Μου ετέθη το ακόλουθο ερώτημα: από ποιο υποσύνολο των μελών του Συμβουλίου Διοίκησης των ΑΕΙ (εσωτερικά-εξωτερικά) θα πρέπει να επιλεγεί ο Πρόεδρός του;

1. Ο Έλληνας Νομοθέτης, με τον νόμο 4009/2011 «Δομή, λειτουργία, διασφάλιση της ποιότητας των σπουδών και διεθνοποίηση των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων», αποφάσισε τη μεταβολή του θεσμικού πλαισίου λειτουργίας των Ανωτάτων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων της Χώρας. Εξάλλου, με τον νόμο 4076/2012, εισήγαγε τροποποιήσεις που συνδέονται με κανονιστικά πεδία, τα οποία συνάντησαν ζωηρή κοινωνική κριτική. Μεταξύ των προβλεπόμενων νέων οργάνων διοίκησης των ΑΕΙ, περιλαμβάνεται η θέσπιση Συμβουλίου Διοίκησης, με σοβαρότατες αρμοδιότητες και τη συμπερίληψη στη σύνθεσή του εξωτερικών μελών, δηλαδή προσώπων που δεν ανήκουν στο στελεχικό δυναμικό των Ιδρυμάτων.

Για την διαδικασία επιλογής του Προέδρου και των εξωτερικών μελών του Συμβουλίου Διοίκησης, προνοούσε η διάταξη του άρθρου 8 § 5 β του ν. 4009/2011, που επί λέξει είχε ως ακολούθως: «[ο] πρόεδρος και τα λοιπά εξωτερικά μέλη του Συμβουλίου εκλέγονται χωριστά το καθένα από τα εσωτερικά μέλη, με φανερή ψηφοφορία και πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων του συνόλου των εσωτερικών μελών. Αν δεν επιτευχθεί η απαιτούμενη πλειοψηφία, η εκλογή επαναλαμβάνεται μέσα σε μία εβδομάδα, οπότε και απαιτείται πλειοψηφία των δύο τρίτων του συνόλου των εσωτερικών μελών. Με πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων του συνόλου των μελών μπορεί να παυθεί εξωτερικό μέλος για λόγους πλημμελούς άσκησης των υποχρεώσεων και καθηκόντων του». Με το άρθρο 2 § 5 του ν. 4076/2012, όμως, η ανωτέρω διάταξη τροποποιήθηκε ως εξής: «[ο] πρόεδρος και τα λοιπά εξωτερικά μέλη του Συμβουλίου εκλέγονται χωριστά το καθένα από τα εσωτερικά μέλη, με φανερή ψηφοφορία και πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων του συνόλου των εσωτερικών μελών. Τα εσωτερικά μέλη συγκαλούνται προς τούτο, εντός αποκλειστικής προθεσμίας επτά (7) ημερών από την ανάδειξη τους, από το εσωτερικό μέλος που έλαβε τις περισσότερες ψήφους κατά την εκλογή του, το οποίο και προεδρεύει της διαδικασίας. Αν δεν επιτευχθεί η απαιτούμενη πλειοψηφία, η εκλογή επαναλαμβάνεται μέσα σε επτά (7) ημέρες, οπότε και απαιτείται η απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων εσωτερικών μελών. Με πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων του συνόλου των μελών μπορεί να παυθεί εξωτερικό μέλος για λόγους πλημμελούς άσκησης των υποχρεώσεων και καθηκόντων του. Αν δεν επιτευχθεί η απαιτούμενη ανωτέρω πλειοψηφία, η συνεδρίαση επαναλαμβάνεται μέσα σε επτά (7) ημέρες, οπότε και απαιτείται η απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων μελών».

Απλή σύγκριση των δύο διατάξεων αναδεικνύει ότι το πρώτο εδάφιο παρέμεινε ως είχε, ενώ ο Νομοθέτης α) έκρινε σκόπιμο να εισάγει προθεσμία για τη σύγκληση των εσωτερικών μελών του Συμβουλίου και β) τροποποίησε τις διαδικαστικές προϋποθέσεις εκλογής του Προέδρου και των εξωτερικών μελών του, καθώς και εκείνες που αφορούν την έκπτωση εξωτερικού μέλους.

Το, κατά τα παραπάνω, πρώτο εδάφιο του νόμου, σύμφωνα με το οποίο «[ο] πρόεδρος και τα λοιπά εξωτερικά μέλη του Συμβουλίου εκλέγονται χωριστά το καθένα από τα εσωτερικά μέλη, με φανερή ψηφοφορία και πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων του συνόλου των εσωτερικών μελών», δεν διεκδικεί -ασφαλώς- αρετές σαφούς διατύπωσης, αφού η υφιστάμενη οδηγεί σε δύο δυνατές ερμηνευτικές προσεγγίσεις: π ρ ώ τ ο ν, ότι οι εκλέκτορες (εσωτερικά μέλη) υποχρεούνται να επιλέξουν μεταξύ των υποψηφίων εξωτερικών μελών τον Πρόεδρο του Συμβουλίου και δ ε ύ τ ε ρ ο ν, ότι οι εκλέκτορες θα πρέπει να προτάξουν την εκλογή του Προέδρου από το υποσύνολο των εκλεκτόρων. Τις δύο αυτές ερμηνευτικές εκδοχές καθιστά δυνατή η (μάλλον κακή) χρήση του επιθέτου «τα λοιπά» στην γραμματική διατύπωση της επίμαχης διάταξης.

Εν πάση περιπτώσει, και οι δύο προαναφερόμενες εκδοχές, εξ αιτίας της κακής διατύπωσης της κανονιστικής πρόβλεψης, είναι -κατ’ αρχάς- υποστηρίξιμες.

2. Η υιοθέτηση, ωστόσο, της μιας ή της άλλης εκδοχής είναι προφανές ότι οδηγεί σε διαφορετικά αποτελέσματα και έτσι ο ερμηνευτής του δικαίου, δηλαδή εκείνος που θα κληθεί να εφαρμόσει τον δικαιικό κανόνα, ευρίσκεται στη δυσχερή θέση να πρέπει να παρακάμψει το ζήτημα μέσω της ερμηνείας, ικανοποιώντας, όπως προσφυώς επισημαίνεται, ένα «μεταμεθοδολογικό, φιλοσοφικό αίτημα, που πηγάζει από τον ορθό Λόγο» [1] και, εξ αυτής της αιτίας, εδράζεται στην αρχή του ουσιαστικού κράτους δικαίου. Για την τεκμηρίωση αυτής της θέσης, άλλωστε, ορθά εισφέρεται το επιχείρημα: «[π]ράγματι αυτή η γενική αρχή του θετικού δικαίου -ενός δημοκρατικού κράτους δικαίου- κελεύει κατ’ oυσίαν οι αποφάσεις των κρατικών οργάνων να είναι σύμφωνες με το νόμο, ο δε νόμος να είναι δικαιολογήσιμος στο περιεχόμενό του, ώστε οι κρίσεις που βασίζονται σ’ αυτόν να μπορούν να είναι ορθές. Στις οριακές περιπτώσεις, όμως, στις οποίες ο νόμος περιλαμβάνει άδικες ή παράλογες ρυθμίσεις, είναι αδύνατον να τεκμηριωθούν νομικές κρίσεις ορθές. Σε αυτές τις περιπτώσεις, επομένως, επιτρέπεται ο ερμηνευτής να επαναερμηνεύει το νόμο με γνώμονα ότι δεν μπορεί ο νομοθέτης να έχει επιδιώξει να θεσπίσει κάτι το καταδήλως άδικο ή παράλογο»[2].

Με τις παραπάνω προαποδοχές, είναι πρόδηλο ότι στην ερευνώμενη διάταξη δεν τίθεται ζήτημα άρσης μιας «κατάδηλης αδικίας» ή διαπίστωσης «παραλόγου». Με άλλα λόγια, έργο της ερμηνείας (που η μεθοδολογία της επιστήμης του δικαίου στεγάζει υπό τον όρο «λογική ερμηνεία»[3]) είναι να συγκριθούν οι, κατά τα παραπάνω, δύο δυνατές ερμηνευτικές προσεγγίσεις και να προκριθεί εκείνη που θα αναδεικνύει-επιβεβαιώνει τον «έλλογο νομοθέτη». Η επιλογή της εκδοχής, ότι ο Πρόεδρος του Συμβουλίου θα πρέπει να αναζητηθεί μεταξύ των εκλεγμένων εσωτερικών μελών του, είναι -μάλλον- εκείνη που προσιδιάζει στον, κατά τεκμήριο, «έλλογο νομοθέτη». Το επιχείρημα υπέρ της άποψης αυτής αντλείται α) από το γεγονός ότι, πριν την, κατά το νόμο, επιλογή των εξωτερικών μελών, μεσολαβεί η λειτουργία ενός συλλογικού οργάνου, που συγκαλείται και προεδρεύεται από το εσωτερικό μέλος που έλαβε τις περισσότερες ψήφους κατά την εκλογή του Συμβουλίου και β) από το επίσης γεγονός ότι το ενδιάμεσο αυτό όργανο έχει αποκλειστικό έργο δύο διαφορετικές εκλογές, εκείνη του Προέδρου του Συμβουλίου και αυτή των εξωτερικών του μελών. Η τυχόν εκλογή του Προέδρου από εξωτερικό μέλος, χωρίς τη συμμετοχή των υπολοίπων εξωτερικών μελών (που ακόμα δεν έχουν εκλεγεί) θα ήταν λογικά αδιανόητη, αφού θα παραβίαζε κάθε κανόνα συγκρότησης οργάνου της δημόσιας διοίκησης. Η επιλογή του νομοθέτη να προηγείται η εκλογή του Προέδρου του Συμβουλίου και να έπεται η εκλογή των εξωτερικών λογικά συστοιχείται πλήρως με το γεγονός ότι το νομίμως διασκεπτόμενο συλλογικό όργανο είναι το ενδιάμεσο συλλογικό όργανο, που προέκυψε από τις προτιμήσεις των οριζόμενων από το νόμο εκλογέων. Έτσι δεν απομένει άλλη λογική εκδοχή από εκείνη ότι η εκλογή περιορίζεται μεταξύ των μελών του συλλογικού οργάνου που λειτουργεί νομίμως, δηλαδή των εσωτερικών μελών του Συμβουλίου, στο οποίο ανήκει αποκλειστικά η αρμοδιότητα εκλογής του Προέδρου, που θα διευθύνει τις εργασίες του Συμβουλίου Διοίκησης, όταν ολοκληρωθεί η νόμιμη συγκρότηση του από το προαναφερόμενο ενδιάμεσο όργανο. Η κατά τα παραπάνω λογική ερμηνεία της υπό κρίση διάταξης ενισχύεται ιδιαίτατα από τη διάταξη του άρθρ. 13 § 3 εδ. β΄ του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999), που ορίζει «[α]ν το συλλογικό όργανο αποτελείται αποκλειστικώς από αιρετά μέλη, ο πρόεδρος, ο γραμματέας και τα λοιπά μέλη στα οποία ανατίθεται συγκεκριμένο αξίωμα, μαζί με τους αναπληρωματικούς τους, εκλέγονται, με μυστική ψηφοφορία, από τα μέλη του συλλογικού οργάνου». Από την διάταξη αυτή αβίαστα προκύπτει ότι ο νομοθέτης αυτού του τόσο σημαντικού νομοθετήματος -προεχόντως- εμπιστεύεται την αρχή της συλλογικής αυτονομίας, όταν τα όργανα της δημόσια διοίκησης συντίθενται αποκλειστικά από αιρετά μέλη.

3. Σε επίρρωση, άλλωστε, των αιτιάσεων για την ορθή ερμηνεία του πρώτου εδαφίου του άρθρου 8 § 5 β του ν. 4009/2011 εισφέρεται το γράμμα της παραγράφου 7 του άρθρου 8 του ν. 4009/2011, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, σύμφωνα με την οποία «[τ]α μέλη του Συμβουλίου εκλέγουν, με πλειοψηφία των δύο τρίτων του συνόλου των μελών του, τον αναπληρωτή πρόεδρο του Συμβουλίου μεταξύ των καθηγητών του ιδρύματος που έχουν εκλεγεί στο Συμβούλιο. Αν δεν επιτευχθεί η απαιτούμενη ανωτέρω πλειοψηφία, η συνεδρίαση επαναλαμβάνεται μέσα σε επτά (7) ημέρες, οπότε και απαιτείται η απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων μελών». Η ανάγνωση -και μόνον- της άνω ρύθμισης παρέχει το επιχείρημα, ότι η τελολογική ερμηνεία (πλέον) της υπό κρίση διάταξης επιβάλλει Πρόεδρος του Συμβουλίου να εκλεγεί μεταξύ των καθηγητών του ιδρύματος που έχουν εκλεγεί στο Συμβούλιο, καθώς η βούληση του Νομοθέτη δεν μπορεί να διαφοροποιείται σε άλλη επιλογή για τον Πρόεδρο από εκείνη για τον Αναπληρωτή του!

4. Η σύμφωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία του Νόμου, τέλος, καθιστά μόνη δυνατή την ερμηνεία ότι η εκλογή Προέδρου Συμβουλίου ΑΕΙ αναζητάται μόνο μεταξύ των εκλεγέντων-καθηγητών του Ιδρύματος. Ειδικότερα, δεδομένου ότι θεωρία και νομολογία αποδέχονται ότι η σύμφωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία των νόμων, ως ερμηνευτική μέθοδος, ενεργοποιείται όταν η ερμηνευόμενη διάταξη είναι ερμηνευτικά αμφίσημη, δηλαδή εμφανίζει δύο τουλάχιστον ερμηνευτικές εκδοχές, εκ των οποίων η μία να εμπεριέχει το ενδεχόμενο αντίθεσης της διάταξης του νόμου προς το Σύνταγμα και η άλλη να οδηγεί στο αντίθετο αποτέλεσμα, δηλαδή τη συμφωνία της προς το Σύνταγμα[4]. Πράγματι, η ερμηνευτική εκδοχή που θα κατέληγε ότι το ενδιάμεσο όργανο των εσωτερικών μελών του Συμβουλίου θα έπρεπε να αναζητήσει τον Πρόεδρο μεταξύ των εξωτερικών μελών του εμφανίζει το ενδεχόμενο αντίθεσης προς το άρθρο 16 § 5 εδ. α΄ του ισχύοντος Συντάγματος, με το οποίο κατοχυρώνεται η αυτοδιοίκηση των ΑΕΙ[5]. Το γεγονός ότι ο νομοθέτης μερίμνησε να μην πληγεί το αυτοδιοίκητο των ΑΕΙ προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του νόμου 4009/2011, όπου αναφέρεται επί λέξει: «[ε]ν συνεχεία, τα 8 ή 6 εσωτερικά μέλη επιλέγουν τα 7 ή 5 εξωτερικά μέλη. Με τον τρόπο αυτό διασφαλίζεται η αρχή της πλήρους αυτοδιοίκησης των ιδρυμάτων, η οποία επιβάλλει να επιλέγονται από τα μέλη του ιδρύματος τα πρόσωπα που ορίζονται στα όργανα διοίκησης των ιδρυμάτων. Άλλωστε, το Σύνταγμα δεν αποκλείει τη συμμετοχή εξωτερικών μελών στη σύνθεση των οργάνων των Α.Ε.Ι. Αρκεί αυτά, όπως εν προκειμένω, να επιλέγονται είτε από εκλεγμένα μέλη που ανήκουν στο Α.Ε.Ι. είτε από άλλα αιρετά όργανα του Α.Ε.Ι. Βασικές προϋποθέσεις για να εκλεγεί ένα πρόσωπο ως εξωτερικό μέλος είναι η ευρεία αναγνώρισή του στην επιστήμη, τα γράμματα, την τέχνη, η κοινωνική δραστηριότητά του ή η σημαντική προσφορά του στο κοινωνικό σύνολο από θέση ευθύνης. Υποψήφια εξωτερικά μέλη κωλύονται να εκλεγούν αν είχαν οποιαδήποτε οικονομική σχέση με το ίδρυμα την τελευταία πενταετία, καθώς και αν είναι εν ενεργεία καθηγητές του ίδιου ή άλλου Α.Ε.Ι. ή συνταξιούχοι καθηγητές του ίδιου Α.Ε.Ι. Είναι ιδιαίτερα σημαντικό ότι για την επιλογή των εξωτερικών μελών του Συμβουλίου απαιτείται η αυξημένη πλειοψηφία μεταξύ των εσωτερικών μελών. Τούτο προβλέπεται προκειμένου να διασφαλισθεί ότι κάθε φορά θα επιλέγονται πρόσωπα ευρύτερης αποδοχής και αναγνώρισης, η επιλογή των οποίων απαιτεί σοβαρή διερεύνηση, διαβούλευση και συναίνεση με στόχο τη συμμετοχή εξαιρετικών προσωπικοτήτων στη ζωή του ιδρύματος. Η διεθνής εμπειρία δείχνει ότι η ψηφοφορία θα πρέπει να είναι ακραία επιλογή ώστε να μη δημιουργούνται αντικίνητρα σε προσωπικότητες υψηλού κύρους και με διάθεση προσφοράς….. ». Ωστόσο, δεδομένου ότι τόσο κατά το άρθρο 8 § 13 του ν. 4009/2011 όσο και κατά τα άρθρα 14 §§ 2,8,12 και 15 §§ 7, 8 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας ο Πρόεδρος του Συμβουλίου Διοίκησης ΑΕΙ εξοπλίζεται με σημαντικές αρμοδιότητες[6], το ενδεχόμενο προβολής αντισυνταγματικότητας της αντίθετης ερμηνευτικής εκδοχής είναι προφανές. Υπό τα δεδομένα αυτά, ενεργοποιουμένης της ερμηνευτικής μεθόδου της σύμφωνης προς το Σύνταγμα ερμηνείας, προδήλως ενισχύεται -και με την μέθοδο αυτή- η προκριθείσα θέση για το κρινόμενο ζήτημα, καθώς ο νομοθέτης της ερευνώμενης διάταξης εμφανίζεται να ευλαβείται την αυτοδιοίκηση των ΑΕΙ.

Από την ανάπτυξη που προηγήθηκε είναι πασιφανές ότι κατά την ορθότερη ερμηνευτική προσέγγιση της διάταξης του άρθρου 8 § 5 β εδ. α΄του ν. 4009/2011, η εκλογή του Προέδρου του Συμβουλίου Διοίκησης ΑΕΙ θα πρέπει να γίνει από το ενδιάμεσο Όργανο των εκλεγέντων εσωτερικών μελών του προαναφερόμενου Συμβουλίου, πριν την εκλογή των εξωτερικών μελών του, με φανερή ψηφοφορία και πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων του συνόλου των εσωτερικών μελών και αν δεν επιτευχθεί η απαιτούμενη πλειοψηφία, με νέα, μέσα σε επτά ημέρες, σύγκληση του ίδιου πάντα ενδιάμεσου Οργάνου, οπότε και αρκεί η απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων εσωτερικών μελών. Υποψήφιοι για την κατάληψη της θέσης του Προέδρου μπορούν να είναι μόνον καθηγητές του Ιδρύματος, από τον κλειστό κύκλο των εκλεγέντων εσωτερικών μελών.

---

Μια τεράστια σειρά αξιώσεων για αποκατάσταση των αδικιών του παρελθόντος έχουν εμφανιστεί σε εθνικό και διεθνές επίπεδο στο μεταπολεμικό κόσμο. Πρώτα διατύπωσαν αξιώσεις τα θύματα του ολοκαυτώματος και των υπόλοιπων φρικαλεοτήτων του ναζισμού. Το ίδιο ζητούν και τα θύματα των πολιτικών διώξεων στην Αργεντινή. Στις Η.Π.Α. έχει ξεσπάσει μια μεγάλη διαμάχη σχετικά με το εάν θα πρέπει να υπάρξουν και ποια μορφή πρέπει να λάβουν οι πολιτικές αποκατάστασης των θεσμών της δουλοκτησίας, ενώ οι ιαπωνικής καταγωγής Αμερικανοί έχουν ήδη πετύχει την επίσημη απολογία και, σε κάποιες περιπτώσεις, υλικές αποζημιώσεις για τον μαζικό περιορισμό τους σε στρατόπεδα κατά τη διάρκεια του πολέμου^[2]. Πρώην αποικίες θέτουν σε διεθνές επίπεδο ζήτημα αποζημιώσεων στις παλαιές αποικιοκρατικές δυνάμεις, ενώ οι αυτόχθονες σε Αυστραλία και Βόρεια Αμερική διεκδικούν την επιστροφή μέρους της γης που τους αφαιρέθηκε ή αποζημιώσεις για την έξωσή τους από αυτήν^[3].

Παρά την ευρεία συζήτηση που λαμβάνει χώρα σχετικά με τα θεμέλια, την ουσία και τη λειτουργία αυτών των μορφών αποκατάστασης έχει ελάχιστα διερευνηθεί το ζήτημα του ποια μπορεί να είναι η σημασία της ιδέας αυτής για την διαδικασία αναγνώρισης δικαιωμάτων ομαδικής διαφορετικότητας. Όπως είναι γνωστό, τα δικαιώματα αυτά στοχεύουν στο να εξασφαλίσουν ίσους όρους πρόσβασης στην οικονομική και δημόσια ζωή, καθώς και προϋποθέσεις αναπαραγωγής της ιδιαίτερης πολιτιστικής ταυτότητας ευπαθών κοινωνικών ομάδων. Η δικαιολόγηση των δικαιωμάτων εξάγεται συνήθως στη θεωρία από το δόγμα της αυτονομίας ή από την εγγενή αξία της συλλογικής διαφορετικότητας στις πλουραλιστικές κοινωνίες^[4]. Η αναγωγή στην ιδέα της αποκατάστασης δεν επιχειρεί σε καμιά περίπτωση να υποκαταστήσει τέτοιου είδους φιλοσοφικές θεμελιώσεις. Στο κείμενο που θα ακολουθήσει, θα διατυπωθεί η άποψη ότι το επιχείρημα της αποκατάστασης μπορεί να επιστηρίξει πολιτικά τις αξιώσεις για δικαιώματα, των οποίων, σε ορισμένες περιπτώσεις, αποτελεί ένα τόσο κρίσιμο λειτουργικό συμπλήρωμα, ώστε η συνταγματική πολιτική αναγνώρισής τους να πρέπει οπωσδήποτε να ανατρέχει σε μια δημόσια κριτική αξιολόγηση του παρελθόντος.

Προκειμένου να κατανοηθεί η λειτουργική χρησιμότητα της ιδέας της αποκατάστασης, αυτή θα πρέπει να τοποθετηθεί στον «ενδιάμεσο χώρο» μεταξύ διανεμητικής και επανορθωτικής δικαιοσύνης, καθώς η θεμελίωσή της ως καθήκοντος συνθέτει στοιχεία και των δύο. Αφού πρώτα επιχειρηθεί μια κατηγοριοποίηση των περιπτώσεων αποκατάστασης θα διερευνηθούν τα βασικά στοιχεία της ίδιας της ιδέας σε αφαιρετικό επίπεδο. Η επεξεργασία αυτή θα συνεχιστεί, καθώς θα τεθεί υπό κριτική το «υπόδειγμα της υπαιτιότητας», η επικρατούσα δηλαδή στη νομική θεωρία σύλληψη του ζητήματος και θα προταθεί μια εναλλακτική οπτική, που κατανοεί το καθήκον αποκατάστασης ως υποχρέωση πηγάζουσα από την ίδια την κοινωνική επαφή μεταξύ των υποκειμένων. Το «υπόδειγμα της κοινωνικής επαφής» θα αποδειχθεί ανώτερο, εφόσον θα επιτρέψει να αναχαιτιστούν ποικίλες κριτικές ενάντια στις πολιτικές αποκατάστασης. Υπ’ αυτό το πρίσμα, θα καταστεί πλέον σαφής η σκοπιμότητα της επίκλησης των παλαιών αδικιών στους θεμελιωτικούς των δικαιωμάτων των ομάδων νομοθετικούς διαλόγους.

Όπως χρησιμοποιείται στη διεθνή νομική και πολιτική θεωρία, ο όρος «αποκατάσταση» (reparation) σε σχέση με μαζικές αδικίες του παρελθόντος δεν παραπέμπει σε μια σαφώς οριοθετημένη έννοια. Πριν επιχειρηθεί μια πιο συστηματική ανάλυση των εννοιολογικών της στοιχείων, θα πρέπει να ξεκαθαριστεί ότι με τον τρόπο που χρησιμοποιείται εδώ, ο όρος δεν αναφέρεται στις πολεμικές επανορθώσεις που οι νικητές των πολέμων επιβάλλουν στους ηττημένους. Πρόκειται για νομοθετικού ή άλλου τύπου κρατικές πολιτικές οι οποίες, ανεξάρτητα εάν εμφανίζονται στις εσωτερικές ή τις διεθνείς σχέσεις, αποφασίζονται κυριαρχικά από τις πολιτικές εξουσίες, με σκοπό την αναστροφή των συνεπειών μιας ιστορικής αδικίας και την διατύπωση μιας δημόσιας απολογίας για την διάπραξή της. Στην πολιτική πρακτική και ιδιαίτερα στη νομική θεωρία, η αποκατάσταση συνδέεται με την παροχή χρηματικών αποζημιώσεων στα «θύματα» της αδικίας ή σε συλλογικότητες που τα «εκπροσωπούν». Θα συμφωνήσουμε, ωστόσο, με όσους υποστηρίζουν ότι οι χρηματικές καταβολές δεν συνιστούν ουσιώδες στοιχείο της αποκατάστασης^[5].

Στο επίπεδο της κατηγοριοποίησης είναι δυνατό να γίνουν τρεις βασικές διακρίσεις ιστορικών αδικιών που μπορούν να δικαιολογήσουν αξιώσεις αποκατάστασης^[6]Guantalupe-Hidalgo, που σφράγισε το τέλος του μεξικανοαμερικανικού πολέμου και εγγυήθηκε τα γλωσσικά και ιδιοκτησιακά δικαιώματα των μεξικανοαμερικανών με αντάλλαγμα την ένταξή τους στην εδαφική επικράτεια της Ομοσπονδίας, παραμερίστηκε από το αμερικανικό κράτος αμέσως μετά τη θέση της σε ισχύ. Η πρώτη αφορά τον παράνομο, συστηματικό αποκλεισμό μιας ομάδας ανθρώπων από την απόλαυση ενός αναγνωρισμένου από το δικαιικό σύστημα δικαιώματος. Ένα τυπικό παράδειγμα στην κατηγορία αυτή αποτελεί η μονομερής αποκήρυξη ή παραβίαση συνθηκών που διέπουν τη σχέση μεταξύ ενός κράτους και μιας συγκεκριμένης ομάδας κατοίκων της επικράτειάς του. Στην πράξη, οι συνθήκες αυτές στοχεύουν συνήθως στη νομιμοποίηση ενός υπό σύσταση κράτους ή της εδαφικής επέκτασής του, προβλέποντας σε αντάλλαγμα την παραχώρηση συγκεκριμένων δικαιωμάτων σε αυτόχθονες πληθυσμούς. Για παράδειγμα, η γνωστή συνθήκη^[7].

Σήμερα, λόγω του συστηματικού γλωσσικού και οικονομικού τους αποκλεισμού, οι ισπανόφωνοι πληθυσμοί της περιοχής απολαμβάνουν πολύ λιγότερες ευκαιρίες ζωής σε σχέση με τη μειοψηφία των λευκών. Μια απλή, de lege lata ενεργοποίηση της συνθήκης δεν θα συνέβαλλε πλέον ουσιαστικά στη βελτίωση της θέσης των ισπανόφωνων, διότι στο μεταξύ, λόγω της μετακίνησης των πληθυσμών, οι ισπανόφωνοι συγκροτούν ομάδες πολύ διαφορετικές από τους αρχικά συμβεβλημένους αυτόχθονες, ενώ επιπλέον η κοινωνική τους υστέρηση έχει διαχυθεί σε ποικίλα επίπεδα της δημόσιας και ιδιωτικής ζωής. Υπό αυτές τις συνθήκες, μόνον η θεσμοθέτηση ενός ιδιαίτερου νομικοπολιτικού status γι’ αυτές τις ομάδες είναι δυνατόν να άρει το αρχικό πλήγμα που έχει υποστεί η συμβατικά θεμελιωμένη προσδοκία των μελών τους, ότι τα δικαιώματά τους δεν θα χάσουν την αξία τους.

Ένας δεύτερος τύπος αδικίας αναφέρεται στον αυθαίρετο, αν και δικαιικά επιβεβλημένο, αποκλεισμό μιας ομάδας από το σύστημα των δικαιωμάτων, ενάντια στις θεμελιακές αρχές αυτού του συστήματος. Συνήθως η δουλεία στις νότιες πολιτείες των Η.Π.Α. και η αποστέρηση της ιδιότητας του πολίτη στους έγχρωμους κατανοείται ως μια τέτοιου τύπου αδικία, στο βαθμό που ήδη από τη Διακήρυξη της Ανεξαρτησίας οι καταστατικές αρχές του πολιτεύματος των Η.Π.Α. βρίσκονται καταφανώς σε αντίθεση με μια τέτοια πρακτική^[8]. Ωστόσο, η προσπάθεια μεταβολής του καθεστώτος αυτού σε συνταγματικό επίπεδο ήταν χρονοβόρα και μακρόσυρτη. Ξεκίνησε με τη μετεμφυλιακή αναδόμηση του συστήματος των δικαιωμάτων και, παρά τις εξελίξεις που πυροδότησε το κίνημα ισότητας και διεκδίκησης δικαιωμάτων των εγχρώμων στις δεκαετίες του ’50 και του ’60, παραμένει μέχρι σήμερα ημιτελής.

Σε αυτήν την κατηγορία εντάσσονται στη θεωρία και οι παλαιές αδικίες που αφορούν στην άτυπη αποστέρηση συγκεκριμένων δυνατοτήτων δράσης από μια ομάδα, χωρίς αυτό να καταγράφεται στην έννομη τάξη. Ένας τέτοιος τύπος αδικίας αναφέρεται στον πιεστικό τρόπο με τον οποίο έλαβε χώρα η ενσωμάτωση των ιδιαίτερων πολιτισμών στην πλειοψηφική κουλτούρα κατά τη διάρκεια της εθνικής οικοδόμησης, την ιστορική φάση δηλαδή της πολιτιστικής ομογενοποίησης που υπέστησαν οι νεωτερικές κοινωνίες κατά την ανάδυση και σταθεροποίηση της κυριαρχίας του εθνικού κράτους. Υπό το πρίσμα του δόγματος της ουδετερότητας του κράτους, τα φιλελεύθερα συστήματα συνήθως δεν προσέδωσαν στις πρακτικές αυτές έναν ανοιχτά καταπιεστικό χαρακτήρα. Οι μειονότητες υποχρεώθηκαν να ενσωματωθούν στην πλειοψηφία, καθώς οι οικονομικές και εκπαιδευτικές δομές του κράτους, όπως επίσης και ο τρόπος οργάνωσης της γραφειοκρατίας του (με την καθιέρωση, για παράδειγμα, μιας επίσημης γλώσσας), μετέτρεψαν τη διατήρηση του ιδιαίτερου πολιτισμού των μειονοτήτων σε επιλογή «υψηλού κόστους». Στις περιπτώσεις αυτές, η αποκατάσταση των παλαιών αδικιών για τις ομάδες αυτές επιτρέπει την υιοθέτηση μιας έμπρακτα κριτικής στάσης έναντι των ‘θυσιών’ στις οποίες οι πρόγονοί μας υποβλήθηκαν προκειμένου να δημιουργήσουν το έθνος, τη συλλογική ταυτότητα και μνήμη^[9]. Ήδη στις απαρχές του ο φιλελεύθερος εθνικισμός υποστήριξε ότι η απώθηση αυτών των ιστορικών διαδικασιών, ακόμη και όταν αυτές συνδέθηκαν με πράξεις βαναυσότητας, αποτελεί όρο για την αναπαραγωγή της ενότητας σε ένα δημοκρατικό σύστημα. Ένας από τους πιο σημαντικούς εκπροσώπους της φιλελεύθερης εθνικιστικής ιδεολογίας ισχυρίστηκε ήδη τον 19^ο αιώνα: «Η λησμοσύνη, θα έλεγα μάλιστα το ιστορικό σφάλμα, αποτελεί ουσιαστικό παράγοντα στην ίδρυση ενός έθνους,…Πραγματικά, η ιστορική έρευνα ξαναφέρνει στο φως τις πράξεις βίας που βρίσκονται στις απαρχές κάθε πολιτικού σχηματισμού …Η ενότητα επιτυγχάνεται πάντα με απότομο τρόπο»^[10].

