Με τις διατάξεις που περιλαμβάνονται στο δεύτερο κεφάλαιο του νόμου 3838/2010 (άρθρα 14-22) προβλέπεται η συμμετοχή των αλλοδαπών στις εκλογές της τοπικής αυτοδιοίκησης α΄ βαθμού. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 14 του ν. 3838/2010 αναγνωρίζεται το δικαίωμα του εκλέγειν σε κάποιες κατηγορίες αλλοδαπών με κριτήριο τον τύπο της άδειας διαμονής που κατέχουν. Το δικαίωμα του εκλέγεσθαι αναγνωρίζεται επίσης σε αυτές τις κατηγορίες των αλλοδαπών με δύο επιπλέον προϋποθέσεις: α) οι υποψήφιοι πρέπει να γνωρίζουν επαρκώς την ελληνική γλώσσα και β) το δικαίωμα περιορίζεται μόνο στην κατάληψη θέσεων μέλους του δημοτικού συμβουλίου ή δημοτικών και τοπικών διαμερισμάτων (άρθρο 17 του ν. 3838/2010).

Η αποτίμηση των αλλαγών αυτών από τη σκοπιά του συνταγματικού δικαίου δε μπορεί να εξεταστεί ανεξάρτητα από την αρχή της καθολικότητας της ψήφου (ενόψει της διάταξης του άρθρου 102 παρ. 2 εδ. β΄ Σ., η οποία ορίζει ότι «οι αρχές της τοπικής αυτοδιοίκησης εκλέγονται με καθολική μυστική ψηφοφορία») καθώς επίσης και της εξέτασης του ζητήματος εάν η ψηφοφορία για την ανάδειξη οργάνων του κράτους αποτελεί άσκηση δικαιώματος ή δημόσιας λειτουργίας (ενόψει της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 4 Σ., η οποία ορίζει ότι «Μόνο Έλληνες πολίτες είναι δεκτοί σε όλες τις δημόσιες λειτουργίες»).

α. Δικαίωμα του εκλέγειν

Η αρχή της καθολικότητας συναντάται και στο άρθρο 51 παρ. 3 εδ. α΄ και β΄ Σ., όπου ορίζεται ότι «Οι βουλευτές εκλέγονται με άμεση, καθολική και μυστική ψηφοφορία από τους πολίτες που έχουν εκλογικό δικαίωμα, όπως νόμος ορίζει. Ο νόμος δεν μπορεί να περιορίσει το εκλογικό δικαίωμα παρά μόνο αν δεν έχει συμπληρωθεί κατώτατο όριο ηλικίας ή για ανικανότητα δικαιοπραξίας ή ως συνέπεια αμετάκλητης ποινικής καταδίκης για ορισμένα εγκλήματα». Στο πρώτο εδάφιο της εν λόγω διάταξης ορίζονται οι φορείς του δικαιώματος ψήφου στις βουλευτικές εκλογές και ο τρόπος άσκησης του (μυστικά, ισοδύναμα και χωρίς αποκλεισμούς), ενώ το δεύτερο εδάφιο εξειδικεύει το νόημα της αρχής της καθολικότητας θέτοντας τους συνταγματικά αποδεκτούς περιορισμούς της αρχής (ηλικία, ανικανότητα προς δικαιοπραξία, αμετάκλητη καταδίκη για τη διάπραξη συγκεκριμένων εγκλημάτων). Για το κανονιστικό περιεχόμενο της αρχής της καθολικότητας κρίσιμο είναι το δεύτερο και όχι το πρώτο εδάφιο της διάταξης. Συνεπώς, η αρχή της καθολικότητας, η οποία διέπει και τις εκλογές για την ανάδειξη των αρχών της τοπικής αυτοδιοίκησης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 102 παρ. 2 εδ. β΄ Σ., έχει ως όριο μόνο τους περιορισμούς, οι οποίοι αναφέρονται στη διάταξη του άρθρου 51 παρ. 3 εδ. β΄ Σ. Από τη συνδυασμένη ερμηνεία των δύο διατάξεων προκύπτει ότι η ελληνική ιθαγένεια δεν τίθεται ως προϋπόθεση για τον καθορισμό των φορέων του δικαιώματος του εκλέγειν στις εκλογές για την ανάδειξη των αρχών της τοπικής αυτοδιοίκησης[1].

Όσον αφορά το επιχείρημα ότι η ψηφοφορία για την ανάδειξη των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης αποτελεί μια δημόσια λειτουργία και ως εκ τούτου περιορίζεται μόνο στους έλληνες[2], θα πρέπει να σημειωθεί ότι βρίσκει έρεισμα σε συγκεκριμένες συνταγματικές διατάξεις σχετικά με την ικανότητα ψήφου και τους διαδικαστικούς όρους άσκησης της (άρθρα 51, 52, 54, 56, 57, 58 Σ.)[3]. Ωστόσο, ήδη από το Ν.Ν. Σαρίπολο υποστηρίζεται η άποψη ότι η φύση της ικανότητας του εκλέγειν είναι διττή, θεωρείται δηλαδή και θεμελιώδες πολιτικό δικαίωμα και συνταγματικού δικαίου λειτούργημα[4]. Δεν μπορούμε να παραβλέψουμε επίσης ότι ο συντακτικός νομοθέτης χρησιμοποιεί τον όρο εκλογικό δικαίωμα (άρθρο 51 παρ. 3, 4 και 5 Σ.) και ότι το δικαίωμα αυτό είναι απολύτως συνδεδεμένο με την αρχή της πολιτικής ελευθερίας την οποία εγγυάται το άρθρο 5 παρ. 1 Σ.[5] Η ψήφος λοιπόν θεωρείται ταυτόχρονα και ενέργεια άσκησης θεμελιώδους πολιτικού δικαιώματος και συνταγματικής λειτουργίας[6]. Συνεπώς, το ζήτημα δε μπορεί να αντιμετωπιστεί ανεξάρτητα από το συνταγματικό θεμέλιο των πολιτικών δικαιωμάτων που είναι η Δημοκρατική Αρχή, η οποία πρέπει να ερμηνευτεί ως μια ανοιχτή ρήτρα[7]. Μια ρήτρα η οποία επιτρέπει μόνο τους περιορισμούς που απορρέουν από το κανονιστικό περιεχόμενο της αρχής της καθολικότητας όπως περιγράφηκαν ανωτέρω.

Δύο ακόμη επιχειρήματα συνηγορούν υπέρ της άποψης ότι η αναγνώριση δικαιώματος του εκλέγειν σε αλλοδαπούς για τις εκλογές του α΄ βαθμού τοπικής αυτοδιοίκησης δεν αντίκειται στο ελληνικό Σύνταγμα:

Α) Ελλείψει ειδικότερης διάταξης η οποία να περιορίζει τους φορείς του δικαιώματος του εκλέγειν στις εκλογές για την τοπική αυτοδιοίκηση αποκλειστικά στους έλληνες πολίτες, όπως είναι οι διατάξεις του Συντάγματος που αφορούν άλλα πολιτικά δικαιώματα όπως το δικαίωμα του συνέρχεσθε και της συνένωσης (άρθρα 11 και 12 Σ.), δε μπορούμε να αγνοήσουμε ότι η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 κατοχυρώνει ένα δικαίωμα συμμετοχής στην οικονομική, κοινωνική και πολιτική ζωή για τον καθένα [Πρβλ αιτιολογική έκθεση του νόμου 3838/2010 σ. 4].

Β) Η συγκρότηση του εκλογικού σώματος στο επίπεδο της τοπικής αυτοδιοίκησης αφορά την εκλογή οργάνων της διοίκησης που ασκούν προσδιορισμένη καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμοδιότητα[8]. Οι Ο.Τ.Α ως Ν.Π.Δ.Δ εδαφικά προσδιορισμένα απολαμβάνουν διοικητικής αυτοτέλειας όχι όμως νομοθετικής αυτορρύθμισης, καθώς η κανονιστική τους αρμοδιότητα είναι δοτή, ενώ επί των πράξεων και των προσώπων που συγκροτούν τα όργανα τους ασκείται εποπτεία. Το Σύνταγμα κατοχυρώνει την τοπική αυτοδιοίκηση ως μορφή διοίκησης των τοπικών υποθέσεων, ωστόσο δεν αντίκειται στο Σύνταγμα η κατάργηση ή συνένωση των Ο.Τ.Α χωρίς την προηγούμενη σύμφωνη γνώμη των κατοίκων ή των εκλογέων των οικείων οργανισμών[9]. Συνεπώς η αναγνώριση δικαιώματος ψήφου στους αλλοδαπούς στις εκλογές για την ανάδειξη των αρχών του α΄ βαθμού τοπικής αυτοδιοίκησης δεν αλλοιώνει τη σύνθεση ενός οργάνου που λειτουργεί ως ανώτατο πολιτειακό όργανο, όπως συμβαίνει στην περίπτωση του εκλογικού σώματος στις βουλευτικές εκλογές. Στη δεύτερη περίπτωση η αναγνώριση ενός τέτοιου δικαιώματος στους αλλοδαπούς θα αμφισβητούσε ένα βασικό χαρακτηριστικό της κάθε πολιτείας, ήτοι την εξωτερική κυριαρχία[10], η οποία αποκλείει εντός της επικράτειάς της την άσκηση κάθε άλλης εξουσίας εξωτερικής ως προς αυτήν, ενώ στην περίπτωση των εκλογών για την τοπική αυτοδιοίκηση δε μπορούμε να ισχυριστούμε ότι η εκλογή των αιρετών οργάνων των Ο.Τ.Α από ένα σύνολο πολιτών (τους δημότες) συμβάλει με την ίδια ένταση στη διαμόρφωση της πολιτειακής βούλησης.

β. Δικαίωμα του εκλέγεσθαι

Όσον αφορά το δικαίωμα του εκλέγεσθαι, η διατύπωση του άρθρου 4 παρ. 4 Σ. «Μόνο Έλληνες πολίτες είναι δεκτοί σε όλες τις δημόσιες λειτουργίες, εκτός από τις εξαιρέσεις που εισάγονται με ειδικούς νόμους», θέτει πολύ αυστηρές προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται για να θεωρηθεί σε συμφωνία με το Σύνταγμα οποιαδήποτε ανάθεση δημόσιων λειτουργιών σε αλλοδαπούς. Καταρχήν, δεν μπορούμε να θεωρήσουμε ότι η ανάδειξη των μελών του δημοτικού συμβουλίου και των δημοτικών και τοπικών διαμερισμάτων με εκλογή σημαίνει ότι δεν υπάρχει ανάθεση δημόσιας λειτουργίας και ως εκ τούτου να ισχυριστούμε ότι οι ανωτέρω συνταγματικοί περιορισμοί δεν πρέπει να ληφθούν υπόψη. Η ανάθεση δημόσιας λειτουργίας δεν προϋποθέτει αποκλειστικά διορισμό, ενώ για το δημοτικό συμβούλιο ισχύει ένα γενικό τεκμήριο αρμοδιότητας (άρθρο 93 ν. 3643/2006, Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας, ΔΚΚ εφεξής), το οποίο καθιστά το συμβούλιο το σημαντικότερο διοικητικό όργανο των Ο.Τ.Α.

Ωστόσο, δύο επιχειρήματα συνηγορούν υπέρ της άποψης ότι η σχετική ρύθμιση του ν. 3838/2010 δεν είναι αντίθετη στο Ελληνικό Σύνταγμα:

Α) Η ανάδειξη των οργάνων της τοπικής αυτοδιοίκησης μέσω εκλογών δεν έχει μόνο το χαρακτήρα ανάθεσης μιας δημόσιας λειτουργίας αλλά και μετουσίωσης της βούλησης των πολιτών που διαβιούν εντός μιας γεωγραφικά οριοθετημένης περιοχής να αναθέσουν τη διοίκηση των τοπικών υποθέσεων σε συγκεκριμένα πρόσωπα η εκλογή των οποίων πρέπει να απολαμβάνει δημοκρατικής νομιμοποίησης. Η εκλογή ως μέσο ανάδειξης των προσώπων που καταλαμβάνουν θέσεις οι οποίες συνεπάγονται την άσκηση δημόσιων λειτουργιών αποτελεί μια σύνθετη ενέργεια[11], δεν αναιρεί όμως τη νομική φύση της θέσης του εκλογέα, ούτε τη νομική της αυτοτέλεια. Πρόκειται για ένα τρόπο ανάθεσης δημόσιων λειτουργιών ο οποίος προϋποθέτει την άσκηση θεμελιωδών πολιτικών δικαιωμάτων, συνταγματικό θεμέλιο των οποίων είναι η Δημοκρατική Αρχή[12]. Το δημοτικό συμβούλιο αποτελεί το όργανο των Ο.Τ.Α. στο οποίο μετουσιώνεται ο δημοκρατικός χαρακτήρας ανάδειξης των δημοτικών αρχών, καθώς δεν είναι ένα μονοπρόσωπο όργανο όπως ο δήμαρχος, αλλά στη σύνθεση του εκπροσωπούνται οι όλες οι δημοτικές παρατάξεις που έχουν εκλέξει δημοτικούς συμβούλους.

Οι ιδιαιτερότητες του δημοτικού συμβουλίου ως συλλογικού οργάνου της διοίκησης που ασκεί δημόσιες λειτουργίες αποτυπώνονται και στους κανόνες που διέπουν τη λειτουργία του και το διαφοροποιούν από τα άλλα συλλογικά όργανα διοίκησης. Οι δημοτικοί σύμβουλοι έχουν απεριόριστο δικαίωμα γνώμης και ψήφου κατά συνείδηση και μπορούν να ζητούν από το δήμαρχο και τη δημαρχιακή επιτροπή πληροφορίες και συγκεκριμένα στοιχεία που είναι χρήσιμα για την άσκηση των καθηκόντων τους (άρθρα 94 παρ. 1 και 100 παρ. 3 ΔΚΚ), πρόβλεψη η οποία δεν περιλαμβάνεται στους κανόνες που αφορούν την λήψη αποφάσεων από τα συλλογικά όργανα της διοίκησης (άρθρα 14, 15 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, Κ.Δ.Δ/ας εφεξής]. Επιπλέον οι συνεδριάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου είναι δημόσιες (άρθρο 96 παρ. 1 ΔΚΚ) και στην ημερήσια διάταξη των συνεδριάσεων του μπορούν να προστεθούν θέματα επιπλέον των εγγεγραμμένων, με απόφαση του ίδιου του Συμβουλίου (άρθρο 96 παρ.3 ΔΚΚ), σε αντίθεση με τα προβλεπόμενα στον Κ.Δ.Δ/ας για τα συλλογικά όργανα της διοίκησης (μυστικότητα συνεδρίασης, σύνταξη ημερήσιας διάταξη μόνο από τον πρόεδρο, άρθρο 14 παρ. 8 και 10 Κ.Δ.Δ/ας). Πρόκειται για διαφοροποιήσεις οι οποίες είναι σύμφυτες με τον ιδιαίτερο χαρακτήρα του δημοτικού συμβουλίου, ως οργάνου των Ο.Τ.Α αλλά ταυτόχρονα και αντιπροσώπευσης της βούλησης ενός ειδικού εκλογικού σώματος το οποίο αποτελείται από τους δημότες, από όσους δηλαδή έχουν μια νομικά προσδιορισμένη σύνδεση με τους Ο.Τ.Α.

Β) Από τη διατύπωση της συνταγματικής διάταξης προκύπτει όχι ότι οι αλλοδαποί αποκλείονται παντελώς από την κατοχή θέσεων που συνεπάγονται την άσκηση δημόσιας λειτουργίας αλλά ότι δεν μπορούν να γίνουν δεκτοί άνευ ειδικού νόμου[13]. Σχετικά με το χαρακτήρα του συγκεκριμένου νόμου ως ειδικού ή μη πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα: α) Ο νόμος δεν προβλέπει δικαίωμα του εκλέγεσθαι σε όλες τις κατηγορίες αλλοδαπών που διαβιούν στην Ελλάδα[14]. Οι αποδέκτες της ρύθμισης είναι συγκεκριμένοι. β) Οι θέσεις των οποίων την κατάληψη επιτρέπει περιορίζονται σε συγκεκριμένα όργανα των Ο.Τ.Α. και η κατάληψή τους είναι το αποτέλεσμα μιας επιλογής που γίνεται ως αποτέλεσμα της άσκησης του δικαιώματος του εκλέγειν και συνεπώς δε θα μπορούσε να περιορισθεί εκ των προτέρων (έτσι ώστε να είναι ορισμένος ο αριθμός των προς κατάληψη θέσεων) χωρίς να θιγεί η Δημοκρατική Αρχή. Δεδομένης της ιδιαιτερότητας της ανάδειξης των συγκεκριμένων δημόσιων λειτουργών με καθολική ψηφοφορία ενός ειδικού εκλογικού σώματος (δημότες), οποιαδήποτε προσπάθεια εκ των προτέρων νομοθετικού περιορισμού του αριθμού των προς κατάληψη από αλλοδαπούς θέσεων θα προσέκρουε στη νομική φύση και αυτοτέλεια της ψήφου και της καθολικής ψηφοφορίας ως τρόπου κατάληψης των συγκεκριμένων θέσεων. Λαμβάνοντας υπόψη αυτή την παράμετρο ο νόμος δεν θα μπορούσε να είναι ειδικότερος χωρίς να αναιρεί το σύστημα επιλογής των συγκεκριμένων δημόσιων λειτουργιών[15]. 
 

---

[1] Βλ. Γιώργου Κασιμάτη, Άρθρο 1, σε Γιώργου Κασιμάτη/Κώστα Μαυριά, Ερμηνεία του Συντάγματος, Αντ. Σάκουλας, Αθήνα- Κομοτηνή, 2005, παρ. 444. Στο σημείο αυτό πρέπει να αναφέρω ότι η εδώ διατυπωμένη άποψη διαφοροποιείται από την άποψη που είχα διατυπώσει για το ίδιο θέμα σε εισήγηση με θέμα «Διαπλάθοντας το Δήμο: Οι προοπτικές συμμετοχής στην πολιτική ζωή», που έγινε σε συνέδριο του Ομίλου Αρ. Μάνεσης με θέμα «Έννομη Προστασία και κοινωνική ένταξη των μεταναστών στην Ελλάδα», Ιωάννινα, Απρίλιος 2008, που δημοσιεύεται στον τόμο Μετανάστες, ετερότητα και θεσμοί υποδοχής στην Ελλάδα (επιμ. Ανδρέας Τάκης), Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σ. 167-203. Θεωρώ την εδώ διατυπωμένη άποψη ως ορθότερη της προηγούμενης η οποία χωρίς να αποκλείει τη δυνατότητα ρύθμισης του ζητήματος από το νομοθέτη, προέκρινε τη λύση της αναθεώρησης, βασιζόμενη στη νομολογία του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας. Η νομολογία του Δικαστηρίου δε διακρίνει ανάμεσα στην συνταγματική έννοια του λαού και στο συνταγματικό θεμέλιο των πολιτικών δικαιωμάτων που είναι η Δημοκρατική Αρχή. Πρόκειται για μια διάκριση στην οποία προβαίνει ο καθηγητής Κασιμάτης, ό.π., παρ. 444, και την οποία εάν λάβουμε υπόψη μας διαφοροποιείται σημαντικά η οπτική γωνία υπό την οποία μπορούμε να προσεγγίσουμε το ζήτημα της διεύρυνσης του εκλογικού σώματος.
[2] Βλ. σχετικά Νέδας Κανελλοπούλου, «Τίθεται ζήτημα συνταγματικότητας», Εφημερίδα Το Βήμα, 24.1.2010, contra Χαράλαμπου Ανθόπουλου, «Μετανάστες και Δικαίωμα Ψήφου», Εφημερίδας Έθνος, 30.12.2009.
[3] Βλ. Κασιμάτη, ό.π., παρ. 450.
[4] Ν.Ν Σαρίπολου, Συνταγματικόν Δίκαιον, τ. Α΄, γ΄ εκδ. 1915, φωτομηχανική ανατύπωση στη σειρά Κλασσική Νομική Βιβλιοθήκη, σ. 274.
[5] Βλ. Κασιμάτη, ό.π., παρ. 450.
[6] Η διττή φύση της ψήφου επιβάλλεται να αναγνωριστεί και για έναν επιπλέον λόγο. Η αναγνώρισή της μόνο ως δημόσιας λειτουργίας θα επέτρεπε τη «λειτουργική» δέσμευση ενός θεμελιώδους δικαιώματος με βάση κριτήρια όπως είναι η περιουσιακή κατάσταση ή το μορφωτικό επίπεδο του ασκούντος το δικαίωμα. Βλ. Κώστα Μαυριά, Συνταγματικό Δίκαιο, δ΄ εκδ. Αντώνης Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 2005, σ. 398-399.
[7] Βλ. Αντώνη Μανιτάκη, Ελληνικό Συνταγματικό Δίκαιο, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2004, σ. 298.
[8] H νομολογία του ΣτΕ ερμηνεύει τον όρο τοπικές υποθέσεις ως καθ’ ύλη αρμοδιότητα. Βλ. Ευριδίκης Μπεσίλα-Βήκα, Τοπική Αυτοδιοίκηση, τ. 1, β΄ εκδ., Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2004, σ. 419-425.
[9] Πρβλ. ΣτΕ 3194/1990, ΣτΕ 545/2001.
[10] Σχετικά με τα συνταγματικά χαρακτηριστικά της κυριαρχίας βλ. Μανιτάκη, ό.π., σ. 217-220.
[11] Βλ. Κασιμάτη, ό.π., παρ. 449.
[12] Αυτόθι, παρ. 444, υποσ. 540.
[13] Βλ. Αλεξάνδρου Σβώλου / Γεωργίου Βλάχου, Το Σύνταγμα της Ελλάδος, Αθήνα, 1954, σ. 277.
[14] Πρόκειται για τις ακόλουθες κατηγορίες: α) Είναι κάτοχοι «Ειδικού Δελτίου Ταυτότητας Ομογενούς» (ΕΔΤΟ) ή τίτλου διαμονής ως μέλη οικογένειας κατόχου τέτοιου Δελτίου και έχουν συμπληρώσει, από την υποβολή της αίτησης για την απόκτηση του Δελτίου ή τίτλου αντίστοιχα, πενταετή συνεχή και νόμιμη διαμονή στη χώρα. β) Είναι κάτοχοι άδειας διαμονής αορίστου χρόνου ή δεκαετούς διάρκειας, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 2910/2001 (ΦΕΚ Α΄ 91) και της παραγράφου 2 του άρθρου 91 του Ν. 3386/2005, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει. γ) Έχουν υπαχθεί στο καθεστώς των επί μακρόν διαμενόντων, κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του π.δ. 150/2006 (ΦΕΚ Α΄ 160) ή στο προβλεπόμενο με την ειδική ρύθμιση του άρθρου 40 παρ. 7 του ν. 3731/2008 (ΦΕΚ Α΄ 263). δ) Είναι κάτοχοι «Δελτίων Μόνιμης Διαμονής», ως μέλη οικογένειας Έλληνα πολίτη ή πολίτη κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του άρθρου 63 του ν. 3386/2005 και του άρθρου 17 του π.δ/τος 106/2007 (ΦΕΚ Α΄ 135) καθώς και δελτίων ή αδειών παραμονής ως μέλη οικογένειας Έλληνα πολίτη ή πολίτη κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχοντας διανύσει πέντε συνεχή έτη νόμιμης διαμονής στη χώρα. ε) Είναι γονείς ανηλίκων Ελλήνων πολιτών, σύμφωνα με το άρθρο 94 του ν. 3386/2005, όπως ισχύει, εφόσον έχουν συμπληρώσει πενταετή συνεχή και νόμιμη διαμονή στη χώρα. στ) Έχουν αναγνωρισθεί ως πολιτικοί πρόσφυγες ή έχουν υπαχθεί στο καθεστώς επικουρικής προστασίας ή προστασίας για ανθρωπιστικούς λόγους, των μελών της οικογένειάς τους συμπεριλαμβανομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του προϊσχύσαντος π.δ/τος 61/1999, (ΦΕΚ Α΄ 63), καθώς και των π.δ/των 90/2008 (ΦΕΚ Α΄ 138), 96/2008 (ΦΕΚ Α΄ 152), 167/2008 (ΦΕΚ Α΄ 223) και 81/2009 (ΦΕΚ Α΄ 99), όπως έχουν τροποποιηθεί και ισχύουν, εφόσον έχουν συμπληρώσει συνεχή πενταετή και νόμιμη διαμονή στη χώρα από την υποβολή του σχετικού αιτήματος. ζ) Είναι κάτοχοι ταξιδιωτικών εγγράφων ή ειδικού δελτίου που έχουν χορηγηθεί από ημεδαπή αρχή, σύμφωνα με τις διατάξεις της Διεθνούς Σύμβασης της Νέας Υόρκης, περί του καθεστώτος των ανιθαγενών, η οποία έχει κυρωθεί με το ν. 139/1975 (ΦΕΚ Α΄ 176) και έχουν συμπληρώσει πενταετή συνεχή και νόμιμη διαμονή στη χώρα από την αίτησης χορήγησης των παραπάνω τίτλων. η) Κατέχουν τίτλο παραμονής ως ομογενείς και έχουν συμπληρώσει από της χορηγήσεώς τους πενταετή συνεχή και νόμιμη παραμονή στη χώρα, που πιστοποιείται κατόπιν σχετικής βεβαίωσης της αρχής η οποία τα εξέδωσε.
[15] Ένας εκ των προτέρων καθορισμός του αριθμού των θέσεων που θα μπορούσαν να καταλάβουν οι αλλοδαποί στα όργανα των Ο.Τ.Α θα θέσπιζε στην ουσία ένα ανώτατο κατώφλι ως προς τον αριθμό των αλλοδαπών που θα μπορούσαν να εκλεγούν, καθορισμός ο οποίος θα προσέκρουε στο Σύνταγμα, καθώς σύμφωνα και με τη νομολογία του ΣτΕ ως υνταγματικοί αναγνωρίζονται μόνο οι περιορισμοί που θέτουν ένα κατώτατο κατώφλι συμπερίληψης ατόμων μιας συγκεκριμένης κατηγορίας προσώπων (π.χ γυναικών) στις θέσεις των υποψηφίων και όχι ως προς τον αριθμό των ατόμων που θα εκλεγούν (πρβλ. ΣτΕ 2831/2003, σκ. 10). Για το ζήτημα του καθορισμού κριτηρίων τα οποία οδηγούν εκ του αποτελέσματος στην εκλογή συγκεκριμένου αριθμού υποψηφίων οι οποίοι ανήκουν σε μια εκ των προτέρων κατηγορία του πληθυσμού και τη νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ βλ. Γιώργου Γεραπετρίτη, Ισότητα & Θετικά Μέτρα, Αντ.N. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 2007, σ. 320-323.

 

Ι. Εισαγωγή

Μία απ’ τις βασικές πτυχές των πολιτικών κοινωνικής ένταξης των αλλοδαπών μεταναστών αποτελεί και η διαμόρφωση των όρων πρόσβασής τους σε κοινωνικές υπηρεσίες, όπως είναι ιδίως οι δημόσιες υπηρεσίες υγείας και πρόνοιας, η δημόσια εκπαίδευση και η κοινωνική ασφάλιση. Από συνταγματική άποψη, ανακύπτει σχετικά το ζήτημα αν οι αλλοδαποί μετανάστες είναι φορείς των κοινωνικών δικαιωμάτων που κατοχυρώνει το ελληνικό Σύνταγμα. Το ζήτημα είναι σημαντικό, γιατί ανάλογα με την απάντηση που θα δώσουμε διαφοροποιούνται οι υποχρεώσεις του Έλληνα νομοθέτη. Εάν δεχτούμε ότι οι μετανάστες αποτελούν φορείς των κοινωνικών δικαιωμάτων, τότε γι’ αυτούς θα πρέπει να ισχύει η κοινωνική νομοθεσία με τους ίδιους ακριβώς όρους όπως και για τους Έλληνες. Αντίθετα, εάν οι μετανάστες δεν είναι φορείς των κοινωνικών δικαιωμάτων, τότε θα πρέπει να θεωρήσουμε ότι καταρχήν –και υπό την επιφύλαξη σχετικών δεσμεύσεων που απορρέουν από το διεθνές δίκαιο– είναι συνταγματικά ανεκτή η διαφοροποιημένη νομοθετική ρύθμιση της πρόσβασής τους σε κοινωνικές υπηρεσίες.

Ο προβληματισμός δημιουργείται ενόψει του ότι σε πολλές από τις κοινωνικές διατάξεις του Συντάγματος ρητά γίνεται αναφορά στον ‘πολίτη’ –όπως στο άρθρο 21 παρ. 3, που κάνει λόγο για «υγεία των πολιτών», ή το άρθρο 22 παρ. 1, που αναφέρεται στη «δημιουργία συνθηκών απασχόλησης όλων των πολιτών». Η διατύπωση αυτή δίνει εκ πρώτης όψεως την εντύπωση ότι φορείς των σχετικών κοινωνικών δικαιωμάτων είναι οι Έλληνες πολίτες. Εξάλλου, ειδικά στην περίπτωση του δικαιώματος δωρεάν παιδείας, φορείς είναι, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 4, «όλοι οι Έλληνες». Ως εκ τούτου, από πολλούς υποστηρίζεται ότι, τουλάχιστον καταρχήν, τα κοινωνικά δικαιώματα κατοχυρώνονται συνταγματικά μόνο για τους Έλληνες.

Η θέση που υποστηρίζεται εδώ είναι αντίθετα ότι, όπου στις κοινωνικές διατάξεις του Συντάγματος γίνεται αναφορά στον ‘πολίτη’, δεν εννοείται ο πολίτης με τη στενή έννοια, δηλαδή ο Έλληνας υπήκοος, αλλά ο ‘κοινωνικός πολίτης’, με άλλα λόγια το ‘μέλος του κοινωνικού συνόλου’ –σύμφωνα με τον όρο που χρησιμοποιεί το άρθρο 25 παρ. 1. Μέλος του κοινωνικού συνόλου αποτελεί όποιος διαμένει στην Ελλάδα και συμμετέχει στην κοινωνική ζωή. Και συνέπεια, οι αλλοδαποί μετανάστες που έχουν νόμιμη διαμονή αποτελούν, ως μέλη του κοινωνικού συνόλου, φορείς των κοινωνικών δικαιωμάτων που κατοχυρώνει το Σύνταγμα. Περαιτέρω, ένα minimum κοινωνικής προστασίας κατοχυρώνεται συνταγματικά για τον ‘καθένα’ που βρίσκεται στην ελληνική επικράτεια, άρα και για τους μετανάστες χωρίς νόμιμη διαμονή.

Το κείμενο που ακολουθεί διαρθρώνεται ως εξής: Καταρχάς παρουσιάζεται η συγκεκριμένη αντίληψη περί κοινωνικών δικαιωμάτων που υποστηρίζει την παραπάνω θέση. Τα κοινωνικά δικαιώματα γίνονται εδώ αντιληπτά ως δικαιώματα πρόσβασης σε θεσμούς της παροχικής διοίκησης, δηλαδή σε κοινωνικές υπηρεσίες και παροχές. Τα δικαιώματα αυτά αποτελούν γνήσια, δηλαδή υποκειμενικά συνταγματικά δικαιώματα, από τα οποία απορρέει η αξίωση των φορέων τους για ισότιμη και καθολική πρόσβαση στις αντίστοιχες κοινωνικές υπηρεσίες (στη συνέχεια, στο ΙΙ). Ακολούθως αναπτύσσεται το επιχείρημα ότι τα κοινωνικά δικαιώματα που κατοχυρώνει το Σύνταγμα αποτελούν δικαιώματα του μέλους του κοινωνικού συνόλου. Εξετάζεται ο σκοπός και τη λειτουργία των κοινωνικών δικαιωμάτων, τα οποία αποτελούν δικαιώματα του ‘κοινωνικού ανθρώπου’, και αξιοποιείται ερμηνευτικά αφενός η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου, που εμπεριέχει τις αρχές της κοινωνικής αλληλεγγύης και της κοινωνικής συμμετοχής, και αφετέρου η διεθνής κατοχύρωση των κοινωνικών δικαιωμάτων ως δικαιωμάτων του προσώπου και όχι του πολίτη (στο ΙΙΙ). Ενόψει των παραπάνω, τέλος, εκτίθενται οι βασικές αρχές που οφείλουν να διέπουν τις πολιτικές πρόσβασης των αλλοδαπών μεταναστών στις κοινωνικές υπηρεσίες και επισημαίνονται σχετικά ελλείμματα και ασυνέπειες στη νομοθεσία και τη διοικητική πρακτική (στο IV).

Στο σημείο αυτό πρέπει να διευκρινιστεί ότι αντικείμενο μελέτης αποτελούν τα δικαιώματα πρόσβασης σε κοινωνικές υπηρεσίες των μη κοινοτικών αλλοδαπών ή αλλιώς των ‘αλλοδαπών τρίτων χωρών’. Εκτός του πεδίου πραγμάτευσης παραμένουν τα σχετικά δικαιώματα των κοινοτικών αλλοδαπών, οι οποίοι, ως φορείς της ευρωπαϊκής ιδιότητας του πολίτη, υπόκεινται σε ένα διαφορετικό καθεστώς, που ρυθμίζεται από το κοινοτικό δίκαιο και σε μεγάλο βαθμό τούς εξομοιώνει με τους Έλληνες υπηκόους[1].

ΙΙ. Τα κοινωνικά δικαιώματα ως δικαιώματα πρόσβασης σε κοινωνικές υπηρεσίες

Ένας τρόπος για να κατανοήσουμε τα κοινωνικά δικαιώματα που κατοχυρώνει το Σύνταγμα είναι να τα δούμε ως δικαιώματα πρόσβασης σε θεσμούς της παροχικής διοίκησης[2]. Τέτοιοι θεσμοί είναι, μεταξύ άλλων, οι δημόσιες υπηρεσίες υγείας (νοσοκομεία, κέντρα υγείας κλπ.), οι δημόσιες υπηρεσίες εκπαίδευσης (σχολεία, επαγγελματικές σχολές, πανεπιστήμια) και οι φορείς της κοινωνικής ασφάλισης, δηλαδή τα ασφαλιστικά ταμεία. Ως δικαιώματα πρόσβασης, τα αντίστοιχα κοινωνικά δικαιώματα (το δικαίωμα στην υγεία, την παιδεία, την κοινωνική ασφάλιση κ.ο.κ.) συνεπάγονται την αξίωση πρόσβασης στους θεσμούς αυτούς και λήψης των παρεχόμενων υπηρεσιών. Από το δικαίωμα στην υγεία απορρέει έτσι η αξίωση του πολίτη να κάνει χρήση, υπό τους όρους του νόμου, των υπηρεσιών περίθαλψης και υγείας που προσφέρει το εθνικό σύστημα υγείας. Από το δικαίωμα στην παιδεία απορρέει, μεταξύ άλλων, η αξίωση όποιου έχει τη νόμιμη σχολική ηλικία να εγγραφεί σε ένα σχολείο ή η αξίωση όποιου έχει ολοκληρώσει τη δευτεροβάθμια εκπαίδευση να συμμετάσχει στο διαγωνισμό για την εισαγωγή στην τριτοβάθμια εκπαίδευση. Και από το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση απορρέει η αξίωση κάθε εργαζόμενου ή επαγγελματία να ασφαλιστεί σε κάποιο ασφαλιστικό ταμείο και να λαμβάνει τις νόμιμες παροχές υγείας και συνταξιοδοτικές παροχές –όπως επίσης και η αξίωση κάθε ανέργου να λαμβάνει τις νόμιμες παροχές ή υπηρεσίες, όπως επίδομα ανεργίας ή συμμετοχή σε προγράμματα κατάρτισης.

Αξίζει να σημειωθεί ότι την πρόσληψη των κοινωνικών δικαιωμάτων ως δικαιωμάτων πρόσβασης φαίνεται να την υποστηρίζει το πιο σύγχρονο, από πλευράς διατύπωσης, κείμενο θεμελιωδών δικαιωμάτων, ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο οποίος υιοθετήθηκε στη Νίκαια το 2000 και στον οποίο παραπέμπει πλέον η Συνθήκη της Λισσαβόνας. Έτσι, ο Χάρτης αναγνωρίζει, μεταξύ άλλων, το «δικαίωμα στην εκπαίδευση και στην πρόσβαση στην επαγγελματική και συνεχή εκπαίδευση» (άρθρο 14 παρ. 1), το δικαίωμα κάθε προσώπου «να έχει πρόσβαση στην πρόληψη σε θέματα υγείας και να απολαύει ιατρικής περίθαλψης» (άρθρο 35), καθώς και το «δικαίωμα πρόσβασης στις παροχές κοινωνικής ασφάλειας και στις κοινωνικές υπηρεσίες» (άρθρο 34).

Η θέση αυτή, ότι δηλαδή από τα κοινωνικά δικαιώματα που κατοχυρώνει το Σύνταγμα απορρέουν αξιώσεις πρόσβασης σε κοινωνικές υπηρεσίες, προϋποθέτει μια συγκεκριμένη πρόσληψη των κοινωνικών δικαιωμάτων. Σύμφωνα μ’ αυτήν, τα κοινωνικά δικαιώματα δεν αποτελούν απλώς κατευθυντήριες γραμμές για τη χάραξη και άσκηση κοινωνικής πολιτικής ούτε θεμελιώνουν μόνον υποχρεώσεις του κράτους (που δεν αντιστοιχούν σε δικαιώματα των πολιτών), αλλά αντίθετα αποτελούν γνήσια, δηλαδή υποκειμενικά συνταγματικά δικαιώματα. Υποκείμενο των συνταγματικών δικαιωμάτων είναι, κατά περίπτωση, είτε το άτομο (‘ο καθένας’) είτε το μέλος του κοινωνικού συνόλου είτε ο Έλληνας πολίτης[3]. Ουσιώδες στοιχείο κάθε συνταγματικού δικαιώματος είναι η καθολικότητά του, το ότι δηλαδή κατοχυρώνεται, ανάλογα με την περίπτωση, για όλα τα άτομα ή για όλα τα μέλη του κοινωνικού συνόλου ή για όλους τους Έλληνες πολίτες. Ένα συνταγματικό δικαίωμα, επομένως, είτε θα κατοχυρώνεται καθολικά –με μία από τις παραπάνω εκδοχές της καθολικότητας– είτε δεν θα αποτελεί καν δικαίωμα, αλλά προνόμιο. Ακόμη και τα δικαιώματα που το Σύνταγμα αναγνωρίζει σε ειδικές ομάδες του πληθυσμού, όπως τις μητέρες, τα παιδιά, τα άτομα με αναπηρίες κ.ο.κ., έχουν νόημα μόνον ως καθολικά δικαιώματα: κατοχυρώνονται για όλες τις μητέρες, όλα τα παιδιά, όλα τα άτομα με αναπηρίες.

Αξιώσεις πρόσβασης σε κοινωνικές υπηρεσίες μπορούμε συνεπώς να συνάγουμε από το Σύνταγμα, μόνον αν θεωρήσουμε ότι αυτό κατοχυρώνει υποκειμενικά και, άρα, καθολικά κοινωνικά δικαιώματα[4]. Βέβαια, τα κανονιστικό περιεχόμενο των δικαιωμάτων αυτών εξακολουθεί να παραμένει αμφισβητούμενο και έχουν υποστηριχθεί σχετικά πολλές διαφορετικές απόψεις[5]. Το ζήτημα περιπλέκεται ακόμη περισσότερο από την, μάλλον αδιέξοδη, συζήτηση για τη λεγόμενη ‘αγωγιμότητα’ των κοινωνικών δικαιωμάτων, τη δυνατότητα δηλαδή των φορέων τους να τα επιδιώξουν δικαστικά. Σε κάθε περίπτωση, αφετηρία των σχετικών αναζητήσεων αποτελεί η συνειδητοποίηση της, ιδιότυπης έστω, κανονιστικότητας των κοινωνικών δικαιωμάτων[6].

Για τη θέση που υποστηρίζεται εδώ, κρίσιμη είναι ειδικότερα μια αντίληψη των κοινωνικών δικαιωμάτων ως δικαιωμάτων κοινωνικής συμμετοχής. Σύμφωνα με την αντίληψη αυτή, από τα κοινωνικά δικαιώματα απορρέουν αξιώσεις των υποκειμένων τους, που δεν είναι αξιώσεις αποχής και προστασίας από προσβολές (όπως στα ατομικά δικαιώματα) ούτε αξιώσεις πολιτικής συμμετοχής (όπως στα πολιτικά), αλλά αξιώσεις κοινωνικής συμμετοχής. Μία από τις διαστάσεις της τελευταίας είναι η πρόσβαση σε συλλογικά και κοινωνικά αγαθά –και ειδικότερα, η πρόσβαση στους θεσμούς της παροχικής διοίκησης που τα διασφαλίζουν.

