το Διοικητικό Δικαστήριο του Monpélié έκανε δεκτή μια αγωγή αποζημίωσης την οποία είχε ασκήσει κατά του κράτους ένας εργοδότης λόγω της ζημίας που είχε υποστεί μετά από την καταδίκη του για απασχόληση προσωπικού με συμβάσεις πρώτης πρόσληψης (Contrats de Prémière Embauche), οι οποίες, αν και είχαν καθιερωθεί με το άρθρο 8 του ν. 2006-396 της 26ης Μαρτίου 2006, είχαν κριθεί στη συνέχεια αντίθετες προς τη Σύμβαση 158 της Δ.Ο.Ε. για τις απολύσεις. Το 2007, εξάλλου, το Συμβούλιο της Επικρατείας εξέδωσε μια πολύ σημαντική απόφαση, με την οποία μετέβαλε τη νομολογία του σχετικά με την ευθύνη του Δημοσίου για πράξεις ή παραλείψεις της νομοθετικής εξουσίας (responsabilité du fait des lois), συνάγοντας έννομες συνέπειες από την υποχρέωση του κράτους να σέβεται τις διεθνείς υποχρεώσεις που έχει αναλάβει[76]. Συγκεκριμένα, χάρη στην απόφαση αυτή μπορεί πλέον να στοιχειοθετηθεί στη Γαλλία ευθύνη του κράτους για υιοθέτηση νόμου που κρίθηκε αντίθετος προς τις διεθνείς υποχρεώσεις της χώρας και να αποκατασταθεί επομένως η ζημία που υπέστησαν ιδιώτες από την έκδοση του νόμου αυτού χωρίς να χρειάζεται να προβληθεί προηγουμένως ένσταση αντισυμβατικότητας σε σχέση με μια διοικητική πράξη[77].
Θα πρέπει μάλιστα να επισημανθεί ότι πέρα από την ευθύνη του κράτους για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων της νομοθετικής εξουσίας, τόσο το γαλλικό όσο και το ελληνικό διοικητικό δίκαιο αναγνωρίζουν επίσης και την εξωσυμβατική ευθύνη του κράτους για σύννομες πράξεις ή παραλείψεις της διοίκησης και των νομοθετικών οργάνων, η οποία έχει ως βάση της την αρχή της ισότητας των πολιτών απέναντι στα δημόσια βάρη (βλ. άρθρο 4 παρ. 5 Σ.)[78]. Η δεύτερη αυτή μορφή εξωσυμβατικής ευθύνης του Δημοσίου, που αναγνωρίστηκε στη Γαλλία το 1938 με την απόφαση la Fleurette[79], εισήχθη στην ελληνική έννομη τάξη τα τελευταία είκοσι χρόνια χάρη στο έργο της θεωρίας και της νομολογίας του ΣτΕ[80]. Μέσω αυτής μπορεί λ.χ. να καταδικαστεί το κράτος σε αποζημίωση για κυβερνητικές πράξεις ή για την υιοθέτηση ενός νόμου ο οποίος δεν έχει κηρυχθεί αντισυνταγματικός ή αντίθετος προς τις διεθνείς συμβάσεις που έχει επικυρώσει η χώρα. Πρόκειται, συγκεκριμένα, για ένα είδος αντικειμενικής ευθύνης, η οποία επιτρέπει όμως να αποκατασταθούν μόνο οι εξαιρετικού χαρακτήρα, «μη φυσιολογικές», ζημίες που υφίστανται μεμονωμένα άτομα. Δεν αφορά επομένως τις ζημίες μεγάλων ομάδων πληθυσμού όπως εκείνες που προέκυψαν ή θα προκύψουν από τα αντίθετα προς τον Ε.Κ.Χ. μέτρα λιτότητας της ελληνικής κυβέρνησης. Οι τελευταίες αυτές ζημίες μπορούν επομένως να αποκατασταθούν μόνο μέσω του μηχανισμού της εξωσυμβατικής ευθύνης του κράτους για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του, η οποία ρυθμίζεται, όπως προαναφέρθηκε, στην Ελλάδα μέσω του άρθρου 105 Εισ.Ν.Α.Κ.
4. Η εμπλοκή της Ευρωπαϊκής Ένωσης στη σύγκρουση ανάμεσα στα ελληνικά μέτρα λιτότητας και τον Ε.Κ.Κ.
Ανοιχτό παραμένει εντούτοις το ερώτημα τι θα συμβεί αν το ελληνικό Δημόσιο αντιτάξει σε μια τέτοια δίκη τον ισχυρισμό ότι αναγκάστηκε να υιοθετήσει τα αντίθετα προς τον Ε.Κ.Χ. μέτρα λιτότητας για λόγους δημοσίου συμφέροντος, και πιο συγκεκριμένα γιατί η οικονομία της χώρας είχε περιέλθει σε δεινή θέση και γιατί τα μέτρα αυτά συνιστούσαν στην ουσία συγκεκριμένες υποχρεώσεις που είχε αναλάβει η χώρα με την υπογραφή του Μνημονίου.