Σύγχρονες αξιώσεις αποκατάστασης μπορεί τέλος να καθιδρύσει μια αδικία που ανάγεται στις δομές μιας θεμελιακά στρεβλής ηθικοκοινωνικής τάξης. Το χαρακτηριστικό στην περίπτωση αυτή, είναι ότι η αδικία εμφανίζεται ως πλήρως νομιμοποιημένη στο ιστορικό, κοινωνικό και πολιτικό πλαίσιο όπου εκδηλώνεται. Τα εγκλήματα της αποικιοκρατίας, κυρίως η συστηματική εξάλειψη των αυτοχθόνων πληθυσμών της Βορείου και Νοτίου Αμερικής, αλλά και των Αυστραλών γηγενών στη διάρκεια των ευρωπαϊκών εποικισμών αποτελούν χαρακτηριστικές περιπτώσεις τέτοιων αδικιών. Δικαιώματα που τείνουν στην προστασία και την εξασφάλιση των όρων διατήρησης των διαφορετικών αυτών πολιτισμών, όπως για παράδειγμα τα συλλογικά δικαιώματα αυτοκαθορισμού και αναπαραγωγής της ιδιαίτερης ταυτότητάς τους, αναγνωρίζονται συνήθως με αναφορά στις αδικίες που προηγήθηκαν σε βάρος τους.

Μια από τις συνήθεις κριτικές που δέχεται η ιδέα της αποκατάστασης είναι ότι η εφαρμογή της σε κάποιες περιπτώσεις, και με δεδομένη τη «σκληρότητα» της ανθρώπινης ιστορίας, δημιουργεί τις προϋποθέσεις για να εγερθούν αξιώσεις από το σύνολο σχεδόν των κοινωνικών ομάδων^[11]. Για το λόγο αυτό, ο κατά το δυνατόν αυστηρότερος προσδιορισμός των γενικών χαρακτηριστικών μιας παρελθούσας αδικίας που είναι δυνατό να στηρίξει αίτημα αποκατάστασης είναι ζήτημα εξαιρετικής κρισιμότητας.

Το πρώτο βασικό χαρακτηριστικό είναι ότι οι αδικίες αυτές στρέφονται ενάντια σε μια ευρεία ομάδα ανθρώπων, προσδιορισμένη από κάποιο πολιτιστικό ή φυσικό χαρακτηριστικό, ή από έναν συνδυασμό των δύο^[12]. Η ομάδα δεν είναι απαραίτητο να ενοποιείται από μια κοινή πολιτιστική ταυτότητα όταν λαμβάνει χώρα η αδικία. Είναι μάλιστα αρκετά σύνηθες, η σύνδεση μεταξύ των μελών αυτής της ομάδας να εμφανιστεί κατόπιν, σαν αντίδραση στην αδικία, όπως συνέβη με την ταυτότητα του αντιαποικιακού εθνικισμού.

Ένα ακόμη κοινό χαρακτηριστικό όλων των παραπάνω κατηγοριών είναι ότι αποτελούν περιπτώσεις διαρκούς αδικίας (enduring injustices)^[13]. Οι συγκεκριμένοι τύποι αδικίας εμφανίζουν μια ιδιαίτερη χρονικότητα. Λαμβάνουν χώρα στο ιστορικό παρελθόν, αλλά οι συνέπειές τους επιδρούν στις σύγχρονες κοινωνικές σχέσεις. Το παράδειγμα των εγχρώμων στις Η.Π.Α. είναι πολύ χαρακτηριστικό. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι ακόμη και μετά τον εμφύλιο, η στάση του αμερικάνικου κράτους και της κοινωνίας αποθάρρυναν την ενσωμάτωση των απελεύθερων πληθυσμών. «Μόλις οι απελευθερωμένοι σκλάβοι έγιναν πολίτες, το κράτος τους εγκατέλειψε. Επέτρεψε στους λευκούς να αναλάβουν τη διακυβέρνηση των νότιων Πολιτειών και μέσω του νόμου ή του τρόμου να εξουδετερώσουν πολιτικά τους αφροαμερικανούς…Οι Κυβερνήσεις, πολιτειακές και ομοσπονδιακές, δεν προέβησαν σε καμιά προσπάθεια να δικαιώσουν την επέκταση των δικαιωμάτων στους μαύρους και αυτή η αποτυχία εμπόδισε τους αφροαμερικανούς από το να ακολουθήσουν το υπόδειγμα των μεταναστών και να πετύχουν την ενσωμάτωσή τους στην αμερικανική κοινωνία. Η αλήθεια είναι ότι μόνο μετά το Δεύτερο Παγκόσμιο Πόλεμο αυτή η κατάσταση άρχισε να μεταβάλλεται»^[14]. Ταυτόχρονα, η διατήρηση του θεσμού της δουλείας προϋπέθετε σε ιδεολογικό επίπεδο την επικράτηση μιας φυλετιστικής αντίληψης περί της φυσικής υπεροχής των λευκών, αντίληψη που διατηρήθηκε και μετά τον εμφύλιο. Στο μεσοπόλεμο ενδυναμώθηκε μάλιστα περαιτέρω, καθώς επενδύθηκε επιστημονικά από τις κυρίαρχες τότε θεωρίες του κοινωνικού δαρβινισμού, ενώ κατόπιν συνδέθηκε με τον πρώτο αμερικανικό επεκτατισμό, με τη μορφή κυρίως του καθήκοντος της λευκής φυλής να «εκπολιτίσει» τις υπόλοιπες^[15].

Όπως αποδεικνύει συστηματικά ένα πλήθος εμπειρικών ερευνών, σήμερα οι αφροαμερικανοί ζουν σε συνθήκες πολύ χειρότερες συγκριτικά με τους λευκούς σε κάθε πτυχή της κοινωνικής ζωής^[16] και η κατάσταση αυτή αναμφίλεκτα συνδέεται ιστορικά με τη δουλεία^[17]. Η στερεοτυπική εικόνα των εγχρώμων ως οκνηρών και ανίκανων για διανοητική εργασία επιμένει στις καθημερινές σχέσεις, ενώ μοιραία διαχέεται στη λειτουργία των θεσμών. Επιπλέον στην ιστορική μνήμη, η επίγνωση της έκτασης και η λειτουργίας του θεσμού της δουλείας στις πρώτες δεκαετίες του αμερικανικού κράτους έχει απαλειφθεί πλήρως. Μια εξιδανικευμένη αφήγηση της εθνικής ιστορίας, ως τελεολογικά συνδεδεμένης με τις αξίες των πατέρων του Συντάγματος, έχει υποβαθμίσει τη δουλεία σε μια απλή ιστορική συγκυρία, σε μια πολιτισμική ιδιαιτερότητα του Νότου, που έχει πλέον συνολικά εκλείψει στη δίνη της θριαμβευτικής πορείας του έθνους προς την ελευθερία^[18].

Κατά μια έννοια, οι διαρκούσες αδικίες αποτελούν μια μορφή «αποτυχίας» της φιλελεύθερης αντίληψης περί δικαιωμάτων, ο ατομοκεντρισμός της οποίας οδηγεί σε ένα εγχείρημα αφηρημένης σύλληψης των θεσμικών εξασφαλίσεων της ελευθερίας. Με τον τρόπο αυτό, δεν λαμβάνονται υπόψη οι διακινδυνεύσεις της ελευθερίας, που αναφύονται λόγω της συγκεκριμένης μορφής του καταμερισμού της εργασίας στις σύγχρονες κοινωνίες. Αντίθετα, στον σύγχρονο φιλελεύθερο στοχασμό διατυπώνεται συχνά η πεποίθηση ότι η αναγνώριση των κλασικών θεμελιωδών ελευθεριών είναι σε θέση από μόνη της να αναστρέψει τις στερεοτυπικές προκαταλήψεις και την ανισότητα των ευκαιριών ζωής στις κοινωνικές δομές. Έτσι ο Ronald Dworkin από τη μια πλευρά καθιστά σαφές ότι οι κοινωνικές διαφοροποιήσεις, που είναι προϊόν συγκυρίας και δεν ανάγονται στην επιλογή των υποκειμένων, αποτελούν πρόβλημα για τη φιλελεύθερη θεωρία δικαιοσύνης^[19]. Ταυτόχρονα, όμως, επιμένει να δείχνει ότι σε συνθήκες φιλελεύθερης δημοκρατίας, η επίδρασή τους δεν μπορεί παρά να φθίνει συστηματικά, αφού «…εάν τα βασικά στοιχεία της αντίληψης περί ισότητας των πόρων πραγματοποιηθούν, η τάξη θα εκλείψει, τουλάχιστον μακροπρόθεσμα. Εάν πάλι η δέουσα νομοθεσία για τα ατομικά δικαιώματα υιοθετηθεί και εφαρμοστεί, η προκατάληψη στο χώρο της εργασίας θα εξαφανιστεί…»^[20]. Ωστόσο, η ιστορική εμπειρία αποδεικνύει πως στις συνθήκες που δημιουργούν οι φιλελεύθεροι θεσμοί, οι προκαταλήψεις και οι ανισότητες ευκαιριών έχουν επιδείξει εξαιρετική βιωσιμότητα, αν μη τι άλλο, διότι η ιδέα της κοινωνικής «ουδετερότητας» των φιλελεύθερων θεσμικών διαρρυθμίσεων τρέφει στην κοινή γνώμη την αυταπάτη ότι οι αποκλεισμοί είναι ζήτημα της επιλογής των ίδιων των αποκλεισμένων.

Τέλος, οι αδικίες που θεμελιώνουν αξιώσεις αποκατάστασης είναι δομικές. Δεν οφείλονται στις διαπροσωπικές επαφές μεταξύ των υποκειμένων, αλλά στις δομές των κοινωνικών σχέσεων και τη λειτουργία των θεσμών. Όπως δείχνουν οι κοινωνιολόγοι, οι δομές αποτελούν «…κανόνες και σύνολα πόρων που εμπλέκονται περιοδικά στην αναπαραγωγή των κοινωνικών συστημάτων»^[21]. Οι δομές δεν είναι στατικές καταστάσεις. Λειτουργούν ως δυναμικές διαδικασίες που προσδιορίζουν τις σχέσεις των υποκειμένων και πετυχαίνουν τη σταθεροποίησή τους μέσα στο χρόνο. Καθώς οι άνθρωποι δρουν στη βάση δομικά προσδιορισμένων κανόνων και προσδοκιών που καθιστούν συγκεκριμένους πόρους διαθέσιμους για τον καθένα, η δράση τους αναπαράγει τις προϋφιστάμενες δομές. Δεν αποτελεί συνεπώς παραδοξότητα το γεγονός ότι παρά τις εξισωτικές διακηρύξεις στις κοινωνίες μας «ο φυλετισμός, ως ανθεκτικός ιός, έχει την τάση να πολλαπλασιάζεται δημιουργώντας ακατάπαυστα νεότερες γενιές». Είναι, για παράδειγμα, αναπόδραστο ότι σε θεσμικό επίπεδο «…ένας οργανισμός, όπως η αστυνομία, θα διορίσει όσους διατηρούν παρόμοιες απόψεις και θα τους εκπαιδεύσει με τις παραδοσιακές μεθόδους. Τούτο είναι φυσικά σημαντικό για την οργανωτική της συνοχή. Συνεπώς η διείσδυση του φυλετισμού σε ένα σύστημα θεσμών θα του επιτρέψει να παραμείνει εκεί για πολλές γενιές».^[22]

Δομικές αδικίες εμφανίζονται όταν συγκεκριμένες κοινωνικές διαδικασίες θέτουν ευρείες κατηγορίες ανθρώπων σε σχέση κυριαρχίας (domination), εκμετάλλευσης, ή τους αποστερούν σημαντικές ευκαιρίες αυτοανάπτυξης, ενώ την ίδια στιγμή κάποιες άλλες κατηγορίες απολαμβάνουν θέσεις κυριαρχίας, λαμβάνουν ωφελήματα από την εκμετάλλευση των άλλων, ή απολαμβάνουν έναν ευρύ κύκλο δυνατοτήτων ανάπτυξης των ικανοτήτων τους^[23]. Η θεσμική και εξωθεσμική σταθεροποίηση αυτών των αδικιών δεν εξαρτάται από την ψυχική στάση των υποκειμένων έναντι τους, αφού, όντας εγκλωβισμένα στις κοινωνικές δομές, δε μπορούν παρά να τις αναπαράγουν αθέλητα. Ακόμη συνεπώς και ενάντια στην καλή τους προαίρεση «…τα άτομα δρουν και αντιδρούν με τρόπο που έχει ως αθροιστικό αποτέλεσμα τη δομική ανισότητα»^[24]. Πράγματι, ένα από τα κατάλοιπα της δουλείας είναι ο έντονος στιγματισμός οποιουδήποτε γίνεται αντιληπτός ως αφροαμερικάνος λόγω κάποιου φυσικού ή κοινωνικού του χαρακτηριστικού, αφού, ανεξάρτητα από την ακρίβεια αυτής της αντίληψης, δημιουργείται αυτόματα μια δεδομένη κοινωνική πραγματικότητα γι’ αυτόν με συγκεκριμένες συνέπειες σε επίπεδο δυνατοτήτων αυτονάπτυξης^[25]. Ο περιορισμός των δυνατοτήτων για τους έγχρωμους σημαίνει αντίστοιχα μια διεύρυνσή τους για τους λευκούς και τούτο συμβαίνει ανεξάρτητα από την ατομική στάση των τελευταίων στο φυλετικό ζήτημα.

Εφόσον φυσικά οι επίσημοι και ανεπίσημοι κανόνες, οι στερεοτυπικές εικόνες και οι κοινωνικές συμβάσεις έχουν ορατές συστημικές συνέπειες στη διανομή των αγαθών «…τότε η κοινωνία είναι υπεύθυνη για τις συνέπειες αυτές που δεν μπορούν σε καμιά περίπτωση να τεθούν εκτός της εμβέλειας του προβλήματος της δικαιοσύνης»^[26]. Η αξιολόγηση όμως μιας κατάστασης ως άδικης δεν αποτελεί μια απλώς θεωρητική απόφανση. Σε πολιτικό επίπεδο συνεπάγεται άμεσα ότι σε κάποιους, ατομικά ή συλλογικά, πρέπει να καταλογιστεί η αδικία. Αυτή ακριβώς η έμπρακτη απόδοση ευθύνης για μια παλαιά αδικία, κυρίως ως προς το ζήτημα της υποχρέωσης άρσης των σημερινών συνεπειών της, συνιστά την ουσία των θεσμών και των πολιτικών της αποκατάστασης.

Το μεγαλύτερο μέρος της σχετικής νομικής και πολιτικής θεωρίας συνδέει φιλοσοφικά το πρόβλημα της αποκατάστασης των παλαιών αδικιών με την επανορθωτική δικαιοσύνη. Ως ζήτημα, η επανορθωτική δικαιοσύνη αναδύεται όταν οι κανόνες μιας δίκαιης κοινωνικής τάξης έχουν παραβιαστεί. Σκοπός της είναι η επαναφορά των υποκειμένων στην προηγούμενη της παραβίασης κατάσταση. Με την έννοια αυτή, ο προσανατολισμός της επανορθωτικής δικαιοσύνης είναι παρελθοντικός. Αντίθετα η διανεμητική δικαιοσύνη αφορά στη βασική κατανομή των δικαιωμάτων, των ευθυνών, των ωφελημάτων, των βαρών και των πόρων. Μέσω αυτής επιχειρείται η συγκρότηση μιας κοινωνικής τάξης όπου τα υποκείμενα, ανάλογα με τις επιλογές τους, λαμβάνουν τη δέουσα θέση ή μερίδα. Συνεπώς η διανεμητική δικαιοσύνη είναι προσανατολισμένη στο μέλλον.

Διαισθητικά η σχέση αποκατάστασης και επανορθωτικής δικαιοσύνης προβάλλει απολύτως εύλογα, εφόσον και οι δύο εμφανίζουν ένα σαφές ενδιαφέρον για το παρελθόν. Από την πλευρά αυτή, η ηθική θεμελίωση της πολιτικής των αποκαταστάσεων συνίσταται στην πεποίθηση ότι όταν κάποιος βλάπτεται παράνομα, ο δράστης οφείλει να επανορθώσει τη βλάβη. Η έμφαση στον παρελθοντικό προσανατολισμό έχει στρέψει συστηματικά τον προβληματισμό σχετικά με το ζήτημα της αποκατάστασης των παλαιών αδικιών στο «υπόδειγμα της υπαιτιότητας», που εμπνέεται κατά κύριο λόγο από τους θεσμούς και τη θεωρία της αδικοπρακτικής ευθύνης στο αστικό δίκαιο^[27]. Βάσει αυτού, η ευθύνη για αποκατάσταση ανήκει στο πρόσωπο ή τα πρόσωπα, στων οποίων τη δράση είναι δυνατό να αποδοθεί αιτιακά η αδικία και υπό τον όρο ότι η ζημιογόνα πράξη είναι αποδεδειγμένα εμπρόθετη και έχει εκτυλιχθεί με επαρκή γνώση των σχετικών συνθηκών^[28]. Ακόμη λοιπόν και για μεγάλο μέρος των οπαδών της, η ευθύνη για αποκατάσταση παρουσιάζει νομικό θεμέλιο και πρέπει να αποδίδεται πολιτικά εξαιτίας της πρακτικής αδυναμίας των δικαστηριακών θεσμών να επιδικάσουν τέτοιου είδους αποζημιώσεις^[29].

Στο βαθμό που εφέλκεται από το υπόδειγμα της υπαιτιότητας, η νομική και πολιτική συζήτηση σχετικά με την αποκατάσταση έχει οδηγηθεί σε μια εξαιρετικά περιοριστική σύλληψη του ζητήματος, με κύριο ενδιαφέρον την παροχή υλικών επανορθώσεων στα θύματα της αδικίας κατά το πρότυπο της αποζημίωσης του αστικού δικαίου^[30]. Πέρα από την περιοριστική τάση, το υπόδειγμα της υπαιτιότητας δείχνει τόσο στο επίπεδο της φιλοσοφικής θεμελίωσης, όσο και σε αυτό της πρακτικής εφαρμογής, να προσκρούει σε ανυπέρβλητες συστηματικές δυσχέρειες, που έχουν δώσει λαβή για κριτικές στην ίδια την ιδέα της αποκατάστασης.

Η επανορθωτική δικαιοσύνη απαιτεί μια σχέση ταυτότητας μεταξύ του αδικούντα και αυτού που βαρύνεται με το καθήκον αποκατάστασης, όπως επίσης και την ταύτιση μεταξύ θύματος και φορέα της αξίωσης σε αποζημίωση. Στην περίπτωση της αποκατάστασης μαζικών παλαιών αδικιών, η αρχή της ταυτότητας οδηγεί σε σειρά προβλημάτων, καθώς τα άμεσα εμπλεκόμενα υποκείμενα συνήθως δεν υπάρχουν πλέον. Ακολουθώντας τη λογική των θεσμών του αστικού δικαίου, μέρος της θεωρίας επιχειρεί να προσδιορίσει τα υποκείμενα μέσω γραμμών κληρονομικής διαδοχής, περιορίζοντας τον κύκλο των προσώπων που μπορούν να αξιώσουν αποκατάστασης συγκεκριμένα στους απογόνους αυτών που υπέστησαν την αδικία^[31].

Ωστόσο, ιδιαίτερα με ευκαιρία το πρόβλημα της αποκατάστασης των θυμάτων της δουλείας, το εγχείρημα προσέκρουσε στο λεγόμενο «υπαρξιακό» ζήτημα. Σύμφωνα με τον προβληματισμό αυτό, για τους σημερινούς αφροαμερικανούς η δουλεία υπήρξε υπαρξιακός όρος, αφού εάν οι πρόγονοί τους δεν εξανδραποδίζονταν και δεν μεταφέρονταν στην Αμερική, οι ίδιοι δεν θα είχαν καν γεννηθεί^[32]. Διάφορες κατασκευές επιχειρούν την υπέρβαση του προβλήματος. Υποστηρίχθηκε, για παράδειγμα, η άποψη ότι η μη αποκατάσταση της αδικίας αποτελεί ένα αυτοτελές διαρκές αδίκημα, του οποίου η διάπραξη ξεκινά αμέσως μετά την αδικία και συνεχίζεται μέχρι να υπάρξει αποκατάσταση. Με τον τρόπο αυτό, είναι δυνατός ο ισχυρισμός ότι οι απόγονοι των αδικημένων είναι θύματα όχι της αρχικής αδικίας, αλλά του αδικήματος της «μη αποκατάστασης»^[33].

Πάντως και αυτή η θεώρηση χαράσσει τον κύκλο των προσώπων που μπορούν να αξιώσουν αποκατάστασης συγκεκριμένα στους απογόνους αυτών που υπέστησαν την αδικία^[34]. Τα «θύματα» της δουλείας όμως δεν είναι μόνον οι σκλάβοι και απόγονοι τους. Όπως ειπώθηκε πιο πάνω, οι κοινωνικές διαφοροποιήσεις, τα ήθη και τα στερεότυπα που έχουν γεννήσει οι θεσμοί της δουλοκτησίας συνεπάγονται σήμερα μια άμεση υστέρηση σε ένα ευρύ φάσμα κοινωνικοοικονομικών και διαπροσωπικών δυνατοτήτων για οποιονδήποτε τοποθετείται στην κατηγορία του αφροαμερικανού. Με δεδομένη λοιπόν την κοινωνική διάχυση των επιβλαβών συνεπειών της αδικίας, ο προσδιορισμός σχετικής ευθύνης με βάση το πρότυπο της αστικής ζημίας είναι μοιραία εξαιρετικά ανελαστικός. Κατά ανάλογο τρόπο, η ωφέλεια από την αδικία έχει επίσης διασπαρθεί στον κοινωνικό ιστό. Όπως παρατηρεί ένας από τους πιο συστηματικούς μελετητές του ζητήματος, ακόμη και οι μετανάστες που έφτασαν στις Η.Π.Α. μετά την κατάργηση της δουλείας ευνοήθηκαν συστηματικά από τα κοινωνικά της «κατάλοιπα». «Είχαν την ευκαιρία να απολαύσουν ευκαιρίες από κεφάλαια στα οποία οι σκλάβοι είχαν αξίωση, όπως και φυσικούς πόρους, γη για παράδειγμα, στα οποία επίσης οι σκλάβοι διεκδικούσαν τίτλους. Το δεδομένο ότι [οι μετανάστες] εργάστηκαν σκληρά και ανταγωνίστηκαν γι’ αυτές τις ευκαιρίες δεν έχει σημασία από την οπτική αυτή. Μπορεί να έχουν δικαιώματα στα αποκτήματά τους, αλλά όχι και στις ευκαιρίες που κατέστησαν εφικτά αυτά τα αποκτήματα»^[35].

Πιο χαλαρές εφαρμογές του υποδείγματος της υπαιτιότητας εστιάζουν στον τρόπο που σε μια δημοκρατική κοινωνία οι υποχρεώσεις, οι αξιώσεις και τα βάρη κληρονομούνται στις οργανωμένες διαγενεακές ενώσεις και οργανώσεις. Οι θέσεις αυτές αναζητούν συλλογικά, νομικά συγκροτημένα υποκείμενα ως φορείς της ευθύνης και των αξιώσεων αποκατάστασης. Τα κράτη είναι αναπόφευκτα οι πιο βασικοί υποψήφιοι^[36]. Ακόμη και στην αντίληψη αυτή ωστόσο, σε ό,τι αφορά μη συγκροτημένες ομάδες ανθρώπων, η ευθύνη ή η αξίωση πρέπει να εξατομικευτεί. Η θεώρηση αυτή μετατρέπει την αποκατάσταση σε υπόθεση των διακρατικών σχέσεων ή, στην καλύτερη περίπτωση, σε πρόβλημα που αφορά τις σχέσεις μιας πολιτικής κοινότητας με τους πολίτες ατομικά. Από την πλευρά των αντιπάλων της αποκατάστασης, ασκείται εύλογα η κριτική ότι τέτοιου είδους κατασκευές συγκολλούν με αντιφατικό τρόπο συλλήψεις συλλογικής και εξατομικευμένης ευθύνης.. Διότι εάν μια πράξη δεν μπορεί πράγματι να καταλογιστεί συλλογικά σε ένα μέρος της κοινωνίας, δεν είναι δυνατό να θεμελιωθεί ευθύνη και της συλλογικότητας που εκπροσωπεί την κοινωνία (π.χ. του κράτους)^[37].

Επιπλέον, στο πλαίσιο του υποδείγματος της υπαιτιότητας είναι δυνατό να γίνει λόγος για μορφές «παραγραφής» των παλαιών αδικιών. Αρκετοί συγγραφείς υποστηρίζουν ορθά ότι οι αξιώσεις που προκύπτουν από την άσκηση των δικαιωμάτων εξαρτώνται πάντοτε από την πάροδο του χρόνου, καθώς και από την μεταβολή των καταστάσεων. Συζητώντας το θέμα των γαιών των αυτοχθόνων, ο Jeremy Waldron εκκινεί από την αναμφίβολα βάσιμη σκέψη ότι τα ιδιοκτησιακά δικαιώματα πρέπει να αναγνωρίζονται διότι αποτελούν θεσμικές ρυθμίσεις σημαντικές για την αυτόνομη ανάπτυξη και την πραγμάτωση των βιοτικών σχεδίων των υποκειμένων. Όταν όμως υπό συγκεκριμένες συνθήκες δεν επιτελούν αυτή την λειτουργία, η κανονιστική τους αξία εμφανίζεται μειωμένη. Αν και συνιστά αποτέλεσμα άδικης κατάκτησης, συμπεραίνει ο Waldron, οι αυτόχθονες οφείλουν να ανεχθούν την κατάσταση όπως αυτή έχει πλέον διαμορφωθεί. Εφόσον σήμερα η γη αποτελεί έναν σπάνιο πόρο, οι απόγονοι των αρχικών δικαιούχων οφείλουν να τον μοιραστούν με τους απογόνους όσων την άρπαξαν^[38].

Είναι αυτονόητο ότι η αξίωση αποκατάστασης δεν είναι απόλυτη. Η ικανοποίησή της πρέπει να σταθμίζεται με άλλα ανταγωνιστικά ηθικοπολιτικά αιτήματα. Οι παραπάνω αναλύσεις καταδεικνύουν, ωστόσο, ότι η παρελθοντικά προσανατολισμένη θεμελίωση της αξίωσης αποκατάστασης προκαλεί την έντονη συρρίκνωσή της, ακριβώς διότι δεν λαμβάνει υπόψη το στοιχείο της διάρκειας των προηγούμενων αδικιών.

Ασφαλώς, σε ένα κράτος δικαίου η αστική και ποινική ευθύνη δεν μπορεί παρά να αποδίδεται στη βάση ξεκάθαρων κανόνων, αφού πρώτα αξιολογηθούν οι προθέσεις και οι ακριβείς συνέπειες των πράξεων των ατόμων. Όταν όμως το ζήτημα αφορά σε διαρκείς δομικές αδικίες, το υπόδειγμα της υπαιτιότητας αποδεικνύεται ανεπαρκές. Η φύση της ευθύνης για επανόρθωση θα μπορούσε να αναζητηθεί πιο πρόσφορα με βάση το υπόδειγμα «της ευθύνης από την κοινωνική επαφή», που η Iris Marion Young επεξεργάστηκε για να διερευνήσει το καθήκον άρσης των αδικιών στην παγκοσμιοποιημένη κοινωνία. Φιλοσοφικά, η σύλληψη φαίνεται να πηγάζει από την ιδέα πως η ίδια η κοινωνική επαφή δημιουργεί αυτομάτως καθήκοντα, καθώς «…η διαπίστωση των συνεπειών μια συνδεδεμένης δράσης υποχρεώνει τους ανθρώπους να προβληματιστούν επί των όρων αυτής της σύνδεσης»^[39].

Το εν λόγω παράδειγμα ευθύνης είναι σε θέση να υπερβεί τις ατομικιστικές προκείμενες της νομικής ευθύνης. Αν και πολιτική στη φύση της, θα πρέπει να διακριθεί από τη δημοκρατική ευθύνη που αποδίδεται δια των αντιπροσωπευτικών διαδικασιών σε κατόχους δημοσίων αξιωμάτων για συγκεκριμένες αποφάσεις^[40]. Μέσω του υποδείγματος της κοινωνικής επαφής, θεμελιώνεται ένα γενικό καθήκον των υποκειμένων να επιδίδονται σε μορφές δημόσιας επικοινωνιακής διάδρασης, προκειμένου να ρυθμίζουν κατά το δυνατόν πιο δίκαια τις κοινωνικές σχέσεις που τα συνδέουν. Το θεμέλιό της θα πρέπει να αναζητηθεί στις υποχρεώσεις που δημιουργεί ο ιδιαίτερος ρόλος των πολιτών στα πλαίσια μιας συγκεκριμένης κοινωνικής δομής. Ήδη στις καθημερινές σχέσεις, είμαστε σε θέση να διατυπώνουμε τον ισχυρισμό ότι οι εκπαιδευτικοί είναι υπεύθυνοι για την παιδεία των μαθητών. Η ευθύνη αυτή είναι αναμφίβολα ευρύτερη από μια απλή δέσμη νομικών υποχρεώσεων που βαραίνουν τους εκπαιδευτικούς ως άτομα και μπορεί να αποδοθεί ανεξάρτητα από την συγκεκριμένη δυνατότητα του καθένα ξεχωριστά να επηρεάσει την εκπαιδευτική διαδικασία. Όταν λοιπόν διατυπώνεται η άποψη ότι οι εκπαιδευτικοί έχουν καθήκον να δράσουν για την άρση των αδικιών στο σύστημα της εκπαίδευσης, δεν αποδίδεται σε αυτούς κάποιο είδος ενοχής. Προσδιορίζεται απλώς η υποχρέωσή τους να ενεργήσουν με συγκεκριμένο τρόπο, στοχεύοντας σε ορισμένα αποτελέσματα^[41].

Κατανοώντας την ευθύνη για τις παλαιές αδικίες στο πλαίσιο αυτό, τα υποκείμενα δεν βαρύνονται με το καθήκον αποκατάστασης διότι τις διέπραξαν, ή διότι κληρονομούν με οποιονδήποτε τρόπο την ενοχή για την διάπραξη τους, αλλά επειδή με την δράση τους συμβάλλουν στη διατήρηση των συνεπειών τους σήμερα^[42]. Η ευθύνη αυτή πηγάζει από την συνύπαρξη των υποκειμένων σε ένα σύστημα αλληλοεξαρτώμενων διαδικασιών συνεργασίας και ανταγωνισμού, μέσω του οποίου επιδιώκουν οφέλη και στοχεύουν στην πραγμάτωση των βιοτικών τους σχεδίων. Μολονότι μια άμεση αιτιακή σύνδεση του δρώντα με την αδικία είναι αδύνατο να προσδιοριστεί, ο ίδιος φέρει ευθύνη γι’ αυτήν ως μέρος της διαδικασίας που την αναπαράγει στις συνέπειές της.

Είναι δυνατό να προσδιοριστούν τέσσερα βασικά στοιχεία της ευθύνης από την κοινωνική επαφή για τις παλαιές αδικίες στην αντιδιαστολή της με την υπαιτιότητα. Η ευθύνη από την κοινωνική επαφή δεν επιχειρεί να απομονώσει τους υπευθύνους. Σε ένα σύστημα ηθικών και νομικών κανόνων είναι εξαιρετικά σημαντικό να προσδιορίζονται συγκεκριμένα οι υπαίτιοι κάθε παράβασης και να γνωρίζουν ότι θα κληθούν να λογοδοτήσουν για τις πράξεις τους ως άτομα. Αναμφίβολα, η ανάγκη αυτή εκφράζεται στις προκείμενες του υποδείγματος της υπαιτιότητας. Όταν όμως η βλάβη προκύπτει από τη συμμετοχή χιλιάδων ή και εκατομμυρίων ανθρώπων στην παραγωγή και διαιώνιση μιας αδικίας, η υπαιτιότητα συνιστά ένα εξαιρετικά περιοριστικό πλαίσιο. Η διαπίστωση ότι συγκεκριμένοι άνθρωποι ευθύνονται νομικά ή πολιτικά για την διάπραξη μιας αδικίας δεν απαλλάσσει όσους συμβάλλουν, έστω και αθέλητα, στην αναπαραγωγή των συνεπειών της. Είναι απολύτως προφανής η ευθύνη των κρατών, καθώς και συγκεκριμένων πολιτών για το θεσμό της δουλείας, ή για την αποικιοκρατία. Αυτό, ωστόσο, δεν επιδρά καθόλου στο ότι όλοι οι πολίτες, που απολαμβάνουν οφέλη με την μορφή ιδιαίτερης πρόσβασης σε βιοτικές ευκαιρίες, οφείλουν να πράξουν ό,τι είναι δυνατό για να άρουν την αδικία και τις συνέπειές της.