Υπό το πρίσμα αυτό, τα κοινωνικά δικαιώματα που κατοχυρώνει το Σύνταγμα εμπεριέχουν την αξίωση των φορέων τους για ισότιμη και καθολική πρόσβαση στις αντίστοιχες κοινωνικές υπηρεσίες[7]. Φυσικά η πρόσβαση αυτή ρυθμίζεται στο πλαίσιο των νόμων που πραγματώνουν τα κοινωνικά δικαιώματα και οι οποίοι μπορούν να θέτουν προϋποθέσεις για την άσκησή τους –οι προϋποθέσεις αυτές πρέπει ωστόσο να είναι αντικειμενικές και να ισχύουν εξίσου για όλους. Αυτό σημαίνει ότι ο νομοθέτης και, πολύ περισσότερο, η διοίκηση δεν μπορούν να αποκλείουν αυθαίρετα ορισμένους φορείς κοινωνικών δικαιωμάτων από την πρόσβαση στις σχετικές υπηρεσίες.

ΙΙΙ. Τα κοινωνικά δικαιώματα ως δικαιώματα του μέλους του κοινωνικού συνόλου (‘κοινωνικού πολίτη’)

Ένα ζήτημα που θέτει η αναγνώριση κοινωνικών δικαιωμάτων είναι κατά πόσο φορείς τους αποτελούν και οι αλλοδαποί μετανάστες[8]. Το ζήτημα έχει κρίσιμη σημασία και για την ελληνική κοινωνία, εντός της οποίας οι μετανάστες αποτελούν πλέον μια πολυάριθμη πληθυσμιακή ομάδα. Με συνταγματικούς όρους, μπορεί να τεθεί ως εξής: τα κοινωνικά δικαιώματα είναι δικαιώματα του ατόμου (δηλαδή του καθένα), δικαιώματα του Έλληνα πολίτη ή μήπως δικαιώματα του μέλους του κοινωνικού συνόλου;

Σε μια πρώτη προσέγγιση, θα έτεινε κανείς αυθόρμητα –και ευλόγως– να κατατάξει τα κοινωνικά δικαιώματα στα δικαιώματα του μέλους του κοινωνικού συνόλου. Ωστόσο, παρά τη συνταγματική τυποποίησή της στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο «τα δικαιώματα του ανθρώπου, ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου… τελούν υπό την εγγύηση του κράτους», η έννοια ‘μέλη του κοινωνικού συνόλου’ δεν φαίνεται να έχει καθιερωθεί ως μια τρίτη, διακριτή κατηγορία υποκειμένων συνταγματικών δικαιωμάτων. Συνήθως τα συνταγματικά δικαιώματα γίνονται αντιληπτά ως ένα από τα δύο: είτε δικαιώματα του καθένα είτε δικαιώματα του Έλληνα πολίτη.

Η προσέγγιση αυτή δημιουργεί όμως προβλήματα όσον αφορά την ένταξη των κοινωνικών δικαιωμάτων στη μία ή στην άλλη κατηγορία. Στη θεωρία έχουν υποστηριχθεί και οι δυο απόψεις. Σύμφωνα με κάποιους, τα κοινωνικά δικαιώματα κατοχυρώνονται συνταγματικά, τουλάχιστον καταρχήν, μόνο για τους Έλληνες[9], ενώ σύμφωνα με άλλους κατοχυρώνονται, επίσης καταρχήν, για τον καθένα[10]. Το κείμενο του Συντάγματος δεν βοηθάει ιδιαίτερα, καθώς σε κάποιες απ’ τις κοινωνικές διατάξεις του αναφέρεται ρητά στον ‘πολίτη’, ενώ σε άλλες αναφέρεται ειδικά σε κάποια κοινωνική ή φυσική ιδιότητα του προσώπου, όπως την ιδιότητα του ανάπηρου, του άπορου, του άστεγου, του εργαζομένου κλπ. Για παράδειγμα, το άρθρο 22 παρ. 5 αναφέρεται στην κοινωνική ασφάλιση «των εργαζομένων» γενικά, κάτι που μπορεί να μας οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι εννοεί κάθε εργαζόμενο, Έλληνα ή αλλοδαπό[11]. Από την άλλη, στο άρθρο 21 παρ. 3 γίνεται λόγος για την «υγεία των πολιτών» –όπως και στο άρθρο 22 παρ. 1 γίνεται αναφορά στη «δημιουργία συνθηκών απασχόλησης όλων των πολιτών». Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 4, δικαίωμα δωρεάν παιδείας έχουν «όλοι οι Έλληνες».

Αυτές οι διαφορές στη διατύπωση των συνταγματικών διατάξεων δεν επαρκούν ωστόσο από μόνες τους για τη διαφοροποίηση του κύκλου των υποκειμένων απολύτως συγκρίσιμων δικαιωμάτων (των κοινωνικών), αν η διαφοροποίηση αυτή δεν θεμελιώνεται σε κάποιο πρόσφορο κριτήριο. Η θέση που διατυπώνεται εδώ είναι ότι τα κοινωνικά δικαιώματα στο σύνολό τους πρέπει να γίνονται αντιληπτά ως δικαιώματα μιας διακριτής κατηγορίας υποκειμένων: της κατηγορίας των μελών του κοινωνικού συνόλου. Η θέση αυτή στηρίζεται κατά κύριο λόγο σε ένα επιχείρημα από το σκοπό και τη λειτουργία των δικαιωμάτων αυτών.

Σκοπός των κοινωνικών δικαιωμάτων είναι η προστασία του ‘κοινωνικού ανθρώπου’. Η κατοχύρωσή τους αφορά όχι τον άνθρωπο ως αφηρημένο ‘άτομο’ ή ‘πολίτη’, απογυμνωμένο από κοινωνικούς προσδιορισμούς και περιορισμούς, αλλά τον συγκεκριμένο άνθρωπο, όπως υπάρχει και δρα στην κοινωνική πραγματικότητα, με τις ανάγκες του και με τα συμφέροντά του[12]. Η βασική ιδέα που υπάρχει πίσω από τα κοινωνικά δικαιώματα είναι η κοινωνικοποίηση ορισμένων κατηγοριών κινδύνων (όπως αναπηρία, ασθένεια, φτώχεια κλπ.), ώστε να διασφαλίζονται οι στοιχειώδεις ανάγκες του ανθρώπου που σχετίζονται με την επιβίωσή του και την αξιοπρεπή διαβίωσή του μέσα στην κοινωνία. Η ιδέα είναι, με άλλα λόγια, ότι ορισμένες ανάγκες και συμφέροντα των μελών μιας κοινωνίας είναι τόσο θεμελιώδους σημασίας, ώστε η διασφάλισή τους δεν μπορεί να (εγ)καταλείπεται στην ατομική τους ευθύνη, αλλά ανήκει στην ευθύνη της οργανωμένης κοινότητας[13].

Ως δικαιώματα του κοινωνικού ανθρώπου, τα κοινωνικά δικαιώματα έχουν καταρχάς μια λειτουργία επανορθωτική, αποσκοπούν δηλαδή στην άμβλυνση των κοινωνικών ανισοτήτων, μέσω της αναδιανομής πόρων και εισοδημάτων, που έρχεται να ‘διορθώσει’ τις αδικίες της αγοραίας διανομής[14]. Ταυτόχρονα όμως έχουν και μια λειτουργία συμμετοχική[15]. Αποσκοπούν δηλαδή στη διασφάλιση των πραγματικών εκείνων προϋποθέσεων, υλικών και πνευματικών, που είναι απαραίτητες για τη συμμετοχή κάθε προσώπου στην κοινωνική συμβίωση, ώστε να μπορεί να καταστεί πλήρες μέλος του κοινωνικού συνόλου. Από την άποψη αυτή, τα κοινωνικά δικαιώματα δεν είναι απλώς παροχικά, δηλαδή επανορθωτικά, δικαιώματα (welfare rights), αλλά δικαιώματα του κοινωνικού πολίτη (social citizenship rights)[16].

Τα δικαιώματα που συνδέονται μ’ αυτή τη διακριτή διάσταση της ιδιότητας του πολίτη, την κοινωνική ιδιότητα του πολίτη[17], τυποποιεί το ελληνικό Σύνταγμα στο άρθρο 25 παρ. 1, το οποίο αναγνωρίζει τα δικαιώματα του ανθρώπου όχι μόνον ως ατόμου, αλλά και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου[18]. Πρέπει επομένως να πάρουμε σοβαρά υπόψη την κατηγορία ‘μέλος του κοινωνικού συνόλου’ ως μια διακριτή, πλάι στο ‘άτομο’ και τον ‘πολίτη’, κατηγορία υποκειμένων συνταγματικών δικαιωμάτων. Και αν θεωρήσουμε τα κοινωνικά δικαιώματα ως δικαιώματα του μέλους του κοινωνικού συνόλου, τότε θα πρέπει να δεχτούμε ότι, όπου στις κοινωνικές διατάξεις του Συντάγματος αναφέρεται ο πολίτης, εννοείται όχι ο ‘Έλληνας πολίτης’, δηλαδή όποιος έχει την ελληνική υπηκοότητα ή ιθαγένεια, αλλά ο ‘κοινωνικός πολίτης’, δηλαδή το μέλος του κοινωνικού συνόλου.

Στο συμπέρασμα αυτό οδηγεί η ερμηνεία των κοινωνικών δικαιωμάτων υπό το φως της αρχής του κοινωνικού κράτους δικαίου, που επίσης κατοχυρώνεται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Από την αρχή αυτή, και ειδικότερα από τις αρχές της κοινωνικής αλληλεγγύης και της κοινωνικής συμμετοχής τις οποίες εμπεριέχει, μπορούμε να συνάγουμε ένα ερμηνευτικό επιχείρημα υπέρ της αναγνώρισης των κοινωνικών δικαιωμάτων για όλους τους κοινωνικούς πολίτες, με κριτήριο τη συμμετοχή τους στην κοινωνική ζωή και όχι την υπηκοότητά τους. Με την ίδια έννοια μπορούμε να κατανοήσουμε τον όρο ‘πολίτης’ και στην παρ. 4 του άρθρου 25 του Συντάγματος, σύμφωνα με την οποία το κράτος «αξιώνει από όλους τους πολίτες την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης». Αν η εθνική αλληλεγγύη αφορά τους Έλληνες πολίτες, δηλαδή τους εθνικούς υπηκόους, η κοινωνική αλληλεγγύη μπορεί να γίνει αντιληπτή ως αλληλεγγύη μεταξύ των κοινωνικών πολιτών, δηλαδή των μελών του κοινωνικού συνόλου.

Δύο ακόμη επιχειρήματα ενισχύουν την παραπάνω θέση. Το πρώτο είναι ένα γραμματικό επιχείρημα. Στις κοινωνικές διατάξεις του Συντάγματος (και με την εξαίρεση της διάταξης για το δικαίωμα δωρεάν παιδείας) απαντά ο όρος ‘πολίτης’ χωρίς τον προσδιορισμό ‘Έλληνας’. Αντίθετα, εκεί όπου το Σύνταγμα κατοχυρώνει δικαιώματα μόνο για τους Έλληνες υπηκόους χρησιμοποιεί είτε τον όρο ‘Έλληνες’ (άρθρο 4 παρ. 1 και 2 για το γενικό δικαίωμα ισότητας και την ισότητα των φύλων, άρθρο 5 παρ. 4 για την απαγόρευση ατομικών διοικητικών μέτρων, άρθρα 11 και 12 για τα δικαιώματα του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι) είτε τον όρο ‘Έλληνες πολίτες’ (άρθρο 4 παρ. 4 για το δικαίωμα πρόσβασης σε δημόσιες θέσεις, άρθρο 29 για το δικαίωμα ίδρυσης πολιτικών κομμάτων, άρθρο 31 για το δικαίωμα εκλογής στο αξίωμα του Προέδρου της Δημοκρατίας, άρθρο 55 για το παθητικό εκλογικό δικαίωμα –ενώ το άρθρο 51 παρ. 3 για το ενεργητικό εκλογικό δικαίωμα αναφέρεται σε «πολίτες που έχουν εκλογικό δικαίωμα»). Ήδη από εδώ μπορούμε να υποθέσουμε ότι ο όρος ‘πολίτης’ στις περί κοινωνικών δικαιωμάτων διατάξεις δεν είναι απαραίτητο να εννοεί τον Έλληνα υπήκοο[19].

Το δεύτερο είναι ένα ερμηνευτικό επιχείρημα από το διεθνές δίκαιο. Στις διεθνείς συμβάσεις που κατοχυρώνουν κοινωνικά δικαιώματα και οι οποίες δεσμεύουν την Ελλάδα, όπως ιδίως στον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη, τα κοινωνικά δικαιώματα αναγνωρίζονται ως δικαιώματα του προσώπου και όχι μόνο του εθνικού υπηκόου[20]. Δεδομένου μάλιστα ότι μια τέτοια ερμηνεία των κοινωνικών διατάξεων του Συντάγματος κάθε άλλο, όπως είδαμε, παρά αποκλείεται, η αξιοποίηση του επιχειρήματος αυτού θα αποτελούσε μια χαρακτηριστική περίπτωση σύμφωνης με το διεθνές δίκαιο ερμηνείας του Συντάγματος[21]. Προς την ίδια, εξάλλου, κατεύθυνση συμβάλλει ερμηνευτικά και ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο οποίος κατοχυρώνει τα κοινωνικά δικαιώματα ανεξάρτητα από την (εθνική ή ευρωπαϊκή) ιθαγένεια του προσώπου. Ορίζει έτσι ότι «κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην εκπαίδευση» (άρθρο 14 παρ. 1), «κάθε πρόσωπο δικαιούται να έχει πρόσβαση στην πρόληψη σε θέματα υγείας και να απολαύει ιατρικής περίθαλψης» (άρθρο 35), «κάθε πρόσωπο που διαμένει και διακινείται νομίμως στο εσωτερικό της Ένωσης έχει δικαίωμα στις παροχές κοινωνικής ασφάλειας και στα κοινωνικά πλεονεκτήματα» (άρθρο 34 παρ. 2) κ.ο.κ.

ΙΙΙ. Η προστασία των κοινωνικών δικαιωμάτων των αλλοδαπών μεταναστών ως ατόμων και ως μελών του κοινωνικού συνόλου

Ως μέλος του κοινωνικού συνόλου πρέπει να θεωρήσουμε όποιον διαμένει στην Ελλάδα, «συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας» (κατά τη διατύπωση του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος) και με τον τρόπο αυτόν αναπτύσσει πάγιους δεσμούς με την ελληνική κοινωνία. Ουσιώδες κριτήριο για την αναγνώριση της ιδιότητας του κοινωνικού πολίτη είναι η πραγματική και με κάποια σταθερότητα (αν και όχι απαραίτητα αποκλειστική ή μόνιμη) διαμονή. Επομένως το status ενός προσώπου ως φορέα κοινωνικών δικαιωμάτων διακρίνεται καταρχάς ανάλογα με το αν ‘διαβιεί’ ή αν απλώς ‘βρίσκεται στην ελληνική επικράτεια’, δηλαδή διέρχεται απ’ αυτή, π.χ. ως προσωρινός επισκέπτης, τουρίστας κλπ. Στην πρώτη περίπτωση αποτελεί μέλος του κοινωνικού συνόλου και, ως τέτοιο, υποκείμενο κοινωνικών δικαιωμάτων. Στη δεύτερη περίπτωση είναι υποκείμενο μόνο των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται στον καθένα.

Ειδικά για τους αλλοδαπούς μετανάστες[22], σημείο τομής αποτελεί περαιτέρω η νομιμότητα της διαμονής τους. Μετανάστες που διαμένουν νόμιμα στην Ελλάδα αποτελούν μέλη του κοινωνικού συνόλου, καθώς συμμετέχουν στην κοινωνική ζωή, είτε ως εργαζόμενοι ή επαγγελματίες είτε ως σπουδαστές είτε ως μέλη μιας οικογένειας είτε με άλλον τρόπο, και υπόκεινται στους ίδιους κοινωνικούς κινδύνους όπως και οι Έλληνες. Αυτοί είναι φορείς κοινωνικών δικαιωμάτων εξίσου όσο και οι Έλληνες και έχουν άρα ισότιμη αξίωση για πρόσβαση στις κοινωνικές υπηρεσίες. Γι’ αυτούς (πρέπει να) ισχύει η κοινή κοινωνική νομοθεσία, χωρίς να είναι συνταγματικά επιτρεπτή η διαφοροποίησή τους σε σχέση με τους ημεδαπούς. Νομοθετικές ή κανονιστικές ρυθμίσεις ή, πολύ περισσότερο, διοικητικές πρακτικές που περιορίζουν την πρόσβαση των μεταναστών με νόμιμη διαμονή σε κοινωνικές υπηρεσίες και παροχές είναι για το λόγο αυτό ευθέως αντίθετες στο Σύνταγμα.

Περιττό να αναφερθεί ότι η ελληνική νομοθεσία βρίθει από τέτοιες ρυθμίσεις. Πρόσφατο παράδειγμα είναι ο Ν. 3454/2006 «Ενίσχυση της οικογένειας και λοιπές διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 75/7.4.2006), ο οποίος θεσπίζει ορισμένες παροχές για οικογένειες με τρία ή περισσότερα παιδιά. Ο νόμος προβλέπει στο άρθρο 4 ότι οι παροχές αυτές χορηγούνται στους Έλληνες και κοινοτικούς πολίτες, τους ομογενείς και τους αναγνωρισμένους πρόσφυγες, εφόσον όλοι αυτοί διαμένουν μόνιμα στην Ελλάδα, καθώς επίσης και στους πολίτες άλλων κρατών, εφόσον διαμένουν νόμιμα και μόνιμα στην Ελλάδα και εφόσον είναι γονείς τέκνων ελληνικής υπηκοότητας. Η αδικαιολόγητη αυτή διάκριση των αλλοδαπών μεταναστών –ουσιαστικά, η εξαίρεσή τους από τις παροχές, αφού κατά κανόνα τα παιδιά τους δεν έχουν την ελληνική υπηκοότητα– θίγει το δικαίωμά τους για ισότιμη πρόσβαση στις κοινωνικές υπηρεσίες οικογενειακής αρωγής και κατά τούτο προσβάλλει το κοινωνικό δικαίωμα για προστασία της οικογένειας, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος[23], και το δικαίωμα ειδικής μέριμνας για τις πολύτεκνες οικογένειες, που κατοχυρώνει η παρ. 2 του ίδιου άρθρου. Η πρόσθετη προϋπόθεση που επιβάλλεται στους αλλοδαπούς τρίτων χωρών, δηλαδή να έχουν τέκνα ελληνικής υπηκοότητας, πρέπει επομένως να μην εφαρμοστεί ως αντισυνταγματική και να γίνει δεκτή η χορήγηση των σχετικών παροχών και σ’ αυτούς, με μόνη την προϋπόθεση της νόμιμης και μόνιμης διαμονής, όπως ισχύει και για τους άλλους δικαιούχους.

Από την άλλη, αλλοδαποί χωρίς νόμιμη διαμονή δύσκολα θα μπορούσαν να θεωρηθούν πλήρη μέλη του κοινωνικού συνόλου, ακόμη κι αν διαβιούν με κάποια σταθερότητα στη χώρα. Γι’ αυτούς, ωστόσο, όπως και για όσους απλώς διέρχονται από τη χώρα, ισχύει η συνταγματική προστασία που το άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγματος παρέχει σε όλους «όσοι βρίσκονται στην Ελληνική Επικράτεια», δηλαδή η «απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας τους». Περαιτέρω, η συνταγματική θέση τους ενισχύεται ερμηνευτικά και από την αρχή του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο «ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». Αυτό σημαίνει ότι και για τους αλλοδαπούς χωρίς νόμιμη διαμονή πρέπει να αναγνωριστεί το δικαίωμα πρόσβασης τουλάχιστον στις κοινωνικές εκείνες υπηρεσίες που συναρτώνται με την προστασία της ζωής ή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, όπως η άμεση υγειονομική ή προνοιακή βοήθεια[24].

Εξάλλου, ειδικά όσον αφορά τουλάχιστον τις κοινωνικοασφαλιστικές παροχές ανταποδοτικού χαρακτήρα, η πρόσβαση σ’ αυτές πρέπει να αναγνωρίζεται και στους παράνομα ευρισκόμενους στη χώρα μετανάστες, από μόνο το γεγονός ότι παρέχουν εργασία. Διαφορετικά θα καταλήγαμε στον παραλογισμό να υποχρεούνται μεν σε κρατήσεις, χωρίς όμως να δικαιούνται οποιασδήποτε ασφαλιστική αντιπαροχή[25].

Κάπως διαφορετική είναι η περίπτωση του δικαιώματος δωρεάν παιδείας, καθώς το άρθρο 16 παρ. 4 –μόνο αυτό απ’ όλες τις συνταγματικές διατάξεις περί κοινωνικών δικαιωμάτων– κατοχυρώνει το δικαίωμα αυτό ρητά μόνο για τους Έλληνες. Καταρχάς πρέπει να διευκρινιστεί ότι η διάταξη αυτή θεσπίζει το δικαίωμα δωρεάν παιδείας, ως μια επιμέρους, αν και ουσιώδη, πτυχή ενός γενικότερου δικαιώματος πρόσβασης στην εκπαίδευση. Το τελευταίο, το οποίο περιλαμβάνει και την αξίωση εγγραφής σε σχολείο, είναι ορθότερο να το συνάγουμε από τη διάταξη του άρθρου 16 παρ. 2, σύμφωνα με την οποία «η παιδεία αποτελεί βασική αποστολή του Κράτους». Βέβαια, και σ’ αυτή τη διάταξη αναφέρονται μεταξύ των σκοπών του δικαιώματος η «αγωγή των Ελλήνων» και η «ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης». Οι διατυπώσεις αυτές, κατάλοιπα μιας παρωχημένης αντίληψης περί «εθνικής παιδείας» ως θεμελίου συγκρότησης του ελληνικού έθνους, έχουν χάσει στις σημερινές συνθήκες το κανονιστικό και ιδίως το συμβολικό τους βάρος[26]. Θα μπορούσε ενδεχομένως να υποστηριχθεί μια ‘διορθωτική’ ερμηνεία του άρθρου 16 υπό το φως των αρχών του κοινωνικού κράτους δικαίου και του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, καθώς και των σχετικών κανόνων του διεθνούς δικαίου, ώστε να θεωρηθεί ότι το Σύνταγμα κατοχυρώνει το δικαίωμα πρόσβασης στην εκπαίδευση για όλα τα μέλη του κοινωνικού συνόλου[27] και κυρίως να αναγνωριστεί κάτι που ηθικοπολιτικά είναι μάλλον αυτονόητο: δηλαδή το δικαίωμα κάθε παιδιού στην υποχρεωτική βασική εκπαίδευση.

Ακόμη όμως κι αν θεωρηθεί ότι το γράμμα της διάταξης θέτει ένα ανυπέρβλητο όριο στην ερμηνεία της, σε κάθε περίπτωση πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι σχετικοί κανόνες του διεθνούς δικαίου και ιδίως το άρθρο 28 της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού (που κυρώθηκε με τον Ν. 2101/1992) επιβάλλουν, αν μη τι άλλο, τουλάχιστον τη διασφάλιση, και μάλιστα δωρεάν, της βασικής υποχρεωτικής εκπαίδευσης για κάθε παιδί, δηλαδή για κάθε πρόσωπο που βρίσκεται στη νόμιμη σχολική ηλικία[28]. Ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης προσφέρει και εδώ ένα επιχείρημα, καθώς αναγνωρίζει, στο άρθρο 14, το δικαίωμα κάθε προσώπου στην εκπαίδευση, το οποίο μάλιστα «περιλαμβάνει την ευχέρεια δωρεάν παρακολούθησης της υποχρεωτικής εκπαίδευσης». Κάθε παιδί επομένως που τυχαίνει να βρίσκεται στην Ελλάδα, ακόμη κι αν είναι τέκνο αλλοδαπών χωρίς νόμιμη διαμονή, έχει δικαίωμα πρόσβασης στην υποχρεωτική εκπαίδευση, απ’ το οποίο απορρέει η αξίωσή του να εγγραφεί σε ένα σχολείο. Η αντίθετη διοικητική πρακτική, η οποία απαιτούσε ισχυρό διαβατήριο και άδεια παραμονής των γονέων για την εγγραφή, και η οποία προκάλεσε τη δικαιολογημένη αντίδραση του Συνηγόρου του Πολίτη (έγγραφο 429.2/01 της 1.2.2003), συνιστούσε σαφέστατη παραβίαση των κανόνων του διεθνούς δικαίου, ενώ είναι εξαιρετικά αμφίβολο κατά πόσον εναρμονιζόταν με τη συνταγματική αρχή του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας[29].

٭

Φυσικά, η πρόσβαση των μεταναστών στις κοινωνικές υπηρεσίες δεν εξαρτάται μόνο, ίσως ούτε καν κυρίως, από την αναγνώριση των δικαιωμάτων τους. Η πραγματικότητα των δικαιωμάτων τους, όπως διαμορφώνεται μέσα από τις κρατικές πολιτικές[30], εμφανίζεται απογοητευτική, καθώς παρατηρείται μεγάλη διάσταση ανάμεσα στην αναγνώριση των δικαιωμάτων και τη νομοθετική ή κανονιστική ρύθμιση και τη διοικητική πρακτική[31]. Η συνειδητοποίηση ωστόσο ότι και οι μετανάστες –σε κάθε περίπτωση οι νομίμως διαμένοντες, ως μέλη του κοινωνικού συνόλου, και ως ένα βαθμό και αυτοί χωρίς νόμιμη διαμονή, ως φορείς δικαιωμάτων που διασφαλίζουν ένα minimum κοινωνικής προστασίας– αποτελούν φορείς των κοινωνικών δικαιωμάτων, καθιστά επιβεβλημένη την αναθεώρηση των κρατικών πολιτικών αναφορικά με την πρόσβασή τους στις κοινωνικές υπηρεσίες.

 

---

[1] Πρέπει ωστόσο να σημειωθεί ότι προβλήματα υπάρχουν και όσον αφορά την πρόσβαση των κοινοτικών αλλοδαπών σε κοινωνικές παροχές, ιδίως ενόψει του γεγονότος ότι, σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, προϋπόθεση για να ασκήσει κάποιος το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής είναι να διαθέτει επαρκείς πόρους και πλήρη υγειονομική ασφάλιση (βλ. ενδεικτικά Ακρ. Καϊδατζή, Παρατηρήσεις στην απόφαση ΔΕΚ C-456/02, ΕΕΕυρΔ 2005, σ. 143 επ.).

 

[2] Βλ. Γ. Κατρούγκαλου, Το κοινωνικό κράτος της μεταβιομηχανικής εποχής. Θεσμοί παροχικής διοίκησης και κοινωνικά δικαιώματα στο σύγχρονο κόσμο, Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1998, Κ. Σπανού, Η πραγματικότητα των δικαιωμάτων. Κρατικές πολιτικές και πρόσβαση σε υπηρεσίες, Σαββάλας, Αθήνα 2005.

[3] Βλ. Αντ. Μανιτάκη, Το υποκείμενο των συνταγματικών δικαιωμάτων κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Συμβολή στη θεωρία της διάσπασης του ανθρώπου σε ‘άτομο’ και ‘μέλος του κοινωνικού συνόλου’, Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1981.

[4] Βλ. και Κατρούγκαλου, Το κοινωνικό κράτος, ό.π., σ. 653 επ. Αν αντίθετα ακολουθήσουμε την άποψη ότι οι κοινωνικές διατάξεις του Συντάγματος νοούνται καταρχήν μόνον ως κατευθυντήριες (Π. Παραράς, Οι φορείς των κοινωνικών παροχών, ΤοΣ 1991, σ. 1 επ. [10]) ή ότι δεν εισάγουν άμεσα υποχρεωτικούς κανόνες (Κ. Μαυριάς, Τα κοινωνικά δικαιώματα στο Σύνταγμα του 1975, σε: Οι συνταγματικές ελευθερίες στην πράξη, Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1986, σ. 183 επ. [193], Φ. Βεγλερής, Επίμετρο στο ζήτημα της συνταγματικής προστασίας των ιδιωτικών κοινωφελών ιδρυμάτων, ΤοΣ 1987, σ. 501 επ. [504 επ.]), τότε θα πρέπει να δεχτούμε ότι παρόμοιες αξιώσεις πρόσβασης δεν απορρέουν εκ του Συντάγματος, αλλά μόνον εφόσον προβλέπονται στο νόμο, δηλαδή εφόσον και στο βαθμό που ο νομοθέτης αποφασίσει να ενεργοποιήσει τις σχετικές συνταγματικές επιταγές. Υπό την εκδοχή αυτή, από μόνη τη συνταγματική κατοχύρωση των κοινωνικών δικαιωμάτων δεν απορρέουν αξιώσεις πρόσβασης σε κοινωνικές υπηρεσίες.

[5] Βλ. ενδεικτικά Ξ. Κοντιάδη, Το κανονιστικό περιεχόμενο των κοινωνικών δικαιωμάτων, σε: Τόμο Τιμητικό του Συμβουλίου της Επικρατείας – 75 χρόνια, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2004, σ. 267 επ.

[6] Βλ. Αντ. Μανιτάκη, Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας Ι, Εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1994, σ. 273 επ., Κατρούγκαλου, Το κοινωνικό κράτος, ό,π., σ. 487 επ., Άγγ. Στεργίου, Η αναζήτηση της κανονιστικότητας των κοινωνικών δικαιωμάτων, ΤοΣ 1993, σ. 703 επ., Ξ. Κοντιάδη, Κράτος πρόνοιας και κοινωνικά δικαιώματα. Συμβολή στην ερμηνεία των μορφών συνταγματοποίησης της κοινωνικής προστασίας, Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1997.

[7] Βλ. Ακρ. Καϊδατζή, Συνταγματικοί περιορισμοί των ιδιωτικοποιήσεων, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2006, σ. 336 επ.

[8] Πρβλ. T. Faist, Boundaries of welfare states: Immigrants and social rights on the national and supranational level, σε: R. Miles/D. Thränhardt (eds.), Migration and European integration: The dynamics of inclusion and exclusion, Pinter, London 1995, σ. 180 επ., G. Katrougalos, The rights of foreigners in Europe, Web Journal of Legal Issues 1995.

[9] Πρ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό δίκαιο. Ατομικά δικαιώματα Α΄, 2^η έκδ., Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 2005, σ. 107-108, Π. Παραράς, Σύνταγμα και ΕΣΔΑ, Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 2001, σ. 129, 131, 142.

[10] Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 3η έκδ., Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2006, σ. 51.

[11] Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σ. 571.

[12] Βλ. Αρ. Μάνεση, Οι κύριες συνιστώσες του συστήματος θεμελιωδών δικαιωμάτων του Συντάγματος του 1975, σε: Οι συνταγματικές ελευθερίες στην πράξη, Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 1986, σ. 13 επ. (22), Μανιτάκη, Κράτος δικαίου, ό.π., σ. 153 επ.

[13] Βλ. N. Lacey, Theories of justice and the welfare state, Social & Legal Studies 1992, σ. 323 επ. (327-328), Fr. Ewald, Ιστορία του κράτους πρόνοιας (μτφρ. Μ. Κορασίδου), Gutenberg, Αθήνα 2000.

[14] Βλ. Κ. Τσουκαλά, Είδωλα πολιτισμού. Ελευθερία, ισότητα και αδελφότητα στη σύγχρονη πολιτεία, Θεμέλιο, Αθήνα 1991, σ. 418 επ.

[15] Βλ. Μανιτάκη, Κράτος δικαίου, ό.π., σ. 222 επ.

[16] Πρβλ. F. Michelman, The constitution, social rights, and liberal political justification, Int.Journ.Const.L. 2003, σ. 13 επ. (25 επ.), W. Forbath, Constitutional welfare rights: A history critique and reconstruction, Fordham L.Rev. 2001, σ. 1821 επ.

[17] Βλ. T.H. Marshall, Ιδιότητα του πολίτη και κοινωνική τάξη [1950], σε: T.H. Marshall/T. Bottomore, Ιδιότητα του πολίτη και κοινωνική τάξη (μτφρ. Ό. Στασινοπούλου), Gutenberg?, Αθήνα 1995, σ. 33 επ., Γ. Κραβαρίτου, Κοινωνικά δικαιώματα και κοινωνική ιδιότητα του πολίτη, NoB 2002, σ. 1426 επ., F. Twine, Citizenship and social rights, London 1994, N. Frazer/L. Gordon, Civil citizenship against social citizenship? On the ideology of contract-versus-charity, in: B. v. Steenbergen (eds.), The condition of citizenship, London κ.α. 1994, σ. 90 επ.

[18] Βλ. Μανιτάκη, Το υποκείμενο των συνταγματικών δικαιωμάτων κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, 1981.

[19] Η χρήση του όρου ‘πολίτης’ με μιαν έννοια που υπερβαίνει αυτή του Έλληνα υπηκόου δεν είναι άλλωστε ασυνήθιστη. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η ανεξάρτητη αρχή «Συνήγορος του Πολίτη», στην οποία μπορούν βέβαια προσφύγουν όχι μόνον Έλληνες, αλλά κάθε διοικούμενος, ανεξάρτητα από την υπηκοότητά του. Την υπόδειξη αυτή οφείλω στον Συνήγορο του Πολίτη Γ. Καμίνη, τον οποίο και ευχαριστώ.

[20] Βλ. Ξ. Κοντιάδη, Μεταμορφώσεις του κοινωνικού κράτους στην εποχή της παγκοσμιοποίησης, Παπαζήσης, Αθήνα 2001, σ. 281 επ., Αρ. Μάνεση, Η προβληματική της προστασίας των κοινωνικών δικαιωμάτων στον ευρωπαϊκό χώρο, σε: Ίδρυμα Μαραγκοπούλου, Όψεις της προστασίας ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων, Αθήνα 1995, σ. 47 επ.

[21] Βλ. Κ. Χρυσόγονου, Συνταγματικό δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003, σ. 191, και αναλυτικά του ίδιου, Η ενσωμάτωση της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην εθνική έννομη τάξη, Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή 2001, σ. 199 επ., 202 επ.

[22] Εννοείται ότι ζήτημα δεν τίθεται για τους μετανάστες που έχουν αποκτήσει την ελληνική υπηκοότητα και έχουν επομένως καταστεί πλήρη μέλη της ελληνικής πολιτικής κοινωνίας. Για το ζήτημα της πολιτογράφησης πρβλ. ωστόσο ευρύτερα Δ. Χριστόπουλου, Οι μετανάστες στην ελληνική πολιτική κοινότητα, σε: Μ. Παύλου/Δ. Χριστόπουλου (επιμ.), H Ελλάδα της μετανάστευσης. Κοινωνική συμμετοχή, δικαιώματα και ιδιότητα του πολίτη, Κριτική, Αθήνα 2004, σ. 338 επ.

[23] Πρέπει να σημειωθεί ότι το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος, αν και δεν αναφέρεται σε ‘πολίτες’, ωστόσο κάνει λόγο για τη «συντήρηση και προαγωγή του Έθνους» ως σκοπό του δικαιώματος. Κατά την ορθότερη γνώμη, πρέπει να θεωρηθεί ότι η αναφορά αυτή δεν έχει κανονιστική βαρύτητα για τον προσδιορισμό των φορέων του δικαιώματος, διότι κάτι τέτοιο «θα ισοδυναμούσε με ερμηνεία του Συντάγματος με βάση ρατσιστικά κριτήρια φυλετικής ‘καθαρότητας’» (Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σ. 545). Εξάλλου, εμμέσως αυτό αναγνωρίζει και ο νομοθέτης του Ν. 3454/2006, ο οποίος χορηγεί τις σχετικές οικογενειακές παροχές όχι μόνο σε Έλληνες, αλλά, με τους ίδιους ακριβώς όρους, και σε κοινοτικούς πολίτες και αναγνωρισμένους πρόσφυγες.

[24] Βλ. ιδίως Γ. Κατρούγκαλου, Τα κοινωνικά δικαιώματα των παράνομων αλλοδαπών, σε: Γ. Αμίτση/Γ. Λαζαρίδη (επιμ.), Νομικές και κοινωνικοπολιτικές διαστάσεις της μετανάστευσης στην Ελλάδα, Παπαζήσης, Αθήνα 2001, σ. 66 επ., επίσης Κοντιάδη, Μεταμορφώσεις του κοινωνικού κράτους, ό.π., σ. 275 επ., Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σ. 553.

[25] Κατρούγκαλος, Το κοινωνικό κράτος, ό,π., σ. 627.

[26] Βλ. και Ν. Αλιβιζάτου, Κραυγαλέοι αναχρονισμοί στο άρθρο 16, εφημ. Τα Νέα 2-3.12.2006, σ. 19.

[27] Μια τέτοια ερμηνεία προϋποθέτει ωστόσο την κανονιστική κρίση ότι η ρητή αναφορά της διάταξης σε ‘Έλληνες’ –με άλλα λόγια ο κανόνας ότι δικαίωμα δωρεάν παιδείας έχουν μόνον οι Έλληνες–, παρόλο που δεν έχει τυπικά καταργηθεί, έχει περιέλθει σε αχρησία, έχει πάψει δηλαδή να ισχύει και έχει απομείνει νεκρό γράμμα (obsolete), καθώς δεν έχει πλέον νόημα ενόψει των συνθηκών. Δύσκολα όμως μπορεί να θεμελιωθεί μια τέτοια κρίση στην προκειμένη περίπτωση. Εξάλλου, είναι εξαιρετικά αμφίβολο κατά πόσο συνταγματικός ειδικά κανόνας είναι δυνατόν να περιπέσει σε αχρησία –πρβλ. G. Robbers, Obsoletes Verfassungsrecht durch sozialen Wandel?, in: Festschrift für Ernst Benda, Heidelberg 1995, σ. 209 επ.

[28] Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σ. 339.

[29] Βλ. και Χρ. Χατζή, Ο αλλοδαπός ως υποκείμενο δικαιωμάτων στην ελληνική έννομη τάξη, σε: Μ. Παύλου/Δ. Χριστόπουλου (επιμ.), H Ελλάδα της μετανάστευσης, ό.π., σ. 233 επ. (241).

[30] Βλ. Σπανού, Η πραγματικότητα των δικαιωμάτων, 2005.

[31] Βλ. Κοντιάδη, Μεταμορφώσεις του κοινωνικού κράτους, ό.π., σ. 271 επ., Χατζή, Ο αλλοδαπός ως υποκείμενο δικαιωμάτων, ό.π., σ. 233 επ.

Τα πολιτικά δικαιώματα είναι ιστορικά προσδιορισμένα δικαιώματα. Ορισμένα κοινότοπα παραδείγματα μπορούν να τεκμηριώσουν εύκολα αυτήν την «ιστορικότητά» τους, δηλαδή την εξελιξιμότητά τους. Ας υπενθυμίσουμε, λοιπόν, ότι τον 19ο αιώνα, στα περισσότερα ευρωπαϊκά κράτη, η ψήφος δεν ήταν καθολική αλλά περιορισμένη. H Ελλάδα, στην οποία η καθολική ψήφος καθιερώθηκε με το Σύνταγμα του 1864, αποτελούσε τότε μία εξαίρεση. Επίσης, ότι σε μια πρώτη φάση η καθολική ψήφος δεν ίσχυε για τις γυναίκες –στην Ελλάδα μέχρι το 1952. Τέλος, ότι επί μακρόν ίσχυε το υποχρεωτικό της ψήφου, η παράβαση του οποίου συνεπαγόταν συγκεκριμένες κυρώσεις. Σήμερα, το υποχρεωτικό της ψήφου έχει σχεδόν παντού καταργηθεί ή ατονήσει και στην Ελλάδα, όπου εξακολουθεί να ισχύει, αποτελεί πλέον έναν κανόνα χωρίς νομική κύρωση.

Κάτω από αυτό το πρίσμα θα πρέπει να ειδωθεί και η παροχή δικαιώματος ψήφου στους μετανάστες, δηλαδή ως εξέλιξη των πολιτικών δικαιωμάτων, που ανταποκρίνεται στα νέα δεδομένα των σύγχρονων κοινωνιών, και όχι ως αλλοίωση αυτών των δικαιωμάτων, όπως θέλουν να την παρουσιάσουν οι πολέμιοί της. Αυτό επιβεβαιώνεται και από την εμπειρία άλλων δημοκρατικών χωρών, όπως η Ισπανία, το Βέλγιο, η Ολλανδία, η Δανία, η Σουηδία, η Νορβηγία, οι οποίες έχουν ήδη αναγνωρίσει το δικαίωμα ψήφου των μεταναστών στις αυτοδιοικητικές εκλογές. Φυσικά, μια τέτοια ρύθμιση δεν αρκεί να είναι ιστορικά αναγκαία, αλλά θα πρέπει να εναρμονίζεται με το ισχύον εκάστοτε εθνικό Σύνταγμα, αφού κατά την παρούσα ιστορική φάση η αναγνώριση αυτού του δικαιώματος είναι ζήτημα εθνικού συνταγματικού δικαίου και όχι κοινοτικού ή διεθνούς δικαίου.