Το πρόβλημα μάλιστα αυτό είναι πολύ πιο σύνθετο αν λάβει κανείς υπ’ όψιν δύο παραμέτρους. Πρώτον, το γεγονός ότι τόσο το πρώτο Μνημόνιο όσο και εκείνα που ακολούθησαν, από άτυπες συμφωνίες τύπου Αrrangements[81], που ήταν στην αρχή, ενσωματώθηκαν στη συνέχεια σε αποφάσεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης[82] και μετατράπηκαν επομένως σε πράξεις του δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου. Και, δεύτερον, ότι τα μέτρα λιτότητας που επέβαλαν στην Ελλάδα τα εν λόγω Μνημόνια δεν ήρθαν απλώς σε αντίθεση με το ελληνικό Σύνταγμα και με διεθνείς συμβάσεις που έχει κυρώσει η τελευταία, αλλά προσέκρουσαν επιπλέον και στο ίδιο το πρωτογενές και το δευτερογενές δίκαιο της Ε.Ε.[83] Ήρθαν, μεταξύ άλλων, σε σύγκρουση αφενός με διατάξεις της Οδηγίας 78/2000/Ε.Κ., που απαγορεύει τις διακρίσεις στην απασχόληση οι οποίες βασίζονται σε απαγορευμένα κριτήρια όπως η ηλικία. Και, αφετέρου, με διατάξεις του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Χ.Θ.Δ.Ε.), ο οποίος έχει ενσωματωθεί, με το άρθρο 6 παρ.1 Σ.Ε.Ε., στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο και δεσμεύει, δυνάμει του 51 παρ. 1 Χ.Θ.Δ.Ε., τόσο τα θεσμικά και τα λοιπά όργανα της Ένωσης όσο και τα κράτη-μέλη όταν εφαρμόζουν το ενωσιακό δίκαιο.
Είναι μάλιστα απαραίτητο να υπογραμμιστεί ότι, μολονότι ο Ε.Κ.Χ., οι Οδηγίες της Ε.Ε. και ο Χ.Θ.Δ.Ε. δεσμεύουν ισότιμα ως πηγές δικαίου τον έλληνα δικαστή, δεν υπάρχει ένα διεθνές κείμενο που να ιεραρχεί αυτές τις πηγές και να επιτρέπει στον τελευταίο να ρυθμίζει με ασφαλή τρόπο τις συγκρούσεις μεταξύ τους.
Το γεγονός βέβαια αυτό δεν έχει εμποδίσει τα ευρωπαϊκά δικαιοδοτικά και οιονεί δικαιοδοτικά όργανα να διακηρύξουν την υπεροχή των διεθνών και υπερεθνικών κανόνων των οποίων την εφαρμογή έχουν αναλάβει να ελέγχουν. Έτσι, η Ε.Ε.Κ.Δ. δεν παρέλειψε να υπενθυμίσει στα κράτη-μέλη της Ε.Ε. ότι οφείλουν, όταν πρόκειται να θεσπίσουν Οδηγίες ή άλλου είδους δεσμευτικά ενωσιακά κείμενα, τα οποία μπορεί να επηρεάσουν τον τρόπο με τον οποίο θα εφαρμόσουν τα δικαιώματα του Ε.Κ.Χ., να λάβουν υπ’ όψιν, τόσο κατά τη διαμόρφωση όσο και κατά την ενσωμάτωση στις έννομες τάξεις τους των ενωσιακών αυτών κειμένων, τις διεθνείς υποχρεώσεις που έχουν αναλάβει με την επικύρωση του Χάρτη[84]. Βασιζόμενο, από την άλλη μεριά, σε παρόμοιες λίγο πολύ σκέψεις, το Δ.Ε.Κ. είχε διακηρύξει πριν από πολλά χρόνια[85] την αρχή της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου, προκειμένου να διαφυλάξει την εσωτερική συνοχή της έννομης τάξης που είχε αναλάβει να υπηρετεί.
Ο εθνικός δικαστής, αντίθετα, δεν βρίσκεται στην ίδια με τα διεθνή και υπερεθνικά δικαιοδοτικά όργανα θέση. Οφείλει εντούτοις να τιθασεύσει τις περί υπεροχής διεκδικήσεις των τελευταίων, προκειμένου να βρει μια λύση στη συγκεκριμένη δικαστηριακή διένεξη που έχει κληθεί να ρυθμίσει. Η στρατηγική εξάλλου που θα ακολουθήσει ο εθνικός δικαστής δεν είναι δεδομένη. Αυτός μπορεί είτε να προβεί σε μια ουσιαστική ιεράρχηση των υπό σύγκρουση πηγών, η οποία θα του επιτρέψει να δώσει το προβάδισμα στις πηγές εκείνες που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα, είτε να επικαλεστεί την ισχυρότερη δύναμη εξαναγκασμού του ενωσιακού δικαίου[86], η οποία δικαιολογεί το προβάδισμά του απέναντι στις άλλες διεθνείς και εθνικές δικαιικές πηγές.
Ανεξάρτητα πάντως από τη λύση που θα επιλέξει τελικά ο έλληνας δικαστής, αυτό που θα πρέπει να αποφύγει είναι η προσφυγή σε άκαμπτους κανόνες ιεραρχίας που οδηγούν σε μηχανιστικές λύσεις[87]. Τα ελληνικά δικαστήρια οφείλουν, με άλλα λόγια, να αναζητήσουν «συμφιλιωτικές» λύσεις μέσα από τον διάλογο των δικαστών[88] τον οποίο θα ανοίξουν, θέτοντας προδικαστικά ερωτήματα στο Δ.Ε.Ε. Με τον τρόπο αυτό θα μπορέσουν να εναρμονίσουν τον βαθύτερο στόχο των Μνημονίων, που είναι η διατήρηση της νομισματικής ένωσης, με τη διαφύλαξη του ευρωπαϊκού κοινωνικού κεκτημένου το οποίο εγγυώνται οι διεθνείς, οι υπερεθνικοί και οι εθνικοί νομικοί κανόνες που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη κοινωνικά δικαιώματα και οι οποίοι ισχύουν σε όλα τα κράτη-μέλη[89].