Το υπόδειγμα της υπαιτιότητας αφορά σε παραβιάσεις κανόνων που συγκροτούν ένα ήδη αποδεκτό ηθικονομικό status quo. Στο πλαίσιό της, η ευθύνη αποδίδεται για συγκεκριμένες, διακριτές πράξεις που διακόπτουν αυτό που γενικά θεωρείται ως ομαλή ροή της κοινωνικής συνεργασίας. Αντιθέτως, οι συνέπειες των διαρκών δομικών αδικιών, στην άρση των οποίων τείνει η ιδέα της αποκατάστασης, είναι συνήθως στοιχείο αυτής της ομαλότητας. Ενσωματωμένη στο πρότυπο της κοινωνικής επαφής, η αποκατάσταση ως ιδέα και ως πράξη επιτρέπει την αμφισβήτηση του statusquo, θεματοποιώντας τους αποκλεισμούς και τις ανισότητες που ενυπάρχουν στις κοινωνικές σχέσεις και γίνονται αποδεκτές συνήθως ως δικαιολογημένες, διότι οι ιστορικές τους αιτίες ανήκουν στο παρελθόν και έχουν λησμονηθεί.

Το υπόδειγμα της κοινωνικής επαφής συνδυάζει έναν μελλοντικό και έναν παρελθοντικό προσανατολισμό, που το καθιστά πολύ πιο ελκυστικό ως θεμελιωτική βάση για τις πολιτικές αποκατάστασης^[43]. Η υπαιτιότητα αποδίδεται για μια άδικη πράξη, της οποίας η εκτέλεση έχει ήδη ολοκληρωθεί. Ασφαλώς, η αποδιδόμενη ευθύνη και σε αυτήν την περίπτωση προσβλέπει, έστω έμμεσα, στο μέλλον, εφόσον ένας από τους στόχους της είναι να αποτρέψει την επανάληψη παρόμοιων αδικιών. Ωστόσο, η ευθύνη από κοινωνική επαφή επιχειρεί να αναμορφώσει δομές που θα συνεχίσουν αναπόδραστα να παράγουν αδικία εάν δεν υπάρξει μια δυναμική παρέμβαση σε αυτές. Το κεντρικό ζήτημα σε μια τέτοια περίπτωση, δεν είναι να κατηγορηθεί ή να τιμωρηθεί κάποιος, αλλά να αναμορφωθεί η δομή που προκαλεί το ίδιο το πρόβλημα, μέσω της συντονισμένης πολιτικής δράσης όσων μετέχουν σε αυτήν^[44].

Ένα τελευταίο χαρακτηριστικό της ευθύνης από κοινωνική επαφή που τη διακρίνει από την υπαιτιότητα συνίσταται στο ότι αναφέρεται σε αδικίες, στη διαιώνιση των οποίων μόνο η συλλογική δράση των υποκειμένων μπορεί να θέσει τέλος. Οι δομικές διαδικασίες μπορούν να μεταβληθούν μόνο όταν μια πλειάδα υποκειμένων από ποικίλες κοινωνικές θέσεις κινητοποιηθούν σε συγκεκριμένη κατεύθυνση. Το παραπάνω χαρακτηριστικό εξηγεί για ποιο λόγο το βάρος της αποκατάστασης φέρουν πρωτίστως, αν και όχι αποκλειστικά, οι κρατικοί μηχανισμοί: «Μόνο οι συλλογικοί δρώντες, που είναι σε θέση να κινητοποιήσουν τις δημόσιες αρχές μπορούν να αντιμετωπίσουν…τα συσσωρευμένα για μεγάλες χρονικές περιόδους στερεότυπα διάκρισης σε βάρος ομάδων, οι οποίες δημιουργούν τεράστιες υστερήσεις συλλογικής φύσης και παρέχουν γενικευμένα προνόμια σε όσους ευνοούνται»^[45]. Συνεπώς, η φύση και η εμβέλεια των δυνατοτήτων δράσης των κρατών είναι που δημιουργούν την ευθύνη για την αποκατάσταση και όχι οι κληρονομημένες από τις πολιτικές επιλογές του παρελθόντος υποχρεώσεις.

Για πολλούς, αυτή η προοπτικά προσανατολισμένη ερμηνεία της ευθύνης για αποκατάσταση των παλαιών αδικιών καθιστά περιττή κάθε αναφορά σε αυτήν, για την διαδικασία αναγνώρισης των δικαιωμάτων των ομάδων. Εφόσον η αναγνώριση ιδιαίτερων δικαιωμάτων στις ίσες ευκαιρίες και την αναπαραγωγή των επιμέρους πολιτιστικών ταυτοτήτων επιβάλλεται ευθέως από λόγους διανεμητικής και αναδιανεμητικής δικαιοσύνης, η αναδρομή στην ιστορία των άδικων ανισοτήτων δεν είναι αναγκαία^[46].

Η παραπάνω θέση διατηρεί μια αρκετά στατική αντίληψη για την κανονιστική επίδραση των δικαιωμάτων, τα οποία δεν πρέπει να κατανοούνται ως «…τίτλοι, αλλά ως σχέσεις…»^[47], που καθιστούν δυνατή την ατομική και συλλογική δράση των υποκειμένων, διανοίγοντας πρωτίστως έναν χώρο συλλογικής επικοινωνίας^[48]. Από την οπτική αυτή, η ποιότητα και η συγκεκριμένη μορφή που λαμβάνει η διαλογική διαδικασία αναγνώρισης των δικαιωμάτων, καθώς και οι εντός αυτής προβαλλόμενες αιτιολογίες, αποτελούν στοιχεία ουσιαστικής σημασίας για την κανονιστική τους επενέργεια ως θεσμικών ρυθμίσεων. Πέρα από το διανείμει τα αγαθά και τις δυνατότητες, η πολιτική των δικαιωμάτων πρέπει να στοχεύει στην αμοιβαία αναγνώριση και εμπιστοσύνη μεταξύ των υποκειμένων. Αυτά ακριβώς τα στοιχεία έχουν τραυματιστεί βαρύτητα στις περιπτώσεις των παλαιών αδικιών. «Τα εγκλήματα του παρελθόντος είναι πάντοτε σχετικά διότι δηλητηριάζουν την κοινή ζωή των ομάδων. Είναι δυνατό να ειπωθεί ότι έχουν αλλοτριώσει τόσο αυτούς που μοιράζονται την ίδια ταυτότητα με τα θύματα, όσο και με τους θύτες»^[49]. Σε αντίθεση με τον φόβο που διατυπώνεται συχνά σχετικά με την πιθανότητα οι πράξεις αποκατάστασης να αναμοχλεύσουν κατασιγασμένα συλλογικά πάθη, η δημόσια παραδοχή της αδικίας συνιστά σημείο εκκίνησης για τη σφυρηλάτηση μιας νέας σχέσης κοινωνικής συνεργασίας^[50].

Οι μη αναγνωρισμένες δημόσια ιστορικές αδικίες δεν παραμορφώνουν μόνον την εικόνα που οι ομάδες διατηρούν η καθεμιά για την άλλη. Παράγουν επίσης απατηλές εικόνες αυτοκατανόησης. Καθώς η λήθη έχει πλέον σκεπάσει τις ιστορικές αιτίες των σημερινών ανισοτήτων, οι κοινωνικά αποκλεισμένοι συνήθως εσωτερικεύουν ως φυσικό το κατώτερο κοινωνικό τους status, ενώ την ίδια στιγμή όσοι απολαμβάνουν ωφελήματα από τις διαρκείς δομικές αδικίες έχουν κάθε λόγο να πιστεύουν στη δική τους ανωτερότητα. Δεν είναι καθόλου τυχαίο, ότι στις Η.Π.Α. μέρος της λευκής πλειοψηφίας ισχυρίζεται ότι οι πολιτικές και τα ιδιαίτερα δικαιώματα υπέρ των στιγματισμένων ομάδων την καθιστούν «θύμα ενός ασύνετου κράτους» και περιγράφει τις διεκδικήσεις των ισπανόφωνων, των μαύρων και των αυτοχθόνων πληθυσμών ως μορφή «αντίστροφου ρατσισμού»^[51]. Αυτές ακριβώς είναι οι συνέπειες της ζώσας δύναμης μιας ιστορίας που δεν έχει ξεπεραστεί, αλλά και δεν ανακαλείται δημόσια. Όταν οι ιστορικές ρίζες της ανισότητας έχουν λησμονηθεί τότε η υπεροχή των προνομιούχων γίνεται αντιληπτή ως το φυσικό αποτέλεσμα των ατομικών επιλογών και των νοοτροπιών ή πρακτικών των μη προνομιούχων ομάδων. Δεν πρέπει να προκαλεί έκπληξη ότι υπ’ αυτές τις συνθήκες οι εξισωτικές πολιτικές φαντάζουν ως αδικαιολόγητα διακριτική μεταχείριση. Όταν το παρελθόν έχει λησμονηθεί, μια «φιλελεύθερη», «ουδέτερη» έναντι των ομάδων γλώσσα είναι απολύτως λογικό να κυριαρχήσει στην πολιτική επικοινωνία.

Μια κοινότητα λοιπόν που επιχειρεί να ρυθμίσει τις εντός αυτής σχέσεις με βάση τις αρχές της ίσης ελευθερίας πρέπει να κατανοεί τη φύση των παρουσιαζόμενων στο κοινωνικό σώμα ανισοτήτων και βέβαια, σε κάποιες τουλάχιστον περιπτώσεις, τούτο είναι εφικτό μόνο μέσω της αναδρομής στη γενεαλογία τους^[52]. Με αυτήν την έννοια, είναι δυνατό να συνδεθεί ένας συγκεκριμένος χειραφετικός πολιτικός σκοπός στο παρόν, με τις ιδιαίτερες συνθήκες που διαμόρφωσαν την καταπίεση στη διαδρομή του χρόνου^[53].

Στη συστηματική ανάλυσή του για τη φύση της εθνικής ιδεολογίας, ο Karl Deutsch έχει υποστηρίξει ότι το έθνος αποτελείται από μια «ομάδα ανθρώπων που ενοποιούνται από μια εσφαλμένη αντίληψη για το παρελθόν τους»^[54]Hannah Arendt: «Δεν έχουμε πλέον την πολυτέλεια να κρατούμε το καλύτερο από το παρελθόν και να το αποκαλούμε κληρονομιά μας, ενώ την ίδια στιγμή να παραμερίζουμε το κακό και να το αντιλαμβανόμαστε ως φόρτωμα που ο χρόνος από μόνος του θα το ενταφιάσει στη λήθη…Αυτό είναι η πραγματικότητα στην οποία ζούμε». Η θέση αυτή αντανακλά την εξαιρετικά διαδεδομένη στο συντηρητισμό άποψη, ότι οποιαδήποτε μορφή αμφισβήτησης της παράδοσης καθιστά το λαό ανίκανο να αναμετρηθεί με το μέλλον^[55]. Μολαταύτα, η ενότητα που εξασφάλισαν οι βίαιες πτυχές της διαδικασίας εδραίωσης των κρατών εθνών αποδεικνύεται εξαιρετικά εύθραυστη, διότι συγκαλύπτει δομικά παραγόμενες διαιρέσεις και ενεργοποιεί αντιστάσεις ενάντια στις πολιτικές εξάλειψής τους. Αντίθετα, η δημόσια ιστορική μνήμη, εννοούμενη ως αποκατάσταση μιας κριτικής σχέσης της πολιτικής κοινότητας με το παρελθόν της, είναι αυτή που δημιουργεί νέες βάσεις για την οικοδόμηση μιας συνεργασίας, στηριζόμενης σε εξισωτικές αρχές. Αυτή η δημόσια χρήση της ιστορίας δεν μπορεί παρά να αποτελεί μέρος της συνταγματικής πολιτικής αναγνώρισης των δικαιωμάτων. Ακόμη και γι’ αυτήν ισχύει απόλυτα η διαπίστωση της^[56].

---

Διάγραμμα:

Εισαγωγή

Στην Ινδία γίνεται δεκτό[1] πως σε ένα ήδη πολυσύνθετο, με ιδιαίτερες αντιθέσεις αλλά και συνθέσεις, γηγενές[2] υπόβαθρο είναι δυνατόν, στον νομικό χώρο και, ιδίως, αυτόν του δημοσίου δικαίου, να ανιχνευθεί φιλελεύθερη επιρροή εκ δυσμών από ποικίλες πηγές: α) τις ΗΠΑ, όσον αφορά στην υιοθέτηση νομικά δεσμευτικού Συντάγματος καθώς και δικαιωμάτων και μέτρων θετικής δράσης υπέρ των αδυνάτων υπό την αιγίδα ενός κεντρικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, β) την Γαλλία, όσον αφορά στον εκτεταμένο κεντρικό κρατικό φορέα, στην έμφαση στην έννοια του έθνους-κράτους και στην έννοια του πολίτη, καθώς και στην μη αναγόρευση της παραδοσιακής και πλειοψηφούσας ως επίσημης θρησκείας, γ) την Ιρλανδία, όσον αφορά στην υιοθέτηση καταλόγου κατευθυντήριων αρχών προς την εκτελεστική εξουσία, και δ) την Μεγάλη Βρετανία, όσον αφορά στην υιοθέτηση της αγγλικής γλώσσας στο ανώτατο Δικαστήριο και στην πρωτοκαθεδρία του Κοινοβουλίου, ιδίως, εν σχέσει προς τον τρόπο αναθεώρησης του Συντάγματος. Τα δάνεια στοιχεία της επιρροής αυτής, αν και ισχυρά, δεν έχουν εμποδίσει την ανάπτυξη της ιδιομορφίας του ινδικού συνταγματικού συστήματος σε βαθμό, ώστε να αποτελεί η περίπτωση αυτή πρόκληση αυτοτελούς μελέτης εν σχέσει με νομικές και πολιτικές θεωρήσεις διαφορετικών ρευμάτων και διλημμάτων του φιλελευθερισμού της ύστερης νεωτερικότητας.

Κατόπιν του διαχωρισμού της Ινδικής χερσονήσου (ή Υπο-ηπείρου, ορθότερα, κατά μετάφραση του αγγλικού όρου Sub-continent), σε διάφορα κράτη, μετά την απο-αποικιοποίηση, η φιλελεύθερη κατεύθυνση του πολιτικού και νομικού συστήματος της χώρας είναι κυρίαρχη υπέρ την εξηκονταετία ήδη, υπό καθεστώς ειρήνης και δημοκρατίας, παρόλο που γεωγραφικά, οικονομικά, πολιτιστικά και θρησκευτικά αντιμετώπιζε και αντιμετωπίζει αφάνταστες πιέσεις. Ο φιλελεύθερος νομικός πολιτισμός στην Ινδία δεν θεωρήθηκε πανοπλία κατά του λαϊκισμού ή κατά βιαίων εκτροπών του πολιτεύματος στην χώρα, αλλά εργαλείο εκσυγχρονισμού της κοινωνίας, μάλλον ανταποκρινόμενο σε πολιτικές πιέσεις και πρακτικές ανάγκες μίας ζώσας (και ζέουσας) δημοκρατίας.

Πρέπει να σημειωθεί, εκ των προτέρων, βέβαια, ότι ο δημόσιος και νομικός λόγος εντός της Ινδίας, κατά κάποιον ιδιόμορφο τρόπο, εμπνέεται από τα ιδανικά του Διαφωτισμού, ιδίως, την τριάδα των αξιών των μεγάλων ευρωπαϊκών επαναστάσεων, όπως διατυπώνονται ως στόχοι του κράτους στο Προοίμιο του Συντάγματος[3]. Στην συνταγματική θεωρία και πράξη της χώρας, όμως, επικρατεί, μάλλον μία ιδιότυπη αντίληψη, εν μέρει κοντύτερα στα νάματα του φυσικού δικαίου, κατά την οποία συχνά επαναλαμβάνεται ότι οι πολίτες αποτελούν δημιουργήματα διαφορετικών μεν θεών, είναι, όμως, όλοι εξοπλισμένοι με την λογική και τα αναφαίρετα πολιτικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα. Βεβαίως, τα δικαιώματα αυτά εξειδικεύονται και προστατεύονται δυνάμει του, και, εν τοις πράγμασι, συναρμόζονται στο ινδικό κράτος και το σύνταγμά του[4], που επιδιώκει τον εκσυγχρονισμό της παραδοσιακής φιλοσοφίας, κοινωνίας και οικονομίας της χώρας.

Περαιτέρω, και κυρίως, ο ινδικός νομικός συνταγματισμός, έχοντας να αντιμετωπίσει την ιλιγγιώδη ποικιλομορφία εθνοτικών, θρησκευτικών και γλωσσικών κοινοτήτων, συνάρμοσε τις τρομερές εντάσεις, που η ποικιλομορφία αυτή υποδηλώνει, με σειρά λύσεων, που αν και χρησιμοποιούν το αξιακό οπλοστάσιο του δυτικού φιλελευθερισμού, όπως θα δούμε παρακάτω δυνάμει της χρήσης αντίστοιχων εργαλείων, όρων και αξιών με αυτές των πλέον εξισωτικών φιλελεύθερων συνταγματικών εννόμων τάξεων, στο επίπεδο της εκλογικής και κοινοβουλευτικής πρακτικής, αποδεικνύεται ότι αποτελεί μία επιτυχή, αυτοδύναμη φιλελελεύθερη, εξισωτική και ρεπουμπλικανική πρόταση αντιμετώπισης των προκλήσεων αυτών, και, συγκεκριμένα, ένα Υπόδειγμα Πολιτικού Συνταγματισμού. Ο ινδικός Συνταγματισμός, δηλαδή ενώ μοιάζει, εκ πρώτης όψεως, να αποτελεί απάνθισμα διαφορετικών εκδοχών φιλελευθερισμού, καταδεικνύεται ότι α) διαθέτει ιδιαίτερα χαρακτηριστικά σε πρακτικό και αναλυτικό επίπεδο, β) συνιστά, ήδη, μία ιδιόμορφη, συμμετοχική, διαλογική και εξισωτική πολιτική πρακτική επί μακρόν, και συνεπώς, μπορεί να θεωρηθεί ότι γ) συγκροτεί ένα διακριτό φιλελεύθερο υπόδειγμα, που προσομοιάζει με αυτό του «Πολιτικού Συνταγματισμού»[5].

Το επιχείρημα μας κατά την παρούσα ανάλυση είναι ότι η Ελευθερία ως μη-κυριαρχία[6] παρέχει τον βαθύτερο αλλά κύριο, αξιακό άξονα για την ινδική νομική και πολιτική πραγματικότητα, σύμφωνο προς τις κύριες θέσεις του Πολιτικού Συνταγματισμού, καθορίζοντας, δηλαδή, μέσα στο στάδιο της πολιτικής δράσης[7] α) ως διαδικαστικά μέσα, το κράτος δικαίου, την διάκριση των εξουσιών, την διαβουλευτική δημοκρατία, την έγκριση από ένα ισχυρό ή δύο κοινοβουλευτικά σώματα, τον ανεξάρτητο έλεγχο, ιδίως από τον Τύπο, και άλλες ανεξάρτητες αρχές, β) ως γνωμοδοτικά μέσα, το ισχυρό Κοινοβούλιο, την ίδρυση συμβουλευτικών σωμάτων κοινοτικής βάσης, την δημιουργία δημόσιων επιτροπών εξέτασης και ελέγχου ορισμένων κυβερνητικών σχεδίων, την δημοσίευση των κυβερνητικών προτάσεων εκ των προτέρων καθώς και τις διάφορες τεχνικές βολιδοσκόπησης των πολιτών, και γ) ως μέσα προσφυγής των πολιτών, τη δυνατότητα μηνύσεων κατά αξιωματούχων, την ανάπτυξη συστήματος διοικητικής προστασίας, ιδίως μέσω διοικητικών επιτροπών, ανεξάρτητων αρχών και δικαστικού ελέγχου, καθώς και τις εκτεταμένες δυνατότητες κοινοβουλευτικού ελέγχου.

Η παρούσα ανάλυση εκκινεί από την παρουσίαση ορισμένων στοιχείων της συζήτησης για την πολιτιστική ποικιλομορφία, τα οποία θεωρώ χρήσιμα για την στοιχειοθέτηση του επιχειρήματός μου: η αρχή της διαφοράς του Ταίηλορ, και, ιδίως, η ανάπτυξή του για τον διαλογικό χαρακτήρα της γλώσσας ως προϋπόθεσης της κοινότητας του βίου (Ι) συνδέεται με τις διακρίσεις του Κυμλίκα μεταξύ εθνοτικών και εθνικών (εθνο-γλωσσικών, κυρίως) ομάδων, καθώς και με τις προτάσεις πολιτικής αναγνώρισης των δικαιωμάτων της διαφορετικότητας (ΙΙ), ιδίως, εν σχέσει προς τη συζήτηση περί πολυπολιτισμικότητας και των ορίων επέμβασης του κράτους κατά το φιλελεύθερο υπόδειγμα. Στρεφόμενοι, κατόπιν στην συζήτηση εντός της Ινδίας, παρουσιάζονται, κατ’ αρχάς, ο ινδικός, Πολιτικός Συνταγματισμός (III), καθώς και η σχετική ινδική συζήτηση ως αναγνώριση και εξέλιξη των κανονιστικών αξιών των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

Στο τμήμα, που ακολουθεί (IV), παρατίθεται το συνταγματικό κείμενο, με σκοπό να καταδειχθεί, κατ΄αρχήν, πώς λειτουργεί η Ισότητα ως συμβολική κορωνίδα του, αλλά και σαν τεχνολογία ενσωμάτωσης (και συμμετοχής) των διαφόρων μειονοτικών κοινοτήτων στον πολιτικό διάλογο της χώρας, εναρμονίζοντας την διαδικαστική και την αναδιανεμητική ισότητα με την ελευθερία συμμετοχής, που απορρέει από την ελευθερία ως μη-κυριαρχία κατά τον ορισμό του Πολιτικού Συνταγματισμού έναντι όλων των μορφών αυθαίρετης εξουσίας. Τέλος, επισημαίνονται ορισμένες εντάσεις, εν σχέσει προς την μελλοντική πορεία των πολιτών ορισμένων μειονοτήτων, ιδίως, εν σχέσει προς την τοποθέτηση τους εντός αλλά και έναντι άλλων μειονοτήτων, και ψηλαφίζονται, έτσι, πιθανώς, και τα όρια του ινδικού Πολιτικού Συνταγματισμού (V), στο μέτρο, που τα μέλη ορισμένων μειονοτήτων δεν συμμετέχουν, ακριβώς, σε αυτό τον πολιτικό ορίζοντα διαλόγου, ίσως, λόγω της διατήρησης μορφών αυθαίρετης εξουσίας σε διάφορα σημεία της ινδικής κοινωνίας.

Στην σχετική συζήτηση περί πολυπολιτισμικότητας και των αγώνων αναγνώρισης στα σύγχρονα δημοκρατικά κράτη δικαίου, αρχικά η Ινδία αναφέρθηκε ακροθιγώς[8] και μόνο περιφερειακά[9], εν σχέσει προς μία συζήτηση, η οποία είχε, αρχικά, το κέντρο βάρους της στις πολιτικές εντάσεις της βορειο-αμερικανικής ηπείρου. Βεβαίως, η συζήτηση αυτή εκκίνησε από την σκοπιά της «κοινοτιστικής»[10] κριτικής του σύγχρονου φιλελευθερισμού,[11] στα πλαίσια του αγώνα των Γαλλόφωνων του Κεμπέκ του Καναδά[12], αλλά στην συνέχεια αναμίχθησαν άλλες ομάδες και κοινότητες και διατυπώθηκαν ποικίλα επιχειρήματα, υπέρ[13] και κατά[14], στα πλαίσια πολυδιάστατων αγώνων αναγνώρισης στο σύγχρονο δημοκρατικό κράτος[15]. Ορισμένα κύρια σημεία της συζήτησης αυτής θα αναφερθούν κατωτέρω, προκειμένου να θίξουμε, τελείως, πρόσφατες τοποθετήσεις, που αναδεικνύουν τις διαφορετικές εντάσεις, προκλήσεις και πρακτικές (τόσο στην ευρωπαϊκή ήπειρο[16] όσο και σε άλλες περιοχές, όπως στην ασιατική ήπειρο[17] και, κυρίως,) στην ινδική υπο-ήπειρο,[18] που συνηγορούν για μία διαφορετική τοποθέτηση του ζητήματος προς εξέταση, ενόψει των κριτικών των «συλλογικών δικαιωμάτων», των «θετικών διακρίσεων» και του ζητήματος της «μειονότητας εντός της μειονότητας», ιδίως από την πλευρά της ρεπουμπλικανικής αντίληψης της πολιτικής ελευθερίας ως μη-κυριαρχίας[19].

Ο Ταίηλορ στη διάσημη μελέτη του[20] έχει επιχειρήσει μία ανάλυση της πολυπολιτισμικότητας με κεντρικό στοιχείο την αξίωση της «αναγνώρισης» εκκινώντας από την έννοια της «αυθεντικότητας». Η ανάλυσή του αφορμάται από το πραγματικό γεγονός ότι σειρά μειονοτήτων και άλλων δεύτερης κατηγορίας ομάδων του πληθυσμού αξιώνουν την «αναγνώρισή» τους και αυτό συχνά αποτελεί κινητήρια δύναμη πολλών κοινωνικών εντάσεων και επαναστάσεων. Η αναγνώριση αυτή συσχετίζεται με την έννοια της «ταυτότητας», η οποία «υποδηλώνει τον τρόπο που αντιλαμβανόμαστε ποιοί είμαστε». Επειδή, δε, η ταυτότητά μας συγκροτείται από τον τρόπο αναγνώρισής μας από τους άλλους, τουλάχιστον εν μέρει, η απουσία ή η εσφαλμένη αναγνώριση ενός ατόμου ή μίας ομάδας μπορεί να «αποτελέσει μία μορφή καταπίεσης, η οποία καταλήγει στον εγκλωβισμό και σε έναν εσφαλμένο, διαστρεβλωμένο και στερημένο τρόπο ύπαρξης». Ως παράδειγμα αναφέρεται το αίσθημα κατωτερότητας που έχουν εσωτερικεύσει ορισμένες γυναίκες ή αφροαμερικανοί και τους εμποδίζει να εκμεταλευθούν ευκαιρίες που τους παρουσιάζονται, έστω και μετά την άρση αντικειμενικών εμποδίων ευθείας καταπίεσής τους.

Η ιστορική απαρχή αυτής της ανάλυσης θεωρείται το ιδανικό της ίσης αξιοπρέπειας όλων, όπως έγινε αυτό αντιληπτό μετά την υποχώρηση των ιεραρχικά δομημένων κοινωνιών, ως προσωπική ταυτότητα με στόχο την γνησιότητα του εαυτού και του τρόπου ύπαρξής του ή, όπως τίθεται αλλιώς, «το ιδανικό της αυθεντικότητας»: «το να είμαι πιστός στον εαυτό μου συνεπάγεται την αποδοχή της αυθεντικότητάς μου, κάτι που μόνο εγώ μπορώ να ανακαλύψω». Δεν πρέπει, όμως, κάτι τέτοιο να παρεξηγηθεί σαν άσκηση σε μονόλογο. Αντιθέτως, ο Ταίηλορ με έμφαση αναλύει πώς η προσωπικότητα εξελίσσεται δυνάμει του διαλογικού χαρακτήρα της γλώσσας, της επαφής μας με, και χάριν αυτής, της συνδιαμόρφωςής μας από τους άλλους, τα «σημαίνοντα πρόσωπα». Και αυτή η διαδικασία διαρκεί καθόλη την ζωή μας – μάλιστα, η κοινή απόλαυση των καλών πραγμάτων αποτελεί την ουσία τους. Η ταυτότητά μας, επομένως, δηλαδή οι επιθυμίες, οι προτιμήσεις, οι προσδοκίες, που διαμορφώνουμε για πράγματα και πρόσωπα που αγαπούμε, εφόσον λαμβάνει χώρα εξ ορισμού, μόνον μέσω των προσώπων με τα οποία συνδιαλέγομαστε, σφυρηλατείται από τον διάλογο σε εποικοδομητική επαφή με τους άλλους συν-ανθρώπους αυτής της κοινωνίας. Η αναγνώριση της σημασίας της διαδικασίας αυτής, της κοινής συμμετοχής και απόλαυσης μέσα από την γλώσσα, αποτελεί τον κύριο λόγο της αξίας των επιμέρους γλωσσικών αιτημάτων, κυρίως, των εθνο-γλωσσικών ή / και των εθνο-θρησκευτικών μειονοτήτων με διαφορετική γλώσσα ή / και αλφάβητο, όπως στην περίπτωση της Ινδίας κατωτέρω, ταυτοχρόνως όμως, στο μέτρο κατά οποίο γίνεται γενικότερα παραδεκτό από τα μέλη μίας κοινότητας, ανοίγει και τον δρόμο προς δημιουργία ενός κοινού Λόγου σχετικά.

Η μετάβαση από τις κοινωνίες της τιμής στο νεωτερικό πρόταγμα της ίσης αξιοπρέπειας, στον νομικό χώρο μας οδήγησε στην καθολική ισότητα, δηλαδή στην ίση συμμετοχή όλων των πολιτών στην πολιτεία και την έμφαση στην απόλαυση ίδιων ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων από τον κάθε πολίτη ανεξαρτήτως άλλων διαφορών. Σε μία ρουσσωϊκή κοινωνία, όπου οι πολίτες είναι ταυτόχρονα κυρίαρχοι και υπήκοοι, η ευθυγράμμιση της ισότητας ως προς την ελευθερία με την απουσία διαφοροποίησης παραμένει ιδιαίτερα ελκυστική [αλλά] οπουδήποτε κυριαρχεί …τα περιθώρια αναγνώρισης της [αυθεντικότητας και] της διαφοράς είναι ιδιαίτερα μικρά: με δυό λόγια, η δημοκρατία μοιάζει, συνεπώς, να επικεντρώνεται στην τήρηση της ουδέτερης διαδικασίας κατά την οποία η πολιτειακή εφαρμογή του δικαίου επιβάλλεται του όποιου παραδοσιακά προσδιορισμένου αγαθού. Από την άλλη πλευρά, όμως, επισημαίνεται ότι η μετέπειτα σύγχρονη εξέλιξη της έννοιας της ταυτότητας οδηγεί δυνάμει του προτάγματος της αυθεντικότητας, κατ’ αρχάς, στην πρόταξη της Διαφοράς, κατά την οποία εύλογα ζητείται στην δημόσια σφαίρα η αναγνώριση όχι απλώς μίας εξίσου ύπαρξης αλλά της συγκεκριμένα ατομικής έκφανσης κατά αυθεντικό και αυτόνομο τρόπο, δηλαδή κατά τρόπο που δεν αφομοιώνεται στην κυρίαρχη μάζα.

Οι σύγχρονες πολυδιασπασμένες κοινωνίες, κατά τούτο, κατηγορούνται πώς μοιάζουν να μην είναι δυνατόν να λειτουργήσουν στην βάση της πλήρους πολιτισμικής ουδετερότητας του κράτους έναντι των διαφορετικών αντιλήψεων για το αγαθό, διότι υποστηρίζεται ότι ευνοούν κατεστημένες, ήδη, εντός τους πλειοψηφίες, δηλαδή την όποια εθνικά ή κοινωνικά πλειοψηφούσα κοινότητα, συνήθως εμφορούμενης από προκαταλήψεις υπέρ των μέσης και ανώτερης τάξης ανδρών, σε βάρος οποιωνδήποτε διαφορετικών, περιφερειακών, μειονοτικών κοσμοειδώλων. Μία μή αυτοαναιρούμενη[21] απάντηση στην κατηγορία της τυφλότητας του διαδικαστικού φιλελευθερισμού, ο οποίος υπήρξε η κύρια λύση του εντάσεων της αναγκαίας, απλής συμβίωσης στα πρώτα στάδια του νομικού φιλελευθερισμού εντός των μεγάλων σύγχρονων κοινωνιών, θα εξετάσουμε κατωτέρω στην περίπτωση της Ινδίας: προεκτείνοντας την ελπίδα του Ταίηλορ περί «συγχώνευσης των οριζόντων» μεταξύ διαφορετικών λεξιλογίων περί του αγαθού, αρχικά, ανοίκειων μεταξύ τους πολιτιστικών ομάδων κατά την μετοχή τους σε αυτόν τον κοινό βίο – η αυθεντικότητα και η αυτονομία υπηρετούν το κάθε άτομο, διότι απορρέουν από την βασική γενική αρχή της ανθρώπινης αξίας, ορθώς νοουμένης όχι ως απλή επιβίωση ή αναγκαία συμβίωση αλλά συνοψιζόμενη, ορθότερα, ως μετοχή εν ελευθερία[22], η οποία προηγείται από τα αιτήματα της όποιας συλλογικότητας, πλειοψηφούσας ή μειοψηφούσας, εν δυνάμει ισχυρότερης και επικίνδυνης για τα δικαιώματα του εκάστου προσώπου. Ως κύριο ζήτημα, συνεπώς, αναδεικνύεται η μετάβαση από την αναγκαία συμβίωση διαφόρων ατόμων στον κοινό βίο των πολιτών, άλλως η δημιουργία του απαραίτητου για τον Βίο Κοινού Λόγου, ενόσω, δηλαδή, διασφαλίζεται η Διαφορά, η έκφραση, δηλαδή, της προσωπικής ιδιομορφίας κατά τρόπο αυτόνομο.