Όσον αφορά το ισχύον ελληνικό Σύνταγμα, η παροχή δικαιώματος ψήφου στους μετανάστες στις βουλευτικές εκλογές φαίνεται να αποκλείεται ρητά από το άρθρο 51 παρ. 3 του Συντάγματος, το οποίο προϋποθέτει τη σύνδεση του δικαιώματος της ψήφου με την ελληνική ιθαγένεια. Αυτό το εμπόδιο δεν μπορεί να παρακαμφθεί χωρίς αναθεώρηση του Συντάγματος. H συνταγματική διάταξη που αναφέρεται στις αυτοδιοικητικές εκλογές (άρθρο 102 παρ. 2 του Συντάγματος) κάνει λόγο μόνο για εκλογή των αρχών των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης «με καθολική και μυστική ψηφοφορία».
Άρα, εκ πρώτης όψεως, φαίνεται να αφήνει περιθώρια για την παροχή του δικαιώματος της ψήφου και στους μετανάστες, εάν αυτό κριθεί σκόπιμο από τον κοινό νομοθέτη. Ωστόσο, το «γραμματικό επιχείρημα» δεν είναι το μόνο, ούτε το πιο κρίσιμο. Θα πρέπει να ληφθεί περαιτέρω υπόψη ότι στην Ελλάδα οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης είναι προεχόντως όργανα δημόσιας διοίκησης, δηλαδή δεν συγκαθορίζουν την πολιτική κατεύθυνση της χώρας. Συνεπώς, στην περίπτωση αυτή δεν θα μπορούσε να αντιταχθεί το επιχείρημα ότι η χορήγηση του δικαιώματος ψήφου στους μετανάστες επηρεάζει τη διαμόρφωση της γενικής πολιτικής της χώρας, κάτι το οποίο θα δημιουργούσε πράγματι συνταγματικό πρόβλημα με βάση το ισχύον Σύνταγμα. Από αυτήν την άποψη η αναγνώριση του δικαιώματος ψήφου των μεταναστών στις δημοτικές εκλογές, την οποία προανήγγειλε ο υπουργός Εσωτερικών, δεν συναντά συνταγματικά εμπόδια. H ειδικότερη ρύθμιση αυτού του δικαιώματος και οι προϋποθέσεις άσκησής του είναι ζήτημα δημοκρατικής διαβούλευσης, στην οποία έχουν λόγο και οι κοινότητες των μεταναστών.

* Επίκουρος καθηγητής στο Ελληνικό Ανοικτό Πανεπιστήμιο.

Το άρθρο δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα «Έθνος», 30.12.2009.

Τα τελευταία δεκαπέντε περίπου χρόνια έχει τεθεί με έμφαση το ζήτημα της θέσπισης από τον νομοθέτη ατομικών διοικητικών πράξεων πολεοδομικού σχεδιασμού και περιβαλλοντικού ενδιαφέροντος με τυπικό νόμο.[1] Έτσι τη δεκαετία του 1990 εγκρίθηκαν περιβαλλοντικοί όροι σημαντικών έργων με τυπικό νόμο (του αεροδρομίου των Σπάτων, της Ζεύξης Ρίου-Αντιρρίου, της Περιφερειακής Λεωφόρου Υμηττού κ.λπ.), ενώ πρόσφατα η πολεοδόμηση συγκεκριμένων εγκαταστάσεων (π.χ. του σταδίου της ΑΕΚ και του Mall) επιχειρήθηκε με τυπικό νόμο, ο οποίος μάλιστα εξαντλούσε τη διοικητική διαδικασία έκδοσης πράξεων εκτέλεσης.

Η νομοθετική αυτή πρακτική ήρθε ως αντίδραση σε νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας, το οποίο σταδιακά από τα τέλη της δεκαετίας του 1980 ακύρωνε διοικητικές πράξεις που έβλαπταν το περιβάλλον, αφενός διευρύνοντας την έννοια του εννόμου συμφέροντος στην περιβαλλοντική δίκη, αφετέρου αναδεικνύοντας τη σκέψη ενός πολεοδομικού κεκτημένου, με βάση το οποίο απαγορευόταν η χειροτέρευση των οικιστικών συνθηκών ή του φυσικού περιβάλλοντος απολύτως, χωρίς συνεκτίμηση των εμπλεκομένων οικονομικών συμφερόντων. Η πολιτική εξουσία από την πλευρά της προέκρινε τη λύση του τυπικού νόμου για την περιβαλλοντική και οικοδομική αδειοδότηση και την πολεοδομική ρύθμιση των εν λόγω έργων, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να ασκηθεί ο ακυρωτικός έλεγχος, ο οποίος στρέφεται ευθέως μόνο κατά εκτελεστής διοικητικής πράξης (και όχι τυπικού νόμου), ή και να καταργούνται εκκρεμείς δίκες λόγω νομοθετικής κατάργησης εκδοθεισών διοικητικών πράξεων.

Αυτή η νομοθετική πρακτική γεννά ερωτήματα ως προς τον σεβασμό της αρχής της διακρίσεως των εξουσιών.[2] Προκύπτει έτσι το ερώτημα του κανονιστικού περιεχομένου της αρχής αυτής ή τουλάχιστον του αυτοτελούς κανονιστικού περιεχομένου της αρχής αυτής. Υπάρχει παραβίαση της αρχής της διακρίσεως των εξουσιών, ιδίως από την πλευρά του νομοθέτη, η οποία βρίσκεται πέραν της παραβίασης του δικαιώματος δικαστικής προστασίας ή της παραβίασης κάποιας ουσιαστικής συνταγματικής διάταξης;

Το παραπάνω ερώτημα τίθεται σε ένα εξαιρετικά δύσκολο θεωρητικό πεδίο. Η δυνατότητα εννοιολογικής και ποιοτικής διάκρισης των εξουσιών έχει από παλαιά αμφισβητηθεί. Ο Αριστόβουλος Μάνεσης ανέφερε για παράδειγμα ότι οι λειτουργίες διαφέρουν ποσοτικώς περισσότερο και όχι κατά κυριολεξία ποιοτικώς, δεδομένου ότι είναι κατ’ ουσίαν νομοθετικές και ταυτόχρονα εκτελεστικές. Τούτο διευκρίνιζε ως εξής: κάθε κρατική πράξη είναι αφενός μεν νομοθετική, εφόσον θέτει κανόνα δικαίου, από τον οποίον έλκουν την ισχύ τους οι ιεραρχικώς υποδεέστερες δυνάμει αυτού ενεργούμενες πράξεις, αφετέρου δε εκτελεστική, ως αποτελούσα εκτέλεση ιεραρχικώς υπερτέρου κανόνα, ο οποίος καθορίζει τις προϋποθέσεις της ισχύος της, βάσει του οποίου και εκδίδεται.[3] Ακόμη πιο ριζικά ο Απόστολος Παπαλάμπρου, αντιπρόεδρος του Συμβουλίου Επικρατείας, το 1963 σημείωνε ότι η λειτουργική διάκριση των εξουσιών είναι «δόγμα λογικώς αδύνατον»[4]. Τούτο διότι οποιαδήποτε πολιτειακή πράξη επιτελεί ταυτόχρονα νομοθετική και εκτελεστική λειτουργία: κάθε νομική πράξη που επιφέρει μεταβολή στη νομική κατάσταση επιτελεί νομοθετική λειτουργία, ενώ κάθε νομική πράξη είναι ταυτόχρονα και εκτελεστική, στο βαθμό που εκτελεί τον ιεραρχικά ανώτερο κανόνα δυνάμει του οποίου θεσπίζεται. Επίσης, συνεχίζει ο Παπαλάμπρου, υποστηρίζεται βέβαια ότι με τη δικαστική απόφαση δεν τίθεται νέος κανόνας δικαίου, αντίθετα διαπιστώνεται προϋφιστάμενη νομική κατάσταση, εφόσον όμως η διαπίστωση αυτή είναι αυθεντική, και ο αντίστοιχος κανόνας δικαίου ισχύει δυνάμει της δικαστικής απόφασης, ανεξαρτήτως της ορθότητας ή μη της διαπιστώσεως, η δικαστική απόφαση θέτει τον κανόνα και αποτελεί ταυτόχρονα πράξη νομοθετική και εκτελεστική.[5]

Παρά τη δυσχέρεια εννοιολογικής και κατά συνέπεια λειτουργικής διάκρισης των εξουσιών το Σύνταγμα μάς δίνει ως δεδομένη την τριμερή οργανική διάκριση των εξουσιών, δηλαδή την επιταγή της κατανομής της κρατικής αρμοδιότητας σε τρία διακριτά μεταξύ τους όργανα, τα οποία μπορούν βεβαίως, κατά τον τρόπο που ορίζει το Σύνταγμα, να συνεργάζονται και να αλληλοεξισορροπούνται. Σε αυτό το πλαίσιο θεωρώ ότι μπορεί να αναζητηθεί αυτοτελές κανονιστικό περιεχόμενο της αρχής της διακρίσεως των εξουσιών με αναγωγή στις απώτατες δικαιολογητικές αρχές της διακρίσεως των εξουσιών, που δεν είναι άλλες από την αρχή της ελευθερίας και την αρχή της ισότητας, όπως εξειδικεύονται στις επιμέρους θεμελιώδεις ελευθερίες. Δεν μπορώ εδώ να αναλύσω την ηθική αυτή δικαιολόγηση της αρχής της διακρίσεως των εξουσιών, νομίζω όμως ότι μπορούμε να συμφωνήσουμε κατ’ αρχήν ως προς αυτήν. Στο θέμα που εξετάζεται ειδικότερα εν προκειμένω, της θέσπισης διοικητικών πράξεων (ιδίως ατομικών) δια τυπικού νόμου, η διάσταση της επέμβασης στη σφαίρα της δικαστικής εξουσίας και στο δικαίωμα δικαστικής προστασίας έχει μετά από νομολογιακές περιπέτειες δεκαετιών καταστεί σαφής.[6]

Ένα ζήτημα, το οποίο δεν έχει ακόμη φωτίσει η θεωρία και η πράξη είναι η διάσταση της επέμβασης του νομοθέτη στο έργο της εκτελεστικής λειτουργίας, ιδίως δε στο σκέλος της διοικητικής λειτουργίας. Πρέπει κατά την άποψη μου να συνειδητοποιήσουμε ότι και η διάκριση ανάμεσα σε νομοθετική και διοικητική λειτουργία εξυπηρετεί, όπως και η ανεξαρτησία της δικαστικής λειτουργίας, την αρχή της ελευθερίας και της ισότητας. Όπως η δικαστική εξουσία έχει καθήκον ίσης και αμερόληπτης εφαρμογής του γενικού νόμου στη συγκεκριμένη προς κρίση περίπτωση που άγεται ενώπιόν της, έτσι και η διοικητική λειτουργία έχει καθήκον ουδετερότητας και αντικειμενικής εφαρμογής του νόμου, της γενικής θελήσεως, στο σύνολο των περιπτώσεων εφαρμογής του νόμου, καθώς συνολικά (και όχι περιπτωσιολογικά, όπως όταν επιλαμβάνεται η δικαστική εξουσία), η εφαρμογή του νόμου αποτελεί κατά τη θεσμική ισορροπία του Συντάγματος δική της αρμοδιότητα. Βεβαίως η διοίκηση δεν έχει τις ίδιες εγγυήσεις, όπως η δικαστική εξουσία, για την αμερόληπτη εφαρμογή του νόμου, έχει όμως καθήκον της αντικειμενικότητας, γεγονός που επιτρέπει στη συνέχεια στη δικαστική εξουσία να καταπιάνεται μόνο με εκείνες τις περιπτώσεις εφαρμογής του νόμου, στις οποίες η διοίκηση παραβίασε το καθήκον της.

Είναι γεγονός ότι αυτή η διάσταση της διοικητικής λειτουργίας είναι παραγκωνισμένη. Μερικές φορές γερμανοί δημοσιολόγοι χαρακτηρίζουν τη διοικητική εξουσία ως κατά μία έννοια «ξεχασμένη» εξουσία[7], από την άποψη ότι στο Σύνταγμα εμφανίζεται μάλλον άμορφη, με αποτέλεσμα ο νομοθέτης να είναι αυτός, ο οποίος καθορίζει την οργάνωση και δομή της, με εξαίρεση το κυβερνητικό σκέλος της εκτελεστικής εξουσίας, για το οποίο το Σύνταγμα (και το ελληνικό και το γερμανικό) προβλέπει ειδικά. Αυτή η παρατήρηση θυμίζει τη σκέψη του Ν.Ι. Σαριπόλου, στην οποία στηρίζει το επιχείρημά του για την υπεροχή της νομοθετικής εξουσίας έναντι των άλλων εξουσιών. Όπως αναφέρει χαρακτηριστικά: «Έν αυταίς [τις τρεις κρατικές εξουσίες] όμως υπερέχει η νομοθετική, ουχί διότι έξεστιν αυτή επεμβαίνειν ή κωλύειν την των δύο άλλων ανεξάρτητον ενέργειαν, αλλά διότι η εξουσία αύτη εστίν η βάσις της πολιτικής οργανώσεως, τα δ’ έργα αυτής προκατάρχονται πάσης κυβερνητικής ενεργείας, και εξουσίαν έχει μέχρι τινός μεταρρυθμίσαι τον οργανισμόν της δικαστικής και της εκτελεστικής, χωρίς του δύνασθαι ταύτας, καν ενωθώσιν εις κοινήν σύμπραξιν, επιχειρήσαι τη οργανώσει της νομοθετικής, ης η σύστασις μένει αμετάβλητος εφόσον και ο θεμελιώδης της πολιτείας θεσμός, το Σύνταγμα».[8] Και αν αυτή η σκέψη του Σαριπόλου περί της αρμοδιότητας της νομοθετικής εξουσίας ισχύει με πολύ περισσότερους συνταγματικούς φραγμούς για τη δικαστική εξουσία, στο πεδίο οργάνωσης της διοικήσεως ο νομοθέτης έχει πράγματι μεγαλύτερα περιθώρια οργάνωσης. Ο Σαρίπολος όμως είναι σαφής: ο νομοθέτης δεν επιτρέπεται να επεμβαίνει και να κωλύει την ανεξάρτητη ενέργεια των άλλων δύο εξουσιών.

Από την άλλη δεν θα πρέπει να παραβλέψουμε ότι στο ζήτημα που μας απασχολεί, της θέσπισης ατομικών διοικητικών πράξεων με τυπικό νόμο, οι νομοθετικές επεμβάσεις, στο έργο της δικαστικής εξουσίας αφενός, και της διοικητικής λειτουργίας αφετέρου, είναι εν πολλοίς συγκοινωνούντα δοχεία: επειδή ο δικαστικός έλεγχος διοικητικών πράξεων είναι ευρύτερος από τον δικαστικό έλεγχο του νόμου, κάθε φορά που ο νομοθέτης ασκεί διοικητικό έργο με νομοθετικές πράξεις, αφαιρεί ύλη όχι μόνο από την εκτελεστική, αλλά και από την δικαστική εξουσία.

Έτσι η διδασκαλία και του διοικητικού δικαίου, και φυσικά η νομολογία έχουν θέσει κάποια όρια στη νομοθετική πρακτική της θέσπισης διοικητικών πράξεων με νόμο, περισσότερο βέβαια από τη σκοπιά του σεβασμού του έργου της δικαστικής εξουσίας. Έτσι γίνεται δεκτό ότι, ενώ η αρμοδιότητα του νομοθέτη να θεσπίζει κανόνες δικαίου αποκλείει τα άλλα όργανα, και η διοίκηση θεσπίζει κανόνες δικαίου μόνον υπό τους όρους ειδικής νομοθετικής εξουσιοδότησης, ο νομοθέτης δεν κωλύεται βέβαια να θεσπίζει ατομικό νόμο, αλλά σε εξαιρετικές περιστάσεις. Μάλιστα ο Στασινόπουλος αναφέρει ότι δεν διακρίνεται μόνο ο νόμος σε τυπικό και ουσιαστικό, αλλά και η διοικητική πράξη. Έτσι νόμος, ο οποίος ψηφίζεται από το νομοθετικό όργανο, αλλά δεν περιέχει κανόνες δικαίου, αφενός αποτελεί εξαίρεση, διότι οι τυπικοί νόμοι είναι κατά κανόνα και ουσιαστικοί, αφετέρου αποτελεί τυπικό νόμο μεν, ουσιαστική διοικητική πράξη δε.[9] Την ανάγκη συνδρομής εξαιρετικών περιστάσεων για την έκδοση ατομικού τυπικού νόμου επιβεβαίωσε και αξίωσε και πρόσφατα η νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας στην υπόθεση εγκατάστασης του σταδίου της ΑΕΚ.[10] Μάλιστα, σύμφωνα με αυτήν τη νομολογία ο δικαστής, οφείλει στην αιτιολογική έκθεση του νόμου και στις προπαρασκευαστικές εργασίες αυτού να εκθέσει τις σχετικές εξαιρετικές περιστάσεις και ο δικαστής έχει αρμοδιότητα να ελέγξει αυτήν την αιτιολογία, ώστε να αποφανθεί, εάν συνέτρεχε η προϋπόθεση έκδοσης τυπικού νόμου.

Παρατηρούμε, λοιπόν, ότι από τη στιγμή που ο νομοθέτης οικειοποιείται τμήματα της κρατικής δράσης, τα οποία παραδοσιακά εντάσσονταν στο δικαστικά ελεγκτό διοικητικό έργο, εξελίσσεται και διευρύνεται και ο δικαστικός έλεγχος. Έτσι επιβάλλεται στο νομοθέτη ένα βάρος αιτιολογίας σχετικά με την άσκηση της αρμοδιότητάς του, το οποίο πρέπει να συντρέχει όχι μόνο ως ουσιαστική, αλλά και ως διαδικαστική προϋπόθεση για την ψήφιση τυπικού νόμου.[11] Συνεπώς, όσο βαθαίνει η παρέμβαση του νομοθέτη στο έργο της εκτελεστικής λειτουργίας, τόσο βαθαίνει ο δικαστικός έλεγχος επί της νομοθετικής πράξης. Αυτή η διεργασία έχει ως αποτέλεσμα να αντισταθμίζεται το έλλειμμα δικαστικού ελέγχου που κατ’ αρχήν απειλεί να επιφέρει η νομοθετική επέμβαση, δεν αποζημιώνεται όμως η θεσμική υποχώρηση της διοικητικής λειτουργίας από παραδοσιακά πεδία δράσης της.

Στο βαθμό μάλιστα που οι «εξαιρετικές» επεμβάσεις του νομοθέτη έχουν τελικά προσλάβει συστηματικό χαρακτήρα γύρω από τον κύκλο των έργων (δημοσίων ή ιδιωτικών) με σημαντικές επιπτώσεις στο περιβάλλον και στην οικονομία, ακόμη και αν με τον ένα ή τον άλλο τρόπο (που εξασφαλίζει η καλή γνώση της δικονομίας) καταλείπονται περιθώρια δικαστικού ελέγχου, δεν παύει να αφαιρείται από την εκτελεστική εξουσία σημαντική ύλη. Και μπορεί κατά τον Ν.Ι. Σαρίπολο η νομοθετική εξουσία να έχει την πρωτοκαθεδρία, αλλά και η εκτελεστική ιδιαζόντως φέρει το όνομα «αρχή» «δια το μέγεθος του κύκλου της ενεργείας, δια το πολύ της δυνάμεως»[12]. Τι μέγεθος όμως και τι δύναμη της καταλείπεται, όταν οι οικοδομικές άδειες για μεγάλες κατασκευές εκδίδονται δια νόμου;

Θα μπορούσε κανείς να επιχειρηματολογήσει κατά της συστηματικής αυτής απίσχνασης της εκτελεστικής λειτουργίας μέσω των νομοθετικών παρεμβάσεων με ένα εννοιολογικό και ένα λειτουργικό επιχείρημα: Αν δεχτούμε ότι η αρχή της διάκρισης των εξουσιών παραβιάζεται κάθε φορά που μια εξουσία παρεμβαίνει σε πεδία, που συγκροτούν το εννοιολογικό περιεχόμενο της άλλης, τότε ο νομοθέτης, συστηματικά παρεμβαίνοντας σε μια αρμοδιότητα εκτέλεσης, κωλύει το έργο της εκτελεστικής λειτουργίας. Η δε σκέψη περί τεκμήριου αρμοδιότητας του νομοθέτη δεν μπορεί να έχει εφαρμογή στην περίπτωση που είναι σαφές ότι η θέσπιση ατομικών ρυθμίσεων συνιστά πράξη εκτέλεσης, αρά ξεκάθαρα ανατίθεται από το Σύνταγμα στην εκτελεστική εξουσία. Το τεκμήριο αρμοδιότητας θα ήταν ενδεχομένως χρήσιμο, εάν μια κρατική ενέργεια ανήκε σε μια γκρίζα ζώνη, στην οποία δεν θα μπορούσε να προσδιοριστεί με σαφήνεια, αν συγκεκριμένη κρατική ενέργεια συνιστούσε θέσπιση κανόνος δικαίου ή υπαγωγή πραγματικού σε συγκεκριμένη έννομη συνέπεια.

Από λειτουργική σκοπιά θα μπορούσε να προβληθεί το επιχείρημα ότι παραβιάζεται η διάκριση των λειτουργιών, όταν ένα όργανο –και μάλιστα κατά παρέκκλιση από το συνήθως συμβαίνον– ασκεί μια αρμοδιότητα, την οποία άλλο κρατικό όργανο είναι καταλληλότερο να την ασκήσει (και στην πραγματικότητα την ασκεί τουλάχιστον από το 1923, όταν εκδόθηκε το πρώτο νομοθέτημα σχετικά με τη διαδικασία της πολεοδόμησης). Έτσι λόγω της εξειδικευμένης τεχνοκρατικής γνώσης της η Διοίκηση είναι καταλληλότερη και περισσότερο αποτελεσματική στο να εγκρίνει και να τροποποιεί σχέδια πόλεως (άρα ακόμη και κανονιστικές ρυθμίσεις πολεοδομικού περιεχομένου). Σύμφωνα δε με μια πιο σύγχρονη ανάγνωση της αρχής της διάκρισης των λειτουργιών, σκοπός της δεν είναι μόνο η αποφυγή συγκέντρωσης της εξουσίας, αλλά και η επίτευξη ορθότητας και αποτελεσματικότητας της κρατικής δράσης.[13] Έτσι στοιχείο του κράτους δικαίου δεν είναι μόνο η κατανομή των αρμοδιοτήτων, αλλά και η δίκαιη κατανομή των αρμοδιοτήτων από την άποψη της ορθότητας και της αποτελεσματικότητας της κρατικής δράσης, όπου η αποτελεσματικότητα εντός του δικαιοκρατικού συντάγματος δεν επιτρέπεται να επιτυγχάνεται με τη θυσία των εγγυήσεων του κράτους δικαίου. Με αυτήν τη λογική η θέσπιση, ακόμη και κανονιστικών, πολεοδομικών ρυθμίσεων από τον μη τεχνοκρατικά υποστηριζόμενο νομοθέτη παραβιάζει την αρχή της διάκρισης των εξουσιών.

Το παραπάνω μπορεί να φαίνεται λιγότερο ή περισσότερο πειστικό, είναι πολλές άλλωστε οι πτυχές της αρχής της διάκρισης των εξουσιών που θα μπορούσαν να συζητηθούν ακόμη, προτού καταλήξει κανείς σε οριστικά συμπεράσματα. Πέρα όμως από τα παραπάνω, η επιλογή της νομοθετικής αντί της εκτελεστικής διαδικασίας για τη θέσπιση ατομικής και εξαντλητικής πολεοδομικής ρύθμισης με νόμο συνιστά πλήγμα για το κράτος δικαίου και για άλλους λόγους. Στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας θέσπισης πολεοδομικής ρύθμισης προβλέπονται στάδια υποβολής γραπτών ενστάσεων, οι οποίες άλλοτε απαντώνται απλώς γραπτά, άλλοτε συζητώνται δημόσια και με κλήσεις των ενδιαφερομένων στα δημοτικά συμβούλια. Άρα προβλέπονται διαδικασίες διαβούλευσης, συμμετοχής και ακρόασης των ενδιαφερομένων κατοίκων. Τούτο εξυπηρετεί το κράτος δικαίου και το δικαίωμα ακροάσεως και αναφοράς, τη στιγμή που τα σχέδια πόλεως επηρεάζουν συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα, αλλά και τη δημοκρατική αρχή, διότι σε τελική ανάλυση με τις ενστάσεις προβάλλονται συγκεκριμένα επιχειρήματα σχετικά με ένα ζήτημα βαθύτατα πολιτικό: την οργάνωση μιας βιώσιμης και λειτουργικής ζωής στην πόλη. Περαιτέρω, η νομοθετική παρέμβαση αποκλείει και την επεξεργασία του σχετικού προεδρικού διατάγματος από το Συμβούλιο Επικρατείας. Αποκλείει δηλαδή το θεσμικό αντίβαρο της συμμετοχής ενός οργάνου που θα ελέγξει τη νομιμότητα του σχεδίου πόλεως με το συγκεκριμένο τρόπο: όχι ως δικαστικό όργανο, αλλά με όλη την εμπειρία ενός δικαστικού οργάνου που επιλαμβάνεται σε σχετικές διαφορές. Παράλειψη δε διαδικασιών συμμετοχής σημαίνει συγκεντρωτισμό της εξουσίας. Θα μπορούσε βεβαίως και στο πλαίσιο της νομοθετικής διαδικασίας να ακολουθηθούν εφάμιλλες διαδικασίες συμμετοχής και διαβούλευσης. Τότε θα ικανοποιούνταν οι παραπάνω απαιτήσεις κράτους δικαίου και δημοκρατικής αρχής, εφόσον βεβαίως η νομοθετική υπεισέλευση παρέμενε εξαιρετική. Διαφορετικά θα συνιστούσε απορρόφηση της εκτελεστικής λειτουργίας από τη νομοθετική με ανατροπή της θεσμικής ισορροπίας του Συντάγματος, αλλά και του χαρακτήρα του πολιτεύματος από κοινοβουλευτική δημοκρατία σε κυβερνώσα Βουλή.

Τέλος θα ήθελα να θίξουμε άλλο ένα ζήτημα διεύρυνσης του δικαστικού ελέγχου ενόψει της απορρόφησης της δικαστικά ελεγκτής διοικητικής ύλης από τον νομοθέτη. Χαρακτηριστική είναι η υπόθεση Mall, επί της οποίας τον περασμένο χρόνο εκδόθηκε απόφαση του Ε΄ Τμήματος του Συμβουλίου Επικρατείας στην επταμελή του σύνθεση, στην οποία η πλειοψηφία τριών δικαστών υποστήριξε την άποψη ότι είναι δυνατή ευθεία προσβολή νόμου με αίτηση ακυρώσεως, εφόσον ο νόμος αυτός θεσπίζει ατομικού περιεχομένου πολεοδομικές διατάξεις και δεν καταλείπει στάδιο διοικητικής εκτέλεσής του. Αυτή η απόφαση αποτελεί την κορύφωση της σύγκρουσης ανάμεσα σε πολιτική και δικαστική εξουσία με επίκεντρο την εγκατάσταση έργων (δημόσιων ή μη) με δυσμενείς επιπτώσεις στο περιβάλλον.

Βεβαίως, το ζήτημα της ευθείας προσβολής νόμου με αίτηση ακυρώσεως υπό προϋποθέσεις εκκρεμεί ενώπιον της Ολομέλειας του Συμβουλίου Επικρατείας. Το επιχείρημα της άποψης της πλειοψηφίας είναι ότι, ναι μεν το άρθρο 95 παρ. 1 Συντ. προβλέπει ότι με αίτηση ακυρώσεως προσβάλλονται εκτελεστές διοικητικές πράξεις (και όχι νόμοι), όμως στις συγκεκριμένες περιπτώσεις καταργείται ο συνταγματικά κατοχυρωμένος ακυρωτικός έλεγχος και συρρικνώνεται αποφασιστικά η δικαστική προστασία, καθώς τα ένδικα βοηθήματα αστικού δικαίου ή η αγωγή αποζημίωσης κατά του δημοσίου δεν είναι αποτελεσματικά. Πράγματι τα τελευταία δεν μπορούν να οδηγήσουν σε εξαφάνιση της παράνομης πράξης από τον νομικό κόσμο, ενώ, ιδίως στην περίπτωση των πράξεων που επιβαρύνουν το περιβάλλον, το κύριο αντικείμενο της προστασίας δεν είναι η αποζημίωση, αλλά κατ’ αρχήν η πρόληψη, και φυσικά η άρση της περιβαλλοντικής βλάβης. Περαιτέρω ακόμη και αν δεχτούμε ότι στο πλαίσιο του άρθρου 57 ΑΚ είναι δυνατόν να διαταχθεί η άρση της προσβολής, οι δυνατότητες παραδεκτής ασκήσεως του εν λόγω ενδίκου βοηθήματος είναι πολύ πιο περιορισμένες από ότι στην περίπτωση της αιτήσεως ακυρώσεως, διότι είναι στενώτερη η κατανόηση του εννόμου συμφέροντος και της ενεργητικής νομιμοποίησης στην πολιτική δίκη. Όλα τα παραπάνω είναι ορθά και η παραβίαση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας δεδομένη.

Η ευθεία προσβολή (έστω και ατομικού) νόμου με αίτηση ακυρώσεως δεν παύει όμως να είναι μια λύση που αντιβαίνει στο γράμμα του Συντάγματος, ενώ συστηματικά βρίσκεται σε δογματική αντινομία με τον διάχυτο έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων. Ωστόσο είναι δυνατόν, νομίζω, να βρεθεί μια λύση που θα ικανοποιεί το αίτημα του δικαστικού ελέγχου χωρίς να καταφέρει ρωγμή στο σύστημα δικαστικού ελέγχου. Ήδη στην υπόθεση Mall μειοψηφία στήριξε την άποψη ότι ως προσβλητός με την αίτηση ακυρώσεως δεν θα έπρεπε να θεωρείται ο νόμος, αλλά η σιωπηρή έγκριση του νόμου εκ μέρους της Διοικήσεως με την έναρξη των υλικών ενεργειών. Αυτή είναι μια λύση που καθιστά και πάλι δυνατό τον δικαστικό έλεγχο. Ακόμη όμως και αυτή η λύση δεν μπορεί να αποζημιώσει για την συγκέντρωση της άσκησης νομοθετικού και εκτελεστικού έργου σε μια πράξη, όπως ήδη τονίστηκε. Η διάκριση ανάμεσα σε αφηρημένο νόμο (που εξασφαλίζει απόσταση από τα πράγματα) και εκτέλεσή του που ορά τις συγκεκριμένες περιστάσεις δεν παύει να έχει θεσμική σημασία για το κράτος δικαίου.[14]

---

[1] Πρβλ. και Παύλου-Μιχαήλ Ευστρατίου, Νομοθετικός καθορισμός όρων για την προστασία του περιβάλλοντος και δικαίωμα δικαστικής προστασίας. Οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας για το νέο Διεθνές Αεροδρόμιο της Αθήνας στα Σπάτα και την Ζεύξη Ρίου-Αντιρρίου, ΔτΑ 4 /1999, σ. 845 επ., Αθανάσιος Τσεβάς, Θέσπιση διοικητικής πράξης με νόμο, Τόμος Τιμητικός του Συμβουλίου της Επικρατείας, 75 χρόνια, 2004, σ. 463 επ., Βασιλικής Χρήστου, Μεταβολές των χρήσεων γης με τυπικό νόμο και δικαστικός έλεγχος. Σχόλιο στην ΣτΕ Ολ. 123/2007, ΕφημΔΔ 2007, σ. 148 επ., καθώς και Χρήστου Τσαϊτουρίδη, Οι ατομικές ρυθμίσεις με τυπικό νόμο & δικαστικός έλεγχος: ζητήματα δύναμης και δικαστικής προστασίας, εισήγηση στο 11^ο επιστημονικό συνέδριο του Ιδρύματος Σάκη Καράγιωργα (υπό δημοσίευση).

[2] Αφήνουμε για την ώρα κατά μέρος το ζήτημα της ενδεχόμενης παραβίασης της αρχής της ισότητας δια της θεσπίσεως ατομικού νόμου που είναι ταυτόχρονα και lex specialis σε σχέση με τις διαδικαστικές και ουσιαστικές διατάξεις νόμων που διέπουν αντίστοιχες περιστάσεις.

[3] Μάνεσης, Αι εγγυήσεις τηρήσεως του Συντάγματος, ΙΙ, 1960, σ. 361-362.

[4] Απόστολος Παπαλάμπρου, Το ζήτημα των «επεμβάσεων» της νομοθετικής εξουσίας εις τα «έργα» της δικαστικής, Τιμητικός Τόμος επί της 125ετηρίδι του Αρείου Πάγου, Αθήνα 1963, σ. 125 επ., 126.

[5] Παπαλάμπρου, ό.π., σ. 127.

[6] Βασιλικής Χρήστου, Από την κύρωση στη θέσπιση διοικητικών πράξεων με νόμο, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2010, υπό έκδοση, σ. 57 επ.

[7] Friedrich Schnapp, Der Verwaltungsvorbehalt, VVDStRL 43 (1982), σ. 172 επ., 176.

[8] Ν.Ι. Σαρίπολος, Πραγματεία του Συνταγματικού Δικαίου, τ. 1, 1874, σ. 171.

[9] Μιχαήλ Στασινόπουλος, Μαθήματα διοικητικού δικαίου, Αθήνα, 1957, σ. 58.

[10] ΣτΕ 1567/2005 (Ε΄ Τμήμα), ΣτΕ 1847/2008 (Ολ.), η τελευταία με σχόλιο του Βασίλη Κονδύλη, ΤοΣ 2008, σ. 721 επ.

[11] Για την εμβάθυνση του δικαστικού ελέγχου αιτιολογίας, όταν ο νομοθέτης αναλαμβάνει διοικητικό έργο, βλ. Χρήστου, ό.π., σ. 151-154.

[12] Σαρίπολος, ό.π., σ. 540.

[13] BVerfGE 68, 1.

[14] Αντώνης Μανιτάκης, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1994, σ. 133: «Η διάκριση, μάλιστα, μεταξύ νομοθετικής εξουσίας, εκτελεστικής και δικαιοσύνης έχει κάποια σημασία, μόνον όταν ο νόμος γίνει αντιληπτός ως κανόνας γενικός και μόνον όταν οι σχέσεις διοίκησης και διοικουμένου βασιστούν στην αρχή της διάκρισης της εξουσίας, η οποία θεσπίζει τον κανόνα δικαίου, από την εξουσία, η οποία τον εφαρμόζει».

Αφορμή για τις σκέψεις που ακολουθούν αποτέλεσε η υπ’αριθ. 405/2008 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αλεξανδρούπολης.[1] Στις 9 Δεκεμβρίου 2008 απορρίφθηκε κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας η αίτηση αναγνώρισης σωματείου με την επωνυμία «ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΝΕΟΛΑΙΑΣ ΜΕΙΟΝΟΤΗΤΑΣ ΝΟΜΟΥ ΕΒΡΟΥ», παρότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) στις 11 Οκτωβρίου 2007 είχε κρίνει πως η άρνηση των ελληνικών δικαστηρίων να εγγράψουν το επίδικο σωματείο στο μητρώο[2] προσέβαλε την ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι, όπως αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 11 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΕΣΔΑ).[3] Εύλογο είναι, λοιπόν, το ερώτημα, αν και σε ποια έκταση δεσμεύεται ο έλληνας δικαστής από τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ. Η αναζήτηση των αποτελεσμάτων των αποφάσεων του ΕΔΔΑ στο εσωτερικό ενός κράτους-μέλους της Σύμβασης μπορεί να αναλυθεί σε δύο επιμέρους ερωτήματα: Πρώτον, δεσμεύονται τα εθνικά δικαστήρια από την ερμηνεία που δίνει στις διατάξεις της Σύμβασης το Δικαστήριο του Στρασβούργου; Δεύτερον, ποιές είναι οι συνέπειες μιας απόφασης του ΕΔΔΑ, η οποία διαπιστώνει πως μια συγκεκριμένη πράξη του ελληνικού κράτους προσβάλλει την ΕΣΔΑ;

Ι. Η δεσμευτικότητα του νομολογιακού προηγουμένου των αποφάσεων του ΕΔΔΑ

Το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ που προβλέπει την υποχρεωτική ισχύ και εκτέλεση των αποφάσεων του ΕΔΔΑ δεσμεύει μόνο τους διαδίκους.[4] Οι εθνικές αρχές των συμβαλλόμενων μερών φαίνεται, όμως, να λαμβάνουν υπόψη τους τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ, ακόμα και όταν δεν αφορά σε αυτά άμεσα.[5] Πώς εξηγείται αυτή η πρακτική, παρότι το κείμενο της ΕΣΔΑ δεν ορίζει ένα σχετικό καθήκον των κρατών-μελών;

Κατ’ αρχάς το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ αναφέρεται μόνο στο διατακτικό των αποφάσεων του ΕΔΔΑ. Αντίθετα, δεν ορίζει τίποτα σχετικά με τη δεσμευτικότητα της ratio decidendi και γενικότερα της ερμηνείας των διατάξεων της Σύμβασης. Η διασφάλιση του σεβασμού των δικαιωμάτων και ελευθεριών που κατοχυρώνονται στα άρθρα 2 επ. ΕΣΔΑ αποτελεί κατά το άρθρο 19 ΕΣΔΑ αρμοδιότητα του ΕΔΔΑ, ενώ το άρθρο 32 ΕΣΔΑ του αναθέτει την εφαρμογή και την ερμηνεία της Σύμβασης.[6] Οι διατάξεις αυτές δεν συνεπάγονται, βέβαια, καθ’ εαυτές τη δέσμευση των εθνικών αρχών από το νομολογιακό προηγούμενο του Δικαστηρίου του Στρασβούργου. Το ότι, όμως, η βούληση των συμβαλλόμενων μερών δεν ήταν να εξαντλείται η σημασία των δικαιοδοτικών του κρίσεων στην εκάστοτε κρινόμενη υπόθεση, προκύπτει από τα άρθρα 37 παρ. 1 εδ. 2 και 37 παρ. 2 ΕΣΔΑ. Σύμφωνα με αυτά το Δικαστήριο μπορεί να εξετάσει μια προσφυγή, ακόμα και όταν η διαφορά έχει διευθετηθεί, ή να αποφασίσει την επανεγγραφή μιας προσφυγής στο πινάκιο, εφόσον τούτο αιτιολογείται από τις περιστάσεις.[7]

Ούτε, όμως, το ΕΔΔΑ δέχεται ότι οι συνέπειες των αποφάσεών του περιορίζονται στα στενά όρια του υποκειμενικού δεδικασμένου. Όπως υπογράμμισε στην υπόθεση Ιρλανδίας κατά Ηνωμένου Βασιλείου και επανέλαβε έκτοτε αρκετές φορές, οι αποφάσεις του δεν χρησιμεύουν μόνο στο να επιλύουν τις υποθέσεις που άγονται ενώπιόν του, αλλά γενικότερα στο να διευκρινίζουν, να διαφυλάσσουν και να αναπτύσσουν το κανονιστικό περιεχόμενο της Σύμβασης, συμβάλλοντας έτσι στον σεβασμό, εκ μέρους των κρατών, των υποχρεώσεων που έχουν αναλάβει.[8] Ερμηνεύοντας, λοιπόν, τους όρους της Σύμβασης ανεξάρτητα από το πως γίνονται κατανοητοί στις εθνικές έννομες τάξεις[9] και ακολουθώντας ταυτόχρονα μια δυναμική-εξελικτική προσέγγιση –κατανοώντας δηλαδή τη Σύμβαση ως «living instrument» που πρέπει να ερμηνευθεί υπό το φως των εκάστοτε σύγχρονων συνθηκών–[10] το ΕΔΔΑ ζωοποιεί το κείμενό της, έτσι ώστε το ακριβές περιεχόμενο των υποχρεώσεων που ανέλαβαν τα κράτη-μέλη κατά το άρθρο 1 ΕΣΔΑ να αποκρυσταλλώνεται πρώτα στον συνδυασμό των διατάξεων της Σύμβασης με τη νομολογία του Δικαστηρίου του Στρασβούργου.[11] Για να μην εκθέσουν τη χώρα τους στον κίνδυνο μιας καταδίκης από το ΕΔΔΑ και στην ενδεχόμενη καταβολή υψηλής «δίκαιης ικανοποίησης», οι εθνικές αρχές ευθυγραμμίζονται, επομένως, εύλογα με τις αποφάσεις του δικαιοδοτικού οργάνου της Σύμβασης, ακόμα και όταν αυτές έχουν εκδοθεί εναντίον άλλων κρατών-μελών.[12]

Πέρα από τη συστηματική ερμηνεία των παραπάνω διατάξεων, τη δέσμευση του εθνικού δικαστή από τις ερμηνευτικές κατευθύνσεις που δίνει το ΕΔΔΑ, επιβάλλουν τελεολογικές σταθμίσεις.[13] Όπως διακηρύσσουν τα Συμβαλλόμενα Μέρη στο προοίμιο της ΕΣΔΑ, σκοπός τους είναι η διασφάλιση της συλλογικής εγγύησης των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών του ατόμου.[14] Ο στόχος αυτός δεν θα μπορούσε ασφαλώς να επιτευχθεί, αν τα 47 κράτη-μέλη ήταν τελείως ελεύθερα ως προς την ερμηνεία της ΕΣΔΑ. Αντίθετα, η δέσμευση των εθνικών αρχών από τις ερμηνευτικές λύσεις του ΕΔΔΑ συμβάλλει ουσιαστικά στην εμπέδωση ενός υψηλού επιπέδου προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου. Όχι μόνο γιατί αλλιώς η επίδραση της – απαραίτητης για μια ουσιαστική διαφύλαξη των κατοχυρωμένων στη Σύμβαση εγγυήσεων – αυτόνομης και δυναμικής-εξελικτικής ερμηνείας της ΕΣΔΑ θα παρέμενε περιορισμένη.[15] Αλλά επιπρόσθετα επειδή η κατά το δοκούν εφαρμογή των διατάξεων της Σύμβασης θα οδηγούσε σε ασύμβατα με τη σκοποθεσία της ΕΣΔΑ αποτελέσματα. Αφενός θα αποδυνάμωνε την αυθεντία του ΕΔΔΑ, αφετέρου θα υπέσκαπτε την ασφάλεια δικαίου[16] και θα υπονόμευε την εναρμόνιση των εθνικών έννομων τάξεων με τις επιταγές της Σύμβασης.[17]

Όπως απορρέει, άλλωστε, από το άρθρο 35 ΕΣΔΑ και τονίζει κατά πάγια νομολογία το ΕΔΔΑ, η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ανθρώπου μέσω του μηχανισμού της Σύμβασης είναι απλώς επικουρική.[18] Η επιτυχής λειτουργία της ΕΣΔΑ ως «συνταγματικού οργάνου της ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης των δικαιωμάτων του ανθρώπου» προϋποθέτει την προθυμία των συμβαλλόμενων μερών να πραγματώσουν τις δεσμεύσεις που ανέλαβαν. Σε περίπτωση που δεν εκπληρώνουν τα καθήκοντα που τους αναλογούν πρωταρχικά, τότε το ήδη επιβαρυμένο με μεγάλο φόρτο εργασίας ΕΔΔΑ, θα παραλύσει από το πλήθος των προσφυγών που θα ασκηθούν.[19] Γίνεται, λοιπόν, εύκολα κατανοητό ότι η απόρριψη κάθε είδους δεσμευτικότητας των ερμηνευτικών λύσεων του ΕΔΔΑ θα καθιστούσε την ενιαία και αποτελεσματική προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου μια χιμαιρική διακήρυξη.