Η προσχώρηση της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον Ε.Κ.Χ. θα μπορούσε να συμβάλει σημαντικά στη συμφιλίωση αυτή όχι μόνο γιατί θα διευρύνει θεσμικά τον διάλογο των δικαστών, εντάσσοντας την Ε.Ε.Κ.Δ. στο πλαίσιό του, αλλά και γιατί θα εμπλουτίσει, τόσο σε επίπεδο αξιών όσο και σε επίπεδο ουσιαστικών ρυθμίσεων, την κοινωνική ατζέντα της Ε.Ε. Μολονότι η πολιτική και η οικονομική συγκυρία δεν ευνοούν μια τέτοια εξέλιξη, αυτή δεν παύει να αποτελεί ένα σημαντικό εργαλείο, ικανό να συμβάλει στην πολιτική ενοποίηση της Ευρώπης[90].

 


1Bλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce(réclamations nos 65/2011 και66/2011) (décisions sur le bien-fondé 12.6.2012). Βλ. επίσης Ν. Γαβαλά, Ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης ως μηχανισμός προστασίας θεμελιωδών εργασιακών και κοινωνικών δικαιωμάτων. Επ’ ευκαιρία των δύο κοινών προσφυγών της ΓΕΝ.ΟΠ./ Δ.Ε.Η. και της Α.Δ.Ε.Δ.Υ. ενώπιον της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων, ΕΕργΔ 2011, 449 επ., του ιδίου, Ανάχωμα σε μνημονιακές ρυθμίσεις από το Στρασβούργο. Οι αποφάσεις 65 και 66/2012 της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων επί συλλογικών προσφυγών κατά της Ελλάδος, ΕΕργΔ 2012, 1561 επ., C. Nivard,Comité européen des droits sociaux (CEDS): Violation de la Charte sociale européenne par les mesures «anti-crise» grecques, in: Lettre «Actualités Droits-Libertés» du CREDOF, 15 novembre 2012.
[2] Για μια συνολική παρουσίαση αυτών των μέτρων βλ. Π. Κυριακούλια, Οι εργασιακές σχέσεις μετά το Μνημόνιο. Πανόραμα μεταρρύθμισης της εργατικής νομοθεσίας (2010-2012), Εθνικό Ινστιτούτο Εργασίας και Ανθρώπινου Δυναμικού, 2012, καθώς και το ειδικό τεύχος της ΕΕργΔ 9/2012, 521-720, στο οποίο έγκριτοι εργατικολόγοι σχολιάζουν τις σημαντικότερες μεταρρυθμίσεις που επέφερε στις εργασιακές σχέσεις το Μνημόνιο ΙΙ.
[3] Για τον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη βλ. R. Brillat / J.-M. Belogey, Quelle Justice Internationale pour les droits sociaux, Droit social 2008, 774 επ., Π. Στάγκο, Διαδικαστικές και ουσιαστικές όψεις της συμβολής της Ε.Ε.Κ.Δ. στην αποτελεσματικότητα των κοινωνικών δικαιωμάτων, σε: Η Συμβολή του Συμβουλίου της Ευρώπης στην προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, Εκδήλωση Τιμής στον Χρήστο Ροζάκη (επ. Χαριτίνη Δίπλα), 2010, σ. 45-81, J.-M. Belogey, La Charte sociale du Conseil de L’Europe et son organe de regulation: Le Comité européen des droits sociaux, Revue de droit sanitaire et social 2007, 226 επ., R. Brillat, Ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης και ο έλεγχος εφαρμογής του, σε: Ν. Αλιπράντη (επιμ.), Τα κοινωνικά δικαιώματα σε υπερεθνικό επίπεδο ανά τον κόσμο, 2008, σ. 59, επ., Ν. Αliprantis, Les droits sociaux sont-ils justiciables, Droit social 2006, 158 επ., J.-F: Αkandji-Kombé, Charte sociale européenne, σε: J. Adriantsimbazovina / H. Gaudin / J.P. Marguenaud / S. Rials / F. Sudre, Dictionnaire des Droits de l’Homme, PUF, 2008, σ. 134.
[4] Βλ. 26.2.1965 (STCE no 35).
[5] Τέθηκε σε ισχύ στις 4.9.1992 (STCE no 128).
[6] Πρόσθετο Πρωτόκολλο του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη της 21.10.1991 (STCE no 142).
[7] Πρόσθετο Πρωτόκολλο του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη της 9.11.1995 για το σύστημα συλλογικών προσφυγών, που τέθηκε σε ισχύ στις 1.7.1998 (STCE no 158).
[8] Πρόσθετο Πρωτόκολλο του Αναθεωρημένου Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη της 3.4.1996, που τέθηκε σε ισχύ στις 1.7.1999 (STCE no 163).
[9] Βλ. J.F. Αkandji-Kombé, Charte sociale européenne, ό.π., υποσ. 3, σ. 136.
[10] Βλ. για την κριτική αυτή D. Roman, Les droits sociaux entre “injusticiabilité” et “conditionnalité”: éléments d’une comparaison, RIDC 2009, 285 επ., C. Nivard, La justiciabilité des droits sociaux, Etude de droit conventionnel européen, Bruylant, 2012, σ. 113, επ., J.F. Αkandji-Kombé, Droits économiques, sociaux et culturels, σε: J. Adriantsimbazovina / H. Gaudin / J.P. Marguenaud / S. Rials, F. Sudre, Dictionnaire des Droits de l’Homme, PUF, 2008, σ. 322 επ., R. Brillat, Ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης, ό.π., υποσ. 4, σ. 61 επ., Ν. Αliprantis, Les droits sociaux sont ils justiciables, ό.π., υποσ. 4, σ. 158 επ., Γ. Κατρούγκαλο, Το κοινωνικό κράτος της μεταβιομηχανικής εποχής, 1998, σ. 587 επ.