Εφόσον αναδείξουμε την αναγκαιότητα του λόγου για τον κοινό βίο και προτάξουμε την προστασία της διαφοράς, της ιδιομορφίας, δηλαδή, του κάθε ενός Προσώπου, κατά τον κοινό αυτόν επιδιωκόμενο λόγο[23]national minorities) και των εθνοτικών ομάδων (ethnic groups), οι οποίες μας δίνουν, αντίστοιχα, πολυεθνικά και πολυεθνοτικά κράτη (multinational & polyethnic states). Ο Κυμλίκα χρησιμοποιεί τον πρώτο όρο, αυτόν της εθνικής μειονότητας, για να περιγράψει την πολιτιστική διαφορά που οφείλεται στην ενσωμάτωση σε ένα μεγαλύτερο κράτος προηγουμένως αυτο-κυβερνώμενων, εδαφικά συγκεντρωμένων κοινοτήτων, που, συνήθως, επιδιώκουν την διατήρησή τους ως τέτοιες παράλληλα με την κυρίαρχη πλειοψηφία και απαιτούν έναν βαθμό αυτονομίας, προκειμένου να επιτύχουν την διατήρησή τους ως διακριτές κοινότητες[26]. Ο δεύτερος όρος, των εθνοτικών ομάδων, χρησιμοποιείται για να δηλώσει την πολιτιστική διαφορά, που ανακύπτει δυνάμει οικοειοθελούς ατομικής και οικογενειακής μετανάστευσης, εφόσον δημιουργηθούν χαλαρές συσσωματώσεις μεταναστών, που θέλουν, μεν, να ενσωματωθούν στην ευρύτερη κοινωνία ως πλήρη μέλη της διατηρώντας, όμως, κατά έναν βαθμό την διαφορετικότητά τους και για αυτόν τον λόγο επιδιώκουν την μεγαλύτερη αναγνώριση της εθνοτικής τους ταυτότητας μέσω της μεταβολής των νόμων και θεσμών προς εξυπηρέτηση της αναγνώρισης αυτής. , τίθενται σειρά ζητημάτων, σχετική με τα οποία είναι η ανάλυση του Κυμλίκα[24], που διευκρινίζει ορισμένους[25] από τους ανωτέρω όρους και προωθεί την σχετική συζήτηση, περαιτέρω. Κατ’ αρχάς, προτείνεται η διάκριση ανάμεσα σε δύο τρόπους πολιτιστικής διαφοράς αντίστοιχων κοινοτήτων, αυτή των εθνικών μειονοτήτων (

Σχετικά, έχει προταθεί, στα πλαίσια της ικανότητας του φιλελευθερισμού να εξελίσσεται προσαρμοζόμενος, και σε συνέχεια, ιδίως, της προόδου που επέδειξε το μεταπολεμικό κοινωνικό κράτος, η υιοθέτηση ενός δικαιώματος στην πολιτιστική διαφορά[27] για το κάθε «πρόσωπο, που είτε μεμονωμένα είτε από κοινού με άλλα έχει δικαίωμα να επιλέγει και να αξιώνει τον σεβασμό της πολιτισμικής του ταυτότητας στο πλάισιο της πολυμορφίας των τρόπων έκφρασής του, να γνωρίζει και να αξιώνει το σεβασμό τόσο του πολιτισμού του όσο και άλλων πολιτισμών, οι οποίοι στο πλαίσιο της ποικιλομορφίας τους συνεισφέρουν στην κοινή κληρονομία της ανθρωπότητας΄ επίσης έχει δικαίωμα πρόσβασης στις πολιτισμικές κληρονομιές που συνιστούν εκδηλώσεις και εκφράσεις χαρακτηριστικές των διαφόρων πολιτισμικών ομάδων». Η ενσωμάτωση της εθνοπολιτισμικής δικαιοσύνης μέσω της δεύτερης αρχής της δικαιοσύνης, αυτή της διαφοράς, δεν είναι δυνατόν να θίξει, όμως, την ουσία του φιλελευθερισμού, την αρχή της ισότητας των πολιτικών ελευθεριών, η οποία προηγείται λεξικογραφικά κατά Ρωλς. Η άσκηση, συνεπώς, των πολιτιστικών αυτών δικαιωμάτων υπόκειται σε διπλό περιορισμό, εφόσον ενσωματώνεται στο σύνολο των δικαιωμάτων του ανθρώπου αλλά και συνυπάρχει με τα δικαιώματα των άλλων.

Είναι διαφορετικό θέμα, όμως, ο ρυθμός, βέβαια, μετασχηματισμού της κατανόησης από εμάς του δικαιώματος του άλλου σε μία διαφοροποιημένη ταυτότητα και συνακόλουθα «της αναθεώρησης της εμπειρίας μας για τον ανθρώπινο κόσμο, ώστε να καταστεί αντικείμενο των πολιτικών επιλογών, υπό την αυστηρή έννοια του όρου και προτίθεμαι να παρουσιάσω σχετικές ενδείξεις κατά τη μελέτη του ινδικού υποδείγματος. Ο Κυμλίκα, ενόψει αυτών των προκλήσεων, προτείνει τις εξής, ειδικότερες, τρεις κατηγορίες των αναγκαίων δικαιωμάτων (ή, ορθότερα, πολιτικών ελευθεριών) των πολιτών στη διαφορά[28]self–governmentrights), τα πολυεθνοτικά δικαιώματα (polyethnicrights) και τα δικαιώματα ειδικής αντιπροσώπευσης (specialrepresentationrights). για την εξυπηρέτηση της αναγνώρισης των (εθνοτικών και εθνικών) μειονοτήτων, που σήμερα, ουσιαστικά όλα τα κράτη είναι υποχρεωμένα να λάβουν υπόψιν, εφόσον σχεδόν όλα εμπίπτουν είτε στην κατηγορία των πολυεθνικών είτε αυτή των πολυθνοτικών κρατών: τα δικαιώματα αυτοδιοίκησης (

Τα Δικαιώματα Αυτοδιοίκησης, συνήθως λαμβάνουν τη μορφή πολιτικής αυτονομίας ή χωρικής αυτοδιοίκησης, συνήθως, αν και όχι πάντοτε, μέσω ενός ομοσπονδιακού σχήματος, εγγράφονται στις συνταγματικές σταθερές του πολιτικού συστήματος, αν και έχουν περιορισμένη μόνο αναγνώριση στο διεθνές δίκαιο μόνον δυνάμει της αναφοράς στο δικαίωμα της αυτοδιάθεσης για τις πρώην αποικίες αλλά όχι τις μειονότητες. Τα Πολυεθνοτικά Δικαιώματα, αρχικώς, είχαν την έννοια της αποφυγής της πλήρους ταύτισης με τα ήθη και έθιμα της κυρίαρχης πλειοψηφίας αλλά κατ’αυτά, στη συνέχεια, υποστηρίζεται, ότι πρέπει το κράτος να δράσει τόσο αρνητικά εναντίον των κυρίαρχων, συχνά, ρατσιστικών στερεοτύπων όσο και θετικά υποστηρίζοντας την πολιτιστική ποικιλία μέσω ενθάρρυνσης εκπαιδευτικών και μορφωτικών δραστηριοτήτων των μειονοτήτων. Εδώ εντάσσονται ακόμα και οι πολυσυζητημένες, πρόσφατα, απαιτήσεις των μειονοτήτων για εξαίρεση από τις απαγορεύσεις που επιβάλλει η πλειοψηφία έως του σημείου ενσωμάτωσης του προσωπικού δικαίου των θρησκευτικών μειονοτήτων στο κρατικό σύστημα δικαίου αλλά και αιτήματα για την ανάληψη τμημάτων του κράτους πρόνοιας από επιμέρους κοινότητες[29]. Τέλος, τα Δικαιώματα Ειδικής Αντιπροσώπευσης, που εμφανίζονται σαν συμπληρωματικά προς τα άλλα μέτρα, μπορεί να επιδιώκουν τη διόρθωση προηγούμενης άδικης υπο-αντιπροσώπευσης συγκεκριμένων μειονοτήτων μέσω, πιθανόν, μέτρων θετικών διακρίσεων ή τη συμμετοχή άλλων ομάδων του πληθυσμού, που παραδοσιακά, δεν αντιπροσωπεύονταν ως τέτοιες: σε κάθε περίπτωση, φαίνεται να συνδέονται με αντιπαρατιθέμενες επιδιώξεις, που πολύ απέχουν από την επίλυσή τους[30].

Τα δικαιώματα αυτά απορρέουν από την πρωταρχική αξία της αυτονομίας, η οποία απαιτεί προϋποθέσεις, όπως συγκεκριμένες δυνατότητες επιλογών, ενημέρωση επ’ αυτών, καθώς και την ικανότητα διάκρισης μεταξύ αυτών, ενώ απαραίτητος μηχανισμός για την μετάδοση, εκμάθηση και συμμετοχή σε αυτές είναι ο συγκεκριμένος πολιτισμός, εντός του οποίου ανατρεφόμαστε και διάγουμε. Οι εθνοτικές / εθνικές, θρησκευτικές, πολιτισμικές συλλογικότητες παρέχουν αυτά τα σημεία αναφοράς και εργαλεία, που είναι απαραίτητα για την ορθή χρήση της αυτονομίας και της ελευθερίας των πολιτών και, κατά τούτο είναι χρήσιμες και δικαιούνται προστασίας. Κατά την ορθότερη ανάγνωση της ανάλυσης του Κυμλίκα, συνεπώς, τα πολυπολιτισμικά δικαιώματα κακώς συγχέονται, ενίοτε, με την ορολογία περί συλλογικών δικαιωμάτων[31], διότι εξειδικεύουν την αρχή της αυτονομίας, της φιλελεύθερης αξίας που αποτελεί τον άλλο πόλο του φιλελευθερισμού, και, συνεπώς, συν- και αλληλο- προσδιορίζονται από την φιλελεύθερη αρχή της ίσης ελευθερίας για όλους[32].

Κατά τούτο, τα πολιτισμικά δικαιώματα διαθέτουν την εξής τριπλή βάση ηθικής νομιμοποίησης: α) την αρχή της διαφοροποιημένης ισότητας σε συνέχεια της μεταρρύθμισης του κοινωνικού κράτους προς την κατεύθυνση υιοθέτησης μέτρων αντίρροπων, θετικών διακρίσεων για την επίτευξη της ουσιαστικής και όχι απλής διαδικαστικής ισότητας και ενσωμάτωσης των κοινωνικο-οικονομικά αποκλεισμένων πολιτών, β) την ύπαρξη γραπτών ιστορικών συμφωνιών ή εννοούμενων κοινωνικών συμβολαίων, οπότε και αποτελεί αντικείμενο ειδικότερης μελέτης η έκταση των κατοχυρούμενων δικαιωμάτων και αξιώσεων, η δυνατότητα μεταρρύθμισής τους και η σχέση τους με άλλους συνταγματικούς θεσμούς, όπως οι χάρτες δικαιωμάτων και τα ανώτατα δικαστήρια και γ) την εγγενή αξία της ύπαρξης ποικιλίας ανταγωνιζόμενων διαθέσιμων κοσμοειδώλων, επιχείρημα το οποίο αποκτά ιδιαίτερη σημασία στην χώρα αυτή, μια και συνάδει με ορισμένες ιδιαίτερα διαδεδομένες συγκρητιστικές πρακτικές της πλειοψηφικής ινδουιστικής πίστης.

Οπωσδήποτε, σε ακραίες περιπτώσεις, ορθώς εισάγεται η διάκριση μεταξύ έμμεσων και άμεσων επεμβάσεων εντός της κοινότητας, εν σχέσει με την δυνατότητα του φιλελεύθερου κράτους, εφόσον διαπιστώνονται απλές αντιφιλελεύθερες πρακτικές εντός μίας μειονότητας, ευνοώντας την χρήση εμμέσων κινήτρων διαλόγου και διαπραγμάτευσης, αντί για απευθείας, εξωτερική, απαγορευτική / κατασταλτική, επέμβαση προς συμμόρφωση στα εσωτερικά της όποιας, ιστορικής κοινότητας. Βεβαίως, ορθά, έχουν αποκλεισθεί κατά μία τέτοια προσέγγιση, ορισμένες, τουλάχιστον, ξεκάθαρα αντι-φιλελεύθερες πρακτικές, διότι επισημαίνεται, εξαρχής, ότι τα όποια κοινοτικά αιτήματα δεν μπορούν παρά να έπονται των ατομικών. Σε επίπεδο συνταγματικής θεωρίας και πρακτικής, το ενδιαφέρον είναι ότι αυτή η πολιτική ευελιξία του ινδικού φιλελευθερισμού εκφράζεται, όντως, επί μακρόν ήδη, μέσω πολλαπλών, τέτοιων, διακρίσεων:

α) Σε επίπεδο αξιών, που λειτουργούν διττά, καθώς ορισμένες παραμένουν ως ο αμετακίνητος πυρήνας της πολιτείας, ενώ ορισμένες άλλες υπόκεινται σε βελτιώσεις προκειμένου να εναρμονισθούν πρακτικά μεταξύ τους. Μία εκδοχή αυτή της θεώρησης αυτής, μας την δίνει η θεωρία του σκληρού συνταγματικού πυρήνα, που αναγνωρίζεται,[36] ότι δικαιούνται να επιτηρούν τα δικαστήρια και, ιδίως, το Ανώτατο Συνταγματικό της χώρας, έναντι τυχόν καιροσκοπικών πλειοψηφικών συμμαχιών εντός της εκτελεστικής και νομοθετικής εξουσίας, που μπορούν κατά τα λοιπά να τροποποιήσουν το πεδίο εφαρμογής των περισσοτέρων δικαιωμάτων.

β) Μία περαιτέρω διάκριση που έχει κάνει δεκτή η θεωρία και η πρακτική στην Ινδία αφορά στα δικαστικώς εφαρμοστέα συνταγματικά δικαιώματα, κατ’ αντιδιαστολή προς τις πολιτικές διατάξεις του Συντάγματος, που απευθύνονται στην εκτελεστική εξουσία, δίχως να δεσμεύουν την δικαστική, με αποκορύφωμα την έννοια της ιδιοκτησίας, ιδίως στην πληθώρα δικαστικών αποφάσεων και συνταγματικών αναθεωρήσεων, καθ’ όλη την διάρκεια της περιόδου έως τα τέλη της δεκαετίας του 1970, με σκοπό την νομική θεμελίωση της επιχειρούμενης, τότε, ευρείας κρατικοποίησης / κοινωνικοποίησης, άνευ αποζημιώσεως της μεγάλης, έγγειας, συχνά σχολάζουσας, ιδιωτικής ιδιοκτησίας.

γ) Τέλος, το ίδιο το ινδικό Σύνταγμα υπόκειται κατά τμήματα σε διαφορετικούς τρόπους και βαθμούς δυσκολίας αναθεώρησης με συμμετοχή ποικίλων θεσμών με διαφορετικό βαθμό επιρροής αναλόγως της θεματικής. Ακόμα και αυτές οι διαδικασίες αναθεώρησης, καθώς και τα σύνορα των ομόσπονδων κρατιδίων, μπορεί να τροποποιηθούν δυνάμει των πλέον δύσκολων διαδικασιών τροποποίησης, όπως και έχει, ήδη, συμβεί επανειλημμένως!

Αυτά τα εργαλεία, όμως, ακριβώς συνιστούν όχι τον τυπικό νομικό συνταγματισμό[37] αλλά τον ευέλικτο και δυναμικώς ανταποκρινόμενο στην κοινωνική και οικονομική δυναμική πολιτικό τρόπο του συνταγματισμού[38], που ήδη έχουμε προδιαγράψει ανωτέρω[39]: η οριζόντια διάκριση των εξουσιών, ιδίως μεταξύ της κεντρικής κυβέρνησης και των τοπικών στα επιμέρους ομοσπονδιακά κρατίδια καθώς και αυτής μεταξύ της εκτελεστικής, της δικαστικής και της βουλευτικής, με σκοπό την αμοιβαία εξισορρόπησή τους, η καθολική συμμετοχή τόσο κατά το δικαίωμα του εκλέγειν, όσο και του εκλέγεσθαι καθώς και η όσο το δυνατόν διαφανέστερη λειτουργία της εκτελεστικής αλλά και η ευκολότερη πρόσβαση στην δικαστική εξουσία, ιδίως για τους πλέον αδύνατους, καθώς και η διατήρηση μεγάλου μέρους της λεγόμενης «υψηλής» πολιτικής, όπως ο εκλογικός νόμος, οι συνταγματικές αρχές και αξίες, ιδίως, οι ομοσπονδιακές σχέσεις και θεσμοί μακριά από τη μέγγενη του νομικού συνταγματισμού των δικαστηρίων και των νομικών αλλά ανοικτού στην καθημερινή, ολοένα επεκτεινόμενη, θεσμικά, πολιτική, «αγωνιστική», διαβούλευση, κατόπιν ελεύθερων εκλογών, εντός ενός ισχυρού κοινοβουλίου μεταξύ εκπροσώπων όλων των πολιτών!

Κατά πόσον η ανάλυση αυτή παρέχει πειστικές απαντήσεις στο φόβο του πατερναλισμού και της απορρόφησης του αυτόνομου υποκειμένου είτε από ένα ισχυρό κεντρικό κράτος, είτε από όποιες περιχαρακωμένες συλλογικότητες, εξετάζεται στη συνέχεια κατά την αναλυτικότερη παρουσίαση της λειτουργίας του ινδικού συστήματος. Οι παρατηρήσεις αυτές, αποκτούν ιδιαίτερη βαρύτητα, εφόσον ενσκύψει κανείς εγγύτερα στα των εντάσεων που προκαλεί το ζήτημα της θέσης των μειονοτήτων, τόσο εντός άλλων μειονοτήτων, όσο και εν σχέσει με την ινδουιστική πλειονότητα και των σχετικών επιχειρημάτων που προσφέρουν οι ίδιοι οι Ινδοί θεωρητικοί.

Στρεφόμενοι τώρα προς την ίδια την ινδική θεωρία, διάσημο είναι το επιχείρημα του Σεν[40] για τα πανάρχαια στοιχεία ανεκτικότητας, ενθάρρυνσης της συζήτησης και της ειρήνευσης και εξισωτισμού της ινδικής κοινωνία, τόσο εν σχέσει με το βουδιστή αυτοκράτορα Ασόκα[41] όσο και με το μουσουλμάνο αυτοκράτορα Άκμπαρ[42]. Φαίνεται, πώς οι προσπάθειες αυτές έχουν ως θρησκευτικές εκφάνσεις τους, ακόμα και σήμερα, τον Βουδισμό, και, ιδίως, τον Σικκισμό και τον Σουφισμό, ως διακριτά συγκρητιστικά ρεύματα εντός των δύο κύριων θρησκευτικών πολιτισμών, του Ινδουισμού και του Ισλαμισμού, καθώς και έναν διάχυτο λαϊκό πολιτιστικό συγκρητισμό σε όλη την Υπο-ήπειρο – κατά τούτο, είναι δυνατόν να υποστηρίξει κανείς, ότι υφίστανται έως και σήμερα ορατές αποτυπώσεις μίας πολύμορφης όσμωσης, η οποία, πρέπει να δεχθούμε ότι σχετίζεται με τις πανάρχαιες, τιτανικές εντάσεις στην περιοχή[43].

Στο πλαίσιο της επέκτασης της συζήτησης της πολυπολιτισμικότητας, της ετερότητας και της ποικιλομορφίας, Ινδοί θεωρητικοί, σήμερα, και μετά την τραυματική (μετα-) πολεμική εμπειρία της διαίρεσης της Υπο-ηπείρου σε κράτη στη βάση της θρησκείας της πλειοψηφίας των κατοίκων τους, έχουν τελείως πρόσφατα θέσει διαφορετικές όψεις του θέματος σε δημόσια διαβούλευση[44] και από ορισμένους υποστηρίζεται η άποψη ότι η Ινδία προσφέρει ένα διαφορετικό τρόπο αντιμετώπισης των προκλήσεων της πολυμορφίας[45], ιδίως εφόσον μελετηθούν επιμέρους κρατικές πολιτικές[46] υπό το φως των ισχυρότατων εντάσεων λόγω των ποικίλων δημογραφικών διαφορών[47]. Ορισμένοι, μάλιστα, έχουν από καιρό υποστηρίξει τη θέση ότι τα ομοσπονδιακά στοιχεία του ινδικού συστήματος είναι υπεύθυνα για την διασφάλιση της συμβίωσης τόσων κοινοτήτων στα πλαίσια της Ινδικής Πολιτείας[48]. Θα παρουσιαστεί, εδώ, η ανάλυση των Καθηγητών Μπατατσαρίγια και Μπαγκράβα εκτενώς, διότι αφενός μεν συνδιαλέγονται με την φιλελεύθερη θεωρία, που προαναφέρθηκε, και την προεκτείνουν, αφετέρου δε, αποτελούν πολύ καλό εφαλτήριο κατανόησης του συνταγματικού κειμένου του ινδικού Πολιτικού Συνταγματισμού, που αναλύεται κατωτέρω.

Α) Ο Μπατατσαρίγια, κατ’ αρχάς, διακρίνει[49] την δημογραφική πλευρά της πολυπολιτισμικότητας από άλλες πλευρές της, ιδίως την κρατική, την ιδεολογική, την πολιτική της. Δημογραφικά, με πάνω από ένα δισεκατομμύριο κατοίκους, σύντομα το κράτος με τον μεγαλύτερο πληθυσμό στην γη, η ποικιλία γλωσσών, θρησκειών, κοινοτήτων και εθνοτήτων στην Ινδία είναι παροιμιώδης και μοναδική παγκοσμίως. Στη χώρα ομιλούνται πάνω από 18 επίσημες γλώσσες και πάνω από 200 απλές γλώσσες και περί τις 2000 διαλέκτους, ενώ λατρεύουν κατά τον ινδουισμό, ισλαμισμό, σικκισμό, βουδισμό, τζαϊνισμό, χριστιανισμό, ανιμισμό, πέραν της απίστευτης ποικιλομορφίας των συγκριτιστικών εκδοχών και συνδυασμών όλων των ανωτέρω. Τα υπέρ-τριάντα κρατίδια της χώρας αντιστοιχούν στις περισσότερες περιπτώσεις στην πολιτική αποτύπωση της γεωγραφικής συγκέντρωσης των κυριότερων εθνο-θρησκευτικών ή εθνο-γλωσσικών κοινοτήτων και εθνοτήτων ως αποτέλεσμα δύο κυμάτων επαναχάραξης των εσωτερικών συνόρων, το πρώτο εκ των οποίων επικεντρώθηκε στο νότο της χώρας τη δεκαετία του 1960 ενώ το δεύτερο αφορά στις βόρειες και ανατολικές περιοχές της χώρας και βρίσκεται σε εξέλιξη ακόμα και σήμερα[50]. Αυτή αποτελεί την ορατή, από πλευράς κρατικής οργάνωσης, πλευρά της ινδικής πρακτικής απάντησης σχετικά με την τρομερή ποικιλομορφία, που αντιμετωπίζουν.

Αυτό δεν σημαίνει ότι τα κρατίδια είναι ομοιογενή, απλώς η αναδιοργάνωσή τους έχει απλοποιήσει την κατάσταση σε κάποιο βαθμό, αν και αρκετές άλλες ομάδες δεν έχουν επιτύχει παρόμοια αναγνώριση αντίστοιχων αιτημάτων τους παρά τις προσπάθειες τους και τις σχετικές εντάσεις. Συνολικά, μία σειρά θεσμικών μέτρων έχουν ληφθεί προς επίρρωση της ανάλυσης του Κυμλίκα σε όλα τα επίπεδα της κρατικής οργάνωσης καθώς μετά από μία πρώτη, περιορισμένη, αναστραφείσα εδώ και καιρό, προσπάθεια ενοποίησης των κρατιδίων στη δεκαετία του 1950, έκτοτε σειρά αρμοδιοτήτων έχει μεταβιβασθεί στα τοπικά κρατίδια, στα περιφερειακά, δημοτικά και κοινοτικά συμβούλια (πανταγιάτ)[51], ακόμα και σε σε πολλά τοπικά συμβούλια, ιδίως των δασόβιων φυλών, ενώ έχει επιδιωχθεί η αντιπροσώπευση των περισσότερων μειονοτήτων τόσο σε τοπικό όσο και σε κεντρικό επίπεδο στη δημόσια διοίκηση και διαβούλευση. Μάλιστα οι ενέργειες αυτές έχουν αναληφθεί, μαζί με την θετική δράση υπέρ των μειονοτήτων, ρητά ως ακρογωνιαίος λίθος της ιδεολογίας της σύγχρονης Ινδίας, όπως προκύπτει από την έμφαση, μεταξύ άλλων, του ίδιου συνταγματικού κειμένου και της έως τώρα έμφασης της πρακτικής εφαρμογής του στην Ισότητα!

Ειδικότερα, επειδή υφίστανται διάφοροι μηχανισμοί σχετικά πολύ εύκολης αναθεώρησης του Συντάγματος του 1949, ειδικά σε σχέση με ζητήματα επαναχάραξης εσωτερικών συνόρων (καθώς απαιτείται, απλώς, απλή κοινοβουλευτική πλειοψηφία, κατόπιν πρότασης του Προέδρου της Δημοκρατίας και εφόσον έχει διαβουλευθεί σχετικά το νομοθετικό σώμα του αντίστοιχου κρατιδίου) και οι σχετικές διατάξεις έχουν χρησιμοποιηθεί πάμπολες φορές με αποτέλεσμα την ψήφιση, τουλάχιστον, είκοσι τέτοιων νόμων, δηλαδή για την επαναχάραξη και ίδρυση νέων κρατιδίων, πολλές ομάδες έχουν επιτύχει στην αναγνώρισή τους ως μειονότητες εντός μειονοτήτων και στην, συνακόλουθη, αυτόνομη πολιτική τους αντιπροσώπευση είτε μέσω της ειδικής αντιπροσώπευσής τους στο ομοσπονδιακό κέντρο, είτε μέσω της αυτοδιοίκησής τους μέσω των νεοσχηματισμένων αυτών τοπικών μονάδων και κρατιδίων: συνολικά, πρέπει κανείς να δεχθεί ότι η Ινδία αποτελεί μεν νομικά ενιαίο κράτος αλλά, έως τώρα, έχει επιδείξει μία ιδιαίτερα ευέλικτη, ομοσπονδιακή και κοινοβουλευτική, πρακτική[52] όσον αφορά στην, κατ’ αρχήν, πολιτική διευθέτηση τέτοιων μειονοτικών αιτημάτων[53]. Αυτή αποτελεί, σε συντομία, μία άλλη, πολιτική, «αγωνιστική», πλευρά της πολυμορφίας, που αφορά, κατ’ αρχάς, στην κρατική οργάνωση: παρά την πανσπερμία γλωσσών, οι πολιτικές δυνατότητες του συνταγματικού κειμένου μέσω της ευέλικτης πρακτικής διαβούλευσης σε τοπικό και κεντρικό ομοσπονδιακό επίπεδο του ενιαίου ινδικού κράτους διευκολύνουν την σταδιακή ανάδυση εκείνου του ορίζοντα «αγωνιστικού» διαλόγου επί τη βάσει του κοινού, πια, λεξιλογίου του Συντάγματος[54].

Β) Η ανάλυση του Μπαργκάβα[55], στο κανονιστικό επίπεδο, ορίζει την πολυπολιτισμικότητα ως μία προσπάθεια, που υπογραμμίζει τη σημασία του «ανήκειν» ενώ, ταυτόχρονα, νομιμοποιεί την επιθυμία να διατηρήσει κανείς τη «διαφορετικότητά» του. Περαιτέρω, επιχειρηματολογεί υπέρ μιάς «πολιτικής πολυποτισμικότητας», η οποία ενσωματώνει τόσο πολιτικές συλλογικών στόχων, όσο πολιτικές της διαφορετικότητας σχετικές προς την παροιμιώδη ινδική ποικιλομορφία, διότι στοχεύει τόσο στην καλλιέργεια του αισθήματος της συλλογικότητας, όσο και την ενθάρρυνση της διαφοράς, γεγονός για το οποίο οι φιλελεύθεροι δημοκράτες, συχνά, θεωρεί ότι αδιαφορούν. Θέτοντας το απλά, κανένας δεν πρέπει ούτε να υποφέρει εξαιτίας της ταυτότητάς της / του, με όση ιδιαιτερότητα και εάν την ορίζει ή με όση ιδιοσυγκρασία και εάν την ασκεί, ούτε να πιέζεται για να εγκαταλείψει ή συμβιβάσει την ίδια της / του την ταυτότητα ως τίμημα για τη λήψη των πλεονεκτημάτων νέων πολιτικών δικαιωμάτων.

Ο βασικός του ισχυρισμός είναι ότι τόσο η εξομοίωση όσο και η διαφορετικότητα μπορούν να αποτελέσουν πηγές ανισότητας και αδικίας. Δεν πρέπει καμία και κανένας να γίνεται αντικείμενο διάκρισης εξαιτίας των ειδικών χαρακτηριστικών της θρησκείας και της κουλτούρας της / του, ή να αναγκάζεται να παραμερίσει πολιτισμικές ιδιαιτερότητές της / του ως προϋπόθεση της απόκτησης νέας ιθαγένειας. Κατά κάποιον τρόπο, πρέπει να βρεθεί χώρος, ώστε να διευκολυνθεί η πολυπολιτισμική ιδιαιτερότητα εντός της πολιτικής σφαίρας, που έχει, ήδη, οργανώσει ο φιλελεύθερος ατομισμός και η δημοκρατία. Πρέπει, ιδιαίτερα, να είμαστε προσεκτικοί εναντίον ορισμένων «λανθανουσών απαγορεύσεων» εντός της δημοκρατίας μας, ή, άλλως, πρέπει να επαγρυπνούμε εναντίον ενός φοβερού «εθνικά, καθαρού κράτους». Αυτή η επιχειρηματολογία του μας θέτει ενώπιον του κρίσιμου ερωτήματος κατά πόσον κάθε «διαφορετικότητα» δικαιούται της προσοχής μας και της λήψης ίσης φροντίδας;! Μήπως, μία υπερέμφαση στην διαφορετικότητα, δημιουργεί αντιθέσεις ανάμεσα σε διαφορετικούς συλλογικούς στόχους και στην σχετική κατανομή των πόρων;!

Ο Μπαργκάβα στο έργο του[56], προτείνει τις εξής, περαιτέρω, διακρίσεις τύπων πολυπολιτισμικότητας συνδιαλεγόμενος ουσιαστικά με τους θιασώτες των κυριότερων πολιτικών προγραμμμάτων για το μέλλον της χώρας του ενόψει αυτών των πραγματικών ερωτημάτων: της φιλελεύθερης πολυπολιτισμικότητας, της αυταρχικής πολυπολιτισμικότητας και της δημοκρατικής πολυπολιτισμικότητας. Στο πλαίσιο της Ινδικής πολιτείας, ο Μπαργκάβα έχει αναγνωρίσει, δε, τα παρακάτω προβλήματα της πολυπολιτισμικότητας, εν σχέσει με την ενθάρρυνση της ιδιαίτερης ταυτότητας: Πρώτον, μία υπερβολική έμφαση στην ιδιαίτερη και ουσιαστική ταυτότητα μπορεί να οδηγήσει στην περιθωριοποίηση των άλλων και, τελικώς, στην απαγόρευση εισόδου τους στην επιδιωκόμενη κοινότητα και την πλήρη απόρριψη του Άλλου. Δεύτερον, υπερβολική ενθάρρυνση της διαφορετικότητας, βαθαίνει τα χάσματα και τις διαιρέσεις καθιστώντας, έτσι, δυσκολότερη, μακροπρόθεσμα και γενικότερα, την οικοδόμηση κοινών θεμελίων μίας αρμονικής συμβίωσης. Τρίτον, κατ’ αυτόν τον τρόπο, μπορεί να ενθαρρυνθεί κάποια κοινότητα να επεκτείνει λανθασμένα την επιρροή της επί των ατομικών ελευθεριών των ατόμων υπονομεύοντας τις αξίες της φιλελεύθερης δημοκρατίας.