Το ότι δεν έχει ορισθεί ρητά το καθήκον των κρατών-μελών να ακολουθούν το ερμηνευτικό δεδομένο της νομολογίας του ΕΔΔΑ ούτε και έχει προβλεφθεί σχετική κύρωση, δεν επάγεται, συνεπώς, ότι οι αποφάσεις του Δικαστηρίου του Στρασβούργου είναι νομικά ασήμαντες για τις εθνικές αρχές, όταν έχουν εκδοθεί κατά άλλων κρατών-μελών.[20] Δεν γίνεται, βέβαια, αποδεκτός ο γνωστός στα αγγλοαμερικανικά δικονομικά συστήματα κανόνας του stare decisis, ώστε η απόκλιση από τη νομολογιακή γραμμή του ΕΔΔΑ να παραβιάζει αναπόφευκτα την ΕΣΔΑ.[21] Το αποτέλεσμα των αποφάσεων του ΕΔΔΑ για τα κράτη που δεν ήταν τα ίδια διάδικοι, θα μπορούσε, ωστόσο, να παρομοιασθεί με τη δεσμευτικότητα των κρίσεων των ανώτατων εθνικών δικαστηρίων[22] και να προσδιορισθεί με την έννοια της αυθεντίας. Δεν εντάσσεται, δηλαδή, σε αυστηρές κατηγορίες, όπως «νομικά απολύτως δεσμευτικό» ή «εντελώς μη δεσμευτικό» και εξαρτάται από μια σειρά παραγόντων, όπως π.χ. τη θεμελίωση και γενικευσιμότητα της απόφασης, την ομοιότητα των πραγματικών περιστατικών της με αυτά της επίδικης υπόθεσης,[23] το κύρος του οργάνου που την εξέδωσε, καθώς και τη σταθερότητα της νομολογίας του.[24] Αν λάβει, λοιπόν, κανείς υπόψη την εκτίμηση της οποίας χαίρει το ΕΔΔΑ, τη συνήθως πειστική τεκμηρίωση των αποφάσεων και κυρίως τη συνέπεια με την οποία ακολουθεί τις προηγούμενες κρίσεις του[25], γίνεται κατανοητό ότι η αυθεντία της νομολογίας του είναι ιδιαιτέρως μεγάλη.[26] Η απόφαση μιας εθνικής αρχής να αποστεί από το ερμηνευτικό δεδομένο του ΕΔΔΑ συνεπάγεται, επομένως, την υποχρέωση της να αντιπαρατεθεί διεξοδικά με την άποψη του ΕΔΔΑ, να καταδείξει την αδυναμία των επιχειρημάτων του και να θεμελιώσει εμπεριστατωμένα την ορθότητα της άποψης που ενστερνίζεται η ίδια, έτσι ώστε να παρακινήσει το Δικαστήριο του Στρασβούργου σε έναν αναστοχασμό των προηγούμενων σταθμίσεών του με σκοπό την πληρέστερη προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου. Πρόκειται, δηλαδή, για μια ενδιάμεση ενέργεια, μεταξύ της πλήρους δεσμευτικότητας του δεδικασμένου και της απλώς προαιρετικής συμμόρφωσης. Αυτό το «νομολογιακό προηγούμενο ευρωπαϊκού τύπου»[27] δεν επιτάσσει μια αυστηρή πειθάρχηση,[28] συνιστά, όμως, έντονα τη συμμόρφωση των εθνικών αρχών στην ερμηνεία που δίνει το ΕΔΔΑ στη Σύμβαση, αν δεν μπορούν να προβάλουν λόγους που επιβάλλουν τεκμηριωμένα τη διαφοροποίηση.[29]

ΙΙ. Συμμόρφωση προς το «ουσιαστικό» δεδικασμένο των αποφάσεων του ΕΔΔΑ

Σε αντίθεση με την ενέργεια του ερμηνευτικού δεδικασμένου ή δεδομένου που επιτρέπει την απόκλιση υπό την προϋπόθεση ότι η επιχειρηματολογία των εθνικών αρχών είναι πειστική,[30] αν κάποιο κράτος παραβιάσει κατά την κρίση του ΕΔΔΑ ορισμένη διάταξη της Σύμβασης, τότε δεν μπορεί να προσβάλει την οριστική αυτή απόφαση[31] με κανένα ένδικο μέσο[32] και πρέπει να σεβασθεί το ουσιαστικό δεδικασμένο που αυτή παρήγαγε.[33] Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης θεώρησε, ωστόσο, πως δεν είναι υποχρεωμένο να ακολουθήσει την κρίση του δικαστηρίου του Στρασβούργου. Ακριβέστερα, αναγνώρισε μεν την κατά το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ υποχρέωση των κρατών-μερών της Σύμβασης να συμμορφώνονται προς τις οριστικές αποφάσεις του δικαιοδοτικού οργάνου της ΕΣΔΑ, αλλά κατά τη γνώμη του η προαναφερθείσα απόφαση του ΕΔΔΑ δεν επέβαλε στα εθνικά δικαστήρια να αναγνωρίσουν το επίδικο σωματείο. Στήριξε την άποψή του στο επιχείρημα ότι το Δικαστήριο του Στρασβούργου δεν αποτελεί αναθεωρητικό ή ακυρωτικό δικαστήριο και επομένως δεν έχει εξουσία να ακυρώσει ή να αναιρέσει την απόφαση του εθνικού δικαστηρίου, με την οποία πραγματώθηκε η προσβολή του δικαιώματος του προσφεύγοντος ή κρίθηκε εσφαλμένα ότι δεν προσβλήθηκε ατομικό δικαίωμά του. Το δεδικασμένο που πήγαζε από την υπ’ αριθ. 324/2006 απόφαση του Εφετείου Θράκης, η οποία κατέστη αμετάκλητη δυνάμει της υπ’ αριθ. 58/2006 απόφασης του Αρείου Πάγου, παρέμεινε, συνεπώς, ακέραιο. Αφού, λοιπόν, δεν θεσπίσθηκε στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας αντίστοιχη διάταξη με αυτή του άρθρου 525 παρ. 1 περ. 5 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας,[34] δεν προβλέφθηκε δηλαδή η δυνατότητα επανάληψης της διαδικασίας, όταν το ΕΔΔΑ διαπιστώσει την παραβίαση κάποιου δικαιώματος που διασφαλίζεται στη Σύμβαση ή τα Πρωτόκολλά της, το Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης έκρινε πως έπρεπε να απορρίψει την αίτηση των επιτυχώς προσφυγόντων στο Στρασβούργο ως απαράδεκτη.

Όπως ορθά επισημαίνει το Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης, οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ δεν έχουν μια αυτόθροη καταργητική ισχύ.[35] Ποιό είναι, όμως, το ακριβές περιεχόμενο του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ; Η «υποχρέωση συμμόρφωσης» που θεσπίζει απευθύνεται μόνο στα κράτη–μέλη ως υποκείμενα του Διεθνούς Δικαίου ή και στις εσωτερικές εθνικές αρχές; Και αν άμεσοι αποδέκτες του καθήκοντος αυτού είναι και η Διοίκηση και η Δικαιοσύνη των κρατών–μερών της Σύμβασης, εκπλήρωσε το Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης την υποχρέωση που απορρέει από το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ;

1. Η υποχρέωση συμμόρφωσης κατά το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ

Το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ καθορίζει απλώς τον δεσμευτικό χαρακτήρα των δικαιοδοτικών κρίσεων του ΕΔΔΑ. Δεν συγκεκριμενοποιεί, όμως, το περιεχόμενο της υποχρέωσης των κρατών-μελών να συμμορφώνονται προς τις αποφάσεις του Δικαστηρίου του Στρασβούργου. Το τι συνεπάγεται η υποχρέωση αυτή, εξαρτάται από το είδος της εκάστοτε απόφασης.[36] Οι καταψηφιστικές αποφάσεις υποχρεώνουν – κατά κύριο λόγο[37] – στην καταβολή αποζημίωσης κατά το άρθρο 41 ΕΣΔΑ.[38] Όσον αφορά στις αναγνωριστικές αποφάσεις, πρέπει να γίνει διάκριση: Σε περίπτωση που το ΕΔΔΑ δεν διαπιστώσει την παραβίαση ορισμένου δικαιώματος, το εγκαλούμενο κράτος δεν οφείλει να προβεί σε κάποια ενέργεια. Αν αντίθετα διαπιστωθεί μια προσβολή της ΕΣΔΑ, τότε το καταδικασθέν κράτος-μέλος δεν μπορεί πλέον να υποστηρίζει πως η συμπεριφορά του είναι σύμφωνη προς τη Σύμβαση.[39] Από το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ δεν προκύπτει, βέβαια, η υποχρέωση προς ορισμένη ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή. Αν ληφθεί όμως υπόψη ότι κατά το άρθρο 46 παρ. 2 η Επιτροπή Υπουργών επιβλέπει αν το κράτος-μέλος προέβη στις απαραίτητες ενέργειες μετά την καταδίκη του[40] – σε συνδυασμό με την υποχρέωση σεβασμού των δικαιωμάτων που προβλέπονται στα άρθρα 2 επ. ΕΣΔΑ (άρθρο 1 ΕΣΔΑ)[41] –, γίνεται κατανοητό πως ακόμα και η απλή διαπίστωση μιας παράβασης του δικαίου της ΕΣΔΑ γεννά ορισμένες υποχρεώσεις.[42]

Το τι ακριβώς απαιτείται, δεν προκύπτει από τη Σύμβαση. Εξάλλου, και το ΕΔΔΑ αποφεύγει (ή τουλάχιστον απέφευγε[43]) συστηματικά να ορίσει συγκεκριμένα μέτρα για την αποκατάσταση της ασυμφωνίας της κρατικής δράσης με το δίκαιο της ΕΣΔΑ. Όπως τόνισε στην υπόθεση Marckx κατά Βελγίου, η απόφασή του έχει κυρίως διαπιστωτικό χαρακτήρα και αφήνει στο κράτος–μέλος την επιλογή των μέσων, με τα οποία θα εκπληρώσει την υποχρέωση που απορρέει από το άρθρο 53 (πλέον 46 παρ. 1) ΕΣΔΑ.[44] Επανειλημμένα, άλλωστε, αναγνώρισε πως δεν ανήκει στις αρμοδιότητές του ούτε να διατάξει την αλλαγή της εθνικής νομοθεσίας[45] ούτε να ακυρώσει αποφάσεις εθνικών δικαστηρίων.[46]

Όταν κάποια διεθνής συνθήκη δεν περιέχει ιδιαίτερες ρυθμίσεις για τις συνέπειες της προσβολής της, τότε ισχύουν οι γενικοί κανόνες του Διεθνούς Δικαίου. Ποιες είναι οι υποχρεώσεις ενός κράτους-μέλους της ΕΣΔΑ, σε περίπτωση που παραβίασε μία ή περισσότερες διατάξεις της Σύμβασης προκύπτει, επομένως, από τους διεθνώς αναγνωρισμένους κανόνες για την κρατική ευθύνη. Σύμφωνα με αυτούς η διαπίστωση της προσβολής ορισμένης συνθήκης μπορεί να έχει ως συνέπεια για το καταδικασθέν κράτος την υποχρέωση να παύσει την προσβολή, να επανορθώσει την βλάβη που προξένησε και να λάβει μέτρα που θα αποτρέψουν την επανάληψη της παραβίασης.[47]

Η υποχρέωση παύσης της προσβολής επιτάσσει την άρση του γενεσιουργού αιτίου της και προκύπτει από τη θεμελιώδη υποχρέωση παράλειψης συμπεριφοράς αντίθετης στο Διεθνές Δίκαιο. Προϋποθέτει πως η παραβιασθείσα υποχρέωση υφίσταται ακόμη και ενεργεί για το μέλλον (ex nunc). Σε περίπτωση, λοιπόν, που η παραβίαση κάποιας διάταξης της ΕΣΔΑ δεν είναι στιγμιαία, αλλά διαρκεί μέχρι την απόφαση του Δικαστηρίου, τότε κατά τη διατύπωση του ΕΔΔΑ το καταδικασθέν κράτος υπέχει τη νομική υποχρέωση να θέσει τέρμα στην παραβίαση.[48]

Το πεδίο εφαρμογής της υποχρέωσης προς παύση της προσβολής πρέπει να χωρισθεί αυστηρά από αυτό της υποχρέωσης προς επανόρθωση. Ενώ η πρώτη δεν επιδρά στις πραγματικές ή νομικές συνέπειες της παραβίασης που έλαβε χώρα, η τελευταία ανατρέχει στο παρελθόν.[49] Το καταδικασθέν κράτος οφείλει να δημιουργήσει εκείνη την πραγματική ή νομική κατάσταση που θα υπήρχε, αν δεν είχε λάβει χώρα η παραβίαση της σύμβασης, να παράσχει δηλαδή «άμεση ή ακέραιη επανόρθωση» («restitutio in integrum»). Κατά το Διαρκές Δικαστήριο Διεθνούς Δικαιοσύνης: «η επανόρθωση πρέπει να εξαλείψει, κατά το δυνατόν, όλες τις επιπτώσεις της παράνομης πράξης και να επαν-ιδρύσει εκείνη την κατάσταση που, κατά πάσα πιθανότητα, θα υπήρχε, αν η πράξη δεν είχε τελεστεί.»[50] Αν η restitutio in integrum δεν είναι (πλήρως) δυνατή, τότε οφείλεται αποζημίωση. Σε αυτό το πρότυπο είναι προσανατολισμένη και η ΕΣΔΑ, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 46 και 41.

Το άρθρο 41 ΕΣΔΑ περιορίζει την υποχρέωση συμμόρφωσης κατά το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ στο μέτρο του de facto,[51] αλλά και de jure εφικτού.[52] Από τη μια, όμως, αφορά μόνο στο παρελθόν και όχι στο μέλλον,[53] από την άλλη δεν συνιστά μια δικλίδα ασφαλείας, για να αποφύγουν τα κράτη-μέλη την ευθύνη ουσιαστικού σεβασμού των δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στη Σύμβαση.[54] Αντίθετα, πρέπει να γίνει κατανοητό ως ένας μοχλός πίεσης, ώστε τα κράτη-μέλη να εναρμονίσουν την εσωτερική έννομη τάξη τους με την ΕΣΔΑ.[55] Το ότι το άρθρο 41 ΕΣΔΑ δεν παρέχει στα κράτη-μέλη το δικαίωμα να εξαγοράζουν τις παραβιάσεις των υποχρεώσεων που ανέλαβαν με την υπογραφή της Σύμβασης, επιβεβαιώνεται άλλωστε και από τη νεότερη νομολογία του ΕΔΔΑ. Η Ευρεία του Σύνθεση υπογράμμισε στην υπόθεση Scozzari και Giunta κατά Ιταλίας ότι: «μια απόφαση στην οποία το Δικαστήριο διαπιστώνει παραβίαση δεν επιβάλλει στο υπαίτιο κράτος μόνο τη νομική υποχρέωση να καταβάλει στους θιγόμενους το ποσό της αποζημίωσης που επιδικάσθηκε μέσω της δίκαιης ικανοποίησης, αλλά και να επιλέξει, υποκείμενο στην εποπτεία της Επιτροπής Υπουργών, τα γενικής και/ή, αν είναι πρόσφορο, ατομικής φύσης μέτρα που πρέπει να υιοθετηθούν στην εγχώρια έννομη τάξη τους, για να τεθεί τέρμα στην παραβίαση που διαπιστώθηκε από το Δικαστήριο και να επανορθωθούν, όσο είναι δυνατόν, οι συνέπειες».[56]

Τρίτον, μπορεί να γεννηθεί μια υποχρέωση του καταδικασθέντος κράτους να αποφύγει την επανάληψη της παραβίασης στο μέλλον.[57] Ως παράδειγμα θα μπορούσαν να αναφερθούν μέτρα που αφορούν στη γνωστοποίηση των αποφάσεων του ΕΔΔΑ στις διοικητικές υπηρεσίες και τις δικαστικές αρχές. Τα Συμβαλλόμενα Μέρη έχουν αποτρέψει, άλλωστε, δυσαρμονίες της εσωτερικής έννομης τάξης τους με την ΕΣΔΑ, βελτιώνοντας τη λειτουργικότητα των αρμόδιων υπηρεσιών μέσω αύξησης της χρηματοδότησης.[58]

2. Είναι η επιταγή του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ άμεσα εφαρμοστή;

Οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ και συγκεκριμένα οι υποχρεώσεις που εκπορεύονται από αυτές, δεσμεύουν, όμως, μόνο το ελληνικό κράτος ως υποκείμενο του διεθνούς δικαίου ή και τις εθνικές αρχές; Κατ’ αρχάς ούτε το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ ούτε το ν.δ. 53/1974, με το οποίο κυρώθηκε εκ νέου η Σύμβαση μετά την κατάρρευση του δικτατορικού καθεστώτος, επιτάσσει ρητά τη δέσμευση των εθνικών δικαστηρίων από τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ, όταν η Ελλάδα είναι διάδικος. Βέβαια, η Σύμβαση και το ν.δ. 53/1974 δεν ορίζουν ούτε πως οι διατάξεις του πρώτου μέρους της ΕΣΔΑ είναι άμεσα εφαρμοστές. Με την ενσωμάτωσή τους, ωστόσο, στο εθνικό δίκαιο και χάριν της επαρκώς σαφούς διατύπωσής τους και του αντικειμένου τους θεωρούνται άμεσα εφαρμοστές και από τα εσωτερικά όργανα των κρατών-μελών.[59] Για να θεμελιωθεί η δέσμευση των εθνικών αρχών στις αποφάσεις του ΕΔΔΑ, πρέπει, επομένως, να γίνει δεκτή ως άμεσα εφαρμοστή και η διάταξη του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ. Αν, αντίθετα, αυτό δεν γίνει δεκτό, τότε οι εθνικές αρχές θα υποχρεούνται να συμμορφώνονται στις αποφάσεις του ΕΔΔΑ, μόνο όταν το επιτάσσουν ειδικές διατάξεις, όπως αυτή του άρθρου 525 παρ. 1 περ. 5 ΚΠΔ.

Ως «διατάξεις αυτοδύναμης εφαρμογής» («self-executing») γίνονται δεκτοί «εκείνοι οι κανόνες της ενταχθείσας στο εσωτερικό δίκαιο συνθήκης, οι οποίοι ως πλήρεις και νομικά άρτιοι δεν χρειάζονται συμπληρωματικές ενέργειες της νομοθετικής ή της εκτελεστικής εξουσίας για να εφαρμοσθούν από τα εθνικά δικαστήρια».[60] Το κρίσιμο στην προκείμενη περίπτωση άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ φαίνεται να απευθύνεται όχι στις εθνικές αρχές, αλλά στα Συμβαλλόμενα Μέρη, στων οποίων τη διακριτική ευχέρεια αφήνει το πως θα συμμορφωθούν στις καταδικαστικές αποφάσεις του ΕΔΔΑ.

Μόνο ασφαλής, όμως, δεν θα ήταν η ενδεχόμενη απόρριψη της άμεσης εφαρμογής της διάταξης, αν στηριζόταν στη μεμονωμένη εξέταση του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ ή στην αποκλειστική εφαρμογή μιας στείρας γραμματικής ερμηνείας. Και τούτο γιατί, όπως τουλάχιστον σήμερα γίνεται αποδεκτό, το γράμμα της διάταξης είναι μόνο μια ένδειξη, δεν δύναται να αποκαλύψει πλήρως το νόημά της.[61] Εξάλλου, και η – κατά τη Σύμβαση της Βιέννης (άρθρα 31, 32) περιορισμένης σημασίας – ιστορική ερμηνεία δεν μπορεί να στηρίξει το συμπέρασμα ότι μοναδικός αποδέκτης της υποχρέωσης του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ είναι η υπεύθυνη για τη διεθνή εκπροσώπηση της χώρας κυβέρνηση του κράτους-μέλους. Όπως και από τη γραμματική ερμηνεία της διάταξης δεν συνάγεται, λοιπόν, η βούληση των συμβαλλόμενων μερών να αποκλείσουν την άμεση εφαρμογή της ή να την απευθύνουν σε ορισμένα μόνο κρατικά όργανα.[62]

Αντίθετα, η συνδυασμένη ανάγνωση των άρθρων 1,[63] 13,[64] 52[65] ΕΣΔΑ δείχνει ότι η Σύμβαση προϋποθέτει τη συμμετοχή όλων των κρατικών οργάνων, ώστε να επιτευχθεί ο στόχος μιας αποτελεσματικότερης προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου.[66] Η ΕΣΔΑ δεν δημιούργησε ασφαλώς μια έννομη τάξη ανάλογη αυτής της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ωστόσο, κι αυτή ξεχωρίζει από τις συνηθισμένες διεθνείς συνθήκες και δεν μπορεί να προσεγγισθεί και να γίνει κατανοητή με την παραδοσιακή σκευή του Διεθνούς Δικαίου.[67] Σύμφωνα με το ΕΔΔΑ: «Σε αντίθεση με τις κλασικές διεθνείς συμβάσεις η Σύμβαση δεν περιλαμβάνει μόνο αμοιβαίες δεσμεύσεις μεταξύ συμβαλλόμενων κρατών. Δημιουργεί, πέρα από ένα δίκτυο αμοιβαίων, διμερών υποχρεώσεων, αντικειμενικές υποχρεώσεις, οι οποίες κατά τη διατύπωση του Προοιμίου, επωφελούνται από μια ‘συλλογική εγγύηση’».[68] Κλασικός είναι και ο χαρακτηρισμός της ΕΣΔΑ ως «συνταγματικού οργάνου της ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης των δικαιωμάτων του ανθρώπου»,[69] ενώ και η θεωρία της επιδαψιλεύει με διαφορετικές διατυπώσεις την ιδιότητα του «ευρωπαϊκού συντάγματος για τα δικαιώματα του ανθρώπου».[70] Από τις «αντικειμενικές υποχρεώσεις» που δημιούργησε η Σύμβαση ευνοείται άμεσα το υποκείμενο των δικαιωμάτων και ελευθεριών που συμφώνησαν να προασπίσουν τα Συμβαλλόμενα Μέρη, το οποίο έχει το δικαίωμα κατά το άρθρο 34 ΕΣΔΑ να προσφεύγει ενώπιον του ΕΔΔΑ, αν θεωρεί ότι είναι θύμα παραβίασης των διασφαλίσεων αυτών. Ο ιδιαίτερος αυτός χαρακτήρας της Σύμβασης δεν μπορεί παρά να επηρεάζει την εφαρμογή της στο εσωτερικό των κρατών-μελών, επομένως και των διατάξεων που ορίζουν τις υποχρεώσεις που πηγάζουν από τις αποφάσεις του Δικαστηρίου του Στρασβούργου.[71]

Ανεξάρτητα πάντως από επιχειρήματα, που ερείδονται στην ξεχωριστή θέση της ΕΣΔΑ στο δίκαιο των διεθνών συμβάσεων, ήδη η συστηματική ερμηνεία των άρθρων 41 και 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ επιβάλλει την άμεση δέσμευση όλων των αρμόδιων κρατικών αρχών από τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ. Το άρθρο 41 ΕΣΔΑ θέτει, βέβαια, την υποχρέωση προς εξάλειψη των συνεπειών της παραβίασης υπό την επιφύλαξη του κατά το εσωτερικό δίκαιο δυνατού και αναγνωρίζει έτσι ότι ενδέχεται να υπάρξουν εμπόδια σε μια restitutio in integrum. Αυτό, όμως, δεν σημαίνει ότι τα εσωτερικά όργανα δεν υποχρεούνται να ακολουθήσουν τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ, γιατί το άρθρο 41 ΕΣΔΑ δεν ορίζει κάτι για την άμεση εφαρμογή των αποφάσεων. Αντίθετα, αποτελεί μόνο μια εξαιρετική διάταξη, που περιορίζει την υποχρέωση προς αποκατάσταση. Εξάλλου, το άρθρο 41 της Σύμβασης θα προκαλούσε λογική και συστηματική σύγχυση, αν η υποχρέωση επανόρθωσης ως μέρος της υποχρέωσης συμμόρφωσης δεν απευθυνόταν στα αρμόδια εσωτερικά όργανα των κρατών-μελών. Με άλλα λόγια, θα ήταν άτοπο να απευθύνεται η επιταγή του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ αποκλειστικά στα όργανα της νομοθετικής λειτουργίας, καθώς η αποκατάσταση του παθόντος με θέσπιση νόμου είναι γνωστή σε όλες τις έννομες τάξεις των κρατών-μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης. Η συστηματική ενότητα των άρθρων 41 και 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ οδηγεί αβίαστα στο συμπέρασμα ότι η πρόθεση των συμβαλλόμενων μερών ήταν η άμεση εφαρμογή της υποχρέωσης συμμόρφωσης προς τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ, γιατί αλλιώς ο περιορισμός του άρθρου 41 ΕΣΔΑ θα στερούνταν κάθε πεδίου εφαρμογής.[72]

Εξάλλου, όπως ήδη τονίσθηκε παραπάνω,[73] σκοπός των κρατών-μελών είναι η κατά το δυνατόν πληρέστερη προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου. Η αποτελεσματική διασφάλιση των κατοχυρωμένων στη Σύμβαση δικαιωμάτων δεν μπορεί, βέβαια, να εξασφαλισθεί από μόνη την αναγνώριση της άμεσης εφαρμογής των αποφάσεων του ΕΔΔΑ. Αν αναλογισθεί κανείς ότι στην αντίθετη περίπτωση, αν δηλαδή γινόταν δεκτός ένας διπλός δυαδισμός, με συνέπεια να απαιτείται η διαμεσολάβηση περαιτέρω τυπικού νόμου ή πράξης της εκτελεστικής εξουσίας για την δραστηριοποίηση των αρμόδιων εθνικών αρχών, δεν θα ήταν σπάνιες σημαντικές καθυστερήσεις στην εναρμόνιση των έννομων τάξεων των κρατών-μελών με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου του Στρασβούργου, τότε είναι απαραίτητο να θεωρηθούν ως αποδέκτες της υποχρέωσης συμμόρφωσης κατά το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ όλα τα αρμόδια εσωτερικά όργανα των κρατών-μελών.[74]

Η επιταγή του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ δεν χρειαζόταν, αλλά ούτε και μπορούσε, άλλωστε, να είναι πιο συγκεκριμένη ως προς τους αποδέκτες της. Και τούτο γιατί από τη μια διατάξεις που ρυθμίζουν τις αρμοδιότητες των κρατικών οργάνων περιέχονται ήδη στο εθνικό δίκαιο, από την άλλη οι σχετικές ρυθμίσεις των εννόμων τάξεων των 47 συμβαλλόμενων μερών είναι ελάχιστα συγκρίσιμες και ιδιαίτερα σύνθετες.[75] Υπάρχουν, συνεπώς, διαφορετικές δυνατότητες για τη διασφάλιση της απαραίτητης συμμόρφωσης προς τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ. Σε ένα δημοκρατικό κράτος δικαίου όπως το ελληνικό, που βασίζεται στη διάκριση των εξουσιών και του οποίου η δράση οργανώνεται κατά το αποκεντρωτικό σύστημα, αποδέκτης της υποχρέωσης του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ είναι η κατά το εσωτερικό δίκαιο αρμόδια εθνική αρχή. Το ποια είναι αυτή, προκύπτει από τις συνθήκες της εκάστοτε περίστασης και προσδιορίζεται σε μεγάλο βαθμό από την απόφαση του ΕΔΔΑ, δηλαδή από το είδος της ενδοπολιτειακής πράξης που κατά το Δικαστήριο του Στρασβούργου παραβίασε ένα ή περισσότερα από τα κατοχυρωμένα στη Σύμβαση δικαιώματα.[76]

Όχι, όμως, μόνο ως προς τους αποδέκτες του, αλλά και ως προς το περιεχόμενό του δεν μπορεί να θεωρηθεί ασαφές το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ, και συνεπώς μόνο έμμεσα εφαρμοστό. Όπως καταδείχθηκε από τη συστηματική ερμηνεία των άρθρων 46 παρ. 1 και 41 ΕΣΔΑ, πρωταρχική είναι η υποχρέωση αποκατάστασης του θύματος της παραβίασης.[77] Πρέπει, δηλαδή, να γίνουν όλες οι απαραίτητες ενέργειες που θα διαμορφώσουν την κατάσταση που θα υπήρχε, αν δεν είχε λάβει χώρα η παραβίαση της ΕΣΔΑ. Ανάλογα με τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης η «συμμόρφωση» ενδέχεται να συνίσταται παραδείγματος χάριν σε μια νομοθετική μεταρρύθμιση, στην επανάληψη μιας δίκης ή στην επιστροφή ενός περιουσιακού αντικειμένου.[78]

Γίνεται, επομένως, κατανοητό ότι η υποχρέωση συμμόρφωσης είναι πιο συγκεκριμένη από ό,τι αρχικά φαίνεται. Η δέσμευση από άποψη εθνικού δικαίου αποκρυσταλλώνεται σε μια δέσμευση όλων των φορέων της ελληνικής δημόσιας εξουσίας. Καθένας στον οποίο αφορά, πρέπει να φροντίσει, ώστε στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του να επιλέξει το μέτρο εκείνο που θα εξασφαλίσει την πληρέστερη δυνατή συμμόρφωση προς τη δικαιοδοτική κρίση του ΕΔΔΑ.[79]

3. Συμπέρασμα

Αφού λοιπόν η διάταξη του άρθρου 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ, όπως κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974, είναι άμεσα εφαρμοστή, το Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης δεν έπρεπε να απορρίψει την αίτηση των επιτυχώς προσφυγόντων στο Δικαστήριο του Στρασβούργου επικαλούμενο το άρθρο 321 ΚΠολΔ.

Η αναλογική εφαρμογή του άρθρου 525 παρ. 1 περ. 5 ΚΠΔ προκαλεί, βέβαια, δυσχέρειες. Όχι για τους λόγους που επικαλείται το Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης παραπέμποντας σε αρεοπαγιτικές αποφάσεις,[80] ότι δηλαδή η αναλογική εφαρμογή της αναφερθείσας διάταξης του ΚΠΔ δεν είναι δυνατή λόγω των διαφορετικών σκοπών που εξυπηρετεί η πολιτική δίκη, σε σχέση με τους σκοπούς της ποινικής δίκης. Και τούτο γιατί στην επίδικη υπόθεση δεν θα επιλυόταν κάποιο ζήτημα σύγκρουσης ιδιωτικών συμφερόντων, αλλά η αντιπαράθεση της θεμελιώδους ελευθερίας των αιτούντων κατά το άρθρο 12 παρ. 1 Συντ. με το δημόσιο συμφέρον. Αντικείμενο της διαδικασίας εκούσιας δικαιοδοσίας δεν ήταν, επομένως, κάποια τριγωνική ή πολυπολική σχέση που θα δημιουργούσε προβλήματα στάθμισης των αντικρουόμενων συμφερόντων ή προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης των νικητών στα εθνικά δικαστήρια διαδίκων.[81]

Ανεπέρειστο είναι, επίσης, το επιχείρημα του Αρείου Πάγου, κατά το οποίο επανάληψη της διαδικασίας προβλέπεται αποκλειστικά στην Ποινική Δικονομία, επειδή σε αντίθεση με τις κρίσεις των πολιτικών δικαστηρίων η καταδικαστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, εάν δεν εξαφανισθεί, εξακολουθεί να επηρεάζει δυσμενώς τη ζωή εκείνου που καταδικάσθηκε, ακόμη και αν έχει εκτίσει την ποινή που του επιβλήθηκε.[82] Ότι η προσβολή των δικαιωμάτων του πολίτη είναι βαρύτερη, όταν φέρει τις συνέπειες μιας καταδικαστικής απόφασης ποινικού δικαστηρίου, παρά όταν ηττηθεί από τον αντίδικό του σε μια υπόθεση αστικού δικαίου, θα μπορούσε βέβαια να γίνει δεκτό. Αυτό, όμως, δεν σημαίνει ότι η ΕΣΔΑ θέτει σε ανώτερη ιεραρχικά τάξη τα δικαιώματα του κατηγορουμένου στην ποινική δίκη σε σχέση με τα υπόλοιπα που κατοχυρώνει ή ότι απαιτείται η συμμόρφωση προς τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ, μόνο όταν παραβιασθούν δικαιώματα της πρώτης κατηγορίας.[83]

Κατά το άρθρο 527 παρ. 3 ΚΠΔ η αίτηση για την επανάληψη της διαδικασίας υποβάλλεται, ωστόσο, στον εισαγγελέα εφετών αν η αμετάκλητη καταδίκη ή αθώωση απαγγέλθηκε από πλημμελειοδικείο, και στον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου σε κάθε άλλη περίπτωση. Μόνο αν το κατά περίπτωση αρμόδιο συμβούλιο (Εφετών ή του Αρείου Πάγου) δεχθεί την αίτηση και κρίνει αναγκαία την επανάληψη της συζήτησης στο ακροατήριο, παραπέμπει την υπόθεση, για να συζητηθεί σε άλλο ομοιόβαθμο δικαστήριο με αυτό που εξέδωσε την ακυρωθείσα απόφαση. Επομένως, αν και το Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης δεν θεμελίωσε την απόφασή του σε πειστικά επιχειρήματα, ορθά δεν κατέφυγε σε αναλογική εφαρμογή του άρθρου 525 παρ. 1 περ. 5 ΚΠΔ.

Δυστυχώς, όμως, το δικαστήριο δεν αξιοποίησε τις δυνατότητες που απορρέουν από τη φύση και τις ιδιορρυθμίες της ειδικής διαδικασίας της εκούσιας δικαιοδοσίας, στο πλαίσιο της οποίας παρακάμπτεται ο δεσμευτικός χαρακτήρας της απόφασης.[84] Η ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης κατά το άρθρο 758 ΚΠολΔ είναι, βέβαια, δυνατή, μόνο αν η αρχική αίτηση δεν είχε απορριφθεί εν όλω.[85] Δεν αποκλείεται, πάντως, η υποβολή νέας αίτησης σε περίπτωση μεταβολής των συνθηκών (άρθρο 778 ΚΠολΔ). Ως τέτοια δεν γίνεται αποδεκτή η μεταγενέστερη μεταμέλεια του δικαστηρίου ή η εκτίμησή του πως η απόφαση που είχε εκδώσει ήταν εσφαλμένη. Ικανή να κλονίσει τη βάση στην οποία στηρίχθηκε το διατακτικό της απόφασης είναι, όμως, η μεταβολή της νομολογίας ως προς το νομικό πρόβλημα που αποτέλεσε αντικείμενο της υπόθεσης εκούσιας δικαιοδοσίας και ιδιαίτερα ως προς την ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε.[86] Όπως δείχθηκε, όμως, παραπάνω το κανονιστικό περιεχόμενο των συνταγματικών δικαιωμάτων (πρέπει να) πλάθεται, αφού ληφθεί υπόψη το ερμηνευτικό δεδομένο της νομολογίας του Στρασβούργου. Αν συνυπολογιστεί, άλλωστε, η ισχύς της αυθεντίας του ΕΔΔΑ, δεν μπορεί να θεωρηθεί πως στα δώδεκα χρόνια που μεσολάβησαν από την πρώτη απόφαση του Πρωτοδικείου Αλεξανδρούπολης δεν μεταβλήθηκαν καθόλου οι συνθήκες παρά την έκδοση αποφάσεων, όπως οι «Σιδηρόπουλος και λοιποί κατά Ελλάδας»,[87] «Τουρκική Ένωση Ξάνθης και λοιποί κατά Ελλάδας»,[88] «Εμίν και λοιποί κατά Ελλάδας»[89].[90] Παρότι στην Πολιτική Δικονομία δεν έχει θεσπισθεί (ακόμα) αντίστοιχη διάταξη με αυτή του άρθρου 525 παρ. 1 περ. 5 ΚΠΔ, υπήρχε, επομένως, η δυνατότητα συμμόρφωσης στην απόφαση του ΕΔΔΑ «Μπεκήρ-Ουστά και λοιποί κατά Ελλάδας», χωρίς να παραβιασθεί η συστηματική ενότητα και τελολογική ακεραιότητα του ισχύοντος Αστικού Δικονομικού Δικαίου.

Απορρίπτοντας την αίτηση για την εγγραφή του επίδικου σωματείου στο μητρώο, το Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης δεν παρέβη απλώς τις διατάξεις της Πολιτικής Δικονομίας ή το δυνάμει του άρθρου 28 παρ. 1 Συντ. αυξημένης τυπικής ισχύος άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ, όπως αυτό ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο με το ν.δ. 53/1974. Πολύ περισσότερο δεν σεβάστηκε την αρχή του κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. α΄ και 87 παρ. 2 Συντ. σε συνδυασμό με το άρθρο 28 παρ. 1 Συντ. και το άρθρο 11 παρ. 1 ΕΣΔΑ, όπως εντάχθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το ν.δ. 53/1974) και τη συνταγματική του υποχρέωση να εγγυάται και να διασφαλίζει την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων του ανθρώπου (25 παρ. 1 εδ. β΄).[91] Η επιφυλακτικότητά του συμβάλλει στην επ’ αόριστον παράταση της παραβίασης του άρθρου 11 παρ. 1 ΕΣΔΑ και συνεπώς στην πιθανή επιβάρυνση του Δικαστηρίου του Στρασβούργου με μια νέα προσφυγή και την αναπόδραστη, εκ νέου καταδίκη του ελληνικού κράτους. Ας ελπίσουμε ότι τα ανώτερα δικαστήρια που θα ασχοληθούν με το πρόβλημα, θα επιδείξουν μεγαλύτερη ερμηνευτική τόλμη, ώστε να αποτρέψουν και το παράδοξο η απόφαση του ΕΔΔΑ να επιδράσει δυνάμει της αυθεντίας του νομολογιακού προηγουμένου υπέρ άλλων προσώπων, όχι όμως για τους δικαιωθέντες στο Στρασβούργο.[92]

---

* Δικηγόρος, MLE, διδάκτορας της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Leibniz του Αννοβέρου.

Η παρούσα μελέτη αποτελεί επεξεργασμένη μορφή εισήγησης στο ΙΑ΄ Συμπόσιο του Ομίλου «Αριστόβουλος Μάνεσης», που έλαβε χώρα στη Σύρο στις 18-19 Σεπτεμβρίου 2009. Θα ήθελα να ευχαριστήσω τους καθηγητές κ. Ν. Αλιβιζάτο, Γ. Δρόσο, Α. Καϊδατζή, Α. Μανιτάκη, Π. Μαντζούφα, Π. Σούρλα, Γ. Τασόπουλο και Κ. Χρυσόγονο, καθώς και την κα. Ε. Θάνου για τις πολύτιμες παρατηρήσεις που διατύπωσαν.

[1] ΜονΠρΑλεξ 405/2008, αδημ.

[2] ΜονΠρΑλεξ 58/1996, αδημ., ΕφΘρ 324/2003, αδημ., ΑΠ 58/2006, ΕλλΔνη 47 (2006), σ. 520 επ.

[3] ΕΔΔΑ, απόφαση της 11.10.2007 – αριθ. προσφ. 35151/05, υπόθεση Μπεκήρ-Ουστά και λοιποί κατά Ελλάδας. Διαθέσιμη, όπως και όλες οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ για τις οποίες δεν γίνεται παραπομπή στην επίσημη συλλογή νομολογίας, στην ιστοσελίδα . Σε ελληνική μετάφραση στην ιστοσελίδα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, http://www.nsk.gr/edad/ee520.pdf.