[11] Σύμφωνα με τη Σύμβαση της Βιέννης του 1969 για το δίκαιο των διεθνών συνθηκών, ο όρος «συνθήκη» εκφράζει ένα διεθνές σύμφωνο το οποίο έχει συνταχθεί γραπτώς από τα συμβαλλόμενα κράτη και το οποίο διέπεται από το διεθνές δίκαιο, ανεξάρτητα αν συνυπογράφεται σε ένα ή σε περισσότερα αλληλοσυνδεόμενα κείμενα. Κριτήριο επομένως για τον χαρακτηρισμό ενός διεθνούς κειμένου ως «συνθήκης» είναι η διάθεση των κρατών να δεσμευτούν συμβατικά, η οποία προκύπτει στην περίπτωση του Ε.Κ.Χ. από το ίδιο το προοίμιό του, στο οποίο τα κράτη δεν διακηρύσσουν απλώς δικαιώματα, αλλά συμφωνούν για το περιεχόμενο διατάξεων που δεσμεύουν τα συμβαλλόμενα μέρη. Βλ. J.F. Αkandji-Kombé, Réflexions sur l’éfficacité de la Charte sociale européenne: à propos de la décision du Comité européen des droits sociaux du juin 2010, Revue de droit du travail 2011, 233 επ.
[12] Βλ. J.F. Αkandji-Kombé, Charte sociale européenne, ό.π., υποσ. 3, σ. 136, R. Brillat, Ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης, ό.π., υποσ. 4., σ. 61.
[13] Βλ. ειδικότερα για το ζήτημα της εκδικασιμότητας των συλλογικών δικαιωμάτων τη σημαντική συλλογική μελέτη υπό την διεύθυνση της D. Roman (ed.), «Droits des pauvres, pauvres droits»? Recherche sur la justicabilité des droits sociaux, Centre de Recherche des Droits Sociaux (CREDOF), Université Paris Ouest, Nanterre la Défense, 2010, της ίδιας, Les droits sociaux entre “injusticiabilité” et “conditionnalité”, ό.π., υποσ. 7, C. Nivard, La justiciabilité des droits sociaux, Etude de droit conventionnel européen, ό.π. υποσ. 10, σ. 113 επ., Μ. Langford, The Justiciability of Social Rights: From Practice to Theory, in idem, Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, 2008, σ. 3 επ., Ν. Αliprantis, Les droits sociaux sont ils justiciables?, ό.π. υποσ. 4., σ. 158 επ.
[14] Βλ. κατ. IΙΙ.3.
[15] Βλ. J. Iliopoulou-Strangas (éd.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, Etude de droit comparé, Nomos Verlag, Ed. Ant. Sakkoulas, Bruylant, 2000, σ. 458-459, D. Roman, La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux d’un Εtat de droit sοcial, εις: της ιδίας (ed.), «Droits des pauvres, pauvres droits»? Recherche sur la justiciabilité des droits sociaux, Centre de Recherche des Droits Sociaux (CREDOF), Université Paris Ouest, Nanterre la Défense, 2010, σ. 1 επ.
[16] Βλ. R. Brillat, Ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης και ο έλεγχος εφαρμογής του, ό.π., υποσ. 4, σ. 63.
[17] Βλ.Ibidem, σ. 64, Γ. Κατρούγκαλο, Το κοινωνικό κράτος της μεταβιομηχανικής εποχής, ό.π., υποσ. 7, 539 επ.
[18] Βλ. J.F. Αkandji-Kombé, Réflexions sur l’éfficacité de la Charte sociale européenne, ό.π., υποσ. 8, σ. 233 επ., Π. Στάγκο, Διαδικαστικές και ουσιαστικές όψεις της συμβολής της Ε.Ε.Κ.Δ. στην αποτελεσματικότητα των κοινωνικών δικαιωμάτων, ό.π., υποσ. 3.
[19] Πρόκειται συγκεκριμένα για το σύστημα της αποδοχής «α λα καρτ». Βλ. R. Brillat, ό.π., υποσ. 4, σ. 65.
[20] Βλ. Ν. Γαβαλά, Ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης ως μηχανισμός προστασίας θεμελιωδών εργασιακών και κοινωνικών δικαιωμάτων, ό.π., υποσ. 1.
[21] Βλ. Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH) c. France (reclamation n° 14/2003) (décision sur le bien-fondé 8. 9. 2004), §31 και § 36.
[22] Βλ. αναλυτικότερα για το σύστημα ελέγχου των συλλογικών καταγγελιών Π. Στάγκο, Διαδικαστικές και ουσιαστικές όψεις της συμβολής της Ε.Ε.Κ.Δ. στην αποτελεσματικότητα των κοινωνικών δικαιωμάτων, ό.π., υποσ. 3.