Συγκεκριμένα, ο Μπαργκάβα θεωρεί απαράδεκτη την αυταρχική πολυ-πολιτισμικότητα, διότι τείνει να ακυρώσει την προσωπική ελευθερία και αυτονομία, παραμένοντας μονοσήμαντα εγκλωβισμένη στην εμμονή της ταυτότητας και της συμμετοχής σ’ αυτήν. Η φιλελεύθερη πολυπολιτισμικότητα αντιλαμβάνεται, από την άλλη μεριά, την καταπίεση αυτού του είδους αλλά επιλέγει να διατηρήσει «εκτεταμένους χώρους της δημόσιας σφαίρας απρόσβλητους από την πολιτική επέμβαση και επιτρέπει την εσωτερική της κοινότητας καταπίεση να συνεχίζεται με αποτέλεσμα, απομονώνοντας την πολιτική σφαίρα από το εσωτερικό των διαφορετικών κοινοτήτων, να καταλήγει στην παγίωση, ακριβώς, αυτών των διαφορών».

Στο σημείο αυτό είναι σημαντικό να αναφερθεί η άποψη του Μπιλγκράμι, διότι εισάγει το ερώτημα της θέσης του συνεπούς αλλά και μη αυτοαναιρούμενου φιλελεύθερου ενώπιον μίας λιγότερο φιλελεύθερης, προβληματικής κοινότητας. Ο Μπιλγκράμι βάσει της διάκρισης ανάμεσα στο έθνος – κράτος και έθνους αφενός και κοινότητας αφετέρου[57], επισημαίνει, ιδίως, εν σχέσει με τη μουσουλμανική κοινότητα της χώρας και το θρησκευτικό οικογενειακό και κληρονομικό της δίκαιο, έναν κίνδυνο για μία φιλελεύθερη πολυπολιτισμική κρατική πολιτική, εφόσον επιτρέπει αντι-φιλελεύθερες πολιτικές να συνεχίζονται στο εσωτερικό μίας κοινότητας, στο μέτρο που συνεχίζεται η μη-εισαγωγή ενιαίου αστικού κώδικα για όλους τους πολίτες της χώρας: εφόσον στην πραγματικότητα το λεγόμενο δικαίωμα εξόδου, κατά την φιλελεύθερη προσέγγιση, μίας καταπιεζόμενης γυναίκας από το πλέγμα μίας μη-φιλελεύθερης κοινότητας δεν υφίσταται ως πραγματική δυνατότητα[58], μία απλώς, φιλελεύθερη πολυπολιτισμική κρατική πολιτική σε ορισμένα, τουλάχιστον, θέματα κοινοτικού ενδιαφέροντος κινδυνεύει να αυτο-αναιρεθεί[59].

Διαπιστώνοντας όλη αυτήν την παθολογία, ο Μπαργκάβα υποστηρίζει τη «δημοκρατική» πολυπολιτισμικότητα, επειδή «είναι πληρέστερα προετοιμασμένη να αντιμετωπίσει την ένταση μεταξύ της συμμετοχής σε μία ταυτότητα αφενός και των απαιτήσεων της ατομικής αυτονομίας, ώστε να εναρμονίσει στη δημόσια σφαίρα αμφότερα αυτά τα θέματα».

Η δημοκρατική πολυπολιτισμικότητα επιμένει στην διατήρηση του κρατικού μηχανισμού, ο οποίος προσκαλεί την πολιτική συμμετοχή όλων των πολιτών, ανεξαρτήτως κοινότητας, και που δεν είναι αδιάφορος αλλά αποδοκιμάζει καταπιεστικές κοινοτικές πρακτικές, με σκοπό να εκριζώσει την υποταγή και την καταπίεση. Έτσι, το κράτος είναι πρωτοπόρος της εκσυγχρονιστικής αλλαγής αλλά κατά τρόπο διαφορετικό από όσους είμαστε, ήδη, εξοικειωμένοι[60]. Στο μέτρο, δε, που η φυσιογνωμία καθώς και, συχνά, και οι εκλογικές και άλλες δημόσιες συμπεριφορές πάρα πολλών μελών του εκλογικού σώματος επηρεάζεται ισχυρά από την θρησκευτικότητα τους, είναι εύλογο για ένα εκσυγχρονιστικό κράτος να μην διατηρεί τη γαλλική, αυστηρή διάκριση ανάμεσα στο δημόσιο και το ιδιωτικό, κυριαρχώντας στο μεν, και εξοστρακίζοντας τη θρησκευτικότητα στο δε. Κατά τούτο, η ινδική Πολιτεία αποφεύγει να οργανώσει μία κρατική ισχυρή πατερναλιστική ή κορπορατιστική παιδεία και με πρακτικό πνεύμα αναγνωρίζει την πρακτική χρησιμότητα ιδιωτικών[61] και τοπικών ενεργειών, ιδίως, θρησκευτικών κοινοτήτων και ιδρυμάτων να ενσταλάξουν τα ιδεώδη προς συμμετοχή στο δημόσιο βίο.

Κατά τον Μπαργκάβα, τέτοια φιλοδοξεί να είναι η Ινδική πολιτεία και έξι είναι τα χαρακτηριστικά, που αξίζουν αναφοράς, όπως φωτίζονται ειδικότερα κατωτέρω από το συνταγματικό γράμμα και πρακτική:

α) πρώτον, οι διαφορετικές κοινότητες και θρησκείες δεν είναι εξαρτήματα ή επήλυδα στοιχεία, αλλά εξ αρχής συστατικά μέρη αυτής της κοινής προσπάθειας της δημοκρατικής πολυπολιτισμικότητας, ως μέρη του Ινδικού υποδείγματος (ιστορικότητα συνύπαρξης κοινοτήτων).

β) το Ινδικό Σύνταγμα δεν εναντιώνεται προς τις θρησκευτικές κοινότητες. Αν και ο κρατικός μηχανισμός δεν ταυτίζεται με κάποια συγκεκριμένη εκκλησία ή με τη θρησκεία γενικότερα, καθώς δεν υπάρχει καθιερωμένη θρησκεία ή εκκλησία, υπάρχει επίσημη, δημόσια αναγνώριση των θρησκευτικών κοινοτήτων (μετριοπαθής κοσμικός χαρακτήρας του ινδικού κράτους).

γ) υπάρχει, επισήμως, δέσμευση προς πολλαπλές αξίες, καθώς η ελευθερία και η ισότητα δεν συλλαμβάνονται στενά αλλά ερμηνεύονται ευρέως, ώστε να καλύψουν την σχετική αυτονομία των θρησκευτικών κοινοτήτων και την κοινωνική ισότητα, όπως και άλλες πρωταρχικές αξίες, όπως η ειρήνη και ανεκτικότητα μεταξύ των κοινοτήτων. Το ινδικό Κράτος είναι ιδιαιτέρως ευαίσθητο στην πιθανότητα των θρησκευτικών κοινοτήτων να ευλογήσουν (ή να αποθαρρύνουν) τη βία (πρακτική ανεκτικότητα του ινδικού κράτους).

δ) τέταρτον, το ινδικό Σύνταγμα δεν υψώνει τείχος χωρισμού κράτους εκκλησίας – παρότι υπάρχουν όρια, αυτά είναι πορώδη: το γεγονός αυτό επιτρέπει στο κράτος να παρεμβαίνει στις εκκλησίες, για να τις βοηθήσει ή να τις εμποδίσει. Κάτι τέτοιο περιλαμβάνει πολλαπλούς ρόλους: αδιάκριτη αδειοδότηση σε εκπαιδευτικούς οργανισμούς των θρησκευτικών κοινοτήτων, παρεμπόδιση κοινωνικο-θρησκευτικών θεσμών που αρνούνται την ίση αξία των μελών τους ή άλλων (π.χ. η απαγόρευση του θεσμού των αθίκτων, η υποχρέωση να επιτέπεται η είσοδος όλων, ανεξαρτήτως κάστας να εισέρχονται στους ινδουιστικούς ναούς, και, δυνητικά[62], η εξίσωση της θέσης των μελών των δύο φύλλων). Εν συντομία, η σχέση διάκρισης κράτους και θρησκείας δεν ερμηνεύεται σαν αυστηρή απαγόρευση συσχέτισής τους ή κρατική ουδετερότητα αλλά, μάλλον, ως συσχέτιση επί τη βάσει αυτών των γενικών αρχών (principled distance).

ε) έτσι, καταδεικνύεται ότι δεν χρειάζεται να επιλέξουμε μεταξύ ενεργητικής εχθρότητας και παθητικής αδιαφορίας ή μεταξύ ασεβούς εχθρότητας και ευσεβούς αδιαφορίας. Μπορούμε να είμαστε ταυτόχρονα όσον είναι απαραίτητο εχθρικοί εφόσον διατηρούμε έναν ενεργητικό σεβασμό: το κράτος επεμβαίνει για να παρεμποδίσει ορισμένες πρακτικές, οι οποίες παραβιάζουν τον σκληρό πυρήνα των συνταγματικών αξιών του, ενώ ταυτόχρονα, επιδεικνύει σεβασμό για τις θρησκευτικές κοινότητες έμπρακτα υποστηρίζοντάς τες με κάποιον άλλο τρόπο[63] (σχέση συναλληλίας ινδικού κράτους και θρησκείας).

στ) Έκτον, αποφεύγοντας ευθύς εξ αρχής να παγιώσει την αφοσίωσή του στην αποκλειστική και μανιχαϊστική προστασία ή των ατομικών ή των κοινοτικών αξιών, το ινδικό κράτος δεν καθορίζει αυστηρά αλλά πορώδη όρια ανάμεσα στο δημόσιο και το ιδιωτικό, και, έτσι, ο συνταγματικά κοσμικός χαρακτήρας του κράτους επιτρέπει επί αυτών των θεμάτων τη λήψη αποφάσεων κατά την ανοικτή δυναμική της κοινοβουλευτικής, δημοκρατικής πολιτικής (δημοκρατική πολιτική πολυπολιτισμικότητας).

Κατά τούτο, καθίστανται ευκρινέστερα τα πολιτικά στοιχεία ενός διακριτού ινδικού υποδείγματος, του δημοκρατικού (κοινοβουλευτικού και ομοσπονδιακού) Πολιτικού Συνταγματισμού. Το ινδικό υπόδειγμα αναγνωρίζει την εγγενή σημασία της ελευθερίας και της συμμετοχής, άλλως την μετοχής εν ελευθερία στο πλαίσιο ενός κλίματος ανεκτικότητας, και την εποικοδομητική της δυνατότητα μέσω του διαλόγου και της διαβούλευσης, αλλά, επίσης, θέλγεται ιδιαίτερα από την εργαλειακή χρηστικότητα των αξιών αυτών: τόσο οργανωτικά ώστε να αυξάνεται η ευαισθησία της κοινωνίας και να βελτιώνεται η απόδοση του κράτους προς τις ανάγκες των πολιτών, όσο και παιδευτικά για να εξασφαλίζεται η (ανα-) μόρφωση και του τελευταίου πολίτη μέσω της εξάσκησης αυτών των πολιτικών ελευθεριών[64].

Οι πολιτικές ελευθερίες θάλπουν μία αισιόδοξη πεποίθηση για τις δυνατότητές μας και, άρα το μέλλον μας και, συνεπώς, ευνούν ένα αγωνιστικό φρόνημα στο εδώ και τώρα της ύπαρξής μας. Ακόμα και η ελευθερία, όμως, ή οποιαδήποτε άλλη αξία δεν γίνεται δεκτή ως αποκλειστική και πρυτανεύουσα αξία στον πολύμορφο αυτό ινδικό πολιτισμό: η πολιτική συμμετοχή ενισχύεται, ιδίως, μέσω της προσέλκυσης των λιγότερο ευνοημένων στρωμάτων, λόγω της αξίας της για αυτούς τους ίδιους τους πολίτες. Από την άλλη πλευρά, δεν έχει υποστηριχθεί πειστικά στην Ινδία κάποια ισχυρώς περφεξιονιστική αντίληψη ή πρακτική της πολιτικής ή άλλης αρετής. Βεβαίως, η πολιτική συμμετοχή ενισχύεται ως αγαθό, εργαλειακά όμως, διότι τείνει στην εξάλειψη της διαδεδομένης στη χώρα φτώχειας και καταπίεσης, που πηγάζουν από την κρατική ή από όποια άλλη εξουσία, τοπικής, ταξικής, θρησκευτικής ή κοινοτικής χροιάς[65]. Το κατά πόσον εναρμονίζονται τα ρεπουμπλικανικά αυτά στοιχεία με τις απαιτήσεις της διανεμητικής και της διαδικαστικής δικαιοσύνης εξετάζεται, στο αμέσως ακόλουθο τμήμα, εν σχέσει με το ίδιο το Συνταγματικό Κείμενο της Ινδίας[66].

Πυρετώδεις προσπάθειες στην πολυαίμακτη περίοδο κατά και αμέσως μετά τον Διαχωρισμό της Υπο-ηπείρου σε δύο κράτη με βάση το θρήσκευμα των κατοίκων τους, δηλαδή το Πακιστάν και την Ινδία, οδήγησαν στην ψήφιση ενός μακροσκελούς Συντάγματος, στο προοίμιο του οποίου διακηρύσεται η απόφαση του λαού της χώρας για

την σύνταξη του πολιτεύματος της χώρας ως ανεξάρτητη, σοσιαλιστική και κοσμική[68], προεδρική δημοκρατία[69].

Πρωταρχική στόχευση του Προιμίου κειμένου αυτού είναι η κοινωνική, οικονομική και πολιτική Δικαιοσύνη. Αμέσως ακολουθείται η διακήρυξη διασφάλισης της γνωστής μας τριάδας αξιών του φιλελεύθερου εκσυγχρονισμού, της ελευθερίας, της ισότητας και της αδερφοσύνης για όλους τους πολίτες.

Η Ισότητα, συγκεκριμένα, ορίζεται σε σχέση με την κοινωνική θέση και τις ευκαιρίες. Εφόσον πρώτα διακηρύσσεται ως στόχευση η διασφάλιση αυτών των αξιών, δύο πράγματα γίνονται προφανή κατά την διατύπωση αυτή του συνταγματικού κειμένου, ιδίως σχετικά με την διασφάλιση της ισότητας κοινωνικής θέσης και ευκαιριών: α) υπολαμβάνεται ως σημαντικό πρόβλημα της νέας Ινδίας η άνιση κοινωνική θέση και η έλλειψη ευκαιριών διαθέσιμων για, τουλάχιστον, κάποιο τμήμα των πολιτών της χώρας, και β) διατυπώνεται, έτσι, έμμεσα, η πολιτική βούληση εξίσωσης αυτών των ανισοτήτων ως συνταγματική στόχευση. Εισάγεται, δηλαδή, η προβληματική της ανισότητας[70] ως συστατικό στοιχείο της συντεταγμένης ινδικής Πολιτείας, και δικαιολογείται το πρόγραμμα κοινωικής μηχανικής και εκσυγχρονισμού της χώρας[71].

Περαιτέρω, το Συνταγματικό κείμενο της Ινδίας περιλαμβάνει έναν κατάλογο θεμελιωδών δικαιωμάτων (τμήμα ΙΙ) και έναν κατάλογο θεμελιωδών αρχών (τμήμα ΙΙΙ). Ο πρώτος αφορά σε αγώγιμα στα δικαστήρια δικαιώματα, ενώ ο δεύτερος σε διακηρύξεις που απευθύνονται προς την εκτελεστική εξουσία. Η Ισότητα, αναλύεται στον πρώτο από αυτούς τους καταλόγους, αυτόν των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ως το πρώτο στην σειρά, και σε σπουδαιότητα, δικαίωμα με αγώγιμες αξιώσεις[72].

Το Συνταγματικό κείμενο εκκινεί τον κατάλογο των θεμελιωδών δικαιωμάτων με την Ισότητα ενώπιον και δια του νόμου, όπως την γνωρίζουμε από την πολιτική και συνταγματική παράδοση του φιλελεύθερου κράτους δικαίου (άρθρο 14)[73] και συνεχίζει με την Ισότητα ως γενική απαγόρευση των διακρίσεων δυνάμει θρησκείας, φυλής, κάστας, φύλλου ή τόπου γέννησης με ενέργεια έναντι τρίτων (άρθρο 15) αλλά και ως θετική αναδιανεμητική δράση (άρθρο 15 παρ. 4 όπως τροποποιήθηκε)[74]. Το Συνταγματικό κείμενο ολοκληρώνει με την Ισότητα των ευκαιριών πρόσληψης στον Δημόσιο Τομέα (άρθρο 16)[75], και την ευθεία ποινική απαγόρευση της πρακτικής των «άθικτων» (άρθρο 17)[76].

Εντυπωσιάζει ότι το κείμενο αυτό αναπτύσσει ιδιαίτερα διατάξεις ρυθμίσεων για την ισότητα που θίγουν τις πιο πιεστικές διαστάσεις αυτής της προβληματικής, δηλαδή την απαγόρευση των διακρίσεων (α) και την ισότητα των ευκαιριών (β). α) Όσον αφορά στην πρώτη διάσταση της απαγόρευσης των διακρίσεων, παρατηρείται ότι απευθύνεται πρώτον στο ίδιο το Κράτος (άρθρο 15). Είναι ακόμα πιο σημαντικό, όμως, ότι εισάγεται τριτενέργεια της απαγόρευσης σε ένα ευρύ πεδίο εφαρμογής: ρητά, δηλαδή, απαγορεύει διακρίσεις ακόμα και στις σχέσεις μεταξύ πολιτών και, εν γένει, ιδιωτών, εφόσον αφορούν στην πρόσβαση σε καταστήματα, σε εστιατόρια, σε ξενοδοχεία και σε χώρους διασκέδασης ή την χρήση πηγαδιών, υδατοδεξαμενών, αναβαθμών πλύσης, δρόμων και σημείων δημόσιας αναψυχής εφόσον συντηρούνται αυτά έστω και εν μέρει με κρατική χρηματοδότηση ή είναι αφιερωμένα στη δημόσια χρήση. Η ρύθμιση αυτή καταλαμβάνει, επομένως, με δεδομένες την μεγάλη έκτασή του εν στενή εννοία Κράτους, τις δυνατότητες περαιτέρω επιρροής του στην κοινωνία και την οικονομία της χώρας καθώς και την ευρεία διατύπωση της τριτενέργειας της απαγόρευσης, έναν πάρα πολύ εκτεταμένο χώρο της βιοτικής σφαίρας του πολίτη σε ολόκληρη την χώρα. Μπορούμε, συνεπώς, να αναγνωρίσουμε, ότι αυτή η απαγόρευση των διακρίσεων, εάν εννοηθεί ως αμυντική ελευθερία έναντι των αυθαίρετων, δηλαδή των παράνομων διακρίσεων, από οποιονδήποτε και αν προέρχεται, ότι συνάδει με τη ρεπουμπλικανική αντίληψη περί ελευθερίας ως μη-κυριαρχίας[77], ιδίως, έναντι μη-κρατικών εξουσιαστικών φαινομένων θρησκευτικής, κοινωνικής ή τοπικιστικής φύσεως.

Ο εν ευρεία εννοία Δημόσιος Χώρος, όμως, θεωρήθηκε ότι δεν είναι δυνατόν να αποκαθαρθεί διαμιάς από τις διακρίσεις δίχως την περαιτέρω ενεργητική κοινωνική μηχανική του Κράτους με σκοπό την εξυπηρέτηση των αιτημάτων της αναδιανεμητικής δικαιοσύνης: για αυτόν τον λόγο προβλέπονται ειδικές δράσεις του Κράτους υπέρ των παιδιών, των γυναικών (15 παρ. 3), τις προσδιορισμένες κάστες και φυλές (15 παρ. 4) (μέλη σε Προκαθορισμένες Κάστες και Φυλές, εφεξής ΠΚΦ, περί το 15% και το 7,5 του γενικού πληθυσμού, αντιστοίχως) σε συγκεκριμένα κρατίδια και των πολιτών που ανήκουν στις υποανάπτυκτες κλάσεις (τα μέλη των Λοιπών Υποανάπτυκτων Τάξεων, ΛΥΤ εφεξής, που βρίσκονται πάνω από τις Προκαθορισμένες Κάστες και Φυλές αλλά κάτω από τις τρεις, κύριες, κατά την κυρίαρχη ινδουιστική αντίληψη, τάξεις της κοινωνίας, που αποτελούν περί το 25% του γενικού πληθυσμού). Για την ενίσχυση της θέσης της γυναίκας, αρκεί στο σημείο αυτό να σημειωθεί ότι εμπλέκεται με την πορεία των μειονοτικών δικαιωμάτων και ότι τμήμα της παρουσίασης αυτής θίγει ακριβώς στο ζήτημα της μειονότητας εντός της μειονότητας κατωτέρω. Το σύστημα της κοινωνικής μηχανικής στηρίζεται, κυρίως, στη ρύθμιση του άρθρου 15 παρ. 4 που επιτρέπει την κατά απόκλιση της απαγόρευσης των διακρίσεων κρατική ενέργεια για την βελτίωση της θέσεως πολιτών που προέρχονται από μορφωτικά και κοινωνικά υπανάπτυκτες τάξεις και από τις προκαθορισμένες κάστες και φυλές (περίπου το 47% του γενικού πληθυσμού, συνολικά). Το σύστημα, δε, αυτό συμπληρώνεται με έναν κατάλογο Προκαθορισμένων ομάδων (που είναι κάστες ή φυλές) μέλη, των οποίων δικαιούνται να τύχουν μέτρων θετικής διάκρισης με περαιτέρω νομοθετική δράση, η οποία έως τώρα έχει επικεντρωθεί στις ποσοστώσεις εισόδου στο πανεπιστήμιο.

β) Όσον αφορά στην ισότητα των ευκαιριών πρόσληψης στον δημόσιο τομέα (άρθρο 16) παρατηρείται ότι: σε μία χώρα κατά βάσιν γεωργική για το μεγαλύτερο τμήμα της σύγχρονης μας ιστορίας της και με την πλειοψηφία του πληθυσμού να εξακολουθεί να στηρίζεται στη γη για την επιβίωσή του, όχι μόνο η πρόσληψη στον εκτεταμένο Δημόσιο τομέα αποτέλεσε κύρια οδό ταχείας οικονομικής και κοινωνικής ανέλιξης για τους πολίτες, αλλά ταυτόχρονα και μοναδικό σε αποτελεσματικότητα και δημοτικότητα μοχλό της κοινωνικής μηχανικής του προγράμματος εκσυγχρονισμού της κοινωνίας. Συνεπώς, δεν πρέπει να μας εκπλήσει ούτε η έκταση του συγκεκριμένου άρθρου (είναι το μακροσκελέστερο όλων των άρθρων για το δικαίωμα ισότητας) ούτε οι λεπτομερεικές ρυθμίσεις στις οποίες προβαίνει.

Συνολικά, εισάγεται, μεν, η κλασσικά διατυπωμένη διαδικαστική ισότητα ενώπιον του νόμου για τις προσλήψεις στο δημόσιο, ρητά, δε, απαγορεύονται οι ίδιες με το προηγούμενο άρθρο διακρίσεις δυνάμει θρησκείας, φυλής, κάστας, φύλλου ή τόπου γέννησης, που μπορεί να απορρέουν από τον κρατικό ή και όποιον άλλο εξουσιαστικό μηχανισμό, κοινωνικό, γεωγραφικό, φυλετικό, θρησκευτικό ή κοινοτικό. Μία άλλη κύρια θεματική της ισότητας, όμως, αφορά στην κατοχύρωση της δυνατότητας θετικής διανεμητικής δράσης της εκτελεστικής και νομοθετικής εξουσίας προς εξισορρόπηση των ήδη υπαρχουσών ανισοτήτων. Στην παράγραφο 4 του άρθρου 16, καθορίζεται η δυνατότητα του Κράτους να αποκλίνει από την αξιοκρατική επιλογή υπαλλήλων του, ώστε να διασφαλισθεί η κατάλληλη, κατά την κρατική προαίρεση, αντιπροσώπευση μελών από τις υποανάπτυκτες τάξεις και ΠΚΦ και στην Δημόσια Υπηρεσία. Μέριμνα λαμβάνεται να διασφαλισθεί η αντιπροσώπευση των τελευταίων κατά το στάδιο των προαγωγών κατά αρχαιότητα και ακόμα και μετά από αυτές.

Πέρα από το άρθρο 14 το οποίο γίνεται δεκτό ότι αναφέρεται στη γνωστή κλασσική προβληματική της ισότητας, το κείμενο του άρθρου 16 καλύπτει μόνο μέτρα επαγγελματικής αποκατάστασης πολιτών στο δημόσιο, όχι τα των ποσοστώσεων εισαγωγής στο πανεπιστήμιο τα οποία βασίζονται στο κείμενο του προηγούμενου άρθρου 15. Κατά τούτο διακρίνονται οι νομικές βάσεις αυτών των στόχων θετικής εξισωτικής ισότητας τόσο μεταξύ τους όσο και από το πεδίο της πολιτικής αντιπροσώπευσης: προβλέπεται η κατοχύρωση ορισμένων θέσεων αναλογικά προς τον πληθυσμό τους τόσο στην Κάτω Βουλή όσο και τις Αντιπροσωπείες σε τοπικό επίπεδο για αντιπροσώπους των ΠΚΦ (82 επί συνόλου 543 στην παρούσα) σε προσωρινή βάση ανανεωμένη πρόσφατα έως το 2025[78]. Στην ουσία τους, πάντως οι δύο νομικές αυτές βάσεις δίνουν έναυσμα σε, περίπου, 25% ποσόστωση για τις ΠΚΦ (επί πλέον της οποίας αναγνωρίζεται σήμερα στην πράξη και άλλο ένα περίπου 25% για τα μέλη των λοιπών υποναάπτυκων τάξεων, ΛΥΤ) στους τομείς αυτούς δυνάμει της κρατικής δράσης, ποσοστό που δεν απέχει από την πραγματική κατανομή του πληθυσμού των εν λόγω ομάδων, και συχνά συμπληρώνονται με μέτρα των τοπικών κρατών υπερακοντίζοντας τις συστάσεις του Κυμλίκα, που εξετάσαμε ενωρίτερα.

Κρίσιμες ήταν σχετικώς αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου της χώρας[79] από τα πρώτα ήδη χρόνια λειτουργίας του, εν σχέσει με τα κρατικά προγράμματα θετικής δράσης, δηλαδή πολύ ενωρίτερα από τις αντίστοιχες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου των ΗΠΑ[80]. Σε μία από τις πρώτες υποθέσεις του, το Δικαστήριο διακήρυξε ότι ισότητα ενώπιον του νόμου δεν σημαίνει ίδια μεταχείριση ανόμοιων περιπτώσεων αλλά, αντιθέτως, ότι η αρχή της μη διάκρισης προϋποθέτει, εν σχέσει με το ίδιο πεδίο εφαρμογής, την ομοιότητα των περιπτώσεων[81].

Ενδιαφέρουσα, και πολιτικά αμφιλεγόμενη, έχει αποδειχθεί, ιδίως[82], η κρατική πολιτική θετικών διακρίσεων κατά την είσοδο στις ανώτατες πανεπιστημιακές σχολές, και ιδίως στην ιατρική, τη νομική και τις σχολές μηχανικών. Μία από τις πρώτες αποφάσεις του Δικαστηρίου απέρριψε τη σχετική νομοθεσία ενός κρατιδίου[83], που σε εφαρμογή σχετικής αρχής του καταλόγου των θεμελιωδών αρχών (άρθρο 46 για την ενδυνάμωση της εκπαίδευσης των κατώτερων τάξεων), οργάνωσε τις εισητήριες εξετάσεις των πανεπιστημιακών του σχολών αποκλειστικά επί τη βάσει ποσοστώσεων κάστας και θρησκείας, διότι έκρινε τις σχετικές διατάξεις ως αντίθετες στο άρθρο 29 του Συντάγματος, που απαγορεύει τις απαγορεύσεις εισόδου στα πανεπιστήμια βάσει κάστας ή θρησκείας[84].

Η αντίθεση ανάμεσα στη ρητή αυτή απαγόρευση της θετικής διάταξης του άρθρου 29 και αυτήν της πολιτικής διακήρυξης του άρθρου 46, ήρθη με συνταγματική τροποίηση[85] η οποία κατά τούτο συνιστά εξαίρεση από την αρχή της μη διάκρισης και την ειδικότερη απαγόρευση των διακρίσεων στα εκπαιδευτικά θέματα. Η ένταση αυτή αντιμετωπίσθηκε από το Δικαστήριο σε άλλη υπόθεση[86], όπου ετέθη το θέμα των ποσοστώσεων υπέρ διαφόρων ομάδων σε ποσοστό εξήντα οκτώ τοις εκατό επί του συνόλου των εισακτέων προπτυχιακών φοιτητών στις τεχνικές σχολές. Το Δικαστήριο έκρινε, ορθώς, ότι το ποσοστό αυτό υπερβαίνει το εύλογο όριο του πενήντα τοις εκατό, βάσει πληθυσμιακών κριτηρίων. Η λογική της απόφασης ήταν ότι προκειμένου να ενισχυθεί η θέση των αδύνατων της κοινωνίας, δεν πρέπει να αδικηθούν αυτοί που πραγματικά αξίζουν να πετύχουν στις εξετάσεις – συνεπώς, δεν αντέκρουσε τη λογική της θετικής δράσης στον τομέα αυτό.

Σε μία άλλη σειρά[87] υποθέσεων, όμως, το Δικαστήριο έκρινε ως αντισυνταγματική νομοθετική ρύθμιση ενός κρατιδίου, εν σχέσει προς την ποσόστωση κατά την εισαγωγή μεταπτυχιακών φοιτητών στην ιατρική σχολή: στην πρώτη απόφασή του σχετικά το Δικαστήριο εξέτασε και το κριτήριο της εντοπιότητας των φοιτητών ως παράγοντα ποσόστωσης μαζί με τους κοινωνικούς λόγους, όπως ανωτέρω, και αποδέχθηκε έως το ποσοστό του πενήντα τοις εκατό τον πρώτο αλλά απέρριψε τους ανωτέρω λόγους, ενώ με επόμενες[88] αποφάσεις του επέμενε στην λογική ότι το υπέρτερο δημόσιο συμφέρον απαιτεί την εγγραφή φοιτητών σε προγράμματα μεταπτυχιακών σπουδών εξειδίκευσης μόνον επί τη βάσει της αξιοκρατίας.

Οι ανωτέρω διατάξεις και η σχετική δυναμική αναφέρονται σε πολίτες που ανήκουν στις ΠΚΦ (στην πράξη, δηλαδή, προερχόμενους από την κάστα των γεωργών και των «άθικτων» (untouchables, ή dhalits, ή pariahs, ή harijans με ποικίλες πρακτικές απαγορεύσεις που καλύπτουν σχεδόν το σύνολο των δραστηριοτήτων της ανθρώπινης ζωής τους, ακόμα και θανάτου τους) καθώς και από τις δασόβιες φυλές. Παρότι οι πρακτικές αυτές είναι επισήμως απαγορευμένες (βλ. ανωτέρω άρθρο 17 Συντάγματος) και παρόλο, που πολλά μέλη αυτών των ομάδων έχουν προσηλυτισθεί κατά την πάροδο των αιώνων στον, εκ πρώτης όψεως φαινομενικά, α-καστικό, εξισωτικό χριστιανισμό και ισλαμισμό, οι κάστες εξακολουθούν να διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο, εν σχέσει προς το προσωπικό δίκαιο και ιδίως τα κωλύματα γάμου ακόμα και εντός αυτών των κοινοτήτων, οι οποίες όμως δεν καλύπτονται από τα συστήματα ποσοστώσεων[89], ή να οδηγούν σε αδιέξοδα, όταν υπο-ομάδες ζητούν την διάκρισή τους από ευρύτερες ομάδες, ώστε να τύχουν των προνομίων της θετικής δράσης αυτοτελώς εντός διακριτών κοινοτήτων ή κρατιδίων, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω[90].