[4] «Τα Υψηλά Συμβαλλόμενα Μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να συμμορφώνονται προς τις οριστικές αποφάσεις του Δικαστηρίου επί των διαφορών στις οποίες είναι διάδικοι».

[5] Βλ. ενδεικτικά Τζ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, Η εκτέλεση των αποφάσεων του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Ζητήματα διεθνούς και εθνικού δικαίου, Αθήνα et al. 1996, σ. 36 επ., C. Grabenwarter, Europaisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001), σ. 290 (321 επ.), R. Gerards, Die Europaische Menschenrechtskonvention im Konstitutionalisierungsprozess einer gemeineuropaischen Grundrechtsordnung, Frankfurt a.M. et al. 2007, σ. 271 επ.

[6] Πρβλ. και το άρθρο 47 παρ. 1 ΕΣΔΑ, κατά το οποίο «[τ]ο Δικαστήριο μπορεί, μετά από αίτηση της Επιτροπής των Υπουργών, να εκδίδει γνωμοδοτήσεις για νομικά θέματα που αφορούν στην ερμηνεία της Σύμβασης και των Πρωτοκόλλων της».

[7] Πρβλ. και το άρθρο 44 παρ. 4 του Κανονισμού του ΕΔΔΑ.

[8] Απόφαση της 18.1.1978, Series Α 25, παρ. 154. Από τη νεότερη νομολογία του ΕΔΔΑ, απόφαση της 24.7.2003, υπόθεση Karner κατά Αυστρίας, Rep. 2003-ΙΧ, παρ. 26: «the Court’s ‘judgments in fact serve not only to decide those cases brought before the Court but, more generally, to elucidate, safeguard and develop the rules instituted by the Convention, thereby contributing to the observance by the States of the engagements undertaken by them as Contracting Parties.’ (…) Although the primary purpose of the Convention system is to provide individual relief, its mission is also to determine issues on public-policy grounds in the common interest, thereby raising the general standards of protection of human rights and extending human rights jurisprudence throughout the community of Convention States».

[9] Βλ. C. Grabenwarter, Europaische Menschenrechtskonvention – Ein Studienbuch, 3^η έκδ., Munchen et al. 2008, κεφ. 5, αριθ. περ. 9 επ., C. Ovey / R. C. A. White, Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, 4^η έκδ., Oxford 2006, σ. 42 επ.

[10] Βλ. ενδεικτικά H.-J. Cremer, Regeln der Konventionsinterpretation, σε: R. Grote / T. Marauhn (επιμ.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar, Tubingen 2006, κεφ. 4 αριθ. περ. 35 επ.

[11] Βλ. Κ. Χρυσόγονο, Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην Εθνική Έννομη Τάξη. Οι ελληνικές δυσχέρειες προσαρμογής στην ευρωπαϊκή δημόσια τάξη των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, Αθήνα-Κομοτηνή 2001, σ. 401 επ., G. Ress, Wirkung und Beachtung der Urteile und Entscheidungen der Stra?burger Konventionsorgane, EuGRZ 1996, σ. 350, H. Sauer, Die neue Schlagkraft der gemeineuropaischen Grundrechtsjudikatur. Zur Bindung deutscher Gerichte an die Entscheidungen des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte, ZaoRV 65 (2005), σ. 35 (41), H.-J. Papier, Umsetzung und Wirkung der Entscheidungen des Europaischen Gerichtshofes fur Menschenrechte aus der Perspektive der nationalen deutschen Gerichte, EuGRZ 2006, σ. 1.

[12] Βλ. Α. Μανιτάκη, Η διαπλοκή του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας με τον έλεγχο της συμβατικότητας των νόμων ενόψει της ΕΣΔΑ στο παράδειγμα των ενοχικών απαιτήσεων, ΝοΒ 56 (2008), σ. 2541 (2546), Η. Καστανά, Η συμμόρφωση προς τις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και η συμβολή του Έλληνα δικαστή, σε: Ι. Κτιστάκη (επιμ.), Η επίδραση της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην ερμηνεία και εφαρμογή του ελληνικού δικαίου, Αθήνα 2002, σ. 109 (116), Ε. Ποδηματά, Σκέψεις για το δεδικασμένο και την εκτελεστότητα των αποφάσεων του ΕυρΔΔΑ στην ημεδαπή έννομη τάξη, ΕλλΔνη 41 (2000), σ. 327 (330-1), G. Ress, Supranationaler Menschenrechtsschutz und der Wandel der Staatlichkeit, ZaoRV 64 (2004), σ. 621 (630), E. Klein, Should the binding effect of the judgements of the European Court of Human Rights be extended?, σε: P. Mahoney / F. Matscher / H. Petzold / L. Wildhaber (επιμ.), Protection des droits de l’homme: la perspective europeenne. Melanges a la memoire de Rolv Ryssdal = Protecting Human Rights: The European perspective. Studies in memory of Rolv Ryssdal, Koln et al. 2000, σ. 705 (706).

[13] Τη χρήση επιχειρημάτων σκοπού κατά την ερμηνεία των διεθνών συνθηκών επιτάσσει το άρθρο 31 παρ. 1 της Σύμβασης της Βιέννης περί συνθηκών του 1969, το οποίο ορίζει: «Η συνθήκη πρέπει να ερμηνεύεται με καλή πίστη, σύμφωνα με τη συνήθη έννοια που δίνεται στους όρους που περιλαμβάνει η συνθήκη στο σύνολό της και κάτω από το φως του αντικειμένου και του σκοπού της». Βλ. και άρθρο 33 παρ. 4 της Συνθήκης.

[14] Πρβλ. και τα άρθρα 1 και 52 ΕΣΔΑ, καθώς και τα άρθρα 1 στοιχείο β) και 3 του καταστατικού του Συμβουλίου της Ευρώπης Κατά πάγια, άλλωστε, νομολογία του Δικαστηρίου του Στρασβούργου είναι ιδιαίτερα σημαντικό να ερμηνεύεται και να εφαρμόζεται η ΕΣΔΑ κατά τρόπο, ώστε τα δικαιώματα που αναγνωρίζονται σε αυτή να διασφαλίζονται πρακτικά και αποτελεσματικά και όχι θεωρητικά και πλασματικά. Από τη νεότερη νομολογία του ΕΔΔΑ βλ. ενδεικτικά την απόφαση της 10.2.2009 (Ευρ. Σύνθ.) – αριθ. προσφ. 14939/03, υπόθεση Sergey Zolotukhin κατά Ρωσίας, παρ. 80.

[15] Βλ. U. Heckotter, Die Bedeutung der Europaischen Menschenrechtskonvention und der Rechtsprechung des EGMR fur die deutschen Gerichte, Koln et al. 2007, σ. 76 επ.

[16] Βλ. U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 77, J. Polakiewicz, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte, Berlin et al. 1993, σ. 351 επ.

[17] Βλ. Κ. Χρυσόγονο, ό.π. (υποσ. 11), σ. 402. Βλ. και S. Ha?, Die Urteile des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte. Charakter, Bindungswirkung und Durchsetzung, Frankfurt a.M. et al. 2006, σ. 173, η οποία προτείνει να διαγραφεί από το άρθρο 46 παρ. 1 η φράση «επί των διαφορών στις οποίες είναι διάδικοι», για να διασφαλισθεί η ενιαία εφαρμογή των εγγυήσεων της ΕΣΔΑ.

[18] Βλ. αναλυτικά H. Petzold, The Convention and the Principle of Subsidiarity, σε: R. Macdonald / F. Matscher / H. Petzold (επιμ.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht et al. 1993, σ. 41 επ., και I. Hoffmann, Der Grundsatz der Subsidiaritat im Rechtsschutzsystem der Europaischen Menschenrechtskonvention, Frankfurt a.M. 2007.

[19] Βλ. Κ. Χρυσόγονο, ό.π. (υποσ. 11), σ. 402 επ.

[20] Βλ. J. Polakiewicz, The Execution of Judgements of the European Court of Human Rights, in: R. Blackburn / J. Polakiewicz (επιμ.), Fundamental Rights in Europe. The ECHR and its Member States, 1950-2000, σ. 55 (72 επ.), G. Ress, The Effects of Judgements and Decisions in Domestic Law, σε: R. Macdonald / F. Matscher / H. Petzold (επιμ.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht et al. 1993, σ. 801 (810 επ.).

[21] Βλ. Κ. Χρυσόγονο, ό.π. (υποσ. 11), σ. 396, U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 77 επ.

[22] Βλ. Α. Μανιτάκη, ό.π. (υποσ. 12), σ. 2545.

[23] Πρβλ. Α. Μανιτάκη, ό.π. (υποσ. 12), σ. 2545.

[24] Βλ. U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 82. Πρβλ. και R. Masterman, Section 2(1) of the Human Rights Act 1998: Binding Domestic Courts to Strasbourg, P.L. 2004, WIN, σ. 725 (726 επ.), G. Ress, Die Europaische Menschenrechtskonvention und die Vertragsstaaten: Die Wirkungen der Urteile des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte im innersttaatlichen Recht und vor innerstaatlichen Gerichten, in: I. Maier (επιμ.), Europaischer Menschenrechtsschutz. Schranken und Wirkungen, Heidelberg 1982, σ. 227 (258).

[25] Όπως έχει επανειλημμένα τονίσει το ΕΔΔΑ, μόνο επιτακτικοί λόγοι το οδηγούν να αποκλίνει από τη νομολογία του, π.χ. απόφαση της 27.9.1990, υπόθεση Cossey κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Series Α 184, παρ. 35, (Ευρ. Σύνθ.), απόφαση της 18.1.2001, υπόθεση Chapman κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Rep. 2001-I, παρ. 70, (Ευρ. Σύνθ.), απόφαση της 12.4.2006 – αριθ. προσφ. 58675/00, υπόθεση Martinie κατά Γαλλίας, παρ. 54.

[26] Βλ. L. Helfer, Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime, Eur. J. Int’l L. 19 (2008), σ. 125 (137), G. Kleijkamp, Comparing the Application and Interpretation of the United States Constitution and the European Convention on Human Rights, Transnat’l L. & Contemp. Probs. 12 (2002), σ. 307 (315), J. Polakiewicz, The Execution of Judgements, ό.π. (υποσ. 20), σ. 72 επ.

[27] Αυτή τη διατύπωση μεταχειρίζεται η U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 84. Τον όρο «οιονεί erga omnes αποτέλεσμα» χρησιμοποιεί ο G. Ress, Supranationaler Menschenrechtsschutz, ό.π. (υποσ. 12), σ. 630, το Ομοσπονδιακό Διοικητικό Δικαστήριο της Γερμανίας κάνει λόγο για «κανονιστική κατευθυντήρια λειτουργία», BVerwGE 110, σ. 203 (210), ενώ οι J. A. Frowein / M. Ε. Villiger, Constitutional Jurisdiction in the Context of State Powers. Modalities, Contents and Effects of the Decisions on the Constitutionality of Legal Regulations. Report of the European Commission of Human Rights, HRLJ 9 (1988), σ. 23 (40), αναφέρονται σε «έμμεση συνέπεια».

[28] Ο Κ. Μπέης, Η δραστικότητα της ατομικής προσφυγής ενώπιον των οργάνων της ευρΣΔΑ ιδίως κατά το ελληνικό δίκαιο, Δ 28 (1997), σ. 717 (733), υποστηρίζει αντίθετα την ύπαρξη υπηρεσιακού καθήκοντος των εθνικών δικαστηρίων να ακολουθήσουν το ερμηνευτικό δεδικασμένο του ΕΔΔΑ. Πρβλ. και Γ. Μητσόπουλο, Δεδικασμένον και εκτελεστότης αποφάσεως του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου επιδικαζούσης χρηματικήν απαίτησιν, Δ 26 (1995), σ. 852 (856 επ.).

[29] Βλ. Κ. Χρυσόγονο, ό.π. (υποσ. 11), σ. 399, 403 επ., U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 84 επ., πρβλ. O. Kieschke, Die Praxis des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte und ihre Auswirkungen auf das deutsche Strafverfahrensrecht. Eine Bestandsaufnahme am Beispiel ausgewahlter Entscheidungen des EGMR gegen die Bundesrepublik Deutschland, Berlin 2003, σ. 69 επ., S. Muckl, Kooperation oder Konfrontation? – Das Verhaltnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Europaischem Gerichtshof fur Menschenrechte, Der Staat 44 (2005), σ. 403 (418 επ.), G. Ress, Die Europaische Menschenrechtskonvention und die Vertragsstaaten, ό.π. (υποσ. 24), σ. 259.

Ο Άγγλος νομοθέτης έχει προβλέψει κατηγορηματικά την υποχρέωση των δικαστηρίων να λαμβάνουν υπόψη τους τη νομολογία του ΕΔΔΑ στο άρθρο 2 παρ. 1 του Human Rights Act 1998, διαθέσιμος στην ηλεκτρονική διεύθυνση http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1998/19980042.htm. Για μια ανάλυση της έκτασης της δέσμευσης αυτής βλ. J. Wright, Interpreting Section 2 of the Human Rights Act 1998: Towards an Indigenous Jurisprudence of Human Rights, P.L. 2009, σ. 595 επ., με περαιτέρω παραπομπές, R. Masterman, Taking the Strasbourg Jurisprudence into Account: Developing a ‘Municipal Law of Human Rights’ under the Human Rights Act, Int’l & Comp. L.Q. 54 (2005), σ. 907 επ., R. Masterman, Section 2(1) of the Human Rights Act 1998, ό.π. (υποσ. 24), σ. 731 επ., R. Grote, Die Inkorporierung der Europaischen Menschenrechtskonvention in das britische Recht durch den Human Rights Act 1998, ZaoRV 58 (1998), σ. 309 (339).

[30] Αξίζει να σημειωθεί ότι, τουλάχιστον όσον αφορά στο κρίσιμο για την παρούσα μελέτη άρθρο 11 παρ. 1 ΕΣΔΑ, τα ελληνικά δικαστήρια έχουν κατ’ επανάληψη αγνοήσει το νομολογιακό προηγούμενο του ΕΔΔΑ, βλ. Π. Μαντζούφα, Αρμ. 2000, σ. 1037 επ., Δ. Χριστόπουλο, Υπόθεση Σιδηρόπουλου και λοιπών κατά Ελλάδας ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ΤοΣ 1999, σ. 307 επ., Κ. Χρυσόγονο, ό.π. (υποσ. 11), σ. 311 επ.

[31] Κατά το άρθρο 44 παρ. 1 ΕΣΔΑ αμέσως οριστικές είναι μόνο οι αποφάσεις της Ευρείας Σύνθεσης του Δικαστηρίου. Οι αποφάσεις των Τμημάτων γίνονται σύμφωνα με το άρθρο 42 σε συνδυασμό με το άρθρο 44 παρ. 2 ΕΣΔΑ οριστικές, όταν οι διάδικοι δηλώσουν ότι δεν θα ζητήσουν την παραπομπή της υπόθεσης ενώπιον του Τμήματος Ευρείας Σύνθεσης ή αν δεν ζητήθηκε η παραπομπή της υπόθεσης τρεις μήνες μετά την ημερομηνία της απόφασης ή σε περίπτωση που το Συμβούλιο του Τμήματος Ευρείας Σύνθεσης απορρίψει τη σχετική µε την παραπομπή αίτηση. Πρβλ. όμως και τα άρθρα 79 και 80 παρ. 1 του κανονισμού του ΕΔΔΑ.

[32] ΕΔΔΑ, απόφαση της 22.6.1972, υπόθεση Ringeisen κατά Αυστρίας (Άρθρο 50), Series A 15, παρ. 17.

[33] Βλ. Κ. Μπέη, Η δραστικότητα, ό.π. (υποσ. 28), σ. 731. Το ζήτημα, αν υφίσταται η συγκεκριμένη υποχρέωση, ακόμα κι όταν η απόφαση του ΕΔΔΑ είναι αντίθετη σε διάταξη του ελληνικού Συντάγματος δεν μπορεί να αναλυθεί στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης. Παρεμπιπτόντως σημειώνεται μόνο ότι καταφατικά απαντά ο Κ. Χρυσόγονος, ό.π. (υποσ. 11), σ. 177, αποφατικά ο Γ. Σταυρόπουλος, Οι αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και ο εθνικός δικαστής, σε: Ι. Κτιστάκη (επιμ.), Η επίδραση της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην ερμηνεία και εφαρμογή του ελληνικού δικαίου, Αθήνα 2002, σ. 75 (78).

[34] «Η ποινική διαδικασία που περατώθηκε με αμετάκλητη απόφαση επαναλαμβάνεται, προς το συμφέρον του καταδικασμένου για πλημμέλημα ή κακούργημα, μόνο στις εξής περιπτώσεις: (…) 5) Αν με απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου διαπιστώνεται παραβίαση δικαιώματος που αφορά το δίκαιο χαρακτήρα της διαδικασίας που τηρήθηκε ή την ουσιαστική διάταξη που εφαρμόστηκε».

[35] Οι αντίθετες προτάσεις του προεδρεύοντος του Ευρωπαϊκού Κινήματος για μια Σύμβαση για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και μετέπειτα αντιπροσώπου της Γαλλίας στη Συμβουλευτική Συνέλευση του Συμβουλίου της Ευρώπης, Pierre–Henri Teitgen, δεν έγιναν δεκτές από τα Συμβαλλόμενα Μέρη, βλ. Κ. Χρυσόγονο, ό.π. (υποσ. 11), σ. 349, J. Polakiewicz, Die Verpflichtungen der Staaten, ό.π. (υποσ. 16), σ. 11 επ.

[36] Για τη διάκριση των αποφάσεων του ΕΔΔΑ βλ. Τζ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, ό.π. (υποσ. 5), σ. 44 επ.

[37] Βλ. παρακάτω υποσ. 56.

[38] Βλ. ενδεικτικά Σ. Περράκη, Διαστάσεις της διεθνούς προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου, τ. Α΄: Ηνωμένα Έθνη – Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, 2^η έκδ., Αθήνα-Κομοτηνή 2003, σ. 172.

[39] Βλ. H.-J. Cremer, Entscheidung und Entscheidungswirkung, σε: R. Grote / T. Marauhn (επιμ.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar, Tubingen 2006, κεφ. 32 αριθ. περ. 60, J. A. Frowein / W. Peukert, Europaische MenschenRechtsKonvention, EMRK-Kommentar, 2^η έκδ., Kehl et al. 1996, άρθρο 53, αριθ. περ. 2, Ε. Klein, ό.π. (υποσ. 12), σ. 707.

[40] Και ο Γενικός Γραμματέας του Συμβουλίου της Ευρώπης μπορεί κατά το άρθρο 52 ΕΣΔΑ να ζητήσει εξηγήσεις από την Κυβέρνηση κάθε κράτους-μέλους σχετικά με τον τρόπο που το εσωτερικό του δίκαιο εξασφαλίζει την αποτελεσματική εφαρμογή οποιασδήποτε διατάξεως της Σύμβασης.

[41] Βλ. H.-J. Cremer, Entscheidung und Entscheidungswirkung, ό.π. (υποσ. 39), αριθ. περ. 62, U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 46.

[42] Αναφορικά με την εφαρμογή της διάταξης πρβλ. τους κανόνες που υιοθετήθηκαν από την Επιτροπή Υπουργών στις 10 Ιανουαρίου 2001, HRLJ 24 (2003), σ. 218.

[43] Βλ. για παράδειγμα την απόφαση της 22.6.2005, υπόθεση Broniowski κατά Πολωνίας, Rep. 2004-V. Για τις λεγόμενες «πιλοτικές αποφάσεις» βλ. ενδεικτικά D. Harris / M. O’Boyle / E. Bates / C. Buckley, Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2^η εκδ., [44] ΕΔΔΑ, απόφαση της 13.6.1979, υπόθεση Marckx κατά Βελγίου, Series A 31, παρ. 58. Από τη νεότερη νομολογία του Δικαστηρίου βλ. απόφαση της 24.7.2003 – αριθ. προσφ. 26973/95, υπόθεση Yoyler κατά Τουρκίας, παρ. 124, (Ευρ. Σύνθ.), απόφαση της 18.2.2009 – αριθ. προσφ. 55707/00, υπόθεση Andrejeva κατά Λετονίας, παρ. 110. Από τη θεωρία βλ. Τζ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, ό.π. (υποσ. 5), σ. 43 επ., Η. Καστανά, ό.π. (υποσ. 12), σ. 116, Π. Μαντζούφα, Επίδραση της νομολογίας του ΕυρΔΔΑ στη διαμόρφωση της χρηστής διεξαγωγής της δίκης, σε: Ν. Νίκα (επιμ.), Η πολιτική δίκη υπό το φως της νομολογίας του ΔΕΚ και του ΕΔΔΑ. Ακαδημαϊκό Συμπόσιο προς τιμήν του Κωνσταντίνου Κεραμέως, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2008, σ. 151 (169), C. Ovey / R. White, ό.π., (υποσ. 9), σ. 491, A. Peters, Einfuhrung in die Europaische Menschenrechtskonvention. Mit rechtsvergleichenden Bezugen zum deutschen Grundgesetz, Munchen 2003, σ. 253.

Τα μέσα που τελικά θα επιλεγούν, πρέπει, όμως, να είναι ικανά να εκπληρώσουν τη δεσμευτική νομική υποχρέωση που απορρέει από το άρθρο 46 παρ. 1 ΕΣΔΑ: ΕΔΔΑ (Ευρ. Σύνθεση), απόφαση της 13.7.2000, υπόθεση Scozzari και Giunta κατά Ιταλίας, Rep. 2000-VIII, παρ. 249. «Furthermore, subject to monitoring by the Committee of Ministers, the respondent State remains free to choose the means by which it will discharge its legal obligation under Article 46 of the Convention, provided that such means are compatible with the conclusions set out in the Court’s judgment». Βλ. τελευταία ΕΔΔΑ, απόφαση της 15.1.2009 – αριθ. προσφ. 33509/04, υπόθεση Burdov κατά Ρωσίας (ΙΙ), παρ. 136. Από τη θεωρία βλ. N. Schmalz, Die Rechtsfolgen eines Versto?es gegen die Europaische Menschenrechtskonvention fur die Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt a.M. et al. 2007, σ. 27, C. Walter, Nationale Durchsetzung, σε: R. Grote / T. Marauhn (επιμ.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar, Tubingen 2006, κεφ. 31 αριθ. περ. 53.

Για τη δικονομική αυτονομία των κρατών στο πλαίσιο του Κοινοτικού Δικαίου βλ. Π.Μ. Ευστρατίου, Αποτελεσματική εκτέλεση του κοινοτικού δικαίου και αυτονομία του εθνικού διαδικαστικού και δικονομικού δικαίου, Δ 29 (1998), σ. 152 επ.

[45] ΕΔΔΑ, απόφαση της 29.11.1991, υπόθεση Vermeire κατά Βελγίου, Series A 214-C, παρ. 26.

[46] ΕΔΔΑ, απόφαση της 25.4.1983, υπόθεση Pakelli κατά Γερμανίας, Series A 64, παρ. 45.

[47] Πρβλ. τα άρθρα 28 επ. του Προσχεδίου της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου για τη Διεθνή Ευθύνη των Κρατών, http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf. Από τη θεωρία πρβλ. π.χ. Μ.-Ντ. Μαρούδα, Η διεθνής ευθύνη για παραβιάσεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου. Η κρατική και ατομική ευθύνη σε κίνηση, Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σ. 371 επ., H.-J. Cremer, Entscheidung und Entscheidungswirkung, ό.π. (υποσ. 39), αριθ. περ. 63.

[48] ΕΔΔΑ, απόφαση της 31.10.1995, υπόθεση Παπαμιχαλόπουλος κατά Ελλάδας (άρθρο 50), Series A 330-B, παρ. 34: «It follows that a judgment in which the Court finds a breach imposes on the respondent State a legal obligation to put an end to the breach (…)». Από τη θεωρία βλ. ενδεικτικά J. Polakiewicz, Die innerstaatliche Durchsetzung der Urteile des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte. Gleichzeitig eine Anmerkung zum Vermeire-Urteil des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte vom 29. November 1991, ZaoRV 52 (1992), σ. 149 (172).

[49] Βλ. Ε. Klein, ό.π. (υποσ. 12), σ. 705 (708).

[50] Factory at Chorzow, Merits, Judgment No. 13, P.C.I.J., Series A, No. 17, 1928, σ. 47. Πρβλ. Μ. Κατσιγιάννη-Παπακωνσταντίνου, Η διεθνής αδικοπραξία ως πηγή διεθνούς κρατικής ευθύνης και οι συνέπειες από την τέλεσή της, Αθήνα-Κομοτηνή 2001, σ. 106 επ.

[51] ΕΔΔΑ, απόφαση της 10.3.1972, υπόθεση De Wilde, Ooms, Versyp («Vagrancy») κατά Βελγίου (άρθρο 50), Series A 14, παρ. 20.

[52] Βλ. B. Schaffarzik, Europaische Menschenrechte unter der Agide des Bundesverfassungsgerichts, DOV 2005, σ. 865, 867.

[53] Βλ. E. Klein, ό.π. (υποσ. 12), σ. 708.

[54] Πρβλ. ΕΔΔΑ (Ευρ. Σύνθ.), απόφαση της 17.2.2004, υπόθεση Maestri κατά Ιταλίας, Rep. 2004-Ι, παρ. 47: «[I]t follows from the Convention, and from Article 1 in particular, that in ratifying the Convention the Contracting States undertake to ensure that their domestic legislation is compatible with it. Consequently, it is for the respondent State to remove any obstacles in its domestic legal system that might prevent the applicant’s situation from being adequately redressed». Από την πρόσφατη νομολογία του ΕΔΔΑ βλ. απόφαση της 20.11.2007 – αριθ. προσφ. 39462/03, υπόθεση Karanovic κατά Βοσνίας και Ερζεγοβίνης, παρ. 28. Από τη θεωρία βλ. Κ. Χρυσόγονο, ό.π. (υποσ. 11), σ. 350 επ., U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 54, H.-J. Cremer, Zur Bindungswirkung von EGMR-Urteilen – Anmerkung zum Gorgulu-Beschluss des BVerfG vom 14.10.2004, EuGRZ 2004, 741 –, EuGRZ 2004, σ. 683 (692).

[55] Πρβλ. τη γνωμοδότηση του Ν. Αλιβιζάτου, Η δίκαιη ικανοποίηση κατά το άρθρο 50 της ΕΣΔΑ. Με αφορμή την απόφαση της 9.12.1994 του ΕυρΔΔΑ στην υπόθεση Στραν & Στρ. Ανδρεάδη κατά Ελλάδος, ΔΕΕ 1998, σ. 1169 (1172).

[56] Απόφαση της 13.7.2000, Rep. 2000-VIII, παρ. 249. Βλ. τελευταία απόφαση της 3.3.2009 – αριθ. προσφ. 7435/04, υπόθεση Milisavljevic κατά Βοσνίας και Ερζεγοβίνης, παρ. 31. Πρβλ. και ΕΔΔΑ, απόφαση της 19.3.1997, υπόθεση Hornsby κατά Ελλάδας, Rep. 1997-II = ΕΕΕυρΔ 1998, σ. 408, όπου η Ελληνική Κυβέρνηση πρόβαλε ένσταση μη εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων βοηθημάτων (άρθρο 35 παρ. 1 ΕΣΔΑ), επειδή οι προσφεύγοντες δεν είχαν ασκήσει αγωγές αποζημίωσης κατά τα άρθρα 57 και 59 ΑΚ. Το Δικαστήριο απέρριψε την ένσταση, καθώς κατά τη γνώμη του οι αγωγές αυτές δεν μπορούσαν να αντισταθμίσουν το έννομο συμφέρον των προσφευγόντων, να αποκτήσουν άδεια λειτουργίας φροντιστηρίου αγγλικών. Από τη θεωρία βλ. D. Leeb, Die innerstaatliche Umsetzung der Feststellungsurteile des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte im entschiedenen Fall, Linz 2001, σ. 18 επ., L. Zwaak, The Supervisory Task of the Committee of Ministers, σε: P. van Dijk / F. van Hoof / A. van Rijn / L. Zwaak (επιμ.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4^η έκδ., Antwerpen et al. 2006, σ. 291 (298 επ.).

[57] Βλ. S. Ha?, ό.π. (υποσ. 17), σ. 96 επ., H.-J. Cremer, Zur Bindungswirkung von EGMR-Urteilen, ό.π. (υποσ. 54), σ. 690.

[58] Βλ. U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 55 επ.

[59] Βλ. Φ. Βεγλερή, Η Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το Σύνταγμα, Αθήνα-Κομοτηνή 1977, σ. 87 επ.

[60] Ε. Ρούκουνας, Διεθνές Δίκαιο. Τεύχος πρώτο: Σχέσεις διεθνούς και εσωτερικού δικαίου. Τρόποι παραγωγής του διεθνούς δικαίου, 3^η έκδ., Αθήνα-Κομοτηνή 2004, σ. 199. Βλ. και Α. Γιόκαρη, Η πρακτική των δικαιοδοτικών στην εφαρμογή του διεθνούς συμβατικού δικαίου, Αθήνα-Κομοτηνή 1986, σ. 27 επ.

[61] Βλ. Κ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων. Εισαγωγή στη μεθοδολογία του δικαίου, 6^η έκδ., Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003, σ. 318 επ., 348 επ.

[62] Βλ. B. Schaffarzik, ό.π. (υποσ. 52), σ. 864.

[63] «Τα Υψηλά Συμβαλλόμενα Μέρη αναγνωρίζουν, εις όλα τα εξαρτώμενα εκ της δικαιοδοσίας των πρόσωπα, τα καθοριζόμενα εις το πρώτον μέρος της παρούσης Συμβάσεως δικαιώματα και ελευθερίας».

[64] «Παν πρόσωπον του οποίου τα αναγνωριζόμενα εν τη παρούση Συμβάσει δικαιώματα και ελευθερίαι παρεβιάσθησαν, έχει το δικαίωμα πραγματικής προσφυγής ενώπιον εθνικής αρχής, έστω και αν η παραβίασις διεπράχθη υπό προσώπων ενεργούντων εν τη εκτελέσει των δημοσίων καθηκόντων του».

[65] «Η Κυβέρνησις παντός Συμβαλλομένου Μέρους θα έχει τηv υποχρέωσιν όπως παράσχη κατόπιv αιτήσεως τoυ Γενικού Γραμματέως τoυ Συμβουλίου της Ευρώπης τας απαιτουμένας εξηγήσεις επί τoυ τρόπου κατά τov oπoίov τo εσωτερικόv αυτού δίκαιον εξασφαλίζει την αποτελεσματικήν εφαρμογήν οιασδήποτε εκ των διατάξεων της παρούσης Συμβάσεως».

[66] ΕΔΔΑ, απόφαση της 18.1.1978, υπόθεση Ιρλανδίας κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Series A 25, παρ. 239.

[67] Βλ. C. Grabenwarter, Europaisches und nationales Verfassungsrecht, ό.π. (υποσ. 5), σ. 344 επ., R. Grote, Entstehungs- und Rezeptionsgeschichte der EMRK, σε: R. Grote / T. Marauhn (επιμ.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar, Tubingen 2006, κεφ. 1, αριθ. περ. 54 επ.

[68] ΕΔΔΑ, απόφαση της 18.1.1978, υπόθεση Ιρλανδίας κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Series A 25, παρ. 239, πρβλ. και Ευρωπαϊκή Επιτροπή των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, απόφαση της 11.1.1961, υπόθεση Αυστρίας κατά Ιταλίας, ΥΒ 4 (1961), σ. 139: «τα συμβαλλόμενα κράτη δεν θέλησαν να θεσπίσουν δικαιώματα και υποχρεώσεις αμοιβαία επωφελή για την επιδίωξη των δικών τους εθνικών συμφερόντων, αλλά να μετουσιώσουν σε πραγματικότητα τους σκοπούς και τα ιδανικά του Συμβουλίου της Ευρώπης … και να ιδρύσουν μια κοινή δημόσια τάξη των ελευθέρων δημοκρατιών της Ευρώπης, προκειμένου να διαφυλάξουν την κοινή κληρονομιά τους της πολιτικής παράδοσης των ιδανικών της ελευθερίας και του πρωτείου του δικαίου».

[69] ΕΔΔΑ, απόφαση της 23.3.1995 (Ευρ. Σύνθεση), υπόθεση Λοϊζίδου κατά Τουρκίας (προκαταρκτικά ζητήματα), Series Α 310, παρ. 75, πρβλ. P. Haberle, Gemeineuropaisches Verfassungsrecht, EuGRZ 1991, σ. 261 (265).

[70] Βλ. Γ. Πινακίδη, Η συνταγματική υφή της ευρωπαϊκής σύμβασης δικαιωμάτων του ανθρώπου, ΔτΑ 33 (2007), σ. 71 επ., J. A. Frowein, Der europaische Menschenrechtsschutz als Beginn einer europaischen Verfassungsrechtsprechung, JuS 1986, σ. 845 επ., F. Hoffmeister, Die Europaische Menschenrechtskonvention als Grundrechtsverfassung und ihre Bedeutung in Deutschland, Der Staat 40 (2001), σ. 349 (353 επ.), πρβλ. και I. Pernice, Kompetenzabgrenzung im Europaischen Verfassungsverbund, JZ 2000, σ. 866 επ., R. Uerpmann, Volkerrechtliche Nebenverfassungen, in: A. v. Bogdandy (Hrsg.), Europaisches Verfassungsrecht, σ. 339 (357 επ.), C. Hillgruber, Staat und Religion, DVBl. 1999, σ. 1155 (1176).

[71] Βλ. J. Polakiewicz, Die Verpflichtungen der Staaten, ό.π. (υποσ. 16), σ. 227 επ.

[72] Βλ. G. Ress, Wirkung und Beachtung, ό.π. (υποσ. 11), σ. 352, D. Leeb, ό.π. (υποσ. 55), σ. 66 επ.

[73] Βλ. υποσ. 14.

[74] Βλ. Φ. Βεγλερή, ό.π. (υποσ. 59), σ. 88 επ. Από τη γερμανόφωνη βιβλιογραφία βλ. U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 124 επ., με περαιτέρω παραπομπές, J. Polakiewicz, Die innerstaatliche Durchsetzung der Urteile, ό.π. (υποσ. 48), σ. 176, H. Stocker, Wirkungen der Urteile des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte in der Bundesrepublik, NJW 1982, σ. 1905 (1906 επ.).

[75] Βλ. U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 124, B. Schaffarzik, ό.π. (υποσ. 52), σ. 864.

[76] Βλ. U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 125, B. Schaffarzik, ό.π. (υποσ. 52), σ. 865, D. Leeb, ό.π. (υποσ. 56), σ. 71 επ.

[77] Βλ. B. Schaffarzik, ό.π. (υποσ. 52), σ. 865 επ.

[78] Βλ. D. Leeb, ό.π. (υποσ. 56), σ. 71.

[79] Έτσι το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας στην απόφαση της 14.10.2004 στην υπόθεση Gorgulu, παρ. 45-6, διαθέσιμη και σε αγγλική και γαλλική μετάφραση στη διεύθυνση: http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/ 2004/10. Το αιτιολογικό της απόφασης έχει μεταφράσει στα ελληνικά η Ε. Τζιράκη, Η υποχρέωση συμμόρφωσης προς τις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Ο ρόλος του Εθνικού δικαστή, ΔτΑ 29 (2006), 283 (286 επ.). Από τη θεωρία πρβλ. σχετικά Γ. Σταυρόπουλο, ό.π. (υποσ. 33), σ. 77 επ., U. Heckotter, ό.π. (υποσ. 15), σ. 123 επ., H. Stocker, ό.π. (υποσ. 74), σ. 1908.

[80] ΑΠ 818/2008 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1816/2007 Αρμ 2008, σ. 223, ΑΠ 1845/2005 ΝΟΜΟΣ.

[81] Πρβλ. την απόφαση του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας της 14.10.2004, ό.π. (υποσ. 79), παρ. 62. Βλ. σχετικά Α. Φίλου, Η (με εξαιρέσεις;) υποχρέωση των εθνικών δικαιοδοτικών οργάνων και αρχών σε συμμόρφωση προς τις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Σκέψεις εξ αφορμής της απόφασης του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της 14.10.2004 σχετικά με την ελλιπή εφαρμογή απόφασης του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου από τα γερμανικά δικαστήρια στην υπόθεση Gorgulu, ΕΕΕυρΔ 27 (2007), σ. 447 επ.

[82] ΑΠ 1845/2005 ΝΟΜΟΣ.

[83] Αυτό επιβεβαιώνεται και από τη σύσταση της Επιτροπής Υπουργών, (Rec[2000]2E, 19.1.2000: «On the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgments of the European Court of Human Rights», https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=334147. Βλ. σχετικά L. Zwaak, ό.π. [υποσ. 56], σ. 303 επ. Πρβλ και Rec[2004]6E, 12. 5. 2004: «On the improvement of domestic remedies», https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=743317) και το ψήφισμα της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης του Συμβουλίου της Ευρώπης («Execution of judgments of the European Court of Human Rights», Resolution 1226 [2000], 28.9.2000, http://assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta00/ERES1226.htm. Βλ. και Doc. 8808, 12.7.2000. http://assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc00/EDOC8808.htm) για την επανάληψη της διαδικασίας σε εθνικό επίπεδο, που δεν διακρίνουν μεταξύ πολιτικών και ποινικών υποθέσεων.

Η έκδοσή τους δεν υποδηλώνει ότι κατά το εσωτερικό δίκαιο των κρατών-μελών ήταν ή είναι αδύνατη η αποκατάσταση του παθόντος χωρίς τη θέσπιση σχετικών διατάξεων. Απλώς επειδή σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ η ερμηνεία του εθνικού δικαίου είναι θέμα των εθνικών δικαστηρίων (βλ. απόφαση της 22.6.1989, Eriksson κατά Σουηδίας, Series A 156, παρ. 62), συνιστάται η ρητή πρόβλεψη της επανάληψης της διαδικασίας κατόπιν καταδικαστικής απόφασης του ΕΔΔΑ, έτσι ώστε να αρθεί η οποιαδήποτε ερμηνευτική αμφισβήτηση.

Αξίζει να επαναληφθεί ότι τα Συμβαλλόμενα Μέρη διαθέτουν κατ’ αρχήν διακριτική ευχέρεια ως προς τα μέσα εκπλήρωσης αυτής της υποχρέωσης επίτευξης αποτελέσματος (βλ. υποσ. 44) και ειδικότερα θα μπορούσε να ειπωθεί ότι η ΕΣΔΑ δεν γεννά μια υποχρέωση θέσπισης διατάξεων επανάληψης της διαδικασίας μετά από κάθε καταδικαστική απόφαση του ΕΔΔΑ. (Κατά το ΕΔΔΑ η θέσπιση σχετικής διάταξης αποδεικνύει απλώς μια μεγάλη αφοσίωση στους στόχους της ΕΣΔΑ, χωρίς η έλλειψή της να συνιστά μια παραβίαση της Σύμβασης, απόφαση της 8.7.2003, υπόθεση Lyons και λοιποί κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Rep. 2003-ΙΧ: «The Court would observe that the above-mentioned considerations are not intended to detract from the importance of ensuring that domestic procedures are in place which allow a case to be re-visited in the light of a finding that Article 6 of the Convention has been violated. On the contrary, such procedures may be regarded as an important aspect of the execution of its judgments and their availability demonstrates a Contracting State’s commitment to the Convention and to the Court’s case-law».)

Ευκταίο θα ήταν, ωστόσο, ο έλληνας νομοθέτης να είχε ακολουθήσει τη σύσταση της Επιτροπής Υπουργών και το ψήφισμα της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης, ώστε να τυποποιήσει τις περιπτώσεις στις οποίες η έκδοση καταδικαστικής απόφασης ενώπιον του Δικαστηρίου του Στρασβούργου θα έπρεπε να οδηγεί στην επανάληψης της διαδικασίας ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων. (Ως το 2006 σχεδόν τα μισά κράτη-μέλη είχαν εισαγάγει στις έννομες τάξεις τους σχετικές διατάξεις, βλ. «Ensuring the continued effectiveness of the European Convention on Human Rights – The implementation of the reform measures adopted by the Committee of Ministers at its 114th Session, 116th Session of the Committee of Ministers», CM[2006]39 final [12.5.2006], ΙV.2, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CM[2006]39&Language=lanEnglish&Ver=final).

Όπως δείχθηκε, πάντως, παραπάνω, η Δικαιοσύνη δεσμεύεται άμεσα από τις δικαιοδοτικές κρίσεις του ΕΔΔΑ κατά της Ελλάδας, συνεπώς δεν μπορεί να κρύβεται πίσω από την αδράνεια του νομοθέτη. Πρβλ. ΕΔΔΑ, απόφαση της 29.11.1991, υπόθεση Vermeire κατά Βελγίου, Series A 214-C, παρ. 26: «An overall revision of the legislation, with the aim of carrying out a thoroughgoing and consistent amendment of the whole of the law on affiliation and inheritance on intestacy, was not necessary at all as an essential preliminary to compliance with the Convention as interpreted by the Court in the Marckx case. The freedom of choice allowed to a State as to the means of fulfilling its obligation under Article 53 (art. 53) cannot allow it to suspend the application of the Convention while waiting for such a reform to be completed, to the extent of compelling the Court to reject in 1991, with respect to a succession which took effect on 22 July 1980, complaints identical to those which it upheld on 13 June 1979». Πρβλ. και την πρόταση του Κ. Μπέη, Η επίδραση του ευρωπαϊκού δικαίου στο ελληνικό δικονομικό δίκαιο, Δ 30 (1999), σ. 971 (980 επ.), για αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 544 αριθ. 8 ΚΠολΔ.