[23] Πιο συγκεκριμένα, η επί της ουσίας απόφαση της Ε.Ε.Κ.Δ. διαβιβάζεται στην Επιτροπή των Υπουργών, η οποία εκδίδει ψήφισμα (resolution). Αν η Ε.Ε.Κ.Δ. έχει διαπιστώσει παραβίαση του Χάρτη, η Επιτροπή Υπουργών διατυπώνει σύσταση (recommendation), η οποία απευθύνεται στο κράτος που έχει προβεί σε αυτήν την παραβίαση. Ο Χάρτης προβλέπει πάντως στο άρθρο 9 παρ. 2 του Προσθέτου Πρωτοκόλλου του 1995 ότι αν η Επιτροπή διαπιστώσει παραβίαση του Χάρτη και η επί της ουσίας απόφασή της θέτει «νέα ζητήματα», το κράτος που έχει προβεί στην παραβίαση έχει τη δυνατότητα να ζητήσει από την Επιτροπή των Υπουργών να αποφασίσει την παραπομπή του ζητήματος στην Κυβερνητική Επιτροπή με σκοπό τη διατύπωση «γνώμης». Ο Χάρτης πάντως κατανέμει με σαφή τρόπο τις αρμοδιότητες ανάμεσα στην Ε.Ε.Κ.Δ., την Επιτροπή των Υπουργών και την Κυβερνητική Επιτροπή. Η Ε.Ε.Κ.Δ. είναι επιφορτισμένη να συντάσσει την έκθεση, στην οποία αποφαίνεται νομικά κατά πόσον η κατάσταση του εθνικού δικαίου που αποτέλεσε αντικείμενο της συλλογικής προσφυγής συνάδει ή όχι με υποχρεώσεις που απορρέουν από διάταξη του Χάρτη. Η Επιτροπή Υπουργών έχει εξουσία να εποπτεύει τη συμμόρφωση του κράτους που έχει διαπιστωθεί από την Ε.Ε.Κ.Δ. ότι έχει παραβιάσει τον Ε.Κ.Χ., ενώ η Κυβερνητική Επιτροπή εποπτεύει απλώς την «προετοιμασία» των αποφάσεων της Επιτροπής των Υπουργών ή προτείνει στην Επιτροπή των Υπουργών, με αφορμή μια απόφαση της Ε.Ε.Κ.Δ., τη «διεξαγωγή μελετών για ένα κοινωνικό ζήτημα» ή για την ανάγκη «επικαιροποίησης» διατάξεων του Χάρτη. Η σαφής αυτή κατανομή των αρμοδιοτήτων αμφισβητήθηκε κάποια στιγμή από την Επιτροπή Υπουργών. Όμως η Ε.Ε.Κ.Δ. υποστήριξε με κατηγορηματικό τρόπο τη διατήρησή της στην απόφαση που εξέδωσε με αφορμή τη δεύτερη καταγγελία κατά της Γαλλίας για το «35ωρο». [Βλ. Confédération française de lEncadrement CFECGC c. France (réclammation n° 16/2003), décision sur le bien-fondé (12.10.2004), § 20]. Βλ. ειδικότερα για τα ζητήματα αυτά Π. Στάγκο, Διαδικαστικές και ουσιαστικές όψεις της συμβολής της Ε.Ε.Κ.Δ. στην αποτελεσματικότητα των κοινωνικών δικαιωμάτων, ό.π., υποσ. 3.
[24] Βλ. J.F. Αkandji-Kombé, Réflexions sur l’éfficacité de la Charte sociale européenne, ό.π., υποσ. 11, σ. 233 επ.
[25] Ιbidem.
[26] Βλ. κατ. IΙΙ.
[27] Η Ευρωπαϊκή Ομοσπονδία Εργαζομένων άσκησε λ.χ. προσφυγή κατά της Ελλάδος για παραβίαση των άρθρων 5 και 6, που κατοχυρώνουν το συνδικαλιστικό δικαίωμα, γιατί η ελληνική έννομη τάξη απαγόρευε στις ένοπλες δυνάμεις τη δυνατότητα να ασκούν τη συνδικαλιστική τους ελευθερία και το δικαίωμα συλλογικής διαπραγμάτευσης, Fédération européenne du personnel des services publics (EUROFEDOP) c. Grèce (réclamation, n° 3/1999). HΔιεθνής Ομοσπονδία Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων επίσης άσκησε καταγγελία ενάντια στην Ελλάδα, γιατί η ελληνική νομοθεσία αναγνώριζε την αναγκαστική εργασία των ναυτικών προβλέποντας ποινικές κυρώσεις σε βάρος όσων αρνούνται να προσφέρουν την εργασία τους ακόμη και αν δεν κινδυνεύει το πλοίο. Βλ. Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH) c. Grèce (réclamation 7/2000), décision sur le bien-fondé (12.12. 2000). Το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο των Κουακέρων άσκησε καταγγελία κατά της Ελλάδος για παραβίαση άρθρου 1 παρ. 2 του Ε.Κ.Χ., που απαγορεύει την αναγκαστική εργασία, γιατί η ελληνική νομοθεσία δεν προβλέπει εναλλακτική στρατιωτική θητεία για τους αντιρρησίες συνείδησης και γιατί τους υποχρεώνει να εργάζονται πέρα από τη στρατιωτική θητεία κατά 18 μήνες, Conseil quaker pour les affaires européennes (QCEA) c. Grèce (réclamation 8/2000), décision sur le bien-fondé (27.4.2001). Το Ευρωπαϊκό Κέντρο Δικαιωμάτων Ρομά άσκησε καταγγελία για παραβίαση του άρθρου 16 Ε.Κ.Χ., που προστατεύει το δικαίωμα σε αξιοπρεπείς συνθήκες στέγασης, γιατί η Ελλάδα προβαίνει σε διακρίσεις μεγάλης έκτασης σε βάρος των Ρομά όσον αφορά τις συνθήκες στέγασης, Centre européen des Droits des Roms (ERRC) c. Grèce (réclamation 15/2003), décision sur le bien-fondé (7.2. 2005). Η Παγκόσμια Οργάνωση κατά των Βασανιστηρίων άσκησε καταγγελία κατά της Ελλάδος για παραβίαση του άρθρου 17 Ε.Κ.Χ., που προστατεύει το δικαίωμα των μητέρων και παιδιών σε κοινωνική προστασία, γιατί η ελληνική έννομη τάξη δεν διέθετε νομοθεσία που να απαγορεύει την ενδοοικογενειακή βία, Organisation mondiale contre la torture (OMCT) c. Grèce (réclamation 17/2003), (décision sur le bien-fondé 26.1.2005). Το Ίδρυμα Μαραγκοπούλου άσκησε καταγγελία για προσβολές πολλών διατάξεων του Χάρτη, γιατί η Ελληνική Κυβέρνηση δεν είχε λάβει τα κατάλληλα μέτρα έτσι ώστε τα εν Ελλάδι Λιγνιτωρυχεία να μη ρυπαίνουν το περιβάλλον και να μη δημιουργούν συνθήκες επικίνδυνες για την υγεία των εργαζομένων και του πληθυσμού, Fondation Marangopoulos pour les Droits de l’Homme (FMDH) c. Grèce (réclamation 30/2005) (décision sur le bien-fondé 6.12. 2006). Το Διεθνές Κέντρο Νομικής Προστασίας Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, τέλος, προσέφυγε κατά της Ελλάδος το 2008, γιατί η ελληνική Κυβέρνηση εξακολουθούσε να εκτοπίζει τους Ρομά, InternationalCentrefortheLegalProtectionofHumanRights (INTERIGHTS) c. Grèce (réclamation 49/2008) (décisionsurlebien-fondé 25.1. 2010).