Έτσι παρουσιάζεται, δηλαδή, μία έντονα πολιτικοποιημένη κατάσταση εντός του ινδουιστικού φάσματος, του περίπου 85% των κατοίκων της χώρας, στα ανωτέρω αναφερόμενα μέλη της οποίας οι παραπάνω διατάξεις προσφέρουν ορισμένες σημαντικές διεξόδους.

Το κείμενο, όμως, του Συντάγματος αναφέρεται επίσης στις λοιπές υποανάπτυκτες, κοινωνικά και εκπαιδευτικά, τάξεις (οι λεγόμενες Other Backward Classes, OBC’s, ΛΥΤ ανωτέρω) μέλη των οποίων επίσης δικαιούνται κρατικής δράσης θετικών διακρίσεων στον εκπαιδευτικό τομέα και τις κρατικές προσλήψεις (κατά το ποσοστό ύψους 25%). Ένα πρώτο πρόβλημα από αυτής της πλευράς προκύπτει, εν σχέσει προς την καταμέτρηση και χαρτογράφηση των μελών αυτών των τάξεων, καθότι ορίζονται κατ’αντιδιαστολή προς τις ΠΚΦ. Η δυσκολία εύρεσης κοινών κριτηρίων σχετικά αντανακλά την δυναμική διάσταση και την καθολική έκταση του θρησκευτικό-κοινωνικού συστήματος των Ινδιών, στοιχείο το οποίο συχνά διαφεύγει της προσοχής ξένων παρατηρητών. Μόνο, τελείως, πρόσφατα, κατά τη δεκαετία του 1990, έγινε δυνατή η προσπάθεια λεπτομερέστερης αποτύπωσης των μελών των ΛΥΤ στις εθνικές απογραφές, ενώ ακριβής καταγραφή του συνόλου των σχέσεων (κυρίως απαγορεύσεων) προσωπικού δικαίου ανάμεσα στις χιλιάδες υπο-κάστες (jatis) δεν έχει καταστεί ακόμα δυνατή.

Κυριότερο, όμως ζήτημα παραμένει η ένταση και η έκταση της σχετικής κρατικής παρέμβασης, ιδίως, εν σχέσει με τις εντάσεις που σχετίζονται με αυτήν και τα πιθανά όρια της. Καθοριστικό ήταν το πόρισμα της επιτροπής Μαντάλ, εν σχέσει προς το ύψος και τα κριτήρια των ποσοστώσεων υπέρ των εθνο-γλωσσικών, θρησκευτικών και τοπικών μειονοτήτων, θέμα το οποίο αποτελεί καυτό πολιτικό ζήτημα στη χώρα και το οποίο αναλύουμε αμέσως κατωτέρω, ενώ τμήμα του θέματος της μειονότητας εντός της μειονότητας, ιδίως της αυτο-ρύθμισης της μουσουλμανικής κοινότητας εν σχέσει με την θέση της γυναίκας παρουσιάζεται εν συνεχεία, επίσης, στο τελευταίο τμήμα της παρούσας ανάλυσης.

V. Εντάσεις και όρια του ινδικού υποδείγματος;

Ήδη από τη δεκαετία του 1950 επίσημη Επιτροπή για τις Υπανάπτυκτες Κλάσεις είχε ασχοληθεί με το ζήτημα των κριτηρίων ένταξης στις λεγόμενες υπανάπτυκτες, προκαθορισμένες και λοιπές κλάσεις και αναγνώρισε τον κίνδυνο για οποιαδήποτε θετική κρατική δράση επί τη βάσει κοινωνικο-γλωσσικών ή, ιδίως, κοινωνικο-θρησκευτικών κριτηρίων, όπως η κάστα, να διαιωνήσει ακριβώς αυτές τις διαιρέσεις, που επιδιώκει να εξαλείψει εντός της εν ευρεία εννοία ινδουιστικής πλειοψηφίας. Επιπροσθέτως, είναι δυνατόν για ορισμένα μέλη μίας κλάσης, η οποία γενικώς χαρακτηρίζεται ως υπανάπτυκτη, ιδίως με την πάροδο του χρόνου και μετά την αρχική συνδρομή της κρατικής παρέμβασης, να μην ισχύει, πλέον, μία τέτοια διαπίστωση. Περαιτέρω, ακόμα και εντός των λεγόμενων μεσαίων και ανώτερων τάξεων υφίσταται έντονη διαφοροποίηση μεταξύ των πολιτών και αυτό γίνεται ακόμα εμφανέστερο εφόσον συγκριθούν μέλη κλάσεων από διαφορετικά κρατίδια και περιοχές της χώρας. Τα επιχειρήματα αυτά, τα οποία θυμίζουν παρόμοιους προβληματισμούς σχετικά με το πρόγραμμα θετικών διακρίσεων στις ΗΠΑ, οδήγησαν την Επιτροπή να προτείνει τα εξής, αρκετά ασαφή, κριτήρια για την ένταξη κάποιας κλάσης: α) έλλειψη γενικών εκπαιδευτικών δυνατοτήτων για μεγάλο τμήμα της κάστας ή της κοινότητας, β) ανεπαρκή αντιπροσώπευση στους τομείς του εμπορίου και της βιομηχανίας, και γ) υψηλό ποσοστό μικροκαλλιεργητών ανάμεσα στα μέλη της κλάσης. Η κεντρική κυβέρνηση δεν έκανε δεκτά τα κριτήρια αυτά με αποτέλεσμα για τους σκοπούς των άρθρων 15.4 και 16.4 του Συντάγματος το κάθε κρατίδιο να οργανώνει την συνδρομή του προς μέλη υπανάπτυκτων κλάσεων βάσει δικών του κριτηρίων, ενώ η κεντρική κυβέρνηση έχει χρησιμοποιήσει πλειάδα κριτηρίων, μεταξύ των οποίων αυξανόμενα και αμιγώς εισοδηματικά κριτήρια, για τη στελέχωση των δικών της υπηρεσιών και των εθνικών εκπαιδευτικών ιδρυμάτων.

Η νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου έχει προσπαθήσει να δώσει ορισμένες κατευθύνσεις στο ακανθώδες αυτό ζήτημα: στην υπόθεση Balaji έκανε δεκτό ότι η κάστα μπορεί να αποτελεί ένα, όχι αποκλειστικό, από τα κριτήρια για τον καθορισμό της κοινωνικής και εκπαιδευτικής υπανάπτυξης. Στην υπόθεση Rajendran[91] έγινε δεκτός ο επιμέρους καθορισμός των υπανάπτυκτων κλάσεων βάσει της κάστας τους, διότι θεωρήθηκε ότι η υπανάπτυξη τους οφείλεται στο επάγγελμα των μελών της. Στην υπόθεση Jayasree[92] έγινε δεκτό από το Ανώτατο Δικαστήριο κυβερνητικό διάταγμα το οποίο όριζε τις υπανάπτυκτες κλάσεις θέτοντας όμως ως όριο τις 10.000 ρουπίες για να εξαιρέσει όσα μέλη των κλάσεων αυτών είχαν ανώτερο εισόδημα διότι το εισόδημα ή η οικονομική κατάσταση αποτελεί κατάλληλο και σχετικό κριτήριο. Μάλιστα στη συνέχεια της υπόθεσης Indra Sawney II[93], το δικαστήριο επεσήμανε ευθαρσώς ότι «η κάστα δεν μπορεί να αποτελεί αποκλειστική βάση για τις κρατικές ποσοστώσεις. Η ποσόστωση υφίσταται για την υπανάπτυκτη κλάση πολιτών μίας συγκεκριμένης κάστας. Συνεπώς, από αυτήν την κλάση πρέπει να εξαιρούνται η αφρόκρεμα και η μη υπανάπτυκτη κλάση πολιτών».

Νέα Επιτροπή που συστήθηκε για τον ίδιο σκοπό, υπό τον πρόεδρο Mandal, στο πόρισμα της στο τέλος του 1980, δεν αποδέχθηκε το οικονομικό κριτήριο και ταύτισε τις κλάσεις με τις κάστες με αποτέλεσμα, ενόψει της υπάρχουσας νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, να προτείνει την ποσόστωση στο ύψος του 27% για τις ΛΥΤ ώστε μαζί με το 22,5% για τα μέλη των ΠΚΦ, η συνολική ποσόστωση για τις κυβερνητικές υπηρεσίες να μην ξεπερνά το 50% των προσφερομένων θέσεων. Το πόρισμα αυτό έχει θεωρηθεί αμφιλεγόμενο και έχει συνδεθεί με σειρά διαδηλώσεων και συγκρούσεων στη δεκαετία του 1990, όταν έγινε προσπάθεια να πραγματωθεί με αποτέλεσμα το Ανώτατο Δικαστήριο να εκδόσει την διάσημη απόφαση IndraSawhneyvs. India[94], κατά την οποία μία υπανάπτυκτη κλάση δεν μπορεί να καθορισθεί αποκλειστικά επί τη βάσει ούτε του οικονομικού κριτηρίου, ούτε της κάστας μόνον. Το δικαστήριο απέκλεισε το ενδεχόμενο τα τέκνα ενός δημοσίου υπαλλήλου να θεωρηθούν υπανάπτυκτα, εφόσον αυτός προσελήφθη βάσει της κρατικής θετικής δράσης των ποσοστώσεων διότι αποτελούν μέρος της αφρόκρεμας πλέον και τυχόν δράση υπέρ τους αφαιρεί δυνατότητες από τα μέλη της κλάσης που πραγματικά έχουν ανάγκη[95]. Συνολικά, δεν μπορούν κάθε έτος οι ποσοστώσεις αυτές κατά κανόνα να υπερβούν το 50%. Τυχόν αδιάθετες θέσεις μεταφέρονται στο επόμενο έτος, αλλά η ποσόστωση μελλοντικά θα ισχύσει μόνο στο επίπεδο εισόδου στην Δημόσια Υπηρεσία και όχι για τις προαγωγές, τις συνταξιοδοτήσεις κοκ. Αυτή η συνολική ποσόστωση αναφέρεται σε πολίτες μέλη των ΠΚΦ και των ΛΥΤ (κάθετη ποσόστωση) αλλά και των ατόμων με ειδικές ανάγκες (οριζόντια ποσόστωση) – ειδικά για τους τελευταίους εφαρμόζεται η λεγόμενη συναρμοζόμενη ποσόστωση στο 3%. Από την ρύθμιση αυτή βάσει της αξιοκρατίας και ανάγκης αποτελεσματικότητας της Δημόσιας Υπηρεσίας εξαιρούνται, μεταξύ άλλων, οι τεχνικές θέσεις στις ένοπλες δυνάμεις και την έρευνα, οι διδακτικές θέσεις καθηγητών στα πανεπιστήμια, οι πιλότοι αεροσκαφών και υπερ-εξειδικευμένοι ιατροί, μηχανικοί και άλλοι επιστήμονες. Η έννοια των θετικών αυτών διακρίσεων δικαιολογείται ως παροδική εξαίρεση από την Ισότητα όλων των πολιτών δυνάμει των αρχών της κοινωνικής δικαιοσύνης. Η υπέρβαση του ορίου αυτού θα πλήξει ένα βασικό χαρακτηριστικό της έννομης τάξης της χώρας, την ισότητα, ακόμα και εάν προωθηθεί με συνταγματική αναθεώρηση, γεγονός το οποίο ακολούθησε τοπική και προστατευτική αυτής συνταγματική νομοθεσία[96] και νεώτερη νομολογία[97] του Ανώτατου Δικαστηρίου σχετικά με την απαγόρευση ποσόστωσης κατά τις προαγωγές[98] και τις υπε-εξειδικευμένες σπουδές[99].

Επιπροσθέτως, αποτελεί μείζον ζήτημα κατά πόσον οι γυναίκες πρέπει να θεωρηθούν αυτοτελώς μία μειονότητα, και, συνεπώς, να δικαιούνται ποσόστωσης πρόσληψης στην δημόσια υπηρεσία και εγγραφής στα κολλέγια και πανεπιστήμια. Το ζήτημα επιτείνεται από την δυσμενή τους θέση στην ινδική κοινωνία, και ιδίως στις αγροτικές περιοχές και, ακόμα περισσότερο, εντός ορισμένων μειονοτήτων. Η πιο σημαντική απόφαση σχετικά με το άρθρο 15.3 πρόσφατα[100] αποδέχεται τις ειδικές προβλέψεις υπέρ των γυναικών για διορισμό στην Δημόσια Υπηρεσία υπό την έννοια, εφόσον κατά τα λοιπά οι υποψήφιοι είναι ισοδύναμοι, είναι δυνατόν να δίδεται προτεραιότητα στις γυναίκες υποψηφίους και έως του ποσοστού του 30% κατά το άρθρο 15.3 το οποίο αποτελεί εξαίρεση της ρύθμισης του 15.1. Κατά το Ανώτατο Συνταγματικό δικαστήριο, μία τέτοια ρύθμιση δεν αποτελεί ποσόστωση αλλά θεμιτή θετική δράση στο μέτρο που λειτουργεί στο αρχικό στάδιο της πρόσληψης, εφόσον άνδρας και γυναίκα υποψήφιοι είναι εξίσου ικανοί, και δεν υπάγεται, κατ’ ανάγκην στις διατάξεις του ειδικότερου άρθρου 16. Αναμένεται το ζήτημα αυτό να μας δώσει πολύ περισσότερη νομολογία στα επόμενα χρόνια.

Η ανωτέρω ανάλυση εν σχέσει με τη θετική κρατική δράση, δεν καλύπτει[101] την κυριότερη θρησκευτική και γλωσσική μειονότητα, αυτή των μουσουλμάνων[102]. Το επιπρόσθετο ενδιαφέρον ζήτημα εδώ είναι ο λεγόμενος ενιαίος αστικός κώδικας εν σχέσει με την θέση των γυναικών εντός των διαφόρων κοινοτήτων κατά το άρθρο 44 του Συντάγματος[103], το οποίο εμπίπτει στο κεφάλαιο των προγραμματικών διακηρύξεων, μη δεσμευτικής νομικής ισχύος, γνωστών ως Κατευθυντήριες Αρχές. Το άρθρο αυτό απαιτεί[104] την, εν καιρώ, εκκοσμίκευση και κωδικοποίηση των προσωπικών νόμων των διαφόρων κοινοτήτων στην χώρα, αλλά έως τώρα, ενώ η ινδουιστική, πλειοψηφική κοινότητα απέκτησε τέτοιο νόμο, κατ’ αποκλεισμό του θρησκευτικού προσωπικού της δικαίου, η ηγεσία της μουσουλμανικής κοινότητας διστάζει, ενόψει του ταραγμένου παρελθόντος και του δυσμενούς διεθνούς περιβάλλοντος της χώρας, με αποτέλεσμα να δημιουργούνται εντάσεις μεταξύ μελών των δύο κοινοτήτων, ιδίως επί περιπτώσεων αλλαγής θρησκείας, λόγω της επιτρεπόμενης πολυγαμίας, της δυσχέρειας διαζυγίου και διατροφής των γυναικών ύστερα από αυτό, των κληρονομικών ζητημάτων σχετικά, ιδίως επί αλλαγής θρησκεύματος κ.α., που γίνονται αντιληπτές ως ελευθερίες των μουσουλμάνων και όχι των ινδουιστών!

Το Ανώτατο Δικαστήριο από το 1985 έχει εισηγηθεί[105]iddat) και πρόσφατα επανέλαβε αυτήν την κρίση[107]. Αυτά τα δειλά βήματα δεν συνεχίσθησαν στις περισσότερες άλλες υποθέσεις, ενώ σε μία μόνον περίπτωση[108] το δικαστήριο, ενώπιον μίας περίπτωσης αυτοβούλως εξισλαμισθέντος πρώην ινδουιστή συζύγου, ώστε να μπορέσει να παντρευθεί δεύτερη σύζυγο ταυτόχρονα με την πρώτη, θεώρησε τον δεύτερο γάμο άκυρο και ζήτησε την εφαρμογή του άρθρου 44, ώστε να αποκτήσει η χώρα εναίο προσωπικό νόμο. «ότι είναι καιρός για την παρέμβαση της νομοθετικής εξουσίας σε αυτά τα θέματα, ώστε να αποκτήσει η χώρα ενιαίο κώδικα γάμων και διαζυγίων». Σε μία άλλη υπόθεση[106], το Ανώτατο Δικαστήριο αποφάσισε ότι ο σύζυγος οφείλει να δώσει διατροφή πέραν της τρίμηνης θρησκευτικά παραδεδομένης, κατά την ισλαμο-ινδική παράδοση, περιόδου (

Σε σειρά, πολλών άλλων, όμως, υποθέσεων[109], που εκλήθη να λάβει θέση όσον αφορά τη νομιμότητα της πολυγαμίας, η οποία είναι επιτρεπτή κατά τον ισλαμικό νόμο, το Ανώτατο Δικαστήριο εμμένοντας στην αυτο-περιοριστική γραμμή του, σύμφωνη με την εδώ υποστηριζόμενη θέση περί πρωτείων της πολιτικής διαπραγμάτευσης, πέραν του βασικού αδιαπραγμάτευτου πυρήνα της συνταγματικής νομιμότητας, θεώρησε ότι η θεματική αυτή ανήκει στην εκτελεστική και νομοθετική εξουσία, όχι στην δικαστική, και αρνήθηκε να εκδώσει διάταξη προς την εφαρμογή του άρθρου 44 προς εναρμόνιση με τις ρυθμίσεις περί ισότητας των άρθρων 14 και 15. Το δικαστήριο, δηλαδή, αυτο-περιορίσθηκε και αναμένει την ωρίμανση των συνθηκών, ιδίως εντός της ίδιας της κοινότητας των πιστών μουσουλμάνων[110]. Όπως, ευθαρσώς και με ακρίβεια, το έχει θέσει το ίδιο το Ανώτατο Δικαστήριο[111]: «εναίος αστικός κώδικας για όλους τους πολίτες μπορεί να είναι επιθυμητός αλλά η θέση του σε ισχύ αμέσως μπορεί να αποβεί αντιπαραγωγική για την ενότητα του έθνους[112]»!

Αντί επιλόγου

Προφανώς, η υπενθύμιση της αξίας της ανεκτικότητας και της εξάσκησης της ερμηνείας (και εξέλιξης) και του Ισλάμ από την ίδια την (φεμινιστική, οικολογική, φιλελεύθερη ή άλλη) ισλαμική θεωρία και την κοινότητα των πιστών του στην Ινδία (και αλλού) είναι υπερπολύτιμη και πολυ-αναμενόμενη, στα πλαίσια ενός, πολιτικού, διαλόγου εντός και μεταξύ πολιτών και κοινοτήτων στην βάση της αναζήτησης κοινών αξιών & αρχών ενός κοινού βίου, ενόψει των εκάστοτε συγκεκριμένων συνθηκών και αναγκών [113] – και, βέβαια, εντός των παρόντων ορίων της ιστορίας[114], της οικονομίας και της γεωγραφίας, μία τέτοια εξέλιξη ως αναζήτηση & κατασκευή ενός κοινού συνταγματικού ορίζοντα, είναι προτιμητέα της ευθείας εξωτερικής παρέμβασης[115], εφόσον δεν μπορεί να αποτελεί αποδεκτό στόχο σε τέτοιες περιπτώσεις ένα πατερναλιστικό κράτος περφεξιονιστικής κατεύθυνσης υπό μία επιθετική πλειοψηφία, που θα είχε, πιθανόν, ως αποτέλεσμα την περιχαράκωση ορισμένων μειονοτικών πολιτών σε κάποια αμυνόμενη συλλογικότητα!

Ανωτέρω παρουσιάστηκε η αρχή της Ισότητας ως σύμβολο και τεχνολογία του ινδικού Πολιτικού Συνταγματισμού. Αναλύθηκαν οι διαφορετικές της όψεις της, τόσο κατά το γράμμα του Συντάγματος όσο και κατά τη συνταγματική θεωρία και νομολογία ως διαδικαστική και αναδιανεμητική ισότητα. Εντοπίσθηκαν, επίσης, τα βασικά στοιχεία της ελευθερίας ως μη-κυριαρχία τόσο έναντι της κρατικής, όσο και έναντι όλων των μορφών αυθαίρετης εξουσίας. Ο καθορισμός και η νομιμοποίηση της καταπολέμησης, όμως, της φτώχειας και των διακρίσεων καθίσταται στη συγκεκριμένη περίπτωση δυνατή μέσω της ολοένα διευρυνόμενης πολιτικής συμμετοχής στον καθορισμό και την νομιμοποίηση των ορίων του νόμου: ο λόγος του Πολιτικού Συνταγματισμού, δηλαδή, στοχεύει, ακριβώς, στην δημιουργία ενός αγαθού κύκλου πολιτικής συμμετοχής, διαβούλευσης, νομιμοποίησης και καθορισμού της δημόσιων στόχων του κοινού βίου, δηλαδή του περιεχομένου της κρατικής παρέμβασης, με σκοπό την άρση αυθαίρετων, δηλαδή των μη ελλόγων, διακρίσεων, από όποιον και αν προέρχονται, ώστε να βελτιωθούν οι οικονομικές και κοινωνικές συνθήκες του βίου όλων των διαλεγόμενων. Και η έννοια της πολιτικής ελευθερίας, δηλαδή της συμμετοχής εν ελευθερία, όπου ως ελευθερία ορίζεται η μη-κυριαρχία, βρίσκεται στην ρίζα αυτού του αγαθού κύκλου.

Εν κατακλείδι, πρέπει να αναγνωρίσουμε ότι αποτελεί χρέος, προσωπικά, των μελών[116] τέτοιων των κοινοτήτων να συνεχίζουν να επιδιορθώνουν κατά ανεκτικό και δίκαιο τρόπο το κοινό σκάφος τους, να καθορίζουν εύλογα κίνητρα για την όσο το δυνατόν μεγαλύτερη συμμετοχή στον δημόσιο πολιτικό διάλογο σχετικά, και να συνδράμουν εποικοδομητικά σε έναν τέτοιο διάλογο εντός των ιδίων κοινοτήτων τους[117] με άμεσο στόχο τον συντονισμό τους με τις άλλες παραδόσεις και με απώτερο σκοπό την κοινή συνταγματική τους εναρμόνιση[118].

---

Πρόεδρος: Π. Πικραμμένος

Εισηγητής: Γ. Ποταμιάς, Σύμβουλος

2. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται, καθ’ ερμηνεία του δικογράφου, η ακύρωση της υπ’ αριθμ. 1/16.5.2003 αποφάσεως της Επιτροπής Εξετάσεων Δικαστικών Επιμελητών της Εφετειακής Περιφέρειας Θεσσαλονίκης έτους 2003 καθ’ ο μέρος με αυτήν απορρίφθηκε αίτηση συμμετοχής της αιτούσας στο διαγωνισμό που προκηρύχθηκε με την υπ’ αριθμ. 27345/31.3.2003 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης για την πλήρωση κενών οργανικών θέσεων δικαστικών επιμελητών, γιατί είχε υπερβεί το 35^ο έτος της ηλικίας της.

3. Επειδή, με την υπ’ αριθμ. 2454/2010 απόφαση του Γ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατ’ άρθρ. 100 παρ. 5 του Συντάγματος, το ζήτημα της αντιθέσεως της διατάξεως του άρθρου 3 παρ. 2 περ. α΄ του ν. 2318/1995 προς τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος.

4. Επειδή, στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι, «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». Περαιτέρω, στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι, «1. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.».

5. Επειδή, στα άρθρα 1, 2, 3 και 5 του Ν. 2318/1995 «Κώδικας Δικαστικών Επιμελητών» (Α΄ 126) ορίζεται ότι: «Άρθρο 1. 1. Ο δικαστικός επιμελητής είναι άμισθος δημόσιος λειτουργός. 2. Έργο του δικαστικού επιμελητή είναι: α) η ενέργεια επιδόσεως δικογράφων και εξωδίκων εγγράφων, β) η εκτέλεση των αναφερομένων στην παράγραφο 2 του άρθρου 904 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας εκτελεστών τίτλων και γ) η εκτέλεση κάθε άλλου καθήκοντος που του έχει ανατεθεί με νόμο. 3. Ο δικαστικός επιμελητής ασκεί τα καθήκοντά του μόνο στην περιφέρεια του πρωτοδικείου που είναι διορισμένος. Άρθρο 2.1. Δικαστικός επιμελητής διορίζεται σε κενή οργανική θέση περιφέρειας πρωτοδικείου κάθε Έλληνας πολίτης, εφόσον επιτύχει σε σχετικό διαγωνισμό, έχει τα αναγκαία προσόντα και δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του τα σχετικά κωλύματα, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος. 2. Πτυχιούχοι νομικού τμήματος ημεδαπού πανεπιστημίου ή ισότιμου αλλοδαπού μπορούν να διορισθούν δικαστικοί επιμελητές χωρίς διαγωνισμό, εφόσον έχουν πραγματοποιήσει την προβλεπόμενη στο εδάφιο γ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 3 του παρόντος άσκηση για πτυχιούχους νομικής. Ο διορισμός γίνεται μετά από αίτηση του ενδιαφερομένου στο Υπουργείο Δικαιοσύνης, με την οποία αυτός ορίζει το πρωτοδικείο, στην περιφέρεια του οποίου επιθυμεί να διορισθεί… Οι προϋποθέσεις των εδαφίων α΄ και δ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 3… ισχύουν αναλόγως για τον κατά την παρούσα διάταξη διορισμό. Οι διοριζόμενοι με αυτόν τον τρόπο καταλαμβάνουν κενές οργανικές θέσεις… Άρθρο 3. Το Μάρτιο κάθε έτους ο Υπουργός Δικαιοσύνης με απόφασή του… προκηρύσσει διαγωνισμό… για την πλήρωση των κενών κατά το χρόνο της προκηρύξεως οργανικών θέσεων της περιφέρειας κάθε πρωτοδικείου… 2. Δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό έχει ο υποψήφιος εφόσον: α) έχει συμπληρώσει το εικοστό δεύτερο και δεν έχει υπερβεί το τριακοστό πέμπτο έτος της ηλικίας του. Η συμπλήρωση του ορίου ηλικίας λογίζεται ότι επέρχεται στην 1 Ιανουαρίου του έτους κατά το οποίο συμπληρώνεται το εικοστό δεύτερο και στις 31 Δεκεμβρίου του έτους κατά το οποίο συμπληρώνεται το τριακοστό πέμπτο έτος… β) έχει τουλάχιστον απολυτήριο λυκείου ή άλλης ισότιμης σχολής ή ισότιμο τίτλο της αλλοδαπής αναγνωρισμένο από το νόμο, γ) έχει συμπληρώσει ετήσια άσκηση σε δικαστικό επιμελητή ή τουλάχιστον εξάμηνη εάν είναι πτυχιούχος νομικού τμήματος ημεδαπού πανεπιστημίου ή ισότιμου αλλοδαπού… Άρθρο 5… Το όριο ηλικίας πρέπει να έχει ο υποψήφιο κατά την ημέρα του διαγωνισμού. Στην περίπτωση της παρ. 2 του άρθρου 2 του παρόντος κρίσιμος χρόνος για μεν τα προσόντα και κωλύματα είναι ο χρόνος υποβολής της αιτήσεως και του διορισμού, για δε την ηλικία ο χρόνος υποβολής της αιτήσεως».

6. Επειδή, στην έννοια της προσωπικής ελευθερίας και στην αρχή της ελεύθερης αναπτύξεως της προσωπικότητας του ατόμου, που κατοχυρώνονται από το άρθρο 5 παράγραφος 1 του Συντάγματος, περιλαμβάνεται και η επαγγελματική ελευθερία, δηλαδή η ελευθερία επιλογής και ασκήσεως επαγγέλματος. Στην ελευθερία αυτή ο κοινός νομοθέτης μπορεί να επιβάλλει περιορισμούς, είτε με την μορφή αρνητικών όρων και απαγορεύσεων, είτε με την μορφή θετικών υποχρεώσεων προς ενέργεια, πριν από την επιλογή ή και κατά την άσκηση του επαγγέλματος. Οι όροι όμως και οι προϋποθέσεις που τάσσονται από την κοινό νομοθέτη για την επιλογή και την άσκηση του επαγγέλματος είναι συνταγματικά επιτρεπτοί όταν ορίζονται γενικά και κατά τρόπο αντικειμενικό, δικαιολογούνται δε από αποχρώντες λόγους δημόσιου ή κοινωνικού συμφέροντος, οι οποίοι, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, πρέπει να είναι συναφείς προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος. Ειδικότερα, για το επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή που έχει χαρακτήρα ελευθέρου επαγγέλματος έχει όμως και επικουρικό χαρακτήρα στο έργο της απονομής της δικαιοσύνης, η ρυθμιστική επέμβαση του νομοθέτη, ως προς τους όρους εισόδου σε αυτό, πρέπει να υπαγορεύεται από κριτήρια και να καθιερώνει προϋποθέσεις που ανάγονται στην ηθική συγκρότηση, τις επιστημονικές και τις εν γένει διανοητικές ικανότητες του υποψηφίου, ώστε η λειτουργία της δικαιοσύνης να υπηρετείται από πρόσωπα με διαπιστωμένη επιστημονική ικανότητα και ηθική υπόσταση (πρβλ. ΣΕ Ολομ. 3177/2007, 413/1993).

7. Επειδή, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συν/τος), οι επιβαλλόμενοι από τον νόμο περιορισμοί πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από τον νομοθέτη σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι, σε σχέση προς αυτόν. Ειδικότερα, όταν ο θεσπιζόμενος περιορισμός αφορά, όχι απλώς στην άσκηση, αλλά στην πρόσβαση στο επάγγελμα προσώπων που συγκεντρώνουν τα νόμιμα προσόντα, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει να είναι εμφανής και διαγνώσιμη η αναγκαιότητα επιβολής ενός τέτοιου εξαιρετικού περιορισμού για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από τον νόμο σκοπού (βλ. Ολομ. ΣΕ 3665/2005, 3177/2007). Εν προκειμένω, ο επιδιωκόμενος από το άρθρο 3 παρ. 2 περ. α) του ν. 2318/1995 δημόσιος σκοπός να υπηρετείται το έργο της δικαιοσύνης από πρόσωπα με διαπιστωμένη επιστημονική ικανότητα και ηθική υπόσταση δικαιολογεί κατ’ αρχήν την ρυθμιστική επέμβαση του νομοθέτη και την καθιέρωση προϋποθέσεων εισόδου στο επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή. Δεν διαπιστώνεται όμως, κατά τρόπο εμφανή, η προσφορότητα και αναγκαιότητα της επιδίκου ρυθμίσεως, δηλαδή αν και σε ποιο βαθμό εξυπηρετείται ο προαναφερόμενος δημόσιος σκοπός με το απόλυτο κώλυμα εισόδου στο επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή υποψηφίου που έχει υπερβεί το 35^ο έτος της ηλικίας του. Τούτο δε διότι η συμπλήρωση του 35^ου έτους της ηλικίας ενός υποψηφίου, κατά κοινή πείρα, λαμβανομένων υπόψη και των εν γένει συνθηκών ασκήσεως του συγκεκριμένου επαγγέλματος, δεν απομειώνει την βιολογική του ικανότητα σε βαθμό που να δικαιολογεί τη θέσπιση κωλύματος συμμετοχής του στο διαγωνισμό. Επομένως, ο εν λόγω περιορισμός παρίσταται δυσανάλογος σε σχέση με τον επιδιωκόμενο νομοθετικό σκοπό και η επίδικη ρύθμιση του άρθρου 3 παρ. 2 περ. α του ν. 2318/1995 αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος, με την οποία προστατεύεται, μεταξύ άλλων και η επαγγελματική ελευθερία, σε συνδυασμό με την καθιερούμενη από το Σύνταγμα αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος). Ως εκ τούτου, ο εν λόγω περιορισμός δεν είναι εφαρμοστέος.