[84] Πρβλ. ενδεικτικά Π. Αρβανιτάκη, Διαδικασία Εκούσιας Δικαιοδοσίας, σε: Κ. Κεραμέα / Δ. Κονδύλη / Ν. Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2000, Εισαγ. 739-866, αριθ. 1 επ.

[85] Βλ. Π. Αρβανιτάκη, ό.π. (υποσ. 84), άρθρ. 758, αριθ. περ. 2, Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία. Γενικές αρχές και ερμηνεία των άρθρων. Εκούσια Δικαιοδοσία, Αθήνα 1991, άρθρο 758, σ. 322.

[86] Βλ. Π. Αρβανιτάκη, ό.π. (υποσ. 84), άρθρ. 778, αριθ. 4 σε συνδυασμό με άρθρ. 758, αριθ. περ. 2, Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, ό.π. (υποσ. 85), άρθρ. 778, σ. 428 επ. σε συνδυασμό με άρθρ. 758, σ. 321 επ., Β. Μπρακατσούλα, Η εκούσια δικαιοδοσία. Θεωρία – Νομολογία – Πράξη, άρθρ. 778, σ. 190 επ. σε συνδυασμό με άρθρ. 758, σ. 134.

[87] ΕΔΔΑ, απόφαση της 10.7.1998, Rep. 1998-IV.

[88] ΕΔΔΑ, απόφαση της 27.3.2008 – αριθ. προσφ. 26698/05.

[89] ΕΔΔΑ, απόφαση της 27.3.2008 – αριθ. προσφ. 34144/05.

[90] Από την πλούσια νομολογία του ΕΔΔΑ αξίζει να μνημονευθούν οι αποφάσεις της 2.10.2001, υπόθεση Stankov και η Ενωμένη Μακεδονική Οργάνωση Ilinden κατά Βουλγαρίας, Rep. 2001-IX, και της 19.1.2006 – αριθ. προσφ. 59491/00, υπόθεση Ενωμένη Μακεδονική Οργάνωση Ilinden και λοιποί κατά Βουλγαρίας. Δεν μπορεί, άλλωστε, να προβληθεί το επιχείρημα ότι το ερμηνευτικό δεδομένο της νομολογίας του ΕΔΔΑ ήταν ίδιο και πριν από το 1996, μια και, όπως φαίνεται από την κρίση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Σιδηρόπουλος, δεν υπήρχε σχετικό προηγούμενο. (Το ΕΔΔΑ είχε παραπέμψει μόνο στην απόφαση της 30.1.1998, υπόθεση Ενωμένο Κομμουνιστικό Κόμμα Τουρκίας και λοιποί κατά Τουρκίας, Rep. 1998-I).

Ενδιαφέρουσα είναι, εξάλλου, και η απόφαση 1530/2000 του Δ΄ Τμήματος του Αρείου Πάγου, η οποία ακολουθώντας τη νομολογία του ΕΔΔΑ έκρινε παράνομη τη διάλυση της «Τουρκικής Ένωσης Ξάνθης», ΕλλΔνη 42 (2001), σ. 441 επ.

[91] Πρβλ. Κ. Χρυσόγονο, ό.π. (υποσ. 11), σ. 199 επ.

[92] Πρβλ. B. Schaffarzik, ό.π. (υποσ. 52), σ. 868.

«Οπωσδήποτε, όχι» απάντησα «και φυσικά για λόγους ευνόητους. Και για να είμαι ειλικρινής μαζί σου, δεν μπορώ να καταλάβω γιατί πρέπει να λες πράγματα ή συμβουλές που ξέρεις πως μήτε θα ληφθούν υπόψη μήτε θα εισακουστούν. Πώς μπορούν τέτοιες παράξενες πληροφορίες να κάνουν καλό; Και πώς να τους τα περάσεις αυτά στο μυαλό αφού είναι ήδη γεμάτο από εντελώς αντίθετες πεποιθήσεις; Αυτή η ακαδημαϊκή φιλοσοφία κάνει για συζητήσεις μεταξύ φίλων, αλλά στα βασιλικά συμβούλια, όπου συζητούνται θέματα σημαντικά και ακούγονται επιχειρήματα σοβαρά, είναι ολωσδιόλου άτοπη».

«Αυτό εννοούσα κι εγώ» έκανε ο Ραφαήλ «όταν έλεγα πως η φιλοσοφία δεν έχει θέση στις αυλές των βασιλιάδων».[1]

1. Η κρίση της δημοκρατίας και το «τέλος των ουτοπιών»

Το 1989 γιορτάστηκε ως θρίαμβος της φιλελεύθερης δημοκρατίας δυτικού τύπου. Το 1989 αναλήφθηκε ως τέλος της ιδεολογικής ιστορίας της ανθρωπότητας, ως οριστική ταύτιση της δημοκρατίας και του αγοραίου φιλελευθερισμού[2]. Είκοσι έτη μετά, η χιλιαστική ατμόσφαιρα του 1989 και η αποκάλυψη του (αντι)ιδεολογικού μεγαλείου της φιλελεύθερης δημοκρατίας δυτικού τύπου μοιάζουν με άνοστο αστείο[3].

Δεν πρόκειται, βέβαια, για αστείο που ανήκει στο πεδίο της ιδεολογίας με την παραδοσιακή έννοια της ψευδούς συνείδησης, της απολογίας ή και του εποικοδομήματος[4]. Πρόκειται, αντίθετα, για μία ασφυκτική πραγματικότητα που γελά κυνικά σε βάρος μας ακριβώς επειδή δεν μπορούμε να ξεφύγουμε από αυτήν μέσω παραδοσιακής ιδεολογικής αναπροσαρμογής κι όμως αυτό επιμένουμε να κάνουμε[5]˙ επειδή κάθε προσπάθεια για απομυθοποίηση, για καταγγελία ή και για υπέρβαση του αυτοκρατορικού καπιταλισμού ενισχύει τον κυνισμό και μέσω αυτού την πραγματικότητα δηλαδή το σαδισμό και τη βαρβαρότητά του[6]. Ωστόσο, μένει κάτι ακόμη από την εποχή όπου μπορούσαμε να χρησιμοποιούμε τα κλασικά σχήματα της κριτικής σκέψης, όπως αυτό που αντιδιαστέλλει την ιδεολογία προς την πραγματικότητα. Αυτό το «κάτι» θα επιχειρήσουμε να κατονομάσουμε στην παρούσα μελέτη, όχι για να προσφέρουμε μία εναλλακτική ιδεολογική αποτίμηση της πραγματικότητας, αλλά για να αναζητήσουμε την πραγματικότητα στην ιδεολογία[7].

Πρόκειται για το φόβο των δρώντων του υπαρκτού καπιταλισμού όχι βέβαια απέναντι στη σοσιαλιστική ιδεολογία[8], αλλά απέναντι στην ουτοπική παρόρμηση των σοσιαλιστών. Πρόκειται για ταμπού το οποίο οι μέντορες της νέας τάξης πραγμάτων αποστρέφονται και ταυτόχρονα θαυμάζουν, απορούν αλλά και λαμβάνουν ενέργεια από αυτό, το περιφέρουν μάλιστα ανά τον πλανήτη στις ουτοπικές, τις νεοφιλελεύθερες, νεοσυντηρητικές ή/και σοσιαλδημοκρατικές εκστρατείες τους[9]. Μένει, λοιπόν, αν όχι ως πραγματικότητα, τουλάχιστον ως Πραγματικό το αντικείμενο ή μάλλον το εμμενές κατάλοιπο αυτού του φόβου: η απόσταση που δεν δύναται να καλυφθεί, η ουτοπική παρόρμηση της άλλης πλευράς την οποία δεν είναι σε θέση ούτε να εγκολπωθούν ούτε να καταπνίξουν οι ευαγγελιστές της αγοραίας κοινωνίας, όσο ισχυρή κι αν είναι η πραγματικότητα που κρατούν ανά χείρας στις εκστρατείες τους, όποια κι αν είναι τα όπλα ή οι εικόνες που χρησιμοποιούν. Η επιθυμία που λέγεται Ουτοπία[10] και η έλλειψη φόβου που τη συνοδεύει παραμονεύουν παντού[11]. Δεν μπορούν να καταπνιγούν ούτε καν από αυτό το άνοστο αστείο που ονομάζεται καπιταλισμός[12] και το οποίο δικαιούμαστε σήμερα να κατονομάσουμε ξανά, θέτοντας αυτό το αστείρευτο δικαίωμά μας πλάι στον ανερμάτιστο λόγο των «δικαιωμάτων του ανθρώπου», το λόγο που εργαλειοποίησαν και εξουθένωσαν οι καπιταλιστές στις πρόσφατες εκστρατείες τους[13].

Μένοντας στα παραδοσιακά σχήματα, θα μπορούσαμε να παρατηρήσουμε ότι η ιδεολογική και πραγματική ταύτιση του φιλελευθερισμού με τη δημοκρατία υφίστανται έρρηξη, με δρώντες τις ίδιες τις παραγωγικές δυνάμεις που κατέστησαν εξαρχής δυνατή τη σύσταση και την οικοδόμηση του Συντάγματος της φιλελεύθερης-δημοκρατικής Αυτοκρατορίας δυτικού τύπου[14]. Το μάγμα της φαντασιακής σημασίας «φιλελεύθερη δημοκρατία» αναδεύεται λόγω μιας οικονομικής κρίσης και όχι εξαιτίας κάποιας σύγκρουσης των πολιτισμών[15] ή κάποιας ανανεωμένης εκδοχής των θρησκευτικών πολέμων της πρώιμης νεωτερικότητας[16]. Η κρίση αυτή απειλεί υπαρκτά κοινωνικά και παραγωγικά υποκείμενα, θέτει σε αμφισβήτηση υπαρκτά κοινωνικά και παραγωγικά πρότυπα, ενέχει δε ρήξεις και αντινομίες που είναι εμμενείς στη «φιλελεύθερη δημοκρατία»: δεν μπορούν να αγνοηθούν, είναι αναπόδραστες, καθιστούν μάλιστα υποχρεωτική τη δράση και μεταμορφώνουν, δεν αποκαθιστούν το πλαίσιο των αντιθέσεων μέσα από το οποίο αναδύθηκαν[17]. Δεν πρόκειται για στιγμιαία εκτροπή ενός άυλου, αφηρημένου, γενικώς έγκυρου συστήματος παγκόσμιων χρηματιστηριακών ανταλλαγών, αλλά για μόνιμο χαρακτήρα του καπιταλισμού και της παγκοσμιοποίησης. Πρόκειται για αμφιβολία και για διεκδίκηση που αγκυροβολούν στις υπαρξιακές και θεσμικές δομές, στα καταστατικά κίνητρα, τις υποκειμενικότητες και τις αντικειμενικότητες της παγκοσμιοποιημένης κοινωνίας. Τα σχετικώς σιωπηλά προς το παρόν ερωτηματικά και οι πολύσημες μικρο-εξεγέρσεις που συνοδεύουν την κρίση δεν αποτελούν ενδεχομενική ή δευτερεύουσα παρενέργεια τέτοιου συστήματος, όπως θέλει να πιστεύει ακόμα και σήμερα η φιλελεύθερη επιστημονική κοινότητα, αναζητώντας στοχαστικά τη δυνατότητα ενός νέου «εξορθολογισμού» της καπιταλιστικής κοινωνίας, στη βάση «ευνόητων λόγων» που αντλούνται και πάλι από τη θέση και από την καταναγκαστική θέσπιση πέπλων αξιολογικής ουδετερότητας. Η συζήτηση για τις «χρυσές» αμοιβές των υψηλόβαθμων στελεχών και για τη φορολόγηση των bonus είναι κι αυτή κομμάτι του ίδιου άνοστου αστείου.

Η φιλελεύθερη δημοκρατία θέτει σε αμφισβήτηση τον αυτοκαταστροφικό, τον αυτοκρατορικό εαυτό της, αυτόν που στήριξε τις ρυθμίσεις και τις επιταγές του στη διασπορά των πυρηνικών όπλων, στη ρυθμιστική παντοδυναμία της κερδοσκοπίας και στην υπόθεση ότι οι κοινωνικές σχέσεις μπορούν να καταστούν άυλες ή πληροφοριακές[18], με παράκαμψη των υλικών και πνευματικών προϋποθέσεων μίας ζωής άξιας να βιωθεί από ανθρώπους με συγκεκριμένες παραγωγικές, κοινωνικές και οικολογικές ικανότητες[19], με παράκαμψη επίσης της αξιολογικής διάστασης κάθε επιστήμης που φιλοδοξεί να καταστεί αντικειμενική και ως εκ τούτου κοινωνική[20]. Όπως και να έχει, είκοσι έτη μετά, τα καταστατικά στοιχεία της φιλελεύθερης δημοκρατίας απέκτησαν και πάλι τα εισαγωγικά τα οποία ουδέποτε ήταν σε θέση να απεκδυθούν οριστικά: «ελεύθερη» αγορά, «ατομική» συσσώρευση, ιδιοποίηση και ιδιοκτησία, ανεμπόδιστη «κυκλοφορία» του κεφαλαίου, της εργασίας, των υπηρεσιών, του χρήματος και των πληροφοριών˙ κράτος «δικαίου» και ισότητα των «πολιτών» ενώπιον του «νόμου»˙ ατομικά, πολιτικά και κοινωνικά «δικαιώματα»˙ «βιώσιμη» ανάπτυξη˙ «εκλογή» των πολιτικών αρχόντων ανά τακτά διαστήματα κ.ο.κ. Εν πάση περιπτώσει, έχουν και πάλι κάνει την εμφάνισή τους οι φύλακες της πύλης, οι φύλακες των παραπάνω εισαγωγικών και των αντίστοιχων ερωτηματικών. Είναι πλέον εμφανές ότι οι φύλακες αυτοί ζουν και ιδιωτεύουν κάπου ανάμεσα στη Wall Street ή το City του Λονδίνου και τους διάσπαρτους μισθοφορικούς στρατούς στα τέσσερα σημεία του πλανήτη—όχι πάντως σε στρατόπεδα τρομοκρατών ούτε σε σπηλιές αμετανόητων σοσιαλιστών. Με άλλα λόγια, είναι πλέον εμφανές ότι οι κοινωνικοί και φιλοσοφικοί θύλακες της εξέγερσης παραμονεύουν παντού εντός και όχι πάντως εκτός των τειχών. Περαιτέρω, είναι εμφανές ότι η δημοκρατική πολιτεία εξακολουθεί να χρειάζεται τείχη, τα οποία απαιτείται μάλιστα να στρέφει ενίοτε απέναντι στον ίδιο της τον εαυτό. Εξακολουθεί να χρειάζεται τη μεταφορά του «τείχους», όπως επίσης τις μεταφορές του «συστήματος» και της «οργάνωσης». Το πρόβλημα είναι ότι οι άνθρωποι που καλούνται ενίοτε να «υπερασπιστούν» τα τείχη, το σύστημα ή την οργάνωση κινδυνεύουν να αποτελέσουν σπάνιο είδος προς φυσική εξαφάνιση.

Η πολιτική ειδησεογραφία μοιάζει ολοένα και περισσότερο με δελτίο καιρού. Με τη μόνη διαφορά ότι οι αυξομειώσεις της θερμοκρασίας δεν θα ήταν ποτέ δυνατόν να προκαλέσουν από μόνες τους το δέος και την αίσθηση της ανημπόριας που προκαλούν οι εναλλαγές των «πολιτικών γεγονότων», όπως αυτά (απο)καλύπτονται και εκπτύ(σσ)ονται από τους ιερουργούς της «δημοκρατικής» δημόσιας σφαίρας, των ΜΜΕ. Διπλασσιασμός σχεδόν των αστέγων στις συνοικίες του Πειραιά λόγω της ανεργίας—και, ως αντίδοτο εκ μέρους των δημοκρατικών θεσμών, μερικά φιλανθρωπικά συσσίτια, προκειμένου να μην έχουν οι «άνθρωποι αυτοί» την κατάληξη που είχαν πρόσφατα άλλοι «ξένοι όμοιοί τους» στις χώρες της κεντρικής ευρώπης (βοηθά εδώ και η ευκρασία του ελληνικού χειμώνα). Ανακούφιση στους κόλπους της ελληνικής κοινωνίας για τη χλιαρή μόνο υποβάθμιση της πιστοληπτικής ικανότητας του ελληνικού κράτους από διεθνή χρηματοπιστωτικό οίκο—κι έτσι, εκτός από το «κυρίαρχο» εκλογικό σώμα που υπερψήφισε πρόσφατα την οικονομική πολιτική της κυβερνήσεως, ίσως δικαιωθούν και εκείνοι οι «θεσμικοί επενδυτές» που επέλεξαν να στηρίξουν τα κερδοσκοπικά τους οράματα στη βιωσιμότητα και όχι στην καταστροφή της ελληνικής οικονομίας (βοηθά εδώ και η εγκράτεια της γραφειοκρατείας των Βρυξελλών απέναντι στην πιθανότητα κατάρρευσης της συναλλαγματικής ισοτιμίας του ευρώ).

Από πού να αντλήσουμε «έλλογη πίστη» στην ικανότητα των πολιτικών θεσμών να υπερβαίνουν ενίοτε το επίπεδο της κοινωνικής φιλανθρωπίας και της διαχείρισης χρηματιστηριακού ρίσκου, να αίρουν τα καταστατικά στοιχεία της φιλελεύθερης δημοκρατίας στο ύψος των περιστάσεων; Πώς να συναρθρώσουμε την πολιτική ικανότητα της δημοκρατικής πολιτείας, την ικανότητα της κοινωνίας και των θεσμών να υψώνουν λόγο σοβαρό και αντίσταση σθεναρή απέναντι στις φυσικοποιημένες ιστορικές τάσεις και κρίσεις της παγκοσμιοποίησης; Και με βάση ποιά κριτήρια να αποτιμήσουμε τη στάση των διανοουμένων του αιώνα που έφυγε και τη συνεισφορά τους σε τούτο το λόγο και σε αυτή την αντίσταση στον αιώνα που έρχεται;

Άλλοτε η αφετηρία της έλλογης πίστης στους θεσμούς θα μπορούσε να αναζητηθεί στο είδος εκείνο αντι-πραγματιστικής αυθορμησίας ή ελευθερίας[21] που ονομάζεται ουτοπική σκέψη και επιθυμία για δικαιοσύνη, και τούτο ανεξάρτητα από το εάν επρόκειτο για ουτοπία που διορθώνει τον καπιταλισμό[22] ή που, αντίθετα, στοιχειοθετεί θεωρητικώς το σοσιαλισμό. Γράφει ο Έρνστ Μπλοχ:

«Είναι για να βρούμε αυτό που είναι δίκαιο, αυτό για το οποίο δέχεται να ζει κανείς, να οργανώνεται, να έχει χρόνο, είναι αυτό για το οποίο θα βαδίσουμε με μεγάλα βήματα τους συστατικούς μεταφυσικούς δρόμους, είναι γι’αυτό που ονομάζουμε αυτό που δεν είναι, που οικοδομούμε μέσα στο άγνωστο, που οικοδομούμεθα μέσα στο άγνωστο και αναζητούμε το αληθές, το πραγματικό εκεί όπου η απλή γεγονικότητα εξαφανίζεται»[23].

Και προσθέτει ο Κώστας Δουζίνας, διαβάζοντας το έργο του Μπλοχ Φυσικό Δίκαιο και Ανθρώπινη Αξιοπρέπεια:

«Η ελευθερία ως ηθική και πολιτική, ως προσωπική και δημόσια, ως ελευθερία της επιλογής και της δράσης, είναι η ικανότητα να ‘ενεργούμε contra fatum, άρα σε μία προοπτική ενός ακόμη ανοιχτού κόσμου, ενός κόσμου που δεν έχει προσδιοριστεί ακόμη σε όλη τη διαδρομή προς το τέλος’. Η καταπίεση και η καθυπόταξη αποτελούν ξεκάθαρες παραβιάσεις της ελευθερίας, επειδή μετατρέπουν την πολιτική εξουσία και τις οικονομικές συνθήκες σε αναπόδραστη μοίρα. Ωστόσο, η ελευθερία είναι επίσης ασυμβίβαστη προς έναν πλήρως καθορισμένο και περίκλειστο κόσμο, στον οποίο η μόνη δυνατή προσωπική παρέμβαση είναι η συνετή προσαρμογή στις κυρίαρχες ιδέες και η εκμετάλλευση δοσμένων και αναπόδραστων δομών εις όφελος του υποκειμένου˙ όφελος του οποίου το περίγραμμα έχει οροθετηθεί για τα καλά και του οποίου τα σύνορα αστυνομεύονται αυστηρά»[24].

Τέτοια ήταν στην πράξη η ασυμβίβαστη επιθυμία-ελευθερία που οδήγησε, μεταξύ πολλών άλλων, στα κρίσιμα γεγονότα του 1989 και αυτό είναι το δίκαιο που αναζητούν σήμερα όσοι διανοούμενοι δεν συμβιβάζονται με τα πολιτικά και τα επιστημολογικά δόγματα της φιλελεύθερης-δημοκρατικής τάξης πραγμάτων[25]. Ωστόσο, χάρη στην ίδια ελευθερία και το δίκαιο της οι μέντορες της νέας παγκόσμιας τάξης κατόρθωσαν να συσκοτίσουν τα γεγονότα και να μεταφράσουν κατά τις επιθυμίες τους το 1989 σε ένδειξη οριστικής εξάντλησης του ουτοπικού θύλακα αυτής της επιθυμίας-ελευθερίας για δικαιοσύνη[26].

Άλλωστε, εάν οι πολιτικές διακηρύξεις που ακολούθησαν το 1989 και τα αντι-ουτοπικά συμπαρομαρτούντα τους μοιάζουν σήμερα με φάρσα που επαναλαμβάνεται ως τραγωδία ή και το αντίστροφο[27], πρόκειται πάντως για φάρσα, για τραγωδία και για επανάληψη που θεσμίζουν τον εαυτό τους εις το δυνητικό διηνεκές όχι μόνο με ισχύ πραγματιστική («η καλύτερη λύση που γνωρίζουμε μέχρι σήμερα»), αλλά επίσης με ισχύ υπερβατική, δηλαδή ανεξάρτητη από κάθε πολιτική εμπειρία και από κάθε δυνατότητα αντίκρουσης ή ανατροπής. Διότι για τους μέντορες της νέας τάξης η διαφαινόμενη υποχώρηση της ουτοπικής σκέψης και επιθυμίας δεν στηρίζεται μόνο σε κάποιο νομοθετικό διάταγμα της ιστορίας του ανθρώπινου γένους, όπως τη γνωρίσαμε μέχρι σήμερα. Τέτοιο διάταγμα θα μπορούσε και να αμφισβητηθεί, έστω και υπό τον τύπο εμπειρικής διαψευσιμότητας που προσιδιάζει στη θετικιστική επιστημολογία[28]. Τέτοιο διάταγμα φαίνεται αρχικά να έχει υπόψη ο Τζον Γκρέι, όταν γράφει:

«Η πίστη στην Ουτοπία, που σκότωσε αμέτρητους ανθρώπους στους αιώνες μετά τη Γαλλική Επανάσταση, έχει σβήσει. Όπως και κάθε άλλη πίστη όμως, μπορεί να αναγεννηθεί σε συνθήκες που δεν μπορούμε να προβλέψουμε˙ δεν είναι πιθανό ωστόσο να μας προβληματίσει και πολύ τις επόμενες δεκαετίες»[29].

Ωστόσο, ακριβώς επειδή διαψεύδεται εμπειρικά, η αντι-ουτοπία επιστρέφει σήμερα με αξιώσεις που υπερβαίνουν το επίπεδο της ιστορικής και της κοινωνιο-ψυχολογικής νομολογίας. Μεταβάλλεται σε ανεπιβεβαίωτη και ίσως ανεπίγνωστη, πλην όμως αναπόδραστη και αδιάψευστη συνθήκη της παγκόσμιας πολιτικής διανόησης και της πραγματικότητας που συγκροτείται από αυτήν τη διανόηση. Μία συνθήκη η οποία υπήρχε ανέκαθεν γύρω μας και μέσα μας χωρίς να τη βλέπουμε και, τώρα που την εντοπίσαμε και τη βιώσαμε με τρόπο θετικό αν και πάντα δεκτικό αντιρρήσεων, οφείλουμε να προχωρήσουμε ένα βήμα παραπέρα. Να τη σεβαστούμε απαρεγκλίτως, ως καθολική και καθολικεύουσα αρχή της πολιτικής μας γνώσης και πράξης sub specie aeternitatis. Να τη σεβόμαστε ακόμα κι όταν τα σώματα και οι ψυχές μας υποπίπτουν στιγμιαία (δηλαδή ενδεχομενικά κατά την κυρίαρχη ερμηνεία και εξαιρετικά κατά μία άλλη ερμηνεία[30]) στην ψυχοπολιτική διαταραχή των ουτοπιστών, ακόμα κι όταν η πολιτική μας εμπειρία φαίνεται να μας διδάσκει το άλλο, το διαφορετικό και το αδύνατο.

Η αρχή του (αντι)ουτοπικού φόβου, στην οποία αναφέρομαι, επικαλείται και προϋποθέτει ένα ερμηνευτικό σχήμα, το οποίο επιστρατεύει η (αντι)ουτοπική σκέψη των καιρών μας για να «κατανοήσει» την ιδεολογική και πολιτική ιστορία των δύο προηγούμενων αιώνων[31]. Το σχήμα αυτό έχει ως εξής: «ουτοπική επικινδυνότητα ή/και ουτοπική ονειροπόληση». Ας δούμε με ποιόν τρόπο συγκροτείται, υπόρρητα αλλά εκκωφαντικά, στο βιβλίο του Γκρέι.

2. Το εμφανές σκέλος του ερμηνευτικού σχήματος της αντι-ουτοπίας: ουτοπική επικινδυνότητα

Σύμφωνα με τον Γκρέι, για να στοιχειοθετήσουμε την επικινδυνότητα των πολιτικών ουτοπιών θα πρέπει να ανατρέξουμε όχι στις απαρχές της δυτικής φιλοσοφίας, στα γραπτά του Πλάτωνα, όπως είχε προτείνει βιαστικά ο Καρλ Πόππερ εξήντα χρόνια πριν[32], αλλά στο χριστιανισμό και στα εσχατολογικά, χιλιαστικά ή αποκαλυπτικά οράματα που αυτός ενέκλεισε και ενέπνευσε[33]. Όπως σημειώνει στο καταληκτικό κεφάλαιο του έργου του:

«Οι πολιτικές ιδεολογίες των τελευταίων δύο αιώνων ήταν φορείς ενός μύθου περί σωτηρίας εντός της ιστορίας, ο οποίος αποτελεί το πλέον αμφιλεγόμενο δώρο του χριστιανισμού στην ανθρωπότητα. Η βασισμένη στην πίστη βία που προκάλεσε αυτός ο μύθος αποτελεί μία εγγενή δυτική διαταραχή»[34].

Μία πρώτη πολιτική μετάλλαξη των μεσαιωνικών χιλιαστικών ρευμάτων συναντούμε στους πολέμους και τις εξεγέρσεις της Μεταρρύθμισης[35]. Σύμφωνα με τον Γκρέι, η εκκοσμίκευση των χιλιαστικών ρευμάτων αποτελεί μία μακρόχρονη διεργασία που κορυφώνεται στη Γαλλική Επανάσταση. Παρότι στράφηκαν επιθετικά κατά του χριστιανισμού, οι ιακωβίνοι μετήλθαν της χριστιανικής δαιμονολογίας και μετέστρεψαν την ουτοπία από υπόθεση που θα κριθεί εκτός των ορίων του παρόντος κόσμου σε ανατρεπτική πολιτική δύναμη ικανή να αιματοκυλίσει τον κόσμο εδώ και τώρα[36]. Ο μπολσεβικισμός και ο ναζισμός, σχεδόν αδιάκριτα, δεν αποτελούν παρά εκβολές τούτης της θεμελιακής διαστροφής[37].

Εξάλλου, σε αντίθεση με τον παθιασμένο αντιμπολσεβικισμό των φιλελεύθερων στοχαστών του προηγούμενου αιώνα, με πιο εμβληματική φιγούρα εδώ τον Μπερλίν[38], και με μία αναγκαία όσο και καταναγκαστική έκρηξη πολιτικής γενναιότητας απέναντι στη σημερινή κυρίαρχη τάξη, ο Γκρέι εκτιμά ότι σε τούτη την ιστορική και φιλοσοφική διαστροφή θα πρέπει να αποδώσουμε πλέον και το νεοφιλελευθερισμό, το νεοσυντηρητισμό και την ισλαμική τρομοκρατία, μεταξύ άλλων[39]. Από αυτή τη σκοπιά, ορθώς τοποθετεί την κρίσιμη καμπή της πρόσφατης πολιτικής ιστορίας όχι στο 1989 αλλά στην αποτυχία/επιτυχία της αμερικανικής επέμβασης στο Ιράκ. Την καμπή αυτή τη συνδέει, βέβαια, με το τέλος των ουτοπιών και όχι με το τέλος της σοσιαλδημοκρατικής πίστης στη δυνατότητα διόρθωσης και εξανθρωπισμού της Αυτοκρατορίας, όπως ίσως θα έπρεπε. Για τον Γκρέι, «η εποχή των ουτοπιών τελείωσε στη Φαλούτζα, μια πόλη που ισοπεδώθηκε από αντίπαλους φονταμενταλιστές»[40] και όχι από συμμάχους ιμπεριαλιστές.

Σε φιλοσοφικό επίπεδο η κεντρική θέση του Γκρέι είναι ότι η πολιτική διαστροφή του ουτοπισμού συμπίπτει με το Διαφωτισμό. Τα ιδεώδη της προόδου, της δικαιοσύνης και της κοινωνικής αλλαγής που εξέπεμψε ο τελευταίος διαδραμάτισαν κρίσιμο ρόλο σε κάθε σχεδόν τόπο όπου εκλύθηκε ουτοπική βία ιδίως κατά τον προηγούμενο αιώνα. Λόγου χάρη:

«Ο Διαφωτισμός διαδραμάτισε καθοριστικό ρόλο στην ανάπτυξη του ναζισμού. Ο ναζισμός παρουσιάζεται συχνά ως κίνημα αντίθετο στον Διαφωτισμό, και όντως ισχύει ότι πολλοί ναζί θεωρούσαν εαυτούς εχθρούς του […] Ωστόσο, η ιδέα ότι ο ναζισμός αποτελούσε μια υπερβολική εκδοχή του [αντιδιαφωτιστικού] ρομαντικού κινήματος είναι στην καλύτερη περίπτωση υπεραπλουστευμένη. Η οφειλή των ναζί στους ρομαντικούς αφορούσε μια πεποίθηση που συμμερίζονταν πολλοί διαφωτιστές—την ιδέα ότι η κοινωνία ήταν κάποτε μια αρμονική ολότητα και ότι θα μπορούσε να ξαναγίνει στο μέλλον».[41]

Διαφορετική αλλά παρόμοια περίπτωση ενεργοποίησης των ουτοπικών ιδεασμών του Διαφωτισμού συνιστά, ασφαλώς, για τον Γκρέι ο μπολσεβικισμός. «Οι μπολσεβίκοι επιδίωκαν να καταστήσουν επιτυχές στη Ρωσία ένα πρόγραμμα του Διαφωτισμού το οποίο είχε αποτύχει στη Γαλλία»[42]. Το πρόγραμμα αυτό «αποδεχόταν τη συστηματική τρομοκρατία ως νόμιμο μέσο για τον μετασχηματισμό της κοινωνίας»[43]. Άλλωστε:

«ο υπαρκτός σοσιαλισμός δεν ήταν ένα ευγενές ανθρωπιστικό ιδεώδες που το έφθειρε η επαφή με υπανάπτυκτους λαούς. Η καταπίεση απέρρεε από το ίδιο το ιδεώδες. Στο Κομμουνιστικό Μανιφέστο ο Μαρξ και ο Ένγκελς διακήρυτταν ότι ο κομμουνισμός ήταν το “λυμμένο αίνιγμα της ιστορίας”, ωστόσο δεν αμφέβαλλαν πως η λύση θα ερχόταν μόνον ύστερα από πολλή αιματοχυσία»[44].

Ο νεοφιλελευθερισμός, τώρα, δεν ήταν τίποτα περισσότερο από «μια παρωδία της κλασικής πολιτικής οικονομίας στα τέλη του 20^ου αιώνα»[45]. Το στοιχείο που αντλούν οι νεοφιλελεύθεροι από την κλασική οικονομική θεωρία είναι, σύμφωνα με τον Γκρέι, η πίστη ότι «όλες οι κοινωνίες διέρχονται από ορισμένα στάδια ανάπτυξης, που έχουν έναν και μόνο προορισμό—έναν εμπορευματικό πολιτισμό που βασίζεται στην ανταλλακτική αγορά»[46]. Το πρόβλημα είναι ότι, ενώ οι κλασικοί οικονομολόγοι «κατανοούσαν σαφώς τις ατέλειες των κοινωνιών της αγοράς», οι νεοφιλελεύθεροι οικονομολόγοι «μετέτρεψαν τα κλασικά οικονομικά σε ουτοπική ιδεολογία»[47].

Οι απαρχές του αμερικανικού νεοσυντηρητισμού, από την άλλη πλευρά, θα πρέπει να αναζητηθούν, πρώτον, στη μεσσιανική πίστη των Αμερικανών εποίκων ότι το νέο έθνος καλείται να διαδραματίσει ξεχωριστό ρόλο στην ανθρώπινη ιστορία (πίστη την οποία δεν συμμερίζονταν ωστόσο ο Μάντισον, ο Χάμιλτον και οι λοιποί συντάκτες του αμερικανικού συντάγματος) και, δεύτερον, στην πολιτειακή θρησκεία της λοκιανής φυσικής ελευθερίας, η οποία, εν είδει πολιτικού και ταυτόχρονα θρησκευτικού καθήκοντος, αξιώνει οικουμενική αποδοχή και εγκυρότητα[48]. Όμως, η πατροπαράδοτη θρησκευτικότητα των Αμερικανών δεν αρκεί από μόνη της για να εξηγήσει την ανάδυση και την επικράτηση της πρόσφατης αντι-τρομοκρατικής δαιμονολογίας του Μπους και του αμερικανικού νεοσυντηρητισμού. Ο τελευταίος δεν στηρίχθηκε μόνο στη χριστιανική δεξιά αλλά κυρίως σε μια ομάδα στοχαστών οι οποίοι είχαν ανατραφεί στους κόλπους της αριστερής πολιτικής σκέψης και παράδοσης, με αναφορές σε εγελιανούς στοχαστές, όπως ο Κοζέβ, και στον Καρλ Σμιτ μέσω του μαθητή του Λέο Στράους[49]. Κι εδώ η ουτοπική διαστροφή παίζει το ρόλο καταλύτη, υπό τη μορφή της ανορθολογικής, αντιεπιστημονικής και ως εκ τούτου σμιτιανής ιδέας «ότι κάποια απόκρυφη ενόραση σχετικά με ένα καθεστώς ή ένα πρόσωπο αναιρεί την ανάγκη για έρευνα των γεγονότων»[50], έτσι ώστε η μεσσιανική πίστη να εισέλθει και πάλι στη σκηνή της παγκόσμιας πολιτικής ιστορίας και να προκαλέσει μία ακόμη ανθρωπιστική καταστροφή, τον πόλεμο στο Ιράκ.

Το φάντασμα της ρωσικής επαναστατικής πρωτοπορίας σφραγίζει ακόμα και την ερμηνεία του αμερικανικού νεοσυντηρητισμού εκ μέρους του Γκρέι. Τα εγκλήματα των τελευταίων ετών δεν οφείλονται στους φορείς αδίστακτων επιχειρηματικών συμφερόντων, όπως είναι ο Ντικ Τσέινι και ο ίδιος ο Μπους, αλλά στον ουτοπικό ιδεασμό. Στο τέλος του κεφαλαίου για τον «εξαμερικανισμό της αποκάλυψης» ο Γκρέι παραπέμπει στο μυθιστόρημα του Ντοστογιέφσκι Οι δαιμονισμένοι, το οποίο ο μεγάλος ανατόμος έγραψε «για να εναντιωθεί στους αριστερούς επαναστάτες στη Ρωσία των μέσων του 19^ου αιώνα» και για να δείξει ότι «το όνειρο της ουτοπίας καταλήγει στον άθλιο τρόμο»[51]. Όπως σημειώνει καταληκτικά ο Γκρέι:

«Ξεκινώντας με περιορισμένους στόχους, οι επαναστάτες έχουν επανειλημμένα αποδεχτεί τη βία ως όργανο για τον εξαγνισμό του κακού κόσμου. Οι ιδεολόγοι που διαμόρφωσαν την εξωτερική πολιτική της κυβέρνησης Μπους αποτελούν χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτής της παθολογίας. Όπως οι αυταπατώμενοι οραματιστές του Ντοστογιέφσκι, οι νεοσυντηρητικοί υιοθέτησαν τη βία ως μέσο για την Ουτοπία»[52].

3. Μερικά γεγονότα κι ένα παράδειγμα

Ανεξάρτητα από τη βασιμότητα ορισμένων από τις επιμέρους παρατηρήσεις του Γκρέι, ιδίως αυτών που αφορούν στην άνοδο του αμερικανικού νεοσυντηρητισμού, παρατηρούμε ότι θα χρειαζόμασταν μερικές χιλιάδες σελίδες για να αντικρούσουμε το κεντρικό επιχείρημά του περί του επικινδύνου της αριστερής, σοσιαλιστικής ή επαναστατικής ουτοπίας. Το επιχείρημα αυτό αποτελεί κατ’ουσίαν μία σύνοψη της φιλοσοφικής ιστορίας της ανθρωπότητας και μάλιστα σε έκταση τέτοια που να μπορεί να αποτελέσει βιβλίο τσέπης. Σύμφωνα με τη θαυμαστή σύνοψη του Γκρέι, θα πρέπει να θεωρήσουμε ως φορείς της ουτοπικής διαταραχής που αιματοκύλισε τους προηγούμενους αιώνες σχεδόν όλους τους στοχαστές της νεωτερικότητας, εκτός από τον Μακιαβέλι, τον Μονταίνιο, τον Χομπς και τον Σπινόζα, για τους οποίους, όπως παρατηρεί μελαγχολικά, δυστυχώς ποτέ δεν στήθηκαν αγάλματα[53]. Στη σαρωτική κριτική του Γκρέι (η οποία, ειρήσθω εν παρόδω, θυμίζει την πλατωνική αποκάθαρση του «πίνακα της πόλης», στην οποία θα έρθουμε παρακάτω) ας επιχειρήσουμε να αντιπαραθέσουμε πρώτα μερικά γεγονότα κι έπειτα μία και μόνο περίπτωση από την ιστορία της νεώτερης φιλοσοφίας, με τον τρόπο που θα ταίριαζε ίσως στην ποππεριανή αρχή της διαψευσιμότητας.

Όπως σημειώνει ο Ράσσελ Τζάκομπυ σε κάποιο σημείο του έργου του για το τέλος (του τέλους) των ουτοπιών, «τα λουτρά αίματος του εικοστού αιώνα μπορούν εξίσου ν’αποδοθούν στους αντι-ουτοπικούς—στους γραφειοκράτες, τους τεχνοκράτες, τους εθνικιστές και τους αιρετικούς των θρησκειών, με περιορισμένο όραμα του μέλλοντος»[54]. Ο πρώτος παγκόσμιος πόλεμος, η διαίρεση της Ινδίας, ο σινο-ιαπωνικός πόλεμος και οι γενοκτονίες σε διάφορα σημεία της αφρικανικής ηπείρου, μεταξύ πολλών άλλων, συνιστούν ανθρωπιστικές καταστροφές και πεδία απύθμενης βίας τα οποία δεν συνδέονται, τουλάχιστον καθ’όσον γνωρίζουμε, με το όραμα κάποιας σέχτας για επαναστατικό μετασχηματισμό του κόσμου. Ας προσθέσουμε εδώ και την αιτιολογημένη κρίση του Χομπσμπάουμ ότι η Οκτωβριανή Επανάσταση και οι επαναστάσεις και οι μεγάλες πολιτικές ανατροπές του εικοστού αιώνα γενικότερα αποτέλεσαν «τέκνα» των δύο μεγάλων Πολέμων, οι οποίοι (και ιδίως ο Πρώτος) μόνον εμμέσως θα μπορούσαν να συνδεθούν με την υπόθεση του επαναστατικού μετασχηματισμού[55]. Ο ίδιος ο Γκρέι σε κάποιο σημείο του βιβλίου του παραδέχεται ότι «ο περασμένος αιώνας υπήρξε μάρτυρας πολλών αγριοτήτων που δεν οφείλονταν στη σκέψη του Διαφωτισμού»[56]. Αναφέρεται μάλιστα στην ίδια παρατήρηση της Άρεντ στην οποία αναφέρεται και ο Τζάκομπυ, ότι τα εγκλήματα πολλών από τους ναζιστές και μεταξύ αυτών του Άιχμαν δεν οφείλονταν στην ουτοπική διαταραχή αλλά πολλές φορές «στους πιο τιποτένιους λόγους», όπως είναι «ο αριβισμός»[57].