[28] Bλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation nos 65/2011),(décision sur le bien-fondé 12.6. 2012), § 16, § 17, § 18.
[29] CEDS, Conclusions XIX-2 de 2009.
[30] Bλ. Ν. Γαβαλά, Ανάχωμα σε μνημονιακές ρυθμίσεις από το Στρασβούργο, ΕΕργΔ 2012, 1562 επ.
[31] Βλ. L. Samuel, Droits sociaux fondamentaux – Jurisprudence de la Charte sociale européenne, Edtions du Conseil de l’Europe, 2002, σ. 191 επ.
[32] Βλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation nos 65/2011) § 25.
[33] Βλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation nos 65/2011) § 26-28.
[34] Βλ. το από 9.12.2010 ενημερωτικό σημείωμα της Κυβέρνησης προς τη Βουλή των Ελλήνων.
[35] Βλ. παραπ.
[36] Βλ. CEDS, 21 mars 2012, FIDH c. Belgique (réclamation 62/2011) § 45.
[37] Βλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation nos 65/2011), σ. 12-13.
[38] Για το ζήτημα αν η αρχή της εύνοιας προστατεύεται ως κριτήριο ρύθμισης των σχέσεων μεταξύ συλλογικών συμβάσεων εργασίας από τις υπερνομοθετικές διατάξεις της ελληνικής έννομης τάξης που διέπουν τη συλλογική αυτονομία βλ. Στ. Γιαννακούρου, Συνομολόγηση δυσμενέστερων όρων εργασίας με επιχειρησιακή σ.σ.ε. και υπεροχή αυτών κατά τον ν. 4024/2011, Μνήμη Αθανασίου Καρδαρά, Α΄ Μέρος, ΕΕργΔ, 16/2012, 1151.
[39] Βλ. Στ. Γιαννακούρου, ό.π., υποσ. 39, 1151 επ.
[40] Βλ. Ν. Γαβαλά, Ανάχωμα σε μνημονιακές ρυθμίσεις από το Στρασβούργο, ό.π., υποσ. 1, 1569 επ.
[41] Βλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation nos 66/2011) §§ 36-38.
[42] Βλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation nos 66/2011) § 47.
[43] Βλ. CEDS, Conclusions XIV-2, Observation interpretative de l’article 4§1, σ. 52-58.
[44] Βλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation nos 66/2011) § 57.
[45] Βλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation nos 66/2011) § 60.
[46] Βλ. GENOP-DEI et ADEDY c. Grèce (réclamation no 66/2011) § § 68-69.
[47] Βλ. αναλυτικότερα για τη νομολογία αυτή Π. Στάγκο, Διαδικαστικές και ουσιαστικές όψεις της συμβολής της Ε.Ε.Κ.Δ. στην αποτελεσματικότητα των κοινωνικών δικαιωμάτων, ό.π., υποσ. 21.
[48] Βλ. Conféderation des entreprises suédoises c. Suède (réclamation no 12/2002) (décision sur le bien-fondé 22.06.2003).
[49] Βλ. Conféderation des entreprises suédoises c. Suède, § 28.
[50] Βλ. Conféderation des entreprises suédoises c. Suède, § 42.
[51] Βλ. Α.Π. 1603/1991 ΕλλΔνη 1993, 332, Ολ.ΣτΕ 2281/2001 ΕλλΔνη 2001, 959. Βλ. Φ. Βεγλερή, Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το Σύνταγμα, 1977, σ. 96 επ., Κ. Ιωάννου / Κ. Οικονομίδη / Χ. Ροζάκη / Α. Φατούρου, Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο. Σχέσεις Διεθνούς και εσωτερικού δικαίου, 1990 σ. 189 επ.
[52] Βλ. Εμμ. Ρούκουνα, Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο, 2011, σ. 115 επ., Κ. Ιωάννου / Κ. Οικονομίδη / Χ. Ροζάκη / Α. Φατούρου, ό.π., σ. 186-187, Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, Οι διεθνείς συμβάσεις εργασίας στην ελληνική έννομη τάξη. Σύμβαση 100 και ισότητα αμοιβών ανδρών και γυναικών, 1985, σ. 96, Ch. Deliyanni-Dimitrakou, Les systèmes de négociation collectives de travail en Allemagne Fédérale et en Grèce façe au phénomène de l’internationalisation de l’institution, Ed. Sakkoula, 1991, σ. 263 επ., 266-269.
[53] Βλ. Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, Οι διεθνείς συμβάσεις εργασίας στην ελληνική έννομη τάξη, ό.π., υποσ. 52, σ. 161 επ., 177-178.