8. Επειδή, εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με την υπ’ αριθμ. 27345/31-3-2003 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την πλήρωση κενών οργανικών θέσεων δικαστικών επιμελητών, μεταξύ άλλων, και για μία κενή θέση στην Περιφέρεια του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Αίτηση συμμετοχής (υπ’ αριθμ. πρωτ. 780/2-5-2003) στο διαγωνισμό υπέβαλε η αιτούσα συνυποβάλλοντας τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, μεταξύ των οποίων και το υπ’ αριθμ. 8580/2001 πιστοποιητικό του Δημάρχου Ωραιοκάστρου, σύμφωνα με το οποίο η αιτούσα γεννήθηκε την 18-4-1967. Με την υπ’ αριθμ. 1/16-5-2003 απόφαση της Επιτροπής Εξετάσεων Δικαστικών Επιμελητών της Εφετειακής Περιφέρειας Θεσσαλονίκης απορρίφθηκε η αίτηση συμμετοχής της στο διαγωνισμό με την αιτιολογία ότι είχε υπερβεί το 35^ο έτος της ηλικίας της. Εν συνεχεία, η ως άνω Επιτροπή με το υπ’ αριθμ. 4/11-6-2003 πρακτικό της συνέταξε τον πίνακα επιτυχόντων ανά Πρωτοδικείο, και, σύμφωνα με αυτόν, για το Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης πρώτος κατετάγη ο …, ο οποίος και διορίστηκε με την υπ’ αριθμ. 135914/8-9-2003 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης (ΦΕΚ, 215/12-9-2003, τ. Γ΄). Εφόσον όμως η διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 περ. α) του ν. 2318/1995 αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά τα ήδη εκτεθέντα στη σκέψη 7, αυτή είναι ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα εν προκειμένω. Συνεπώς, μη νομίμως η Επιτροπή Εξετάσεων της Εφετειακής Περιφέρειας Θεσσαλονίκης, με την υπ’ αριθμ. 1/16-5-2003 απόφασή της, απέρριψε την αίτηση συμμετοχής της αιτούσας στο διαγωνισμό με την αιτιολογία ότι είχε υπερβεί το 35^ο έτος της ηλικίας της διότι η επίδικη διάταξη ως ανίσχυρη δεν παρέχει νόμιμο έρεισμα στην συγκεκριμένη αιτιολογία. Κατόπιν αυτού, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, κατ’ αποδοχή του σχετικού λόγου ακυρώσεως, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, η δε υπόθεση να αναπεμφθεί στη Διοίκηση για νέα νόμιμη κρίση του αιτήματος της αιτούσας για την συμμετοχή της στις εξετάσεις δικαστικών επιμελητών.

Στη σχολιαζόμενη απόφαση της Ολομέλειας επανέρχεται το ζήτημα της συνταγματικότητας της επιβολής ανωτάτου ορίου ηλικίας κατά την είσοδο στο επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή.

Τα όρια ηλικίας συνιστούν μια ιδιόμορφη κατηγορία περιορισμών της επαγγελματικής ελευθερίας, η επιβολή των οποίων σκοπεί αφενός στην προστασία του ατόμου, που πρέπει να είναι ηλικιακά ώριμο προτού ασκήσει συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα (κατώτατα όρια ηλικίας εισόδου σε ένα επάγγελμα), αφετέρου στην εξυπηρέτηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος, ιδίως στην ασφάλεια του ευρύτερου κοινωνικού συνόλου από την επαγγελματική δραστηριότητα ατόμων ακατάλληλων να αποκτήσουν πρόσβαση σε αυτή (ανώτατα όρια ηλικίας εισόδου σε ένα επάγγελμα) ή να συνεχίσουν να την ασκούν (όρια ηλικίας εξόδου από ένα επάγγελμα)[1]. Η επιλογή, πάντως, ενός συγκεκριμένου ορίου ηλικίας έναντι άλλου λαμβάνει χώρα πολλές φορές τυχαία, αυθαίρετα ή, τουλάχιστον, χωρίς επαρκή τεκμηρίωση από τον νομοθέτη[2].

Σύμφωνα με μια διάκριση την οποία προτείνει η θεωρία των «τριών βαθμίδων» και την οποία φαίνεται να ασπάζεται ολοένα και συχνότερα το Συμβούλιο της Επικρατείας, οι νομοθετικές ρυθμίσεις που επιβάλλουν όρια ηλικίας στα ελευθέρια επαγγέλματα εισάγουν περιορισμούς που αφορούν στην πρόσβαση στο επάγγελμα και μάλιστα περιορισμούς υποκειμενικής φύσης, αφού η ηλικία ως προϋπόθεση ανάγεται στο πρόσωπο είτε του ενδιαφερομένου να ασκήσει ένα επάγγελμα (όρια ηλικίας εισόδου) είτε εκείνου που υποχρεούται να πάψει να το ασκεί (όρια ηλικίας εξόδου)[3].

Σε ό,τι αφορά, ειδικότερα, στο επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή, πρόκειται για δραστηριότητα «εντόνως ρυθμισμένη»[4], δεδομένου ότι ο νομοθέτης την έχει υπαγάγει, μεταξύ άλλων, σε διπλό ηλικιακό περιορισμό, καθιερώνοντας ανώτατο όριο ηλικίας κατά την είσοδο στο επάγγελμα (απαγορεύεται η συμμετοχή στον διαγωνισμό για την κατάληψη θέσης δικαστικού επιμελητή σε όσους έχουν συμπληρώσει το 35^ο έτος της ηλικίας τους[5]), αλλά και όριο ηλικίας εξόδουαπό αυτό (με τη συμπλήρωση του 65^ου ή, κατ΄ ανώτατο όριο, του 68^ου έτους της ηλικίας τους, οι δικαστικοί επιμελητές υποχρεούνται να πάψουν να ασκούν το επάγγελμα[6]).

Το ζήτημα της συνταγματικότητας της επίμαχης διάταξης του Κώδικα Δικαστικών Επιμελητών οδηγήθηκε προς κρίση ενώπιον της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν παραπεμπτικής απόφασης του Γ΄ Τμήματος (ΣτΕ 2454/2010), με την οποία το δικαστήριο έκρινε ότι η ρύθμιση προσέκρουε στη συνταγματική προστασία της επαγγελματικής ελευθερίας, καθώς ήταν απρόσφορη να εξυπηρετήσει τον επιδιωκόμενο σκοπό χάριν του οποίου είχε τεθεί[7]. Η συνταγματικότητα επιβολής ανωτάτου ορίου ηλικίας για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό των δικαστικών επιμελητών είχε, ωστόσο, απασχολήσει και στο παρελθόν το Γ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο είχε τότε αποφανθεί ότι η ρύθμιση, ιδωμένη υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, ήταν συνταγματική, με το αιτιολογικό ότι το όριο ηλικίας των 35 ετών παρίστατο «εύλογο κατά κοινή πείρα, ενόψει της φύσεως, των καθηκόντων αλλά και των εν γένει συνθηκών υπό τις οποίες ασκείται το επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή»[8]. Η νομολογία αυτή μεταστράφηκε με την παραπεμπτική απόφαση του Γ΄ Τμήματος, μεταστροφή η οποία επιβεβαιώθηκε στη σχολιαζόμενη απόφαση της Ολομέλειας.Τόσο στην απόφαση της Ολομέλειας όσο και στην παραπεμπτική, το δικαστήριο αποφαίνεται -κατά πλειοψηφία στην περίπτωση της παραπεμπτικής, ομόφωνα στην απόφαση της Ολομέλειας- ότι το συγκεκριμένο νομοθετικό μέτρο, που αποτυπώνεται στην επίμαχη διάταξη του Κώδικα Δικαστικών Επιμελητών, παρίσταται δυσανάλογο, καθώς είναι απρόσφορο να εξυπηρετήσει τον επιδιωκόμενο σκοπό, δεδομένης, κατά την κρίση του δικαστηρίου, της έλλειψης λογικής αντιστοιχίας της ρύθμισης (απόλυτη απαγόρευση συμμετοχής στον διαγωνισμό για την κατάληψη θέσης δικαστικού επιμελητή σε όσους έχουν συμπληρώσει το 35^ο έτος της ηλικίας τους) με τον επιδιωκόμενο σκοπό δημοσίου συμφέροντος («να υπηρετείται το έργο της δικαιοσύνης από πρόσωπα με διαπιστωμένη επιστημονική ικανότητα και ηθική υπόσταση»).

Για να καταλήξει στην κρίση περί αντισυνταγματικότητας της συγκεκριμένης ρύθμισης η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, υιοθετώντας τη θεωρία των «τριών βαθμίδων», διακρίνει μεταξύ περιορισμών που αφορούν στην άσκηση ενός επαγγέλματος και εκείνων που αφορούν στην πρόσβαση σε αυτό, αξιώνοντας στη δεύτερη περίπτωση «…να είναι εμφανής και διαγνώσιμη η αναγκαιότητα επιβολής ενός τέτοιου εξαιρετικού περιορισμού για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από τον νόμο σκοπού…»[9]. Εξετάζοντας, στη συνέχεια, το δικαστήριο την αναλογικότητα της ρύθμισης, αποφαίνεται ότι «δεν διαπιστώνεται όμως, κατά τρόπο εμφανή, η προσφορότητα και αναγκαιότητα της επιδίκου ρυθμίσεως, δηλαδή αν και σε ποιο βαθμό εξυπηρετείται ο προαναφερόμενος δημόσιος σκοπός με το απόλυτο κώλυμα εισόδου στο επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή υποψηφίου που έχει υπερβεί το 35^ο έτος της ηλικίας του. Τούτο δε διότι η συμπλήρωση του 35^ου έτους της ηλικίας ενός υποψηφίου, κατά κοινή πείρα, λαμβανομένων υπόψη και των εν γένει συνθηκών ασκήσεως του συγκεκριμένου επαγγέλματος, δεν απομειώνει τη βιολογική του ικανότητα σε βαθμό που να δικαιολογεί τη θέσπιση κωλύματος συμμετοχής του στον διαγωνισμό…»[10]. Το ανωτέρω σκεπτικό απαντάται κατά τρόπο όμοιο και στην παραπεμπτική απόφαση, με τη διαφορά ότι στην τελευταία σημειώθηκε μειοψηφία δύο Συμβούλων που αποφάνθηκαν ότι το μέτρο δεν προσκρούει στην επαγγελματική ελευθερία και είναι συνταγματικό, δεδομένου του «ιδιαιτέρου κρατικού ενδιαφέροντος για το επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή και της υποβολής της ασκήσεώς του σε έντονο ρυθμιστικό πλαίσιο, λόγω του επικουρικού, στην απονομή της δικαιοσύνης, έργου του δικαστικού επιμελητή αλλά και λόγω της ιδιότητάς του ως δημοσίου οργάνου κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του…»[11].

Άξιο σχολιασμού είναι το γεγονός ότι μολονότι το Γ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ήλθε αντιμέτωπο με το ζήτημα της συνταγματικότητας της επίμαχης διάταξης του Κώδικα Δικαστικών Επιμελητών περισσότερες φορές κατά τη διάρκεια της τελευταίας δεκαετίας, η κρίση του, ωστόσο, παρουσίασε διακυμάνσεις: η επιβολή ανωτάτου ορίου ηλικίας 35 ετών, με τη συμπλήρωση του οποίου απαγορεύεται η συμμετοχή στον διαγωνισμό για την κατάληψη θέσης δικαστικού επιμελητή, κρίθηκε από το Τμήμα σε πρώτη φάση συνταγματική, κατά πλειοψηφία και με τον σχηματισμό αντίθετης μειοψηφίας (ΣτΕ 261/2003), κρίση που «επικυρώθηκε» ομόφωνα από την επταμελή σύνθεση του Τμήματος (ΣτΕ 9/2004), προτού το μέτρο οδηγηθεί εκ νέου προς κρίση ενώπιον του ιδίου Τμήματος και πάλι υπό επταμελή σύνθεση, που έκρινε αυτή τη φορά το μέτρο αντισυνταγματικό, κατά πλειοψηφία και με τον σχηματισμό αντίθετης μειοψηφίας (ΣτΕ 2454/2010), παραπέμποντας τελικά στην Ολομέλεια, που, με τη σχολιαζόμενη απόφαση (ΣτΕ 1621/2012), αποφάνθηκε ομόφωνα ότι το μέτρο είναι αντισυνταγματικό. Είναι δε χαρακτηριστικό ότι σε όλες τις ανωτέρω περιπτώσεις το περιοριστικό της επαγγελματικής ελευθερίας μέτρο παραμένει το ίδιο (απαγόρευση συμμετοχής στον διαγωνισμό για την κατάληψη θέσης δικαστικού επιμελητή σε όσους έχουν συμπληρώσει το 35^ο έτος της ηλικίας τους), ο σκοπός δημοσίου συμφέροντος με τον οποίο συσχετίζεται αυτό παραμένει σταθερός (συνιστάμενος στην ορθή απονομή της δικαιοσύνης, υπό την έννοια να «υπηρετείται το έργο της δικαιοσύνης από πρόσωπα με διαπιστωμένη επιστημονική ικανότητα και ηθική υπόσταση»), ενώ η συσχέτιση μέσου και σκοπού λαμβάνει χώρα πάντοτε υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας. Η ταυτότητα μέσου, σκοπού και κριτηρίου του ελέγχου δεν στάθηκε, καθώς φαίνεται, ικανή να οδηγήσει σε ενιαία δικαστική κρίση περί της αντισυνταγματικότητας ή μη της επίδικης ρύθμισης. Η έλλειψη σαφήνειας, εξάλλου, κατά τη διατύπωση της δικαστικής κρίσης περί δυσαναλογίας της ρύθμισης -στοιχείο που χαρακτηρίζει συχνά το σκεπτικό των αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας- ανακύπτει και στη σχολιαζόμενη απόφαση της Ολομέλειας, στην οποία γίνεται σωρευτική επίκληση των δύο πρώτων κριτηρίων της αρχής της αναλογικότητας (προσφορότητα και αναγκαιότητα), μολονότι η διαπίστωση της ακαταλληλότητας του μέτρου θα έπρεπε να καθιστά περιττό τον έλεγχο της αναγκαιότητάς του.

Πέραν τούτων, η σχολιαζόμενη απόφαση της Ολομέλειας δίνει αφορμή για μια σύγκριση της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας που αφορά στη συνταγματικότητα των ορίων ηλικίας εισόδου σε ένα επάγγελμα, σε σχέση με τη νομολογία που αφορά στη συνταγματικότητα των ορίων ηλικίας εξόδου από ένα επάγγελμα: οι ρυθμίσεις που θέτουν ανώτατα όρια ηλικίας κατά την είσοδο στο επάγγελμα -με χαρακτηριστικό παράδειγμα τη νομολογία για την εγγραφή πτυχιούχων Νομικής στα μητρώα ασκουμένων του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου[12] και, ήδη με τη σχολιαζόμενη απόφαση, τη συμμετοχή υποψηφίων στον διαγωνισμό για την κατάληψη θέσης δικαστικού επιμελητή- εάν ελεγχθούν υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, προσκρούουν στην επαγγελματική ελευθερία και είναι αντισυνταγματικές∙ αντίθετα, ρυθμίσεις που αφορούν στην επιβολή ορίων ηλικίας εξόδου από ένα επάγγελμα, ιδωμένες και πάλι υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, κρίνονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας συνταγματικές, με χαρακτηριστικό παράδειγμα και πάλι τη νομολογία για την υποχρεωτική έξοδο από το επάγγελμα των δικαστικών επιμελητών[13], των εργοληπτών δημοσίων έργων[14] και πρόσφατα, σε μια ενδιαφέρουσα «στροφή» του δικαστηρίου, των φαρμακοποιών[15]. Υφίσταται, επομένως, τουλάχιστον στο παρόν στάδιο εξέλιξης της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, μια διαφορετική μεταχείριση των ορίων ηλικίας εισόδου σε σχέση με τα όρια ηλικίας εξόδου, με την πρώτη κατηγορία περιορισμών να υπόκειται σε αυστηρότερο δικαστικό έλεγχο, ο οποίος καταλήγει σε κρίση περί αντισυνταγματικότητας του μέτρου.

Η επιβολή, πάντως, από τον έλληνα νομοθέτη ορίων ηλικίας είτε κατά την είσοδο σε ένα επάγγελμα είτε κατά την έξοδο από αυτό εγείρει ζητήματα συμβατότητας με το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς η Οδηγία 2000/78/ΕΚ επιτάσσει την κατάργηση όλων εκείνων των εθνικών ρυθμίσεων που εισάγουν άμεσες και έμμεσες διακρίσεις, μεταξύ άλλων, και λόγω ηλικίας[16]. Την ίδια στιγμή, ωστόσο, η νομοθεσία της Ένωσης διαφοροποιεί την ηλικία από τα λοιπά κριτήρια διάκρισης, αναγνωρίζοντας «περιθώριο εκτίμησης» στα κράτη μέλη να υιοθετήσουν ρυθμίσεις που εισάγουν διακρίσεις βασισμένες στην ηλικία, εφόσον με τον τρόπο αυτό εξυπηρετούνται σκοποί αναγόμενοι στις ανάγκες της αγοράς εργασίας, υπό την προϋπόθεση, περαιτέρω, ότι οι ρυθμίσεις αυτές δεν αντιβαίνουν στην αρχή της αναλογικότητας[17].

Δεν είναι, λοιπόν, τυχαίο ότι ο εθνικός νομοθέτης δεν συμπεριέλαβε τα όρια ηλικίας μεταξύ των περιορισμών που απαριθμούνται στις διατάξεις του Ν. 3919/2011, ο οποίος εξαγγέλλει την κατάργηση όλων εκείνων των εθνικών ρυθμίσεων που δυσχεραίνουν την πρόσβαση σε ένα επάγγελμα και την άσκησή του. Τουναντίον, με μεταγενέστερο νομοθέτημα (ΠΔ 68/2011), τα όρια ηλικίας του Κώδικα Δικαστικών Επιμελητών κατά την είσοδο στο επάγγελμα καιτην έξοδο από αυτό διατηρήθηκαν σε ισχύ, ενώ η επαγγελματική δραστηριότητα των δικαστικών επιμελητών εξαιρέθηκε συνολικά από τις ρυθμίσεις του Ν. 3919/2011[18].

Κλείνοντας, θα πρέπει να σημειωθεί ότι η «πρακτική» σημασία της σχολιαζόμενης απόφασης της Ολομέλειας είναι ούτως ή άλλως περιορισμένη, αφού, λίγο προτού αυτή δημοσιευθεί, ο εθνικός νομοθέτης με τον Ν. 4072/2012 αντικατέστησε την επίμαχη διάταξη του Κώδικα Δικαστικών Επιμελητών, αυξάνοντας το ανώτατο όριο ηλικίας για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό των δικαστικών επιμελητών από τα 35 στα 40 έτη[19].

---

Ηλία Γιαννακάκη, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο (λόγω κωλύματος του Προέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Καλαμίδα), Δημήτριο Πατινίδη, Θεοδώρα Γκοΐνη, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπροέδρους, Χαράλαμπο Δημάδη- Εισηγητή, Βασίλειο Λυκούδη, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαΐρη, Νικόλαο Λεοντή, Βιολέττα Κυτέα, Γεωργία Λαλούση, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Γεώργιο Γεωργέλλη, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Δημήτριο Μαζαράκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Κωνσταντίνο Φράγκο, Σαράντη Δρινέα, Νικόλαο Πάσσο, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Κωνσταντίνο Τσόλα, Δημήτριο Κράνη, Χριστόφορο Κοσμίδη, Ανδρέα Ξένο, Κυριακούλα Γεροστάθη, Βασίλειο Φράγγο, Ευφημία Λαμπροπούλου, Αθανάσιο Γεωργόπουλο, Δημήτριο Κόμη, Αντώνιο Ζευγώλη, Ερωτόκριτο Καλούδη, Ασπασία Καρέλλου, Γεράσιμο Φουρλάνο, Μιλτιάδη Σπυρόπουλο και Αργύριο Σταυράκη, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 17 Φεβρουαρίου 2011, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:

Των καλούντων – αναιρεσειόντων: 1) Τ. Α., 2) Κ. Ε., 3) Φ. Ι., 4) Π. Ι., 5) Π. Α., 6) Βλάχου Σπυρίδωνα και 7) Δ. Ι., κατοίκων …, με την ιδιότητα των μελών της προσωρινής διοικητικής επιτροπής της Συνδικαλιστικής Οργάνωσης με την επωνυμία “ΕΝΩΣΗ ΑΞΙΩΜΑΤΙΚΩΝ ΕΝΟΠΛΩΝ ΔΥΝΑΜΕΩΝ”, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, τους οποίους εκπροσώπησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι …. και Γ.Α., που κατέθεσαν προτάσεις.
Του καθού η κλήση – αναιρεσιβλήτου: του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών, ο οποίος δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27.5.2005 αίτηση των αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5265/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 7666/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 24.8.2007 αίτησή τους.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 519/2010 απόφαση του Δ’ Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε τους λόγους αναιρέσεως στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, κατά τα αναφερόμενα στο αιτιολογικό της Μετά την παραπάνω απόφαση και την από 20.4.2010 κλήση των καλούντων-αναιρεσειόντων η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην πλήρη Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι αναιρεσείοντες παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Δήμαδης ανέγνωσε την έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της ενδίκου αιτήσεως αναιρέσεως.

Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων, αφού έλαβαν το λόγο από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου, ανέπτυξαν και προφορικά στο ακροατήριο τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, που αναφέρονται στις προτάσεις τους και ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αναιρεσιβλήτου στη δικαστική δαπάνη.

Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι οι λόγοι της αναιρέσεως είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.
Κατά την 9η Ιουνίου 2011, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Βασίλειος Λυκούδης, Ιωάννης Σίδερης, Νικόλαος Πάσσος και Γεώργιος Αδαμόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των είκοσι εννέα (29) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ’ άρθρο 23 παρ. 2 του ν.1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν.3659/2008.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Επειδή, με την 519/2010 απόφαση του Δ’ Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκαν στην πλήρη ολομέλεια του Αρείου Πάγου, όλοι οι λόγοι από τους αριθμούς 1 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ της από 27.5.2005 αιτήσεως αναιρέσεως του Α. Τ., Ε. Κ. κ.λ.π. κατά του Εισαγγελέως Πρωτοδικών Αθηνών, για αναίρεση της 7666/2006 αποφάσεως του εφετείου Αθηνών, ως δημιουργούντες ζητήματα εξαιρετικής σημασίας. Επομένως, νομίμως, με την από 20.4.2010 κλήση των αναιρεσειόντων φέρονται, ενώπιον της πλήρους ολομελείας του Αρείου Πάγου, οι προαναφερόμενοι λόγοι αναιρέσεως.
ΙΙ. Επειδή, στο άρθρο 12 παρ. 1, 2 και 3 του ισχύοντος Συντάγματος, ορίζεται ότι: ” 1. Οι Έλληνες έχουν το δικαίωμα να συνιστούν ενώσεις και μη κερδοσκοπικά σωματεία, τηρώντας τους νόμους, που ποτέ όμως δεν μπορούν να εξαρτήσουν την άσκηση του δικαιώματος αυτού από προηγούμενη άδεια 2. Το σωματείο δεν μπορεί να διαλυθεί για παράβαση του νόμου ή ουσιώδους διάταξης του καταστατικού του, παρά μόνο με δικαστική απόφαση. 3. Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται αναλόγως και σε ενώσεις προσώπων που δε συνιστούν σωματείο”. Στο άρθρο 25 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος διαλαμβάνεται ότι : “1. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. 2. Η αναγνώριση και η προστασία των θεμελιωδών και απαράγραπτων δικαιωμάτων του ανθρώπου από την πολιτεία αποβλέπει στην πραγμάτωση της κοινωνικής προόδου μέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη”. Και στο άρθρο 29 παρ. 3 ορίζεται ότι: “Απαγορεύεται απολύτως οι οποιασδήποτε μορφής εκδηλώσεις υπέρ ή κατά πολιτικού κόμματος στους δικαστικούς λειτουργούς και σε όσους υπηρετούν στις ένοπλες δυνάμεις και στα σώματα ασφαλείας. Απαγορεύονται απολύτως οι οποιασδήποτε μορφής εκδηλώσεις υπέρ ή κατά πολιτικού κόμματος στους δικαστικούς λειτουργούς και σε όσους υπηρετούν στις ένοπλες δυνάμεις και στα σώματα ασφαλείας. Απαγορεύονται απολύτως οι οποιασδήποτε μορφής εκδηλώσεις υπέρ ή κατά πολιτικού κόμματος, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, στους υπαλλήλους του Δημοσίου, Οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή δημόσιων επιχειρήσεων ή επιχειρήσεων η διοίκηση των οποίων ορίζεται άμεσα ή έμμεσα από το Δημόσιο με διοικητική πράξη ή ως μέτοχο”. Περαιτέρω, στο άρθρο 11 παρ. 1 και 2 της Συμβάσεως της Ρώμης “διά την προάσπισιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών”, που έχει υπογραφεί στις 4.11.1950 και κυρώθηκε με το άρθρο 9 παρ. 1 του ν.δ. 53/1974 (ΦΕΚ 256 Α) εχούσης υπερνομοθετική ισχύ (άρθρο 28 παρ.1 Σ), ορίζεται ότι: “1. Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν του συνέρχεσθαι ειρηνικώς και εις την ελευθερίαν του συνεταιρισμού, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος ιδρύσεως μετ’ άλλων συνδικάτων και προσχωρήσεως εις συνδικάτα επί σκοπώ προασπίσεως των συμφερόντων του. 2. Η άσκησις των δικαιωμάτων τούτων δεν επιτρέπεται να υπαχθεί εις εταίρους περιορισμούς πέρα των υπό του νόμου προβλεπομένων και αποτελούντων αναγκαία μέτρα εν δημοκρατική κοινωνία, δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της τάξεως και πρόληψιν του εγκλήματος, την προστασίαν της υγείας και της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών των τρίτων. Το παρόν άρθρον δεν απαγορεύει την επιβολήν νομίμων περιορισμών εις την άσκησιν των δικαιωμάτων τούτων υπό μελών των ενόπλων δυνάμεων, της αστυνομίας ή των διοικητικών υπηρεσιών του Κράτους”. Τέλος, στα άρθρα 78, 79, 80 και 81 του ΑΚ ορίζεται, στο πρώτο, ότι “Ένωση προσώπων που επιδιώκει σκοπό μη κερδοσκοπικό αποκτά προσωπικότητα όταν εγγραφεί σε ειδικό δημόσιο βιβλίο …”, στο δεύτερο, ότι “Για την εγγραφή του σωματείου στο βιβλίο οι ιδρυτές ή η διοίκηση του σωματείου υποβάλλουν αίτηση στο πρωτοδικείο. Στην αίτηση επισυνάπτονται η συστατική πράξη … και το καταστατικό με τις υπογραφές των μελών και με χρονολογία”, στο τρίτο ότι ” Το καταστατικό για να είναι έγκυρο πρέπει να καθορίζει: 1. Το σκοπό , την επωνυμία και την έδρα του σωματείου, 2. …” και στο τέταρτο, ότι “Αν συντρέχουν οι νόμιμοι όροι, το πρωτοδικείο δέχεται την αίτηση …”. Από τις παρατεθείσες διατάξεις, σε συνδυασμό και προς εκείνες του άρθρου 4 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος, δια των οποίων κατοχυρώνεται η αρχή της ισότητος, συνάγονται τα εξής: Με τα άρθρα 12 παρ. 1 του Συντάγματος και 11 της ΕΣΔΑ, επί των οποίων ερείδεται και η γενικοτέρας σημασίας συνταγματική αρχή της ελευθέρας κοινωνικής ομαδοποιήσεως, κατοχυρώνεται το δικαίωμα ή η ελευθερία της συνενώσεως (του συνεταιρίζεσθαι κατά την ορολογία των προϊσχυσάντων Συνταγμάτων), οι φορείς του οποίου έχουν το δικαίωμα συστάσεως ενώσεως ή σωματείου, που αποβλέπει σε μη κερδοσκοπικούς σκοπούς. Το ατομικό αυτό δικαίωμα, περιλαμβανόμενο στα δικαιώματα της συλλογικής δράσεως, με προέχον χαρακτηριστικό γνώρισμα το συλλογικό στοιχείο, παρέχεται, αδιακρίτως, σε όλους τους Έλληνες πολίτες, ανεξαρτήτως κοινωνικής ή επαγγελματικής τάξεως, η δε άσκησή του δεν τελεί “υπό την ειδική επιφύλαξη του νόμου”. Από καμιά συνταγματική διάταξη δεν προκύπτει ότι για την απόλαυση από τους Έλληνες πολίτες του προαναφερομένου ατομικού δικαιώματος απαιτείται η έκδοση “τυπικού” νόμου, στα πλαίσια της συνταγματικής ρυθμίσεως του άρθρου 72 του Συντάγματος και των ορισμών στο άρθρο 25 παρ.2 εδ. β’ αυτού. Η διάταξη της παρ. 4 του Συντάγματος του 1975, δια της οποίας ήταν επιτρεπτή η επιβολή περιορισμών στους δημοσίους υπαλλήλους, όσον αφορά στην άσκηση του ανωτέρω δικαιώματος, καταργήθηκε με το από 6.4.2001 ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων. Ανεξαρτήτως, όμως, αυτού και στις περιοριστικώς στο Σύνταγμα διαλαμβανόμενες περιπτώσεις ρυθμιστικής υπό του κοινού νομοθέτου επεμβάσεως δια της εκδόσεως τυπικού νόμου για την πληρεστέρα ικανοποίηση του ατομικού δικαιώματος, η μη έκδοση τοιούτου νόμου, δεν επάγεται την επ’ αόριστον αναστολή ή και την ματαίωση ικανοποιήσεώς του, διότι, κατά την μεταβατικού χαρακτήρος συνταγματική διάταξη του άρθρου 112, στο Τρίτο Τμήμα του Τετάρτου Μέρους, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες το Σύνταγμα προβλέπει ρητώς την δημοσίευση ενός νόμου, οι υφιστάμενοι νόμοι ή οι διοικητικές πράξεις κανονιστικού περιεχομένου, με εξαίρεση εκείνων που αντιβαίνουν στο Σύνταγμα, εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι την δημοσίευση του αντιστοίχου νόμου. Περαιτέρω, η στο άρθρο 12 παρ.1 του Συντάγματος διατυπωμένη ρήτρα περί υποχρεώσεως των ασκούντων το ανωτέρω ατομικό δικαίωμα ” να τηρούν τους νόμους του Κράτους”, έχει την έννοια ότι τόσο ο καταστατικός σκοπός, όσο και η δραστηριότητα της ενώσεως ή του σωματείου πρέπει να μην αντιβαίνουν σε διατάξεις του νόμου, με αντικειμενικό και γενικό χαρακτήρα, που προστατεύουν έννομα αγαθά, τις οποίες υποχρεούται να τηρεί κάθε πολίτης στα πλαίσια της ατομικής του δραστηριότητος, όπως είναι οι ουσιαστικές ποινικές διατάξεις ή και άλλοι νόμοι ρυθμιστικοί της συστάσεως, οργανώσεως και λειτουργίας ενώσεων και σωματείων, όπως οι διατάξεις των άρθρων 78 επ. του ΑΚ ή άλλες διατάξεις, δημοσίας τάξεως, εμπίπτουσες στο κανονιστικό πεδίο της συλλογικής δραστηριότητος και εκφράσεως των πολιτών, χωρίς να στρέφονται κατά ορισμένου προσώπου ή ομάδος προσώπων και χωρίς να καθιστούν ανέφικτη ή να δυσχεραίνουν, δυσαναλόγως, την σύσταση ή την λειτουργία ενώσεως ή σωματείου. Ειδικότερα δε, ως προς τον επιδιωκόμενο υπό της ενώσεως ή του σωματείου σκοπό ή τα προβλεπόμενα υπ’ αυτών μέσα προς επίτευξη του καταστατικού σκοπού, πρέπει να μην αντιτίθενται σε κανόνες δημοσίας τάξεως, την εφαρμογή των οποίων δε μπορεί να αποκλείσει η ιδιωτική βούληση (αρ.3 ΑΚ). Ως κανόνες δε δημοσίας τάξεως νοούνται εκείνες οι διατάξεις του αναγκαστικού δικαίου που συγκροτούν τα θεμέλια του κρατικού, κοινωνικού και οικονομικού συστήματος της χώρας. Επίσης, η άσκηση του ιδίου ως άνω ατομικού δικαιώματος δεν εξαρτάται από την έκδοση αδείας από οποιαδήποτε διοικητική αρχή, νόμου ή από δικαστική απόφαση. Επομένως, ο νόμος δεν επιτρέπεται να εξαρτήσει την άσκηση του προαναφερομένου ατομικού δικαιώματος από προηγούμενη άδεια του κράτους ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου, διάταξη δε νόμου που καθιερώνει την άδεια αυτή ως προϋπόθεση νομίμου συστάσεως και λειτουργίας ενώσεως ή σωματείου, αντίκειται ευθέως στο Σύνταγμα και δεν εφαρμόζεται. Περαιτέρω, του ατομικού δικαιώματος της συνενώσεως απολαμβάνουν, αδιακρίτως, όλοι οι Έλληνες πολίτες, μεταξύ δε αυτών και οι υπηρετούντες στις Ένοπλες Δυνάμεις, οι οποίοι τελούν σε ηθελημένη ειδική σχέση εξουσιάσεως προς το κράτος και σε ειδικό καθεστώς πειθαρχίας, μη συναγομένου του αντιθέτου ούτε εκ του γράμματος, ούτε εκ του πνεύματος των άνω συνταγματικών διατάξεων και της διατάξεως του άρθρου 11 της ΕΣΔΑ. Η αρχή, άλλωστε, της ισότητος που κατοχυρώνεται από το άρθρο 4 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος επιβάλλει στον νομοθέτη να μην δημιουργεί ρήγματα στην καθολικότητα των ατομικών ανθρωπίνων δικαιωμάτων, εκτός εάν το ίδιο το σύνταγμα εισήγαγε προσόντα προς άσκηση κάποιου δικαιώματος ή εάν η εις βάρος κάποιου αναστολή ή στέρηση κάποιου ατομικού δικαιώματος επιτρέπεται. Το αντίθετο, η αναγνώριση δηλαδή της δυνατότητος να εισάγονται οι γενικές εξαιρέσεις από τον νομοθέτη, εκεί όπου το Σύνταγμα δεν διακρίνει ή απλώς σιωπά, θα άφηνε, κατ’ ουσίαν, ελεύθερο το πεδίο για την αναβίωση αυθαιρέτων διακρίσεων ενώπιον του νόμου και την δημιουργία πολιτών ιδιαιτέρων τάξων, ομάδων ή κατηγοριών (Ολ. ΣΤΕ 867/88). Οι υπηρετούντες δε στις ένοπλες δυνάμεις, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας του δικαστηρίου, δεν αποτελούν ειδική κατηγορία Ελλήνων πολιτών, κείμενοι εκτός του πεδίου των επί μέρους εγγυήσεων των συνταγματικών δικαιωμάτων, οι οποίες δεν προβλέπουν, ρητώς, εξαιρέσεις από το πεδίο εφαρμογής τους, ούτε μπορεί να ισχύσει γι’ αυτούς ένα τεκμήριο διαφοροποιήσεως ως προς την απόλαυση όλων, ανεξαιρέτως, των ατομικών δικαιωμάτων που προβλέπονται από το Σύνταγμα για όλους τους Έλληνες, ανεξαρτήτως φύλου, επαγγέλματος, κοινωνικής ή οικονομικής τάξεως, υπό την έννοια ότι αυτοί έχουν μόνο εκείνα τα δικαιώματα, που ρητώς τους απονέμει η ισχύουσα συνταγματική τάξη και η κείμενοι νόμοι. Αντιθέτως, αυτοί, κατά τεκμήριο έχουν όλα τα δικαιώματα που έχουν όλοι οι Έλληνες πολίτες με τους, κατά το Σύνταγμα, θεμιτούς περιορισμούς, που μπορούν να επιβληθούν. Το Σύνταγμα, εκτός από τις διατάξεις, με τις οποίες θεσπίζει την κομματική ουδετερότητα των στρατιωτικών, (άρθρ. 29 § 3 ), τα κωλύματα εκλογιμότητός τους (άρθρο 56 §§ 1, 3 και 4) και την υπαγωγή τους στην δικαιοδοσία των στρατιωτικών δικαστηρίων (άρθρο 96 § § 4 και 5), δεν περιέχει καμμιά άλλη ρύθμιση, γενική ή ειδική, για τα συνταγματικά δικαιώματα των υπηρετούντων στις Ένοπλες Δυνάμεις. Η ανωτέρω ερμηνευτική εκδοχή ενισχύεται και από το γεγονός, ότι πρόταση τροπολογίας από τον τότε Βουλευτή της Αξιωματικής Αντιπολιτεύσεως Γ.Β. Μαγκάκη στο άρθρο 11 του Σχεδίου Συντάγματος του 1975 να προστεθεί διάταξη ορίζουσα ότι “Διά νόμου δύνανται να επιβληθούν περιορισμοί εις το δικαίωμα των στρατιωτικών και των αστυνομικών να συνεταιρίζονται”, δεν έγινε δεκτή και δεν περιελήφθη στο Σύνταγμα του 1975. Εκτός αυτού, η ανυπαρξία κάποιου συνταγματικώς και από Διεθνείς Συμβάσεις προστατευομένου ατομικού δικαιώματος, και μάλιστα χωρίς την ειδική επιφύλαξη του νόμου, τουλάχιστον ως προς τα συστατικά αυτού στοιχεία που συγκροτούν τον πυρήνα του, στα πλαίσια της ερμηνείας των αντιστοίχων συνταγματικών διατάξεων, δεν μπορεί να θεωρηθεί “ως δεδομένη ή αυτονόητη”, αν ληφθεί υπόψη, ότι στην περίπτωση της συστάσεως ενώσεων από τους υπηρετούντες στις Ένοπλες Δυνάμεις, ο Συντακτικός Νομοθέτης τελούσε εν γνώσει του κρατούντος και σε διάφορες χώρες της Ευρωπαϊκής Ενώσεως γενικοτέρου νομικού προβληματισμού, που όμως αυτή (σύσταση ενώσεως) επιτρέπεται όπως στη Γερμανία, στα πλαίσια της ερμηνείας και εφαρμογής της, αντιστοίχου με το άρθρο 12 παρ. 1 του Ελληνικού Συντάγματος, διατάξεως του άρθρου 9 ΙΙ του Γερμανικού Συντάγματος. Εξάλλου, αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή δεν μπορεί να συναχθεί και από τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του ισχύοντος στρατιωτικού ποινικού κώδικος (άρθρ.46 και 47 Ν. 2287/1995 (Α’ 20), οι οποίες προβλέπουν ως στρατιωτικό έγκλημα τη “στάση” και “ομαδική απείθεια”, στην κατάσταση της οποίας “Βρίσκονται οι στρατιωτικοί οι οποίοι, εκτός από τις περιπτώσεις του άρθρου 46, τρεις ή περισσότεροι ενωμένοι : α) αρνούνται σε πρώτη πρόσκληση να υπακούσουν στις διαταγές των αρχηγών τους, β) υποβάλλουν ομαδικά ή χωριστά, αλλά μετά προηγούμενη συμφωνία παράπονο, αίτηση ή αναφορά, προφορικά ή γραπτά, συνδέοντας την ικανοποίηση του αιτήματός τους με την εκτέλεση των καθηκόντων τους ή κατά τρόπο που επιδρά στην εκτέλεση των καθηκόντων τους ή στην πειθαρχία του στρατεύματος, γ) ενώ είναι βαθμοφόροι υποβάλλουν ομαδικά ή χωριστά, αλλά μετά προηγούμενη συμφωνία την παραίτησή τους από την υπηρεσία, με σκοπό να εκβιάσουν την αρχή να πάρει ορισμένες αποφάσεις ή να παρεμποδίσει την ομαλή λειτουργία της στρατιωτικής υπηρεσίας”. Αντίστοιχες διατάξεις, που αξιολογούν την ίδια ακριβώς συμπεριφορά και ως πειθαρχικό αδίκημα διαλαμβάνονται και στο άρθρο 77 παρ.3 του ΠΔ 130/1984 “Κύρωση του γενικού κανονισμού υπηρεσίας στο στρατό”. Οι άνω όμως ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, που καθιδρύουν, ως υπαλλακτικώς μεικτό έγκλημα, την “ομαδική απείθεια” με τα στις διατάξεις αυτές διαλαμβανόμενα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία, τιμωρούμενο με τις στο ανωτέρω άρθρο (παρ. 2) διαλαμβανόμενες στερητικές της ελευθερίας ποινές, αναφέρονται σε αξιόποινη συμπεριφορά των στρατιωτικών κατά την ενάσκηση των καθηκόντων τους, πλήττουσα την πειθαρχία στις ένοπλες δυνάμεις, δυνάμενες να θεμελιώσουν τον παράνομο χαρακτήρα, ως αντιστρατευόμενο σε διατάξεις δημοσίας τάξεως, του δια της ενώσεως ή του σωματείου επιδιωκομένου σκοπού ή των μέσων προς επίτευξη αυτού, μη εμπεριέχουσες και απαγορευτικό χαρακτήρα ασκήσεως του άνω ατομικού δικαιωμάτων, ούτε άλλωστε θα ήταν συνταγματικώς επιτρεπτή μία τοιαύτη απαγόρευση. Τέλος, από τις ίδιες ως άνω διατάξεις του άρθρου 12 παρ.1 του Συντάγματος και του άρθρου 11 της ΕΣΔΑ, προκύπτει ότι ο κοινός νομοθέτης μπορεί, με ειδική νομοθετική ρύθμιση, να θέσει μόνο περιορισμούς στους υπηρετούντες στις Ένοπλες Δυνάμεις, που τελούν σε καθεστώς ειδικής σχέσεως εξουσίας προς το κράτος, στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων τους, μεταξύ των οποίων και το δικαίωμα συστάσεως ενώσεων, που, όμως, δικαιολογούνται από την φύση της σχέσεώς τους με το κράτος και των συναφών υποχρώσεών τους που απορρέουν από αυτή τη σχέση, οι οποίοι, πάντως, ελέγχονται με βάση την αρχή της αναλογικότητος, και, σε κάθε περίπτωση, δεν επιτρέπεται, κατ’ εφαρμογή της αρχής του απροσβλήτου του πυρήνος των θιγομένων ατομικών δικαιωμάτων, να αναιρούν, στην ουσία τους, τα άνω δικαιώματα (ΣΤΕ 888/2008, 1560, 573/2005, 3356/2004). Το ζήτημα όμως αυτό του Συνταγματικώς επιτρεπτού της θεσπίσεως των άνω περιορισμών είναι εντελώς διαφορετικό από εκείνο του επιτρεπτού της αναπτύξεως από τους υπηρετούντες στις Ένοπλες Δυνάμεις συλλογικής δραστηριότητος υπό την νομική μορφή της συστάσεως ενώσεων.