Όπως συνηθίζει, ο Γκρέι δίνει μια βιαστική λύση στο πρόβλημα που ανακύπτει εδώ. Διαφωνώντας με τις αποτιμήσεις της Άρεντ για τον ολοκληρωτισμό, αναφέρει επιγραμματικά ότι «θα ήταν ορθότερο να κάνουμε λόγο για την κοινοτοπία των κακοποιών παρά για την κοινοτοπία του κακού»[58]. Με άλλα λόγια, υποθέτει ότι ο Άιχμαν αποτελεί την εξαίρεση που επιβεβαιώνει τον κανόνα της αντι-ουτοπίας, την αρχή ότι τα εγκλήματα του εικοστού αιώνα οφείλονται στα φρονήματα και ότι τα φρονήματα αυτά συμπλέουν ασφαλώς με την ουτοπική διαταραχή. Εξάλλου, αν δυσκολευόμαστε να αποδώσουμε πολλά γεγονότα του αιώνα αυτού στην ουτοπική παρόρμηση, αυτό συμβαίνει επειδή η παρόρμηση αυτή δεν μπορεί να αποδώσει τους καταστροφικούς καρπούς της ενόσω οι ουτοπιστές δεν καταλαμβάνουν την κρατική εξουσία για να μετασχηματίσουν τον κόσμο και είναι γεγονός ότι πολλές φορές οι ουτοπιστές δεν θέλουν ή δεν μπορούν να προβούν σε τέτοια κίνηση[59]. Δηλαδή, ακόμα και τα γεγονότα του προηγούμενου αιώνα που δεν φαίνεται να συνδέονται με την ουτοπική παρόρμηση θα πρέπει ωστόσο να γίνουν κατανοητά είτε ως περιπτώσεις αποτυχημένης απόπειρας να τεθεί σε εφαρμογή ο ουτοπικός ιδεασμός είτε ως αντικοσμικός και απολιτικός αυτοπεριορισμός των ουτοπιστών.

Στην πρώτη περίπτωση η ουτοπική επικινδυνότητα φαίνεται να μεταβάλλεται σε απόλυτο ιδεολογικό υπερκαθορισμό της εμπειρικής πραγματικότητας, κάτι που δεν συνάδει με τον πραγματισμό και με τον πλουραλισμό που θα επικαλεστεί αργότερα ως πολιτικό του ιδεώδες ο Γκρέι[60]. Στη δεύτερη περίπτωση ο παρών πόλος του βασικού ερμηνευτικού σχήματος (επικινδυνότητα) δίνει τη θέση του στον έτερο (απολιτική ή και τελείως αντιπρακτική ονειροπόληση). Θα έρθουμε στο ζήτημα του δεύτερου πόλου λίγο παρακάτω. Προς το παρόν ας σημειώσουμε ότι από τα παραπάνω προκύπτει, αν όχι το αβάσιμο των ιστορικών αιτιάσεων του Γκρέι, η ανάγκη πάντως για λεπτομερή ανάλυση των γεγονότων και των δρώντων που καθόρισαν τα μεγάλα εγκλήματα του προηγούμενου αιώνα. Το βιβλίο του Γκρέι δεν προσφέρει παρά μόνο ίχνη τέτοιας ανάλυσης. Το έλλειμμα αυτό αποτελεί καταστατικό γνώρισμα της αντι-ουτοπίας. Το εμπειριστικό ή θετικιστικό στάδιο της τελευταίας συγκροτείται τις περισσότερες φορές ως ανυποστήρικτη μεταφυσική. Έτσι όμως συσκοτίζονται μάλλον παρά έρχονται στο φως τα στοιχεία στα οποία θα μπορούσε πραγματικά να στηριχθεί η δίκη κατά του ολοκληρωτισμού. Ακόμη χειρότερα, νέες μορφές ολοκληρωτισμού αναδύονται, όχι μόνο μέσα από τo σκοτάδι του προηγούμενου αιώνα αλλά και μέσα από τις σκιές που εμείς εξακολουθούμε να ρίχνουμε σε αυτόν.

Το ίδιο συμβαίνει όταν μεταφερόμαστε στο πεδίο της ιστορίας της φιλοσοφίας, εκεί όπου η δίκη κατά του ολοκληρωτισμού μετατρέπεται σε καταδίκη του επαναστατικού ιδεώδους που εξέθρεψε ο αιώνας του Διαφωτισμού. Το παράδειγμα του κύριου εκπροσώπου του ευρωπαϊκού Διαφωτισμού, του Ιμμάνουελ Καντ, ενός στοχαστή που έγραψε τα κύρια πολιτικά δοκίμιά του κατά τη διάρκεια των ετών που ακολούθησαν τη Γαλλική Επανάσταση συνομιλώντας με αυτήν και με τον Τρόμο που εξέπεμψε, δείχνει ότι και εδώ το αντι-διαφωτιστικό εγχείρημα του Γκρέι είναι τουλάχιστον αβάσιμο και οπωσδήποτε αστήρικτο[61].

Στη Διένεξη των σχολών (1798) ο Καντ αποτιμά την Επανάσταση ως ιστορικό σημείο που αποτελεί υπενθύμιση, κατάδειξη και πρόγνωση της τάσης του ανθρώπινου γένους να προσεγγίζει συνθήκες δίκαιης κοινωνικής και πολιτικής συνύπαρξης υπό ρεπουμπλικανικό Σύνταγμα[62]. Κάνει μάλιστα λόγο για τον «ενθουσιασμό», την ανιδιοτελή δημόσια «συμμετοχή με ευχές» των θεατών της Επανάστασης[63]. Στην ποιότητα και τις αφορμές του ενθουσιασμού αυτού και όχι στα όποια επιτεύγματα ή εγκλήματα της Επανάστασης θα πρέπει να βασισθούν οι κρίσεις μας για αυτήν[64]. Παρότι λοιπόν ο ενθουσιασμός «όπως κάθε πάθος ως τέτοιο αξίζει ψόγο»[65], εκφράζει πάντως και ήδη προωθεί εμπράκτως, λόγω της ανιδιοτέλειας των φορέων του και λόγω των κινδύνων στους οποίους αυτοί υποβάλλονται για να τον εκδηλώσουν, τον ηθικό χαρακτήρα του ανθρώπινου γένους. Ο τελευταίος «όχι μόνον επιτρέπει την ελπίδα της προόδου προς το καλύτερο αλλά αποτελεί ήδη μια τέτοια πρόοδο στο βαθμό της παρούσας ικανότητάς του»[66]. Η ηθική πρόοδος και η παρούσα ικανότητα αναφέρονται τόσο στο «δικαίωμα» ενός λαού να δίδει ο ίδιος σύνταγμα στον εαυτό του, «όπως αυτός θεωρεί ότι είναι καλό για τον ίδιο», όσο και στην ποιότητα του συντάγματος αυτού, το οποίο θα πρέπει «να αποφεύγει, σύμφωνα με τις βασικές του προτάσεις, τον επιθετικό πόλεμο» και το οποίο δεν μπορεί παρά να είναι «σύνταγμα ρεπουμπλικανικό»[67].

Εξάλλου, ακόμα κι αν μία επανάσταση μπορεί να αποτύχει, ακόμα κι αν «είναι τόσο γεμάτη με αθλιότητα και φρικαλεότητες ώστε, εάν ένας καλοπροαίρετος άνθρωπος την αναλάμβανε για δεύτερη φορά και ήλπιζε να τη διεκπεραιώσει επιτυχώς, δεν θα αποφάσιζε ποτέ να κάνει το πείραμα με τέτοιο κόστος»[68], και πάλι η φιλοσοφική πρόβλεψη που συμπυκνώνει η Επανάσταση αυτή τούτη, ως σημείο υπενθύμισης και ως γυμνό συμβάν που ενέχει τη ρήξη, «δεν χάνει τίποτα από τη δύναμή της»[69].

«Διότι εκείνο το συμβάν είναι πολύ μεγάλο και έντονα εμπλεκόμενο με τα συμφέροντα της ανθρωπότητας, η επιρροή του είναι εξαπλωμένη σε όλα τα μέρη του κόσμου, ώστε δεν αποκλείεται ότι, με κάποια αφορμή ευνοϊκών συνθηκών, θα έρθει στη μνήμη των λαών και θα αφυπνίσει νέες απόπειρες αυτού του είδους»[70].

Θα μπορούσε να υποθέσει κανείς ότι οι παραπάνω γραμμές συνιστούν δικαίωση και όχι πάντως αντίκρουση του επιχειρήματος του Γκρέι. Η υπόθεση αυτή δεν ανταποκρίνεται στα δεδομένα της καντιανής πολιτικής φιλοσοφίας. Στη Θεωρία Δικαίου (1797) ο Καντ καταδικάζει την επανάσταση, εκτιμά ότι δεν αποτελεί νόμιμη μέθοδο μεταβολής του πολιτεύματος[71]. Ασφαλώς, ο Γκρέι θα αποτιμούσε βιαστικά τη διαφαινόμενη μεταστροφή του Καντ και θα έκανε τώρα λόγο για αμηχανία του διαφωτιστή φιλοσόφου απέναντι στις «απάνθρωπες» συνέπειες του επαναστατικού ιδεασμού του ή, εναλλακτικά, για κειμενική εξαίρεση που, λόγω της ανθρωπιστικής αρχής που εμπερικλείει, επιβεβαιώνει ακριβώς τον κανόνα της ουτοπικής επικινδυνότητας που εξέθρεψαν ρητά ή άρρητα οι διαφωτιστές. Πράγματι, η αρχή την οποία υιοθετεί ο τρόπος σκέψης της αντι-ουτοπίας των καιρών μας είναι ακριβώς αυτή: είτε αντι-ουτοπικός, πραγματιστικός Ανθρωπισμός είτε επαναστατικός, ουτοπικός Τρόμος[72]. Ωστόσο, στην περίπτωση του Καντ τουλάχιστον δεν πρόκειται περί τούτου. Δεν πρόκειται δηλαδή περί ανθρωπιστικής εξαιρέσεως ή περί ανθρωπιστικής υπαναχωρήσεως απέναντι στον Τρόμο της Γαλλικής Επανάστασης. Ο λόγος τον οποίο επικαλείται εδώ ο Καντ δεν ανατρέχει στην ηθική προσταγή να μεταχειρίζεται κανείς ακόμα και τους τυράννους και τους υποστηρικτές τους ως ανθρώπους που δεν αποτελούν μόνο μέσα για την επίτευξη ορισμένου σκοπού, όποιος κι αν είναι αυτός[73]. Η σχέση μεταξύ Ανθρωπισμού και Τρόμου είναι πιο σύνθετη, διαμεσολαβείται από την ιστορική υπόθεση ενός νέου είδους επανάστασης, της συντακτικής επανάστασης.

Το επιχείρημα του Καντ έχει ως εξής. Όταν η επανάσταση λαμβάνει τη μορφή βίαιης εξέγερσης που στρέφεται ενάντια στη νομοθετική εξουσία, τότε θέτει σε αμφισβήτηση τον ίδιο της τον εαυτό, όπως αυτός εκφράζεται, προβάλλεται, αυτοσυντάσσεται και ενδυναμώνεται με αναφορά στο συνταγματικό μας μέλλον. Συγκεκριμένα, η βίαιη εξέγερση κατά της «νομοθετικής κεφαλής του κράτους» θέτει σε αμφισβήτηση την αυθεντία της νομοθετικής εξουσίας και μέσω αυτής της αμφισβήτησης ακυρώνει την ιδέα ότι ένας λαός μπορεί να ζει μέσα σε ενιαία συνταγματική τάξη υπό τη ρυθμιστική σκέπη ενιαίας αυτονομοθετικής βουλήσεως[74]. Επίσης, στις περιπτώσεις της συνωμοτικής επαναστατικής δράσης τουλάχιστον, η εξέγερση κατά της νομοθετικής εξουσίας ακυρώνει την καταστατική πλέον αρχή της δημοσιότητας[75], βάσει της οποίας και μόνον καθίσταται δυνατό για τη γενική βούληση να αποτιμήσει και ίσως να υιοθετήσει τους σκοπούς της επανάστασης, τροποποιώντας ακόμη και τις διεργασίες μέσα από τις οποίες αυτή αυτοσυντάσσεται.

Για το συνολικό οικοδόμημα της καντιανής πολιτικής φιλοσοφίας τα παραπάνω σημαίνουν ότι με τη βίαιη εξέγερση τίθεται επίσης σε αμφισβήτηση η ιστορική εφαρμοσιμότητα και κατ’επέκταση η ορθολογικότητα των αρχών του Δικαίου. Διότι, σύμφωνα με καταστατική θέση της Θεωρίας Δικαίου, η οποία εξάλλου αποτελεί προέκταση καταστατικής θέσης της καντιανής γνωσεοθεωρίας και της καντιανής κριτικής μεταφυσικής, οι αρχές του Δικαίου είναι ορθολογικές κατά το ότι τίθενται μεν ως ανεξάρτητες από την εμπειρία υπαρκτών νομικών-πολιτικών καθεστώτων και, παρόλα αυτά, συγκροτούνται ως εφαρμόσιμες από κοινωνικά υποκείμενα που διεκδικούν την οικονομική και πολιτική αυτονομία τους στο πεδίο της κοινωνικής, πολιτικής και νομικής πράξης[76]. Η εξέγερση που στρέφεται ενάντια στη νομοθετική εξουσία θέτει σε αμφισβήτηση τούτη την αυτο-συντακτική εφαρμοσιμότητα του δικαιικού Λόγου, συνιστώντας επιστροφή στην άνομη κατάσταση της γενικευμένης βίας και, ιδίως, στην κατάσταση του άνομου, προπολιτικού και άμετρου οικονομικού εξαναγκασμού[77]. Με βάση αυτή την ερμηνεία[78], ο Καντ δεν απορρίπτει την Επανάσταση (χωρίς αυτήν είναι αδύνατο να σκεφθούμε τη ρεπουμπλικανική ανασυγκρότηση της πολιτείας), αλλά πάντως θέτει δύο όρους για τον αναβιβασμό της σε αποδεκτή και μάλιστα «ενθουσιωδώς» επιθυμητή μορφή πολιτικής δράσης. Πρώτον, να ασκείται με δηλωμένο σκοπό την αναμόρφωση επί το δικαιότερον των αρχών της Πολιτείας και του Δημόσιου Διανεμητικού Δικαίου και, δεύτερον, να ενεργοποιείται μέσω της γενικής βούλησης, όπως αυτή εκφράζεται από τις νομοθετικές συνελεύσεις του λαού και όχι πάντως σε αντιπαράθεση προς αυτές[79].

Ανεξάρτητα από το εάν συμφωνεί κανείς ή όχι με τις παραπάνω καντιανές θέσεις και συνθέσεις[80], καθίσταται σαφές ότι η ερμηνευτική υπόθεση του Γκρέι περί ουτοπικής επικινδυνότητας των φιλοσόφων του Διαφωτισμού τίθεται εκτός τόπου και μαζί της διαλύεται επίσης το απάνθρωπο δίλημμα μεταξύ Ανθρωπισμού και Επανάστασης. Η καντιανή πολιτική σκέψη δείχνει ότι είναι δυνατός ο κριτικός αναβιβασμός της επαναστατικής ιδεολογίας σε (ου)τόπο μη τρομοκρατικό, αλλά πάντως ριζοσπαστικό, αν και όχι γραφικό ή ονειροπόλο. Αυτή η διάσταση της καντιανής πολιτικής φιλοσοφίας παραμελήθηκε τελείως από τους σημερινούς νεο-καντιανούς στοχαστές της φιλελεύθερης δημοκρατίας, όπως ο Τζον Ρωλς και ο Γιούργκεν Χάμπερμας, όχι όμως και από τους εκπροσώπους της Νέας Αριστεράς:

«Η αναφορά του Καντ στον ενθουσιασμό και στην προσδοκία μας προμηθεύει με ένα αρχικό κριτήριο για να σκεφθούμε το μελλοντικό παρόν της επανάστασης ως μία υπόσχεση ή ως ένα άνοιγμα στο ερχόμενο (something to come) το οποίο αποσπά ενθουσιασμό και ξελογιάζει τον λαό να αναζητήσει και να προσεγγίσει αυτό που ίσως μοιάζει αδύνατο. Η υπόσχεση, παρόλα αυτά, δεν ενοικεί σε ένα απλό και μακρινό μέλλον, συμβαίνει ήδη εδώ και τώρα. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο στην προφητική ιστορία του Καντ ‘ο προφήτης ο ίδιος προξενεί και παράγει τα γεγονότα που προβλέπει’. Η δράση των προφητών δεν συνίσταται στην πρόβλεψη αυτού που πρόκειται να αναδυθεί ή στην αναμονή για κάτι που πρόκειται να συμβεί. Αναφέρεται, αντίθετα, σε μία δραστηριότητα, τη δραστηριότητα της απερίσκεπτης επίσπευσης (precipitating) των γεγονότων που ο προφήτης περιγράφει»[81].

Από τον Καντ και στο εξής η Επανάσταση των νεώτερων χρόνων διασυνδέεται με το παροντικό πεδίο της κριτικής των κοινωνικο-οικονομικών θεσμών και το μελλοντικό πεδίο της πολιτικής-συντακτικής ανασυγκρότησης. Τούτη η διασύνδεση δεν στερεί από την επαναστατική-συντακτική εξουσία τον ακατάλυτο ριζοσπαστικό της χαρακτήρα[82]. Παράγει όμως επίγνωση του ότι, εάν η εξουσία αυτή πρόκειται να υλοποιηθεί και να παράξει ορατά κοινωνικά αποτελέσματα, δεν μπορεί παρά να συγκροτηθεί ως σταδιακά μεταβαλλόμενη σε εξουσία αξιογενετική, θεσμοποιητική και δικαιοπαραγωγική. Μόνο έτσι θα ήταν δυνατόν να δούμε την αντινομία μεταξύ του ιστορικο-τελεολογικού «ενθουσιασμού» και της ηθικο-νομικής «καταδίκης» να αίρεται, εις όφελος της συντακτικής-επαναστατικής ουτοπίας και του κριτικού-ανατρεπτικού βηματισμού της κατά τους δύο τελευταίους αιώνες. Μόνο έτσι αίρεται όχι μόνο η υπόθεση περί επαναστατικής βίας αλλά και η υπόθεση περί ουτοπικής ονειροπόλησης, εις όφελος της συντακτικής υλοποίησης της κατ’αρχήν ανυπόθετης και άυλης ουτοπικής αυθορμησίας.

4. Μεταξύ της ουτοπικής επικινδυνότητας και της ουτοπικής μετεωρολεσχίας

Ας δούμε, όμως, τώρα με ποιόν τρόπο στοιχειοθετείται ο έτερος ερμηνευτικός πόλος, αυτός της άκακης ουτοπικής ονειροπόλησης, στον οποίο οφείλουμε να ανατρέχουμε, σύμφωνα με την αντι-ουτοπική σκέψη των καιρών μας, κάθε φορά που αδυνατούμε να καθυποτάξουμε τα αιματηρά γεγονότα των προηγούμενων αιώνων στο χρυσό κανόνα της ουτοπικής επικινδυνότητας. Σημειώνει στο συναφές χωρίο του βιβλίου του ο Γκρέι:

«Η επιδίωξη της Ουτοπίας δεν είναι απαραίτητο να καταλήξει στον ολοκληρωτισμό. Όσο περιορίζεται σε κοινότητες εθελοντών, τείνει να θέτει όρια στον εαυτό της—αν και όταν συνδυάζεται με αποκαλυπτικές πεποιθήσεις, όπως στη σφαγή στο Τζόουνσταουν όπου περίπου χίλιοι άνθρωποι προέβησαν σε μαζική αυτοκτονία στη Γουιάνα το 1978, το τέλος μπορεί να είναι βίαιο. Η ολίσθηση προς τον ολοκληρωτισμό αρχίζει μόνο όταν η κρατική εξουσία χρησιμοποιείται για την αναδημιουργία της κοινωνίας. Το γεγονός ότι το ουτοπικό πρόγραμμα μπορεί να προχωρήσει μόνο αν διαλυθούν οι υφιστάμενοι κοινωνικοί θεσμοί οδηγεί σε ένα πρόγραμμα που υπερβαίνει κατά πολύ όσα επιχειρούν οι παραδοσιακές τυραννίες. Το ότι δεν προκύπτει ολοκληρωτισμός μπορεί να οφείλεται στην ανατροπή ή στην κατάρρευση του καθεστώτος ή και στο ότι μετριάζεται η προσήλωση στην ουτοπία και το σύστημα εκπίπτει στην απολυταρχία»[83].

Τον ίδιο αυτοπεριορισμό και την ίδια πολιτική αποτυχία συναντούμε, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του Γκρέι, όταν εξετάζουμε την υπόθεση της ουτοπίας από τη σκοπιά της φιλοσοφικής ιστορίας της ανθρωπότητας. Κι εδώ «η ουτοπία δεν ήταν ανέκαθεν μια επαναστατική ιδέα ή μια ιδέα απροκάλυπτα πολιτική», μία «απόπειρα βίαιου ανασχηματισμού του κόσμου»[84]. Πολλές φορές επρόκειτο για «κίνημα απόσυρσης από τον κόσμο», με όχημα την «ανάμνηση ενός χαμένου παραδείσου» μάλλον παρά «μια ματιά σε ένα εφικτό μέλλον»[85]. Σε αυτή την αντικοσμική και πάντως ακίνδυνη ουτοπική παράδοση θα πρέπει να εντάξουμε τους «παγανιστές φιλοσόφους της αρχαιότητας» και τους «εβραίους προφήτες»[86], επίσης αρκετές «κοινότητες εθελοντών» του 19^ου αιώνα «οι οποίες ήταν συχνά γελοίες αλλά συνήθως ακίνδυνες»[87]. Στην ίδια παράδοση θα πρέπει κατά τον Γκρέι να τοποθετήσουμε τόσο την «ιδεώδη πολιτεία» του Πλάτωνα όσο και την Ουτοπία του Τόμας Μορ[88].

Κι εδώ οι ιστορικο-φιλοσοφικές ερμηνείες που μετέρχεται ο Γκρέι είναι εσφαλμένες, όσο εσφαλμένη και αστήρικτη υπήρξε η ερμηνεία του πλατωνικού ουτοπισμού εκ μέρους του Πόππερ. Η υπόθεση ότι η πλατωνική ουτοπία συνιστά αντικοσμική και απολιτική ονειροπόληση είναι εξίσου λανθασμένη με την υπόθεση του Πόππερ ότι το πλατωνικό έργο προωθεί την εγκαθίδρυση κάποιου ολοκληρωτικού κράτους με βίαια πολιτικά μέσα, εν είδει κοινωνικής και πολιτικής «μηχανικής»[89]. Στην πραγματικότητα τόσο η μία όσο και η άλλη ερμηνεία στηρίζονται σε αναχρονιστική εφαρμογή του σχήματος «υπέρβαση/εμμένεια» και άλλων παραπλήσιων νεωτερικών σχημάτων στον αρχαιοελληνικό κόσμο, στα σύνορα του οποίου τοποθετείται ο Πλάτων[90]. Ωστόσο, η πλατωνική Πολιτεία συνιστά προέκταση των φιλοσοφικών και πολιτικών ικανοτήτων αυτοθέσμισης και αυτονομίας που συναντούμε στην ελληνική πόλη, με τον κοσμολογικό, μυθολογικό και θεσμικό-επιμορφωτικό ορίζοντα της οποίας επικοινωνεί αδιάληπτα το πλατωνικό έργο.

Η ουτοπική προοπτική της Πολιτείας σημαδεύεται από τις μορφές βίας της υπαρκτής αρχαιοελληνικής πόλης και από την συν-αγωνιστική προοπτική[91] που θα μπορούσε να διανοίξει εκ νέου η φιλοσοφική μετα-μόρφωση των πολιτών, η αμοιβαιότητα μεταξύ συζητητών που προσβλέπουν σε κοινό διαλογικό ταξίδι με υπαρκτές πολιτικές προοπτικές και όχι σε ατομικιστικές προβολές ολοκληρωτικών σχεδίων ή σε ανώδυνες μορφές ιδιωτεύουσας ονειροπόλησης. Η βία δεν εντοπίζεται στο πεδίο των «μέσων» που το ουτοπικό κείμενο, κατά τα υποθετικά περιεχόμενά του, θέτει στην υπηρεσία του ουτοπικού «σκοπού» (άλλο νεωτερικό σχήμα που κατατρύχει τις ερμηνείες του Πόππερ και του Γκρέι). Η βία στην οποία αναφέρεται το πλατωνικό κείμενο ανήκει πάντα στο πεδίο της κοσμολογικής πραγματικότητας εντός της οποίας αναπτύσσεται και κατά της οποίας στρέφεται κριτικά η ουτοπική φαντασία και η ουτοπική διάσκεψη.

Πρόκειται, μάλιστα, για κριτική διάσταση που είναι υπαρξιακή για τον ουτοπιστή φιλόσοφο, επίσης οντολογική για την ουτοπική ελπίδα της πόλης και των πολιτών. Ο φιλόσοφος κινδυνεύει πάντα είτε να λιντσαριστεί από το δημοκρατικό πλήθος είτε να αχρηστευτεί για τις υποθέσεις της πόλης, να θεωρηθεί «μετεωρολέσχης», κάποιος που απλώς χαζεύει τα άστρα[92]. Αυτοί οι δίδυμοι κίνδυνοι παραμονεύουν σε κάθε γωνιά του διαλόγου και καθορίζουν την πολιτική κορύφωσή του, το τμήμα που ξεκινά από τη διατύπωση της θέσης περί του φιλοσόφου-κυβερνήτη και φθάνει μέχρι την επαναφορά του ζητήματος της φιλοσοφικής αγωγής[93]. Στο τμήμα αυτό ανήκει και το χωρίο που αναφέρεται στην αποκάθαρση της πόλης από τον ουτοπιστή φιλόσοφο-βασιλέα:

«Παίρνοντας, είπα εγώ, στα χέρια τους, σαν ένα πίνακα, μια πόλη και ήθη ανθρώπων, πρώτη τους φροντίδα θα ήταν η κάθαρσή της, πράγμα που δεν είναι πολύ εύκολο. Να ξέρεις όμως ότι ως προς τούτο οι φιλόσοφοι θα διέφεραν εξαρχής από τους άλλους, ως προς το ότι δηλαδή δεν θα ήσαν διαταθειμένοι να αγγίξουν ούτε κάποιον ιδιώτη ούτε κάποια πόλη ούτε να συντάξουν νόμους, προτού να την παραλάβουν αποκαθαρμένη ή προτού να την αποκαθάρουν αυτοί οι ίδιοι»[94].

Διαβάζοντας το παραπάνω απόσπασμα δημιουργείται εύλογα σε εμάς τους νεώτερους η εντύπωση ότι πρώτο έργο του ουτοπιστή φιλοσόφου, όταν αυτός καταστεί κυβερνήτης, θα είναι η βίαιη απάλειψη όλων εκείνων των στοιχείων (ηθών, χαρακτήρων, οικονομικών, εκπαιδευτικών και πολιτικών υποδομών, νόμων κ.ο.κ.) που θα μπορούσαν να παρεμποδίσουν το ουτοπικό βλέμμα προς τον ουρανό και να διαστρέψουν τη φιλοσοφική καθαρότητα ή αυθεντικότητά του. Ωστόσο, με προσεκτική ανάγνωση του χωρίου και όσων το συνοδεύουν παρατηρούμε ότι το επιχείρημα είναι διαφορετικό, κριτικό απέναντι στην πολιτική αδυναμία της ελληνικής πόλης και μάλλον δυναμικό στην ουτοπική του διάσταση παρά στατικό.

Ο φιλόσοφος δεν μπορεί να καταστεί κυβερνήτης για όσο διάστημα η πόλη μαστίζεται από προκαταλήψεις και από τυραννικές μεθόδους διακυβέρνησης. Το «υποκείμενο» της παράδοσης-παραλαβής της πόλης ως «καθαρής» είναι οι ίδιοι οι πολίτες, κάποιοι από τους οποίους έχουν τη δύναμη να πειστούν από τα επιχειρήματα του φιλοσόφου και όχι να τον κατασπαράξουν ή να τον αγνοήσουν[95]. Η ελπίδα ότι κάποιοι έστω πολίτες θα μπορούσαν να πεισθούν παρά την εξαγρίωση ή την αδιαφορία των υπολοίπων αποτελεί το καίριο οντολογικό στήριγμα της πόλης και του φιλοσόφου, τόσο απέναντι στον κίνδυνο της ουτοπικής βίας όσο όμως και απέναντι στην καταλυτική υποψία ότι η πολιτική σοφία του φιλοσόφου-βασιλέα, στην ουτοπική καθαρότητά της, δεν ανήκει παρά μόνο στη σφαίρα της ονειροπόλησης[96].

Εξάλλου, πουθενά στο πλατωνικό έργο δεν συναντούμε τον πολιτικό «σκοπό» σε ιδανική, σε ονειροπολούσα και ως εκ τούτου σε «ιστορικά» οριστική ή αρμονική μορφή. Στην Πολιτεία η «ιδεώδης πόλη» (άλλη λανθασμένη γλωσσική χρήση όχι μόνο του Γκρέι αλλά της σύγχρονης φιλοσοφικής γραμματείας σχεδόν στο σύνολό της) δεν αντιστοιχεί σε μία πλατωνική Ιδέα. Μας προσφέρει, αντίθετα, τα «μεγάλα γράμματα» μέσω των οποίων καθίσταται πράγματι για εμάς δυνατό να συλλαβίσουμε το ιδανικό ή την Ιδέα της δικαιοσύνης[97]. Την πλατωνική αντίληψη περί πολιτικής αναλαμβάνει να συλλαβίσει, αντίθετα, ένας παραμελημένος μέχρι πρόσφατα διάλογος, ο Πολιτικός[98]. Στο διάλογο αυτό η ουτοπική πολιτική αναζήτηση πορεύεται χέρι χέρι με την αμφιβολία περί των μεθόδων που ενεργοποιεί ο φιλόσοφος[99], προκειμένου να προσεγγίσει (και όχι να ταυτοποιήσει, κατά τον τρόπο της νεωτερικής συνολιστικής-ταυτιστικής λογικής) και να εκδιπλώσει (όχι να κατασκευάσει) το ουτοπικό «αντικείμενο». H ουτοπική αυτονομία του Πολιτικού δεν μπορεί να συγκροτηθεί χωρίς να συμπεριλάβει τη διασφάλιση της αυτονομίας του φιλοσόφου-Ξένου, που αποτελεί και το μυστηριώδη πρωταγωνιστή του διαλόγου, και των μεθόδων που αυτός προτείνει.

Άλλωστε, το πρότυπο άσκησης πολιτικής που προτείνεται εκεί ως «ιδανικό» δεν στηρίζεται στη φορμαλιστική δεοντολογία και στην καθολική δεσμευτικότητα των νεώτερων χρόνων, αλλά σε περιεκτικά μέτρα, όπως είναι η επικαιρότητα των κρίσεων του Πολιτικού, και σε ειδικές ικανότητες, όπως είναι η ικανότητα του Πολιτικού να «υφαίνει» τα ήθη και τους χαρακτήρες, καθοδηγώντας τους αξιωματούχους της πόλης στη λήψη ορθών επιμέρους αποφάσεων. Η υφαντική τέχνη του Πολιτικού δεν έχει σχέση ούτε με την οργανωμένη προπαγάνδα των ολοκληρωτικών καθεστώτων ούτε με τις μορφές ορθολογικής πολιτικής χειραγώγησης που συναντούμε στις τηλεοπτικές δημοκρατίες των καιρών μας. Τα μέτρα και τα σταθμά του πλατωνικού έργου, όπως και οι μέθοδοι του Ξένου, δεν συνιστούν ούτε αφαίρεση από την «ιστορία» ούτε ολοκληρωτικό «εξορθολογισμό». Η μεθοδολογική περιπλάνηση του Ξένου περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, έναν εκπληκτικό μύθο στον οποίο βαπτίζονται τρόπον τινά οι συνομιλητές. Παράλληλα, ο «καιρός» του Πολιτικού είναι περιεκτικός και ταυτόχρονα διαρκώς επαναστατικός: περιέχει και συμπυκνώνει μία σπείρα από μοναδικές επαναστατικές ευκαιρίες για ριζική ανασύνταξη του πρακτέου[100]. Εξάλλου, η υφαντική ικανότητα του Πολιτικού δεν ενοικεί μόνο στις τέχνες της πόλης, αλλά και στις συνθήκες οντολογικής και μυθολογικής γένεσης των πραγμάτων, όπως αυτά μας παραδίδονται από τον κόσμο στον οποίο μετέχουμε και κατοικούμε[101].

Ο «ιδανικός» πολιτικός του Πλάτωνα δεν αποτελεί μία αφαιρετική και άρα ολοκληρωτική εκδοχή της πολιτικής ιστορίας, εκδοχή την οποία καλούμαστε έξωθεν να «εφαρμόσουμε» στον κόσμο, με τις γνωστές καταστροφικές συνέπειες. Ο Πολιτικός είναι οιονεί παρών στην πόλη, είναι ο απών γιατρός, ο οποίος όμως άφησε πίσω του τα μέτρα και τις ικανότητες της τέχνης του[102], για να μπορούν να διορθώσουν οι πολίτες, όπως άλλωστε κάνουν καθημερινά, την αυθάδεια και την αμάθεια των γραπτών νόμων, την ακινησία και τη γενικότητά των θεσμών απέναντι στην πολλαπλότητα και τις ρευστές συνθήκες των ανθρώπινων και των δημοκρατικών πραγμάτων[103].

Όπως και να έχει, όποιες κι αν είναι οι αρχές και τα μέτρα της πολιτικής τέχνης, η τελευταία είναι πάντως τέχνη υπαρκτή. Εξάλλου, αν οι πολίτες αδυνατούν να θέσουν σε ενέργεια την τέχνη αυτή και τις πραγματικότητες που αυτή η τέχνη ενέχει και υποδεικνύει, τότε είναι καλύτερο να ακολουθήσουν, ως «δεύτερο πλου», τους νόμους και τις γραπτές διατάξεις της πόλης ως αυτές ατελώς έχουν[104]. Η ουτοπία πάντως εξακολουθεί να καλλιεργείται στις καρδιές και στις ψυχές όσων από τους πολίτες επιθυμούν να δουν και βλέποντας πράττουν[105], σε αντιδιαστολή προς τον δεύτερο πλου των υπολοίπων, με το βλέμμα στραμμένο ενεργητικά (και όχι μιμητικά) στους ουρανούς και δι’αυτών (δηλαδή, διά της φιλοσοφίας και του φιλοσοφικού διαλόγου) στη γένεση των πραγμάτων του κόσμου τούτου[106]. Η πολιτική και κοινωνική μας ικανότητα ανήκει σε τούτη την αντι-πραγματιστική πραγματικότητα, στην ύπαρξη της ελπίδας και της επιθυμίας για δικαιοσύνη μέσα στις καρδιές και στην εποικοδομητική-διαλογική πράξη έστω και των λίγων. Η επίμονη, παραγωγική και συνάμα ριζοσπαστική πραγματικότητα αυτού του «έστω» δεν έχει σε τίποτα να κάνει με τον ολοκληρωτικό χώρο που διανοίγει σήμερα η φιλελεύθερη-τηλεοπτική κοινωνία μας στην πελαγοδρόμησή της ανάμεσα στα δόκανα της ουτοπικής επικινδυνότητας και της ουτοπικής μετεωρολεσχίας[107].

5. Ο φόβος του ολοκληρωτισμού και ο φόβος της ανίας

Απέναντι στην αρχή της ουτοπικής ελπίδας και τον πλατωνικό «καιρό», η εποχή μας αντιπαρατάσσει, ως μεταφυσική πίστη που φορά το ένδυμα της πολιτικής ορθότητας και της καθολικής-ηθικής δεοντολογίας, την αρχή του (αντι)ουτοπικού φόβου. Όπως το ερμηνευτικό της σχήμα, έτσι και η αρχή του φόβου ενέχει δύο θύλακες, έναν ρητό και έναν άρρητο. Ο πρώτος συγκροτείται ως φόβος του ουτοπικού ολοκληρωτισμού και ταυτόχρονα ως συγκεκαλλυμένη προβολή της χομπσιανής εκδοχής του. Το άρρητο τμήμα της αρχής του φόβου αναφέρεται στα υποθετικά περιεχόμενα της ουτοπικής μετεωρολεσχίας, την «αρμονική» υποτίθεται συνύπαρξη των ανθρώπων και των σκοπών τους[108], και συγκροτείται ως φόβος και ταυτόχρονα ως υπερσυνειδητή προσμονή της ανίας. Με τα υλικά αυτού του φόβου και αυτής της προσμονής οικοδομείται η ιδεολογική πραγματικότητα που προωθούν και εξάγουν σήμερα οι υποστηρικτές του βιώσιμου καπιταλισμού: ο πραγματισμός ή ρεαλισμός.

Μία πρώτη εκδοχή του φόβου της ανίας συναντούμε ήδη στην εποχή του Πλάτωνα. Στο μύθο του Πολιτικού η χρυσή εποχή του Κρόνου συντίθεται ως τόπος όπου οι θεοί είναι ποιμένες των ανθρώπων, όπου δεν υπάρχουν «πολιτείες» ούτε «κτήσεις», όπου οι άνθρωποι ζουν με όσα τους προσφέρει η ακαλλιέργητη γη και ζουν μάλιστα ευτυχισμένοι, χωρίς πολέμους και φιλονικίες, αρμονικά[109]. Παρά τις ανέσεις που παρέχουν οι ποιμένες-θεοί στους ανθρώπους, στην εποχή εκείνη μάλλον λείπουν οι επιστήμες και τα φιλοσοφικά ερωτήματα[110]. Οι άνθρωποι αρκούνται στην παθητική αφήγηση μύθων και διαφόρων παραμυθιών, είναι δε εξαρχής κυριευμένοι από τη λήθη του παρελθόντος το οποίο τους παραδίδει αυτούς τους μύθους. Ο Πλάτων, ο Ξένος και ο Νεαρός Σωκράτης προσπερνούν αυτήν τη μάλλον ανιαρή εκδοχή, την εκδοχή της πολιτικής ως ποιμενικής τέχνης που ασκούν οι θεοί πάνω σε ανθρώπους που θυμίζουν Λωτοφάγους. Στη δική μας εποχή, στην εποχή του Δία, τα μόνα δώρα των θεών είναι η φωτιά (την οποία έκλεψε από αυτούς ένας ημίθεος, ο Προμηθέας), οι επιστήμες και οι τέχνες, όπως βέβαια και τα φιλοσοφικά ερωτήματα. Με τις αντίστοιχες ικανότητες και μόνο ανά χείρας καλούμαστε να αντιμετωπίσουμε τους κινδύνους που μας περιβάλλουν και να διεκδικήσουμε με μέσα πολιτικά την αυτονομία μας (μιας και ο κόσμος στην εποχή του Δία «πρέπει να είναι ο ίδιος απόλυτα κυρίαρχος της δικής του πορείας», πρέπει άρα να είναι πολιτικός)[111]. Σε τούτο το εχθρικό και συγκρουσιακό περιβάλλον και με τούτα τα πενιχρά φιλοσοφικά και θεσμοποιητικά «εργαλεία» αναπτύσσει ο Πολιτικός την υφαντική του τέχνη και κρίση. Πάντως, η ουτοπία του Πλάτωνα δεν έχει καμία σχέση με την αρμονία, όπως πιστεύει ο Γκρέι.

Αντίθετα, το πολιτικό ιδεώδες που προτείνει ο Γκρέι ως εναλλακτική προοπτική έναντι του αιώνα της «αποκαλυπτικής θρησκείας», του αιώνα των ουτοπιών, έχει πολύ περισσότερα κοινά με την εποχή του Κρόνου απ’όσο θα ήθελε ο ίδιος ο Γκρέι να πιστεύει. Ρυθμιστικές αρχές του νεο-χομπσιανού ιδεώδους του Γκρέι είναι ο φόβος της αναρχίας και η αγάπη για το νόμο και την τάξη[112], με άλλα λόγια η επιδίωξη ενός ειρηνικού modus vivendi μεταξύ συγκρουόμενων πολιτισμών ή θρησκειών που θα πρέπει με κάποιον μαγικό τρόπο να συνυπάρξουν υπό τη σκέπη μίας νομοταγούς, ευγενούς δια-πολιτισμικής ή δια-θρησκευτικής αδιαφορίας[113]. Μαγικό διότι για τον Γκρέι είναι ιδιαιτέρως αμφίβολο εάν την ευγενική αυτή συνύπαρξη μπορούν να προωθήσουν οι πολιτικοί θεσμοί[114], πόσω μάλλον η πρόοδος της ανθρώπινης γνώσης[115]. Ο σύγχρονος αθεϊσμός και ο διαχωρισμός κράτους και εκκλησιών, προϊόντα και τα δύο αυτής της «προοδεύουσας» ανθρώπινης γνώσης, δεν συνιστούν τίποτα περισσότερο από μία ακόμα «χριστιανική αίρεση»[116]. Αντί να εξορίζουμε τις θρησκείες από την πόλη ή να τις υποβιβάζουμε «στον κάτω κόσμο της ιδιωτικής ζωής», θα πρέπει να τις ενσωματώσουμε «πλήρως στη δημόσια σφαίρα», χωρίς αυτό πάντως να σημαίνει, με κάποιον μαγικό τρόπο, «την εδραίωση της όποιας θρησκείας ως δημόσιου δόγματος»[117]. Σε κάθε περίπτωση:

«Βασική αποστολή κάθε κυβέρνησης είναι να επεξεργαστεί και να ενισχύσει ένα πλαίσιο στο οποίο οι θρησκείες μπορούν να συνυπάρχουν. Ένα τέτοιο πλαίσιο δεν μπορεί να είναι το ίδιο για κάθε κοινωνία. Ενσαρκώνει μια κάποια ανοχή με στόχο την ειρήνη και όχι την αλήθεια»[118].