[54] Διεθνείς συμβάσεις που περιέχουν τέτοιου είδους διατάξεις είναι λ.χ. εκείνες που επιβάλλουν την ασφάλιση κατά ορισμένων κινδύνων ή τη θέσπιση κατωτάτων ορίων κοινωνικής ασφάλισης, ή ακόμη εκείνες που αφορούν την κοινωνική πολιτική και την πολιτική απασχόλησης. Βλ. Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, ό.π., υποσ. 52, σ. 114.
[55] Βλ. Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, ό.π. , υποσ. 52, σ. 114.
[56] Ibidem,σ. 114.
[57] Βλ. Ch. Deliyanni-Dimitrakou, Les systèmes de négociation collectives de travail, ό.π., υποσ. 52.
[58] Βλ. Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, ό.π., υποσ. 52, σ. 114. Bλ. επίσης για τον Ε.Κ.Χ. J.-M. Belogey, La Charte sociale du Conseil de L’Europe et son organe de regulation, ό.π., υποσ. 3, σ. 226 επ.
[59] Βλ. Γ. Κατρούγκαλο, Διεθνείς κανόνες κοινωνικού δικαίου στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε: Ν. Αλιπράντη (επ.), Τα κοινωνικά δικαιώματα σε υπερεθνικό επίπεδο ανά τον κόσμο, 2008, σ. 387 επ.
[60] Όπως είναι λ.χ. η σύμβαση 1/1919 για τις ώρες εργασίας.
[61] Βλ. ΕΕργΔ 2004, 984.
[62] Βλ. ΣτΕ 415-418/2006, 1137/2005, 1845-1849/2005, 574/2005, 260/2004, 996/2004, 2458/2002, 1464/1995.
[63] Βλ. Γ. Κατρούγκαλο, Διεθνείς κανόνες κοινωνικού δικαίου στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ό.π., υποσ. 59, σ. 398, ο οποίος υπογραμμίζει ότι, μολονότι ο ισχυρισμός για παράβαση του Ε.Κ.Χ. απορρίφθηκε στην εν λόγω υπόθεση για δικονομικούς λόγους, το Δικαστήριο είχε τη δυνατότητα να προβεί αυτεπαγγέλτως σε έλεγχο συμβατότητας της ρύθμισης με τον Χάρτη, προφανώς λόγω της ανώτερης τυπικής ισχύος του τελευταίου.
[64] Βλ. Ν. Γαβαλά, Το ΣτΕ ακυρώνει διοικητική πράξη ως αντίθετη με τον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη, ΕΕργΔ 2011, 1111 επ.
[65] Ibidem, σ. 1113.
[66] Βλ. Κ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, έκδ. Γ΄, 2006, σ. 61 επ.
[67] Βλ. Α.Π. 2159/2007, Κ. Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, ό.π., υποσ. 66, σ. 61, Γ. Κατρούγκαλο, Νομική και πολιτική σημασία της αναθεώρησης του άρθρου 25 του Συντάγματος, ΔτΑ 2001, σ. 468 επ., Χ. Ακριβοπούλου, Η διαπροσωπική ενέργεια των συνταγματικών δικαιωμάτων και η δικαστική προστασία τους, ΔτΑ 2006, 283 επ.
[68] Βλ. Εμμ. Ρούκουνα, Διεθνής προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, 1995, σ. 27.
[69] Βλ. Δ. Τσάτσο, Συνταγματικό Δίκαιο, τ. Γ΄, 1986, σ. 212, Άγγ. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, 1994, σ. 256-257, Κ. Χρυσόγονο, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, υποσ. 66, σ. 36-36.
[70] Βλ. J. Iliopoulou-Stranga, La responsabilité de l’Etat en tant que législateur, Revue Hellénique de Droit International, 1998, σ. 311 επ., τις ιδίας (éd.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, ό.π., υποσ. 16, σ. 458, 470-472. Βλ. επίσης Πρ. Παυλόπουλο, Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, τ. ΙΙ, 1989, Πρ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 4η εκδ., 1997, σ, 880 επ.
[71] Βλ. ειδικότερα, J. Iliopoulou-Strangas (éd.), La protection des droits sociaux fondamentaux, ό.π., υποσ. 16, σ. 470 με πολλές αναφορές στη θεωρία.
[72] Βλ. σχετική συζήτηση Πρ. Παυλόπουλο, Η αστική ευθύνη του Δημοσίου, ό.π., υποσ . 69, σ. 131 επ.
[73] Καθοριστική συμβολή στον αποκλεισμό της αδικοπρακτικής ευθύνης του Δημοσίου για πράξεις ή παραλήψεις των οργάνων της νομοθετικής εξουσίας είχε πριν από την έναρξη ισχύος του Αστικού Κώδικα η διδασκαλία του Β. Οικονομίδη (Εγχειρίδιο πολιτικής δικονομίας, 3η εκδ., 1890, παρ. 65, σ. 203-204), ο οποίος συνόψιζε τις σκέψεις του ως εξής: «Η αποζημίωση προϋποτήθισιν αδικία. Αλλ’ η νομοθετική εξουσία δεν αδικεί νομοθετούσα». Ο Οικονομίδης επέφερε ωστόσο δύο μετριασμούς σε αυτήν την αρχή. Δεχόταν δηλαδή αφενός ότι ο νομοθέτης μπορεί, στο πλαίσιο της άσκησης των αρμοδιοτήτων του, να προβλέψει την καταβολή αποζημίωσης σε εκείνους που βλάπτονται από τις ρυθμίσεις που υιοθετεί. Και, αφετέρου, ότι ευθύνη προς αποζημίωση από τυπικό νόμο μπορεί να δημιουργηθεί όταν προσβάλλεται ένα συνταγματικώς κατοχυρωμένο ατομικό δικαίωμα. Βλ. σχετικά Πρ. Παυλόπουλο, ό.π., υποσ. 69, σ. 141 επ.