ΙΙΙ. Επειδή, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ευθεία παραβίαση κανόνος ουσιαστικού δικαίου υπάρχει όταν το δικαστήριο παρέλειψε να εφαρμόσει κανόνα ουσιαστικού δικαίου, καίτοι ήταν εφαρμοστέος στην συγκεκριμένη περίπτωση βάσει των παραδοχών του, ή εφήρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που, με βάση τις ίδιες παραδοχές, δεν έπρεπε να εφαρμόσει. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο, που την εξέδωσε, εδέχθη, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, ότι με την από την 27.5.2005 αίτησή τους προς το Μονομελές Πρωτοδικείον Αθηνών οι αναιρεσείοντες εζήτησαν την εγγραφή σωματείου υπό την επωνυμία “Ένωση Αξιωματικών Ενόπλων Δυνάμεων” και ότι μεταξύ των σκοπών του (άρθρο 2 του καταστατικού) είναι και οι εξής: “… 2) Η ανάπτυξη και εξύψωση του επαγγελματικού, κοινωνικού και πολιτιστικού επιπέδου των Αξιωματικών των Ενόπλων Δυνάμεων, 3) η βελτίωση, προστασία και προαγωγή της θέσης των Αξιωματικών των Ενόπλων Δυνάμεων ως μελών του κοινωνικού συνόλου, … 4) η επικοινωνία και συνεργασία με ομοειδείς ενώσεις άλλων χωρών ή διεθνείς, … 5) η μελέτη και υποβολή εισηγήσεων και προτάσεων αναφορικά με τη βελτίωση των συνθηκών εργασίας, την επιμόρφωση και εν γένει τα ζητήματα επαγγελματικής κατάρτισης των Αξιωματικών των Ενόπλων Δυνάμεων, προς ενίσχυση της αμυντικής αποτελεσματικότητας της χώρας, … 6) η προάσπιση της προσωπικής ελευθερίας, της αξιοκρατίας, της ελευθερίας της σκέψης, του λόγου, της ελεύθερης διακίνησης των ιδεών και των δημοκρατικών ελευθεριών, … 7) η ανάδειξη του ιστορικού και σύγχρονου ρόλου των Ελλήνων Αξιωματικών ως παράγοντα εγγύησης της εθνικής ανεξαρτησίας και εμπέδωσης του δημοκρατικού πολιτεύματος”. Μέσα για την επίτευξη των ανωτέρω σκοπών είναι, μεταξύ άλλων, (άρθρο 3) και τα εξής: “1) Η μέριμνα γενικά για τη βελτίωση του νομοθετικού πλαισίου που διέπει την οργάνωση και λειτουργία των Ενόπλων Δυνάμεων, 2) η οργάνωση πολιτιστικών εκδηλώσεων, διαλέξεων και συγκεντρώσεων, 3) η συμμετοχή σε συμβούλια ή επιτροπές στα οποία συζητούνται θέματα που έχουν σχέση με τους Αξιωματικούς των Ενόπλων Δυνάμεων και η συγκρότηση επιτροπών για τη μελέτη … θεμάτων που ενδιαφέρουν την Ένωση, 6) η δια του τύπου, των μέσων μαζικής ενημέρωσης και επικοινωνίας καθώς και κάθε άλλου πρόσφορου μέσου προβολή των κάθε είδους προβλημάτων των μελών της Ένωσης, 7) η επαφή με τις διοικητικές αρχές, τους πολιτικούς και συνδικαλιστικούς φορείς και επίλυση των επαγγελματικών και συνδικαλιστικών προβλημάτων των Ελλήνων Αξιωματικών, 8) κάθε πρόσφορο και νόμιμο μέσο που κατατείνει στην ικανοποίηση των επαγγελματικών και συνδικαλιστικών αιτημάτων των Ελλήνων Αξιωματικών”.

Ακολούθως το Εφετείο, με βάση τα άνω περιστατικά, κατά παραδοχή της υπό του Εισαγγελέως Πρωτοδικών ασκηθείσης εφέσεως κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως δια της οποίας έγινε δεκτή η αίτηση των αναιρεσειόντων προς αναγνώριση του υπ’ αυτών ιδρυθέντος άνω σωματείου, απέρριψε την αίτηση αυτή ως μη νόμιμη, γιατί: α) η συλλογική δραστηριότητα των υπηρετούντων στις ένοπλες δυνάμεις είναι “εμμέσως” απηγορευμένη από το Σύνταγμα, β) δεν υφίσταται νόμος ρυθμιστικός της ασκήσεως του ατομικού δικαιώματος του συνεταιρίζεσθαι, από τους υπηρετούντες στις ένοπλες δυνάμεις οι δε κείμενες διατάξεις, όπως το άρθρο 30α που προστέθηκε στον Ν. 1264/1982 με το άρθρο 1 του Ν. 2265/1994, δεν ήσαν εφαρμοστέες ούτε και αναλογικώς, γ) “… είναι πρόδηλη η πρόθεση των ιδρυτών του προς δημιουργία συλλόγου, για να αναμειγνύεται στον τρόπο οργάνωσης και λειτουργίας των Ενόπλων Δυνάμεων και τον τρόπο προστασίας της έννομης τάξεως, ο οποίος έχει συνταγματικώς ανατεθεί στην αποκλειστική πρωτοβουλία και εγγύηση της κρατικής εξουσίας, που την υλοποιεί με πλέγμα νομοθετημάτων (άρθρ. 25 του Συντάγματος)”.

Με την κρίση του όμως αυτή το Εφετείο, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας του δικαστηρίου με το να μην εφαρμόσει στην προκειμένη υπόθεση τις παρατεθείσες ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 12 παρ. 1 του Συντάγματος, 11 της ΕΣΔΑ, 78, 79, 80 και 81 ΑΚ, οι οποίες, όμως, ενόψει των άνω παραδοχών, ήσαν εφαρμοστέες, υπέπεσε στην νομική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 1 του ΚΠολΔ, αφού, όπως ελέχθη, του ατομικού δικαιώματος της συνενώσεως απολαμβάνουν και οι υπηρετούντες στις ένοπλες Δυνάμεις, χωρίς η άσκηση του δικαιώματος αυτού να εξαρτάται από οποιαδήποτε άδεια ή έκδοση ρυθμιστικού της ασκήσεώς του τυπικού νόμου, δυναμένων να εφαρμοσθούν, ελλειπούσης ειδικής νομοθετικής ρυθμίσεως, στην προκειμένη υπόθεση, των γενικών διατάξεων των άρθρων 78 επ. ΑΚ. Ειδικότερα δε, ως προς τους, υπό της ανωτέρω ενώσεως επιδιωκομένους ως άνω καταστατικούς σκοπούς, κανένας εξ αυτών δεν αντιστρατεύεται στα χρηστά ήθη ή σε κανόνες δημοσίας τάξεως υπό το προαναφερόμενον εννοιολογικό της περιεχόμενο, όπως εκείνη του άρθρου 25 του Συντάγματος. Επομένως, ο από το άρθρο 559 αρ.1 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, για παραβίαση των άνω ουσιαστικών διατάξεων, είναι βάσιμος. Ακολούθως προς τα ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ).

Κατά την γνώμη όμως των Αρεοπαγιτών, Γρηγορίου Κουτσοπούλου, Ανδρέα Ξένου και Γεράσιμου Φουρλάνου, έπρεπε να γίνουν δεκτά τα ακόλουθα: Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 12§1 του Συντάγματος, οι Έλληνες έχουν δικαίωμα να συνιστούν ενώσεις και μη κερδοσκοπικά σωματεία τηρώντας τους νόμους. Ακόμη, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 23, το κράτος λαμβάνει τα προσήκοντα μέτρα για τη διασφάλιση της συνδικαλιστικής ελευθερίας και την ανεμπόδιστη άσκηση των συναφών με αυτές δικαιωμάτων εναντίον κάθε προσβολής τους, μέσα στα όρια του νόμου. Περαιτέρω, στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 προβλέπεται, πως οι κάθε είδους περιορισμοί, οι οποίοι μπορούν να επιβληθούν, κατά το Σύνταγμα, στα δικαιώματα του ανθρώπου, πρέπει να προβλέπονται, είτε απ’ ευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. Σχετική είναι και η διάταξη του άρθρου 11§1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα δικαιώματα του ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974, σύμφωνα με την οποία κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ελευθερία του συνέρχεσθαι ειρηνικά και στην ελευθερία του συνεταιρισμού, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος ίδρυσης, μαζί με άλλους, συνδικάτων με το σκοπό της προάσπισης των συμφερόντων του. Όμως, στη συνέχεια, η παρ. 2 της ίδιας διάταξης ορίζει, ότι η άσκηση των δικαιωμάτων αυτών δεν επιτρέπεται να υπαχθεί σε άλλους περιορισμούς, εκτός από τους προβλεπόμενους από το νόμο και αποτελούντες αναγκαία μέτρα σε δημοκρατική κοινωνία, για την εθνική ασφάλεια, τη δημόσια ασφάλεια την προστασία της τάξης και πρόληψη του εγκλήματος, την προστασία της υγείας και της ηθικής ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών των τρίτων. Το ίδιο άρθρο, ορίζει, πως δεν απαγορεύει την επιβολή νόμιμων περιορισμών στην άσκηση των δικαιωμάτων αυτών από μέλη των ενόπλων δυνάμεων, της αστυνομίας ή των διοικητικών υπηρεσιών του Κράτους. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις, το δικαίωμα της σύστασης ενώσεων κλπ, που, πρόδηλα, αφορά όλους του Έλληνες πολίτες, δεν είναι χωρίς περιορισμούς. Έτσι, κατ’ αρχήν, και οι στρατιωτικοί, απολαμβάνουν των πιο πάνω δικαιωμάτων. Το δικαίωμα όμως αυτό, (συνδικαλισμού) εν όψει της φύσης της συγκεκριμένης υπηρεσίας, δεν είναι επιτρεπτό. Και είναι βέβαια, ακριβές, πως ουδεμία μνεία γίνεται, σχετικά, στο Σύνταγμα. Υφίσταται, όμως, η δυνατότητα περιορισμού με βάση τη διάταξη του άρθρου 12§4 του Συντάγματος, σύμφωνα με την πρόδηλη ιδιαιτερότητα του στρατιωτικού κλάδου, στον οποίον, η νομική αντιμετώπιση του συνδικαλισμού, αλλά και του γενικότερου δικαιώματος στο “συνεταιρίζεσθαι”, δεν είναι αναγκαίο να είναι η ίδια που ισχύει για τους λοιπούς υπαλλήλους. Και τούτο, διότι είναι φανερό, πως η, χωρίς επιφυλάξεις, αναγνώριση του πιο πάνω δικαιώματος στο πλαίσιο της στρατιωτικής ζωής, θα ισοδυναμούσε ουσιαστικά με κατάλυση της στρατιωτικής πειθαρχίας (βλ. και Ν. Αλιβιζάτο: Η συνταγματική θέση των ενόπλων δυνάμεων Σάκκουλας, Αθήνα 1992 σελ. 150 σημ. 46, όπου και παραπομπή στις παραδοχές της Ε Αναθεωρητικής Βουλής). Και τούτο ανεξάρτητα από το αν πρόκειται για τον λεγόμενο “συνδικαλισμό” στις ένοπλες δυνάμεις ή, απλά, για τη σύσταση ενώσεων, σωματείων, που, εύστοχα, σε ανάλογη περίπτωση, χαρακτηρίστηκαν ως “καλυμμένος συνδικαλισμός” (βλ. για τους δικαστικούς λειτουργούς σε Ι. Κουκιάδη: Εργατικό Δίκαιο. Συλλογικές Εργασιακές Σχέσεις τ. Ι.Σάκκουλας. Θεσσαλονίκη 1997§1 αρ. 3 in fine σελ. 57). Η τυχόν αναγνώριση του πιο πάνω “καλυμμένου συνδικαλισμού”, οδηγεί σε “εκ των έσω” υπονόμευση της στρατιωτικής λειτουργίας, της στρατιωτικής πειθαρχίας, και θα μπορούσε να οδηγήσει, στο, ωσαύτως αποκρουστέο δικαίωμα για σύσταση ομοίων ενώσεων, σε διάφορους στρατιωτικούς βαθμούς, πχ υπαξιωματικούς, ή και στους οπλίτες, με ό,τι αυτό, εύκολα, θα μπορούσε τούτο να συνεπάγεται (βλ. εκτενείς απόψεις σε Ν. Αλιβιζάτο: οπ.παρ. σελ. 171 επ). Άλλωστε, η διάταξη του άρθρου 12§4 του Συντάγματος, αναφέρεται μόνο σε πολιτικούς υπαλλήλους και όχι στους στρατιωτικούς. Το ότι δεν απαγορεύεται ο συνδικαλισμός στα σώματα ασφαλείας (άρθρ. 30Α του Ν. 1264/1982) δεν μπορεί να αποτελέσει ασφαλές επιχείρημα για την αναλογική εφαρμογή του και στις ένοπλες δυνάμεις. Έχει υποστηριχθεί (βλ. Λ. Σεραφείμ: σημείωση στο Νοβ 2011 σελ. 762 επ), πως τούτο πρέπει να γίνει δεκτό, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, και για τις ένοπλες δυνάμεις, εφ’ όσον, μεταξύ αστυνομίας και στρατού υπάρχει μόνο διαφορά, ως προς το αντικείμενο δράσης. Όμως, τούτο θα αποτελούσε μια στενή ερμηνεία του προορισμού και του έργου των ενόπλων δυνάμεων, εφ’ όσον δεν πρόκειται, απλά, για “αντικείμενο δράσης”, αλλά για διαφορετικό προορισμό, φιλοσοφία, πεδίο επιχειρησιακής ενέργειας, ευθύνης, οργάνωσης. Ούτε μπορεί να εξομοιωθεί, η επιχείρηση τάξης, ή η προσπάθεια ανεύρεσης κακοποιών με τα επιχειρησιακά σχέδια, κατά ξηρά, θάλασσα και αέρα και την οργάνωση και ετοιμότητα των στρατιωτικών δυνάμεων, για την εθνική άμυνα. Δεν πρόκειται, άρα, για αντικείμενο δράσης, αλλά για πολύ ευρύτερο, και ουσιαστικό αντικείμενο, η δυνατότητα, επίτευξης του οποίου, αν διασαλευθεί η πειθαρχία, θα καταστεί λίαν αμφίβολη. Εξ άλλου, η μαχητική και επιχειρησιακή ικανότητα των ενόπλων δυνάμεων, εξαρτάται από τις πράξεις λειτουργικής και επιχειρησιακής ικανότητας των στρατιωτικών (σκοπιές, περίπολοι, φρουρά, επιφυλακή), πράξεις, συντήρησης και ελέγχου της μαχητικής ικανότητας (ασκήσεις, βολές, θερινή διαβίωση, συντήρηση οπλικών συστημάτων, οχυρών, οχημάτων, διατροφή, τεχνικό υλικό, εφοδιασμός, υγιεινομικό κλπ) (βλ. Α. Παπαδαμάκη: Στρατιωτικό Ποινικό Δίκαιο, Σάκκουλας Θεσσαλονίκη 2008, 6 σελ. 190). Η τυχόν δε συνδικαλιστική, συγκεκαλυμμένη ή μη οργάνωση των ενόπλων δυνάμεων, θα μπορούσε να είναι άμεσα καθοριστική για την μαχητική παρουσία της στρατιωτικής υπηρεσίας. Άλλωστε, η διασάλευση της στρατιωτικής πειθαρχίας στην οποία θα μπορούσε να οδηγήσει η ενεργοποίηση των πιο πάνω ενώσεων, συνδέεται και με την αμφισβήτηση της δεσμευτικότητας της νόμιμης προσταγής (βλ. σχ. για το θέμα: Μαγκάκης, Η σύγκρουσις των καθηκόντων εν τω ποινικώ δικαίω 1955. 109, Παπαδάτος: το πρόβλημα της ιεραρχικής προσταγής εν τω ποινικώ δικαίω 1961, σελ. 30 επ., Ι. Παπακυριακόπουλος: το πρόβλημα της προσταγής εις τα εγκλήματα πολέμου ΕΕΝ 1946, 304-311). Επομένως δεν είναι δυνατόν να είναι συνταγματικώς ανεκτή, η σύσταση οργανώσεων (ενώσεων), με οιανδήποτε μορφή, εντός των ενόπλων δυνάμεων, ούτε τούτο προσκρούει στην αρχή της αναλογικότητας, αφού ο πιο πάνω περιορισμός, είναι αναγκαίο και εύλογο μέτρο, εν όψει του προπαρατεθέντος σκοπού, που είναι μεγάλης σπουδαιότητας. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, έκρινε επί αιτήσεως με την οποία, (όπως αυτή νόμιμα [άρθρ. 561§2 Κ.Πολ.Δ.] επισκοπείται) οι αιτούντες ως μέλη της προσωρινής διοικητικής επιτροπής της “…. υπό ίδρυση Συνδικαλιστικής Οργάνωσης με την επωνυμία “Ένωση Αξιωματικών Ενόπλων Δυνάμεων” … ζήτησαν την έγκριση λειτουργίας της πιο πάνω “Συνδικαλιστικής Οργάνωσης”, όπως και την εγγραφή της, “… στο τηρούμενο ειδικό βιβλίο των Συνδικαλιστικών Οργανώσεων του Δικαστηρίου…”. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, έκρινε: α) πως δεν μπορεί να εφαρμοστεί το άρθρο 30Α του Ν. 1264/1982, που αφορά τον συνδικαλισμό στο χώρο της Ελληνικής Αστυνομίας και β) απέρριψε, ως μη νόμιμη την αίτηση, δεχθέν, πως οι σκοποί του καταστατικού της πιο πάνω ένωσης, οδηγούν σε ανάμειξη στον τρόπο οργάνωσης και λειτουργίας των ενόπλων δυνάμεων. Η κρινόμενη αναίρεση, προβάλλει ότι: α) ελλείπει ο νόμος που καθορίζει τα της ασκήσεως “του συνδικαλιστικού δικαιώματος” των υπηρετούντων στις Ένοπλες Δυνάμεις, και συνεπώς, έπρεπε να εφαρμοστεί “… αναλογικά η αναφερθείσα διάταξη του άρθρου 30Α του Ν. 1264/1982 …” (αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.1 Κ.Πολ.Δ), β) κακώς εφαρμόστηκαν οι διατάξεις του άρθρου 54 παρ.1γ του ΑΝ 2803/1941 και 77 του ΠΔ 130/1984 (πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ.1 Κ.Πολ.Δ.), γ) παραβιάστηκαν τα προπαρατεθέντα άρθρα του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ και δ) παραμορφώθηκε το περιεχόμενο των άρθρων 2 και 3 του Καταστατικού (πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ.). Όπως εκτίθεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, στους σκοπούς της ένωσης αυτής, είναι, πλην άλλων, “η μελέτη και υποβολή εισηγήσεων και προτάσεων αναφορικά με τη βελτίωση των συνθηκών εργασίας, την επιμόρφωση και τα εν γένει ζητήματα επαγγελματικής κατάρτισης των αξιωματικών των Ενόπλων Δυνάμεων, προς ενίσχυση της αμυντικής αποτελεσματικότητας της χώρας …, η προάσπιση της προσωπικής ελευθερίας και αξιοκρατίας, της ελευθερίας της σκέψης, του λόγου, της ελεύθερης διακίνησης των δημοκρατικών ιδεών …” μέσα δε για την επίτευξη τούτων, είναι, πλην άλλων, “… η μέριμνα, γενικά, για τη βελτίωση του νομοθετικού πλαισίου που διέπει την οργάνωση και λειτουργία των ενόπλων δυνάμεων … η επαφή με διοικητικές αρχές, πολιτικούς και συνδικαλιστικούς φορείς με στόχο την προώθηση και επίλυση των επαγγελματικών και συνδικαλιστικών προβλημάτων των Ελλήνων Αξιωματικών και δ) κάθε πρόσφορο και νόμιμο μέσο που κατατείνει στην ικανοποίηση των επαγγελματικών και συνδικαλιστικών αιτημάτων των Ελλήνων Αξιωματικών …”. Είναι, κατά ταύτα, πρόδηλο, πως υπάρχει εμφανής ο συνδικαλιστικός σκοπός της πιο πάνω Ένωσης, ο οποίος άλλωστε, ρητά αναφέρεται στα παραπάνω δικόγραφα. Είναι, ωσαύτως φανερό, πως, σε περίπτωση αποδοχής της αίτησης, θα υπάρχει πλήρης διασάλευση της στρατιωτικής πειθαρχίας και ανάμειξη στον τρόπο οργάνωσης και λειτουργίας των ενόπλων δυνάμεων, εφ’ όσον δεν είναι δυνατόν, άλλως, να νοηθεί “… επαφή με πολιτικούς και συνδικαλιστικούς φορείς, βελτίωση του νομοθετικού πλαισίου, ικανοποίηση επαγγελματικών αιτημάτων”. Τούτο, δε, σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προπαρατέθηκαν, δεν είναι νόμιμο. Ούτε, όμως, (amajori ad minus), είναι, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, επιτρεπτή, η ίδρυση σωματείου, (μη συνδικαλιστικού), εφ’ όσον ο σκοπός και τα μέσα επίτευξής του, δεν διαφοροποιούνται, ούτε η νομική μορφή της ένωσης αναιρεί την ουσία του νομικού προβλήματος. Συνακόλουθα, ορθά ερμήνευσε τις πιο πάνω διατάξεις η προσβαλλόμενη απόφαση και οι αναιρετικοί λόγοι που υποστηρίζουν το αντίθετο, πρέπει ν’ απορριφθούν, ως αβάσιμοι. Περαιτέρω, ουδεμία παραμόρφωση εγγράφων επήλθε, εφ’ όσον το αναφερόμενο στο καταστατικό της ένωσης, ότι, δηλαδή, δεν επιτρέπεται η με οποιονδήποτε τρόπο ανάμειξη σε θέματα διοίκησης των Ενόπλων Δυνάμεων, είναι διαφορετικό, από εκείνο που αναφέρεται, όπως παραπάνω, στην πληττόμενη απόφαση. Ούτε η πιο πάνω αναγραφή, μπορεί να αναιρέσει λόγω του διαφοροποιημένου περιεχομένου της, τα μνημονευόμενα σε άλλα σημεία του καταστατικού, όπως αυτά προπαρατέθηκαν και να οδηγήσει σε διαφορετικό συμπέρασμα. Άρα και από το άρθρο 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης, έπρεπε να απορριφθεί, ως αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 7666/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση προς νέα εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 9 Ιουνίου 2011.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του την 1η Μαρτίου 2012.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