[74] Βλ. Α.Π. 13/1992 ΕλλΔνη 1992, 1432, Διοικ.Εφ.Αθ. 2174/1991 Διοικητική Δικαιοσύνη 1991, 1141, ΣτΕ 6/2001, 740/2001, 1141/1999, 3587/1997, Τρ.Διοικ.Εφ.Αθ. 3216/2009.
[75] Βλ. για την εξέλιξη αυτή Th. Aubert-Monpeyssen, Η επίδραση του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη στο εσωτερικό δίκαιο: Η αυξημένη αγωγιμότητα των κοινωνικών δικαιωμάτων, ΕΕργΔ 2011, 1097-1109.
[76] CE 8 fév.2007 (Gardelieu), Rec Lebon, 279522.Βλ. επίσης για το θέμα αυτό, A. Lyon-Caen, La non-conventionnalité du contrat “nouvelles embauches”, Recueil Dalloz, sept. 2007 no 30.
[77] Κατά το προγενέστερο νομικό καθεστώς, αν ο νομοθέτης υιοθετούσε νόμο αντίθετο προς τις διεθνείς του υποχρεώσεις, ο οποίος δεν επρόκειτο να εφαρμοστεί από τα γαλλικά δικαστήρια λόγω αντισυμβατικότητας, δεν εθεωρείτο ότι είχε αδικοπρακτική ευθύνη για υπαίτια και παράνομη συμπεριφορά. Ο διοικητικός δικαστής δεν μπορούσε, με άλλα λόγια, να δικάσει τη νομοθετική εξουσία. Με την απόφαση όμως της 8ης Φεβρουαρίου 2007 το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της Γαλλίας μετέβαλε τη νομολογία του αυτή (βλ. http://www.blogdroitadministratif.net/tb.php?id=138 …).
[78]Βλ. Cees van Dam, European Tort Law, Oxford University Press, 2009, σ.474.
[79] Βλ. CE 14 Janvier 1938, Rec. CE, 1938 (SA des produits laitiers La Fleurette).
[80] Λ. Θεοχαρόπουλος, Η αρχή της ισότητας των πολιτών στα δημόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, 1988, Λ. Θεοχαρόπουλος / Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Υφέρπουσα νομολογιακή τάση για αστική ευθύνη της δημόσιας εξουσίας από σύννομη ζημιογόνο υλική ενέργεια, Τιμητικός Τόμος του Συμβουλίου της Επικρατείας, 75 χρόνια, 2004, σ. 629 επ., των ιδίων, Εξελίξεις στο δίκαιο της εξωσυμβατικής αστικής ευθύνης της δημόσιας εξουσίας, Τιμητικός τόμοςΜ. Σταθόπουλου, σ. 713, Α. Γεωργιάδου, Η υπουργική άδεια για αναγκαστική εκτέλεση αλλοδαπού δημοσίου (Κ.Πολ.Δ. 923) ως διοικητική πράξη, Dike international 2007, 463, ΣτΕ 22/2007, ΣτΕ 2774/1999.
[81] Βλ. για τη νομική και πραγματολογική φύση των Μνημονίων Π. Γκλαβίνη, Το Μνημόνιο της Ελλάδος 2010.
[82] Βλ. απόφαση 2010/320/Ε.Ε. του Συμβουλίου της Ε.Ε., στην οποία ενσωματώθηκε το πρώτο Μνημόνιο.
[83] Βλ. για την αντίθεση των Μνημονίων με το δίκαιο του Χ.Θ.Δ.Ε. Ν. Γαβαλά, Αντίθετες στο πρωτογενές δίκαιο της Ε.Ε. οι εργασιακές ρυθμίσεις του Μνημονίου ΙΙ, ΕΕργΔ 2012, 537 επ.
[84] Βλ. J.F. Αkandji-Kombé, Réflexions sur l’éfficacité de la Charte sociale européenne, ό.π., υποσ. 8.
[85] Βλ. Δ.Ε.Κ., Υπόθεση 6/64, Costa v. Enel, της 12ης Νοεμβρίου 1964.
[86] Βλ. ανωτ. I.4.
[87] Βλ. Χρ. Δεληγιάννη-Δημητράκου, Συγκριτικό δίκαιο και νομικός πλουραλισμός, εκδ. Σάκκουλα, 2008, σ. 18 επ.
[88] Βλ. για την έννοια του διαλόγου των δικαστών και τον ρόλο του στο πολυφωνικό περιβάλλον της Ε.Ε. ως εργαλείου όσμωσης αρχών και αξιών και ως μέσου άρσης των συγκρούσεων Ε. Πρεβεδούρου, Η σχέση εθνικού Συντάγματος και κοινοτικού δικαίου υπό το πρίσμα του διαλόγου των δικαστών. Πρακτική απάντηση σε ένα δογματικό ζήτημα, ΕΔΚΑ 2010, 18 επ.
[89] Βλ. Δ. Νικηφόρο, Memorandum of… ‘Supremacy’ – Μια περίπτωση υπεροχής του ενωσιακού δικαίου έναντι του ελληνικού συντάγματος, εις: Παν/μιο Αθηνών, Τμήμα Νομικής-Παν/μιο Θεσσαλονίκης-Τμήμα Νομικής, Τρίτο κοινό σεμινάριο Συνταγματικού Δικαίου, Βόλος 24 Μαρτίου 2011, σ. 31 επ., σε: constitutionalism.gr/ast/cov/20/2011_2012_11_29_11_34_37.pdf.
[90] Th. Aubert-Monpeyssen, Η επίδραση του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη στο εσωτερικό δίκαιο: Η αυξημένη αγωγιμότητα των κοινωνικών δικαιωμάτων, ΕΕργΔ 2011, 1097.