Με άλλα λόγια, οι ποιμένες-θεοί είναι και πάλι εδώ, στο πλαίσιο μάλιστα ενός πολυθεϊστικού συστήματος παρόμοιου με αυτό της αρχαιοελληνικής μυθολογίας, αν παρακάμψουμε τη γοητεία και τις πολιτικές-μορφωτικές προεκτάσεις της τελευταίας. Παρούσες είναι και οι ανέσεις που προσφέρουν στα «εφήμερα αγωνιζόμενα ζώα», στους ανθρώπους, οι ποιμένες-θεοί. Απορρίπτοντας τις τελεολογικές προσεγγίσεις της ιστορίας, οι ρεαλιστές προτείνουν ωστόσο ως στόχους για την άσκηση κρατικής πολιτικής «την αποφυγή των χειρότερων δεινών» και την εξασφάλιση στους πολίτες μίας «άνετης ζωής», πάντα υπό συνθήκες πλουραλισμού των αξιών[119]. Η αρνητική ελευθερία του Χομπς και του Μπερλίν, η ελευθερία που αποτελεί μόνο έννοια και δεν ανατρέχει καθόλου σε αξίες και σε πραγματικές ανθρώπινες ανάγκες, εκτός ίσως από την ανάγκη καταπολέμησης του φόβου, είναι και πάλι εδώ. Το ίδιο και ο μπερλινιανός πλουραλισμός και σχετικισμός, τα φιλοσοφικά δηλαδή ονόματα του καπιταλισμού και της επιθυμίας για άμετρο, για αρνητικώς φιλελεύθερο καταναγκασμό που τον συνοδεύει.

Παρά την ύπαρξη συγκεκριμένων πολιτικών στόχων, το modus vivendi της πολυεθνικής κοινωνίας στη μετα-ουτοπία εξακολουθεί να είναι αντι-ιδεαλιστικό[120]. Όπως σημειώνει ο Γκρέι σε παλαιότερο έργο του:

«Η επιδίωξη του modus vivendi δεν αποτελεί αναζήτηση κάποιας υπερ-αξίας. Αποτελεί προσήλωση σε κοινούς θεσμούς μέσα στους οποίους οι διεκδικήσεις αντίπαλων αξιών μπορούν να συμβιβαστούν. Ο σκοπός του modus vivendi δεν είναι κάποιο υπέρτατο αγαθό—ακόμα και η ειρήνη. Είναι η συμφιλίωση συγκρουόμενων αγαθών. Αυτός είναι και ο λόγος για τον οποίο το modus vivendi μπορεί να αναζητηθεί από μορφές ζωής που έχουν αντιτιθέμενες απόψεις περί του αγαθού»[121].

Ο Γκρέι παλινδρομεί διαρκώς απέναντι στο ερώτημα εάν η ειρήνη, είτε υπό το όνομα της συμφιλίωσης συγκρουόμενων αγαθών είτε υπό την εκδοχή της ευγενούς αδιαφορίας και της αποφυγής του πολέμου, θα μπορούσε να αποτελεί σημείο άρθρωσης και αφετηρία εκδίπλωσης της πολιτικής του θεωρίας[122]. Η απώθηση και η διαρκής επαναφορά της σκέψης ότι η ειρήνη θα μπορούσε να αποτελεί «ιδέα» αποτελεί σύμπτωμα της αντι-ουτοπικής διαταραχής των καιρών μας, του φόβου ότι κάθε ιδέα μπορεί να συνιστά ιδεολογία αλλά και της προσμονής των ιδεολογιών ως φάρμακο κατά της ανίας. Καίριο χαρακτηριστικό αυτής της διαταραχής ή ενοχής είναι η διαρκής παλινδρόμηση ανάμεσα στην πραγματικότητα και τη θεωρία.

Από τη μια πλευρά, ο Γκρέι βλέπει ότι και η δική του πολιτική θεωρία, όπως κάθε θεωρία, δεν μπορεί να υπάρξει ως απλή αντανάκλαση της πολυσχιδούς πραγματικότητας. Θα πρέπει αντίθετα να έχει να προτείνει κάτι και η πρόταση αυτή θα πρέπει να μπορεί να συμπυκνωθεί σε μία κομβική αρχή ή έστω σε ένα σύνθημα, το οποίο θα προσδώσει κάποια έστω χροιά κανονιστικότητας και συστηματικότητας στη θεωρία. Η αρχή αυτή δεν μπορεί να είναι το modus vivendi, η αρχή της πολιτισμένης συνύπαρξης, για τον απλούστατο λόγο ότι μοιάζει τελείως πραγματιστική και την ίδια στιγμή μεταφυσικώς φορμαλιστική (πράγμα όχι παράξενο, μιας και πρόκειται για σύνθημα και όχι για αρχή). Από την άλλη πλευρά, ο Γκρέι αρνείται να δεχτεί ότι η ειρήνη, έστω ως μη πόλεμος, θα μπορούσε να αποτελέσει τέτοια ρυθμιστική αρχή ή τέτοιο ιδεώδες. Διότι στην περίπτωση αυτή θα έπρεπε να εξηγήσει, με τρόπο ελέγξιμο και ως εκ τούτου συστηματικό, ποιές είναι οι προδιαγραφές, οι αρχές ή τα μέσα που θα μπορούσαν να οδηγούν στην προσέγγιση έστω αυτού του ιδεώδους. Ο Γκρέι δεν διαθέτει τέτοια θεωρία ούτε επιθυμεί να μας προσφέρει κάτι ανάλογο, διότι φοβάται ότι θα θεωρηθεί ύποπτος της διαταραχής των «ουτοπιστών». Αντίθετα, παραθέτει διαρκώς το όνομα που συμπυκνώνει τέτοια θεωρία (Χομπς) και από εκεί και πέρα αρκείται στη συσσώρευση ανερμάτιστων συλλογισμών υπό τη μορφή σλόγκαν. Συλλογισμών που σκόπιμα δεν έχουν ούτε αρχή ούτε τέλος, δηλώσεων που ο ίδιος νιώθει την ανάγκη διαρκώς να μετριάζει, αρνούμενος πάντως να ονομάσει ακόμα τον τόπο από τον οποίο προέρχεται τούτη η ανάγκη μετριασμού της αντι-ουτοπικής του παρόρμησης.

Πρόκειται για απώθηση τόσο της θεωρίας όσο και της πράξης στο όνομα της πραγματικότητας. Πρόκειται για εντατική και συνάμα μηδενιστική εναλλαγή ανάμεσα στο ρητό φόβο και την άρρητη προβολή του ολοκληρωτισμού. Πρόκειται, τέλος, για το φόβο αλλά και την προσμονή της ανίας. Όταν η μόνη ελπίδα έναντι του ολοκληρωτισμού συνίσταται στην αντι-ελπίδα, στον αντι-ουτοπικό ρεαλισμό («η επιδίωξη της Ουτοπίας πρέπει να αντικατασταθεί από την προσπάθεια αντιμετώπισης της πραγματικότητας»[123]), τότε τίποτα δεν εγγυάται ότι η προσπάθεια αντιμετώπισης της πραγματικότητας δεν θα μεταβάλλεται διαρκώς και χωρίς τέλος σε ολοκληρωτική υποκατάσταση της προσπάθειας από την ανιαρή και ανίατη (και όχι απλώς ανίερη) πραγματικότητα. Οι υλικές και ιδεολογικές συνθήκες του πολιτισμού της «αρνητικής ελευθερίας», την οποία προσδοκά ο πραγματισμός, επιτείνουν την υποκατάσταση, καθιστούν την προσπάθεια αλλά και την ίδια την πραγματικότητα άνευ αντικειμένου, δίνουν την αίσθηση ότι η απώλεια εγγυήσεων για ιστορική διαφυγή από το σισύφειο κύκλο είναι οριστική και αμετάκλητη. Όπως σημειώνει ο Νικόλας Σεβαστάκης:

«η λογική της ακραίας επιτάχυνσης και πύκνωσης των υλικών και φαντασιακών μετασχηματισμών του φιλελεύθερου πολιτισμού παράγει μιά καταθλιπτική αδράνεια, μια παράδοξη, σχεδόν πτωματική, ακαμψία στο πεδίο της συμβολικής [της θεωρητικής και της πρακτικής, θα συμπληρώναμε] επεξεργασίας του κοινωνικού νοήματος. Προεκτείνοντας ακόμα περισσότερο την εν λόγω διαίσθηση, μπορεί να προσπελάσει κανείς και στον δεσμό που συνδέει τον ακραίο πλούτο με καινοφανείς μορφές ψυχικής και πολιτικής ένδειας, την εντατικοποίηση των οικονομικών και φαντασιωσικών αποδόσεων του φιλελεύθερου πολιτισμού και μιά οντολογική κόπωση ή, όπως έλεγε ο Βαλερύ, μιά έλλειψη αληθινής περιπέτειας»[124].

Η αρχή της ελπίδας αποτελεί το σημείο διαφυγής από τους σισύφειους κύκλους της μετα-νεωτερικής εποχής μας. Το σημείο αυτό δεν μπορεί να εξαλειφθεί, όσο κι αν προσπαθεί η αντι-ουτοπική εποχή μας, όσο κι αν η εποχή αυτή χαρακτηρίζεται από τη σύμπτυξη της ιδεολογίας και της πραγματικότητας σε βαθμό τέτοιο που τα πάντα να οδηγούν στον κυνισμό και την παραίτηση. Η αρχή της ελπίδας αποτελεί απόπειρα να κατονομαστεί το Πραγματικό με θετικό τρόπο[125], ενώ η αρχή του φόβου αποτελεί παθητική, αρνητική, μιμητική έκφραση των πολλών μικρών πραγματικοτήτων που διεκδικούν σήμερα να ομιλούν στο όνομα του Πραγματικού, χωρίς να το δικαιούνται βέβαια ούτε να μπορούν να το πετύχουν[126].

Εδώ θα μπορούσε να εντοπιστεί και μία από τις ταξικές διαφορές της μετα-ταξικής εποχής μας. Αυτό που διαφοροποιεί τη σημερινή κυρίαρχη τάξη από τα θύματά της είναι, μεταξύ άλλων, η επιμονή της να επενδύει στην αρχή του φόβου και όχι στην αρχή της ελπίδας. Η επιμονή αυτή δεν είναι συγκυριακή, ούτε αρκούν για να την αντιστρέψουν οι θορυβώδεις αλλά αδάπανες εκρήξεις ελπίδας εκ μέρους όσων επενδύουν κατά βάση στο φόβο και τα πορίσματά του. Η απόσταση που χωρίζει το φόβο από την ελπίδα είναι κεφαλαιώδης, όπως φάνηκε ξεκάθαρα στην πρόσφατη σύνοδο της Κοπενχάγης, εκεί όπου ο υποκριτικός φόβος των καπιταλιστών απέναντι στις συνέπειες του οικολογικού εγκλήματος που οι ίδιοι εξάλλου διαπράττουν δεν υπήρξε συνθήκη ικανή ώστε να παρασχεθεί μία κάποια, αμυδρή έστω, αλλά χειροπιαστή ελπίδα[127]. Ας μιλήσουμε λοιπόν ξεκάθαρα και ας πούμε ότι μέσα σε τούτη την κεφαλαιώδη απόσταση χτίζεται (και) σήμερα η ταξική σύγκρουση των καιρών.

6. Μερικά προκαταρκτικά λόγια για την ουτοπία του αύριο

Η φιλελεύθερη αντι-ουτοπική δημοκρατία είναι αναμφίβολα ο μεγάλος νικητής του προηγούμενου αιώνα. Η νίκη της συνίσταται τουλάχιστον στο ότι δεν αφήνει παρά ελάχιστο χώρο για να αναφερθούμε με τρόπο θετικό στα δυνητικά περιεχόμενα της ουτοπίας και στα ονόματα και τις αναπτύξεις των στοχαστών εκείνων που ακόμη και στις μέρες μας συντηρούν την ουτοπία στην καρδιά της θεωρίας τους, πράττοντας στο όνομα της ελπίδας και όχι της μεγάλης απαγόρευσης και του φόβου που αποτελεί έκφρασή της. Ίσως όμως και τούτη η αρνητική διαλεκτική να αποδειχτεί αρκετή. Εν πάση περιπτώσει:

«για όσους είναι ιδιαίτερα επιφυλακτικοί για τα κίνητρα των επικριτών της, αλλά έχουν πλήρη επίγνωση των δομικών αμφισημιών της Ουτοπίας, εκείνους που είναι σκεπτικοί για την ίδια την πολιτική λειτουργία της ιδέας και του προγράμματος της Ουτοπίας, το σλόγκαν του αντι-αντι-Ουτοπισμού θα μπορούσε κάλλιστα να αποτελεί την καλύτερη στρατηγική»[128].

Πάντως, πέρα από στρατηγικές[129], νίκες ή ήττες, και πέρα από τη δική τους (αντι)ουτοπία, δικαιούμαστε να εκφέρουμε από τη δική μας σκοπιά δύο λόγια για τα σχήματα της ουτοπίας του αύριο, αυτής που συντίθεται σε αγωνιστική αντιδιαστολή προς τους αντιδραστικούς εφιάλτες του χθες και του σήμερα. Πρόκειται για ουτοπία η οποία βασίζεται στην υπόσχεση που κρύβεται στις κοινωνικές καταβολές και στις πολιτικές ικανότητές μας. Αυτή την υπόσχεση επιθυμούμε να καταξιώσουμε, μεταφράζοντας τις ικανότητές μας σε βιωμένες συνθήκες ανθρώπινης και ως εκ τούτου κοινωνικής και οικολογικής δικαιοσύνης. Και είμαστε βέβαιοι ότι η ελπίδα για περισσότερη ανθρωπιά, αυτονομία και δικαιοσύνη, για λιγότερη κοινωνική, πολιτική και φυσική καταστροφή, η ελπίδα γενικώς δεν είναι μάταιη. Διότι αυτήν ακριβώς την υπόσχεση, αυτή την επιθυμία και αυτή την ελπίδα διέστρεψε ο προηγούμενος αιώνας και επιδιώκει σήμερα να απαλείψει από προσώπου γης ο υπαρκτός και ακατονόμαστος μέχρι πρόσφατα καπιταλισμός, όπως και η αποδεδειγμένα μάταιη ή και μανιακή (νεο)φιλελεύθερη ιδεολογία του[130]. Αυτοί είναι η δική μας απόδειξη, εάν μας τη ζητήσουν.

Αλλά η ουτοπική υπόσχεση, η ουτοπική επιθυμία και η ουτοπική ελπίδα δεν έχουν ανάγκη αποδείξεων. Δεν έχουν επίσης σε τίποτα να κάνουν με την εργαλειακή, την εν δυνάμει ολοκληρωτική συστοιχία των υπαρκτών μέσων προς τον τελικό σκοπό. Η ουτοπία στηρίζεται ακριβώς στη διάρρηξη του ψευδούς αλλά πανίσχυρου σχήματος των μέσων και των σκοπών. Αν έγκειται σε πίστη, αυτή δεν είναι μεταφυσική αλλά αξιολογική. Όταν αναφέρεται σε κάτι υπαρκτό, αυτό είναι η πολιτική και κοινωνική ικανότητα και επιθυμία μας να διορθώνουμε την πορεία μας, να αναμορφώνουμε και να διεκδικούμε διαρκώς τα μέσα μας, να επανερμηνεύουμε εμπράκτως τους πολλούς τελικούς μας σκοπούς, για να πετύχουμε ζωή άξια να τη ζήσουν και να τη συνδιαμορφώσουν όλοι και ο καθένας ξεχωριστά, παρόντες και μέλλοντες, με βάση τις αρχές του μέλλοντος, τις ανάγκες του παρόντος και την ανάμνηση του παρελθόντος. Έστω κι αν δεν είναι πολλοί αυτοί που συμμερίζονται την ουτοπική επιθυμία, είναι πάντως πολλοί αυτοί που θα μπορούσαν να συμμεριστούν την ουτοπική ελπίδα και είναι ακόμα περισσότεροι, είναι όλοι αυτοί που μετέχουν στην αρχική υπόσχεση.

---

[1] Thomas More, Ουτοπία, στο Στ. Ροζάνης (επιμ.) και Γ. Κονδύλης (μτφ.), Τρία κείμενα για την ουτοπία, εκδ. Μεταίχμιο, Αθήνα, σ. 17-165, στις σ. 57-58. Ας μου επιτραπεί να αφιερώσω το παράθεμα τόσο στην υπόθεση της σοσιαλιστικής-δημοκρατικής ουτοπίας, την οποία φιλοδοξεί να πραγματευθεί με τρόπο διαλεκτικώς αρνητικό το παρόν δοκίμιο, όσο και ταυτόχρονα στον καθηγητή Ζήση Παπαδημητρίου. Είναι ευτυχώς ακόμη αρκετοί στις μέρες μας εκείνοι που αρνούνται, με τον ένα ή τον άλλο τρόπο, να συμφάγουν στα «βασιλικά συμβούλια» της φιλελεύθερης-δημοκρατικής τάξης πραγμάτων. Είναι ελάχιστοι όμως αυτοί που κατόρθωσαν επιπλέον να διατηρήσουν αλώβητη την ανεξαρτησία της σκέψης και των ακαδημαϊκών ενδιαφερόντων τους από τους λόγους αυτών των συμβουλίων, από τους «ευνόητους λόγους» στους οποίους αναφέρεται ο αφηγητής της Ουτοπίας, από τους λόγους που έχουν καταστήσει σήμερα, με τον έναν ή τον άλλον τρόπο, τις «παράξενες πληροφορίες» σπάνιο είδος ακόμη και ή μάλλον ιδίως στο ελληνικό Πανεπιστήμιο.

[2] Η πιο πανηγυρική διατύπωση εξακολουθεί να ανήκει στον Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man, Penguin, London, 1992 (πρώτη δημοσίευση του κύριου άρθρου 1989), και τούτο παρά ή μάλλον κατά την πρόσφατη σοσιαλδημοκρατική αναδίπλωση των απόψεών του (βλ. παραπομπή σε επόμενη σημείωση). Ας σημειωθεί πάντως ότι ακόμα και στη φιλελεύθερη-δημοκρατική ουτοπία του Φουκουγιάμα δεν πρόκειται να λείψουν οι συγκρούσεις, ενώ το ύφος της ουτοπίας αυτής πρόκειται να είναι μάλλον μελαγχολικό παρά εορταστικό. Κυριαρχεί και εκεί ο φόβος της ανίας, στον οποίο θα αναφερθούμε παρακάτω.

[3] Η έκφραση ανήκει στο ελληνικό ροκ συγκρότημα Τρύπες, από το κομμάτι «Δεν χωράς πουθενά» του δίσκου Εννιά πληρωμένα τραγούδια.

[4] Σχετικά με αυτές τις έννοιες της ιδεολογίας βλ. Αγγελική Χριστοδουλίδη-Μαζαράκη, Προβλήματα Θεωρίας της Ιδεολογίας, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2009, κεφ. Β’.

[5] Βλ. Slavoj Žižek, First as Tragedy, Then as Farce, Verso, London, 2009, Εισαγωγή και κεφ. 1.

[6] Βλ. Slavoj Žižek, In Defense of Lost Causes, Verso, London, 2009 (2008), σ. 339-346.

[7] «Οι μεταφυσικές κατηγορίες δεν είναι απλώς μια ιδεολογία που κρύβει το κοινωνικό σύστημα: εκφράζουν ταυτόχρονα τη φύση του, την αλήθεια γι’αυτό, και στις αλλαγές τους αποτίθενται οι πιο κεντρικές του εμπειρίες» (Theodor Adorno, Minima Moralia: Στοχασμοί από τη φθαρμένη ζωή, μτφ. Β. Τομανάς, εκδοτική ομάδα, Θεσσαλονίκη, χ.χ. (1944-1947, 1951), σ. 259).

[8] Αυτήν την επικαλούνται πλέον οι υποστηρικτές του καπιταλισμού ως εναλλακτική προοπτική, εν είδει ιδεολογικής προσαρμογής ρουτίνας. Βλ. λ.χ. Francis Fukuyama, State Building: Governance and World-Order in the Twenty-First Century, Profile Books, London, 2005 (2004).

[9] Βλ. Naomi Klein, The Shock Doctrine: The Rise of Disaster Capitalism, Penguin Books, London, 2008 (2007).

[10] Πρόκειται για τον τίτλο του πρόσφατου βιβλίου του Fredric Jameson, Οι Αρχαιολογίες του Μέλλοντος: Η Επιθυμία που λέγεται Ουτοπία και άλλες Επιστημονικές Φαντασίες, μτφ. Μιχάλης Μαυρωνάς, εκδ. τόπος, Αθήνα, 2008 (2005).

[11] Πρβλ. ασφαλώς Ernst Bloch, The Principle of Hope, three volume set, μτφ. Neville Plaice, Stephen Plaice και Paul Knight, The MIT Press, Cambridge, MA, 1995 (1938-1947), ιδίως Βιβλίο Δεύτερο.

[12] Όπως βέβαια δεν πνίγηκε πολλά χρόνια πριν η ίδια επιθυμία όταν ήρθε αντιμέτωπη με τις ακαθαρσίες του τέως υπαρκτού σοσιαλισμού, τα εμμενή εγκλήματα του οποίου η αριστερή διανόηση είχε πάντα (και εξ ορισμού) το θάρρος να κατονομάζει. Βλ. πάντως Russell Jacoby, Το τέλος της ουτοπίας: Πολιτική και Κουλτούρα σε μια εποχή απάθειας, μτφ. Δ. Λάππας και Δ. Μαργαρίτης, επιμ. Γ. Καραπαπάς, εκδ. τροπή, Αγρίνιο, 2001 (1999), κεφ. 1.

[13] Βλ. Costas Douzinas, Human Rights and Empire: The political philosophy of cosmopolitanism, Routledge-Cavendish, Oxford, 2007, και πρβλ. του ιδίου, The end of human rights: Critical legal thought at the turn of the century, Hart Publishing, Oxford, 2000.

[14] Βλ. Michael Hardt και Antonio Negri, Empire, Harvard University Press, USA, 2000.

[15] Βλ. Samuel P. Huntington, The Clash of Civilizations: And the Remaking of World Order, The Free Press, London, 2002 (1997).

[16] Την εκδοχή αυτή προτείνει για το μετα-ουτοπικό μας μέλλον ο Gray, Μαύρη Λειτουργία, κεφ. 6.

[17] Βλ. την έννοια της εμμενούς κριτικής σε Emilios Christodoulidis, «Strategies of Rupture», Law and Critique, τόμ. 20/2009, σ. 3-26, στη σ. 6.

[18] Βλ. Hardt/Negri, Empire, σ. 345-348.

[19] Στο σημείο αυτό η ανάπτυξη των Hardt και Negri πάσχει δραματικά, δηλαδή ηθελημένα, καθώς οι δύο στοχαστές επενδύουν την ελπίδα τους ακριβώς στην υπόθεση της νέας κοινωνίας της γνώσης και των άυλων, συναισθητικών και πληροφοριακών παραγωγικών σχέσεων. Για κριτική του πληροφοριακού καπιταλισμού από τη σκοπιά της καντιανής και μαρξικής αξιολογίας βλ. Κώστας Σταμάτης, Η αβέβαιη «κοινωνία της γνώσης», Σαββάλας, Αθήνα, 2005, αλλά και Σοφία Καϊτατζή-Γουίτλοκ, Η επικράτεια των πληροφοριών, Κριτική, Αθήνα, 2003, επίσης Κώστας Στρατηλάτης, «Η κριτική θεωρία στην εποχή της μεσοποιημένης επικοινωνίας», Επιστήμη και Κοινωνία, τεύχ. 19/2008, σ. 297-334.

[20] Βλ. ασφαλώς Κοσμάς Ψυχοπαίδης, Όροι, αξίες, πράξεις, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2005, του ιδίου, Κανόνες και αντινομίες στην πολιτική, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 1999, αλλά και Γιώργος Φαράκλας, Νόημα και κυριαρχία: Νοηματική συγκρότηση και κριτική της κυριαρχίας, Βιβλιοπωλείον της Εστίας, Αθήνα, 2007, Στέφανος Δημητρίου, Ηθική και πολιτική: Δικαιολόγηση των πεποιθήσεων και πολιτική φιλοσοφία, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2008, Μανόλης Αγγελίδης, Δικαιώματα και κανόνες στην πολιτική, εκδ. Στοχαστής, Αθήνα, 2008, Κώστας Σταμάτης, Δίκαιο και δικαιοσύνη στην εποχή των ορίων, εκδ. Πόλις, Αθήνα 2000, επίσης τα δοκίμια του τόμου Μανόλης Αγγελίδης, Στέφανος Δημητρίου και Αλίκη Λαβράνου (επιμ.), Θεωρία, αξίες και κριτική: Αφιέρωμα στον Κοσμά Ψυχοπαίδη, εκδ. Πόλις σε συνεργασία του Ιδρύματος Σάκη Καράγιωργα, Αθήνα, 2008.

[21] Πρβλ. την τρίτη αντινομία της Κριτικής του καθαρού Λόγου σε Immanuel Kant, Critique of Pure Reason, μτφ. P. Guyer και A. Wood, Cambridge University Press, New York, 1998 (1781, 1787), σ. 484 κ.ε. (Α444/Β472 κ.ε. κατά το συνήθη τρόπο παραπομπής στην αυθεντική έκδοση των έργων του Καντ από την Πρωσσική και αργότερα Γερμανική Ακαδημία των Επιστημών του Βερολίνου).

[22] Όπως είναι οι ποικίλες ουτοπίες που κυκλοφορούν στις μέρες μας υπό τη μορφή «λογοτεχνίας του φανταστικού». Σε αντίθεση με την επιστημονική φαντασία, η λογοτεχνία του φανταστικού διακατέχεται από την αντίθεση καλού και κακού, σηματοδοτεί μία φαντασιακή οπισθοδρόμηση στο (μεσαιωνικό) παρελθόν και εξυμνεί τις μαγικές δυνάμεις του ανθρώπου που κινείται πέρα από κάθε υλικό και ιστορικό περιορισμό. Βλ. Jameson, Οι Αρχαιολογίες του Μέλλοντος, κεφ. 5.

[23] Το χωρίο ανήκει στο έργο του Ernst Bloch Geist der Utopie (1923, 1964) και παρατίθεται μεταφρασμένο στο δοκίμιο του Στέφανου Ροζάνη, «Η ουτοπία ως ομιλούσα εικόνα», Εισαγωγή στο Τρία κείμενα για την ουτοπία, οπ.π., σ. 9-16, στη σ. 12.

[24] Costas Douzinas, «Human Rights and Postmodern Utopia», Law and Critique, τόμ. 11/2000, σ. 219-240, στη σ. 223. Το παράθεμα εντός του χωρίου ανήκει στον Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity, μτφ. Dennis Schmidt, The MIT Press, Cambridge, MA, 1988, σ. 162.

[25] Μεταξύ αυτών, η αξέχαστη καθηγήτρια μας Γιώτα Κραβαρίτου και όλοι οι άλλοι ουτοπιστές διανοούμενοι, μεταξύ αυτών ο καθηγητής Ζήσης Παπαδημητρίου, που έδωσαν το παρόν στο συνέδριο Δίκαιο και τέχνη του λόγου το οποίο έλαβε χώρα στο Τμήμα Νομικής του Α.Π.Θ. το Νοέμβριο του 2004 (βλ. τον ομώνυμο τόμο που εκδόθηκε με επιμέλεια της Γιώτας Κραβαρίτου από τις εκδόσεις Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 2008).

[26] «Η ελευθερία είναι μία διφορούμενη έννοια, η οποία ξεκινά από καθορισμούς και κρυσταλλώσεις του παρελθόντος και διαρκώς τις αμφισβητεί στο όνομα ενός πάντα φευγαλέου και αναβαλλόμενου μέλλοντος. Η ανοιχτότητα της έννοιας της ελευθερίας έχει επιτρέψει να την εγκολπωθούν ιδεολογίες και κινήματα που είναι εχθρικά προς την ουσία της, όπως είναι αυτά του καπιταλισμού της αγοραίας απορρύθμισης ή του νεοφιλελεύθερου δικαίου και της νεοφιλελεύθερης οικονομικής επιστήμης» (Douzinas, «Human Rights», σ. 224).

[27] Βλ. Žižek, First as Tragedy, σ. 1-3.

[28] Βλ. Karl Popper, The Logic of Scientific Discovery, Routledge, London, 2007 (1934), σ. 18: «Πρέπει να είναι δυνατόν για ένα εμπειρικό επιστημονικό σύστημα να ανασκευασθεί από την εμπειρία».

[29] Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 223.

[30] Βλ. Giorgio Agamben, Homo sacer: Κυρίαρχη εξουσία και γυμνή ζωή, μτφ. Παναγιώτης Τσιαμούρας, επιμέλεια-επίμετρο Γιάννης Σταυρακάκης, εκδ. Scripta, Αθήνα, 2005 (1995).

[31] «Η σύγχρονη εποχή ανακηρύσσει διαρκώς τον εαυτό της ως μετα-ιδεολογικό, αλλά τούτη η απάρνηση της ιδεολογίας παρέχει μόνο την ύστατη απόδειξη ότι είμαστε περισσότερο από ποτέ εντοιχισμένοι στην ιδεολογία. Η ιδεολογία είναι πάντα ένα πεδίο αγώνα—μεταξύ άλλων, του αγώνα για την ιδιοποίηση των παραδόσεων του παρελθόντος» (Žižek, First as Tragedy, σ. 37).

[32] Βλ. Karl Popper, The Open Society and Its Enemies, Volume One: The Spell of Plato, Routledge, London, 2003 (1945). Από τελείως διαφορετική και όχι πάντως αντι-ουτοπική σκοπιά, την υπόθεση ότι οι ρίζες του ολοκληρωτισμού τοποθετούνται στις απαρχές του δυτικού πολιτισμού είχαν εκθέσει και υποστηρίξει οι Τέοντορ Αντόρνο και Μαξ Χορκχάιμερ στο έργο τους Η διαλεκτική του διαφωτισμού, μτφ. Ζ. Σαρίκας, εκδ. ύψιλον/βιβλία, Αθήνα, 1986 (1944).

[33] Βλ. Gray, Μαύρη Λειτουργία, κεφ. 1.

[34] Στο ίδιο, σ. 223-224.

[35] Βλ. στο ίδιο, σ. 35-38.

[36] Βλ. στο ίδιο, σ. 39-41.

[37] Βλ. αναλυτικά στο ίδιο, σ. 41 κ.ε., 57 κ.ε., 73 κ.ε.

[38] Ο αντιμπολσεβικισμός του Μπερλίν είναι εμφανής ακόμα και σε ένα δοκίμιο εννοιολογικής ανάλυσης, όπως είναι κατά τις διακηρύξεις του το πολυδιαβασμένο «Δύο έννοιες της ελευθερίας» (1959), σε Isaiah Berlin, Τέσσερα δοκίμια περί ελευθερίας, μτφ. Γ. Παπαδημητρίου, εκδ. Scripta, Αθήνα, 2001, σ. 253-332. Τον παθιασμένο αντιμπολσεβικισμό του Μπερλίν φέρνει στην επιφάνεια ακόμα και μία ήρεμη αναλυτική ανάγνωση του δοκιμίου, όπως είναι αυτή της Katrin Flikschuh, Freedom: Contemporary Liberal Perspectives, Polity Press, Cambridge, 2007, κεφ. 1. Το κείμενο του Μπερλίν που ασχολείται ευθέως με το τέλος των ουτοπιών είναι το «The Decline of Utopian Ideas in the West» (1978), στο I. Berlin, The Crooked Timber of Humanity, επιμ. H. Hardy, Princeton University Press, Princeton, NJ, 1990, σ. 20-48.

[39] Βλ. αναλυτικά Gray, Μαύρη Λειτουργία, κεφ. 2-5.

[40] Στο ίδιο, σ. 224. Ας υπενθυμίσουμε πάντως ότι η Φαλούτζα βρίσκεται στο Ιράκ και όχι στο Ιράν, κάτι που ο Γκρέι ηθελημένα αγνοεί.

[41] Στο ίδιο, σ. 74. Ως εκδοχές του διαφωτιστικού φυλετισμού εκλαμβάνονται, περαιτέρω, ο «Νίτσε σε ρόλο διαφωτιστή» (75), ο Μαρξ και οι αντιφιλελεύθεροι Γάλλοι θετικιστές (76-78), και βέβαια ο Μιλ από κοινού με τον Καντ (79).

[42] Στο ίδιο, σ. 63.

[43] Στο ίδιο, σ. 31.

[44] Στο ίδιο. Ας διευκρινιστεί πάντως ότι, με μία ευγενική χειρονομία φιλοσοφικής και πολιτικής γενναιοδωρίας, ο Γκρέι αναγνωρίζει κι αυτός τον κοινό τόπο της σύγχρονης (νεο)φιλελεύθερης διανόησης, ότι «ελάχιστοι μπορούν να συναγωνιστούν τον Μαρξ όσο αφορά την ανάλυση του καπιταλισμού» (στο ίδιο).

[45] Στο ίδιο, σ. 109.

[46] Στο ίδιο.

[47] Στο ίδιο.

[48] Βλ. αναλυτικά στο ίδιο, σ. 134 κ.ε.

[49] Βλ. αναλυτικά στο ίδιο, σ. 148 κ.ε.

[50] Στο ίδιο, σ. 171.

[51] Στο ίδιο, σ. 173.

[52] Στο ίδιο.

[53] Στο ίδιο, σ. 48.

[54] Jacoby, Το τέλος της ουτοπίας, σ. 230.

[55] Eric Hobsbawm, Η Εποχή των άκρων: Ο σύντομος εικοστός αιώνας 1914-1991, μτφ. Β. Καπετανγιάννης, Αθήνα, Θεμέλιο, 1997 (1995), σ. 79 κ.ε.

[56] Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 55.

[57] Στο ίδιο, σ. 56. Πρβλ. Jacoby, Το τέλος, σ. 230 και Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, Penguin Books, New York, 1994 (1963), σ. 253 κ.ε., 283 κ.ε.

[58] Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 56.

[59] Βλ. το απόσπασμα που παραθέτουμε παρακάτω, στην τέταρτη ενότητα της παρούσας μελέτης.

[60] Βλ. Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 224 κ.ε. και παρακάτω, στην πέμπτη ενότητα της παρούσας μελέτης.

[61] Το ίδιο θα μπορούσε να δείξει η λεπτομερής φιλοσοφική ερμηνεία σε πλείστα άλλα σημεία των αναπτύξεων του Γκρέι, όπως βέβαια στα σημεία εκείνα όπου οι περισσότεροι στοχαστές των τριών προηγούμενων αιώνων θεωρούνται πρόδρομοι του ναζισμού, αλλά και σε αυτά που αφορούν στη σχέση του Άνταμ Σμιθ με το σύγχρονο νεοφιλελευθερισμό.

[62] Βλ. Immanuel Kant, Η διένεξη των σχολών/Der Streit der Facultäten, δίγλωσση έκδοση, μτφ.-εισ.-επιμ. Θ. Γκιούρας, Σαββάλας, Αθήνα, 2004, σ. 240 κ.ε. (τόμ. VII, σ. 84 κ.ε. της αυθεντικής έκδοσης της Ακαδημίας).

[63] Στο ίδιο, σ. 242-243 (Ακαδημία, τόμ. VII, σ. 85)

[64] Στο ίδιο, σ. 240-243 (Ακαδημία, τόμ. VII, σ. 85).

[65] Στο ίδιο, σ. 244-245 (Ακαδημία, τόμ. VII, σ. 86).

[66] Στο ίδιο, σ. 242-243 (Ακαδημία, τόμ. VII, σ. 85).

[67] Στο ίδιο. Για τη διασύνδεση του ρεπουμπλικανικού πολιτεύματος με την ικανότητα αποφυγής του επιθετικού πολέμου βλ. Immanuel Kant, Προς την αιώνια ειρήνη: Ένα φιλοσοφικό σχεδίασμα (1795), μτφ.-εισ.-σχόλ. Κ. Σαργέντης, επιστημ. θεώρ. Γ. Ξηροπαϊδης, στο I. Kant/J. Habermas, Προς την αιώνια ειρήνη/Η ιδέα του Καντ περί της αιώνιας ειρήνης, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2006, σ. 43-141, στις σ. 65-67 (Ακαδημία, τόμ. VIII, σ. 351). Η διασύνδεση αυτή αποτέλεσε κεντρικό αλλά παραμελημένο στοιχείο της Γαλλικής Επανάστασης (βλ. σχετικά Žižek, In Defense, σ. 161).

[68] Kant, Η διένεξη, σ. 242-243 (Ακαδημία τόμ. VII, σ. 85).

[69] Στο ίδιο, σ. 248-249 (Ακαδημία τόμ. VII, σ. 88).

[70] Στο ίδιο.

[71] Βλ. Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre: Metaphysik der Sitten, Erster Teil, επιμ. Bernd Ludwig, Felix Meiner Verlag, Hamburg, 2009, σ. 140-145 (Ακαδημία τόμ. VI, σ. 318-323, σε ελληνική μετάφραση του Θ. Γκιούρα στον τόμο: Ίδρυμα Σάκη Καράγιωργα, Θεωρίες της πολιτικής και του κράτους, μτφ.-εισ. Μ. Αγγελίδης και Θ. Γκιούρας, Σαββάλας, Αθήνα, 2000, σ. 191 κ.ε., στις σ. 198-203).

[72] Πρβλ. Žižek, In Defense, σ. 164-165.

[73] Πρβλ. Immanuel Kant, Τα Θεμέλια της Μεταφυσικής των Ηθών, εισ.-μτφ.-σχολ. Γ. Τζαβάρας, εκδ. Δωδώνη, Αθήνα-Γιάννινα, 1984 (1785), σ. 80 (Ακαδημία τόμ. IV, σ. 428).

[74] Βλ. Kant, Metaphysische, σ. 142 (Ακαδημία τόμ. VI, σ. 320, ελλ. μτφ. Θ. Γκιούρα σ. 200-201). Παρόμοιο επιχείρημα χρησιμοποιεί ο Καντ στο δοκίμιό του «Απάνω στο κοινό απόφθεγμα: τούτο είναι ορθό στη θεωρία, αλλά για την πράξη δεν ισχύει» (1793), στο I. Kant, Δοκίμια, εισ.-μτφ.-σχόλ. Ε. Π. Παπανούτσος, εκδ. Δωδώνη, Αθήνα, 1971, σ. 111-159, στις σ. 141-142 (Ακαδημία τόμ. VIII, σ. 209-300). Ας σημειωθεί εδώ ότι για τον Καντ «κάθε αληθινή πολιτεία … είναι και δεν μπορεί να είναι τίποτε άλλο από ένα αντιπροσωπευτικό σύστημα του λαού». Σύστημα, μάλιστα, στο οποίο «ο λαός δεν αντιπροσωπεύει απλώς τον κυρίαρχο, αλλά είναι ο κυρίαρχος. Διότι σε αυτόν (στο λαό) βρίσκεται η ανώτατη εξουσία, από την οποία πρέπει να συναχθούν τα δικαιώματα του ατόμου…» (Kant, Metaphysische, σ. 138, Ακαδημία τόμ. VI, σ. 341, ελλ. μτφ. σ. 221, πρβλ. πάντως στο ίδιο, σ. 129-130, ελλ. μτφ. 193-194, όπου η πολιτική κυριαρχία αποδίδεται στη νομοθετική εξουσία και όχι στον κυρίαρχο λαό). Ας σημειωθεί επίσης ότι σε αυτό το αντιπροσωπευτικό σύστημα η «ικανότητα της ψηφοφορίας» ανήκει σε όλους τους πολίτες που διαθέτουν βιοτική και οικονομική αυτοτέλεια, έτσι ώστε να μην υποτάσσονται στη βούληση κάποιου άλλου μέλους της ίδιας πολιτικής κοινωνίας (στο ίδιο, σ. 130-132, Ακαδημία τόμ. VI, σ. 313-314, ελλ. μτφ. σ. 194-195). Κι εδώ το καντιανό επιχείρημα είναι κανονιστικό μάλλον παρά προγραμματικό, μας λέει δηλαδή ότι για να είναι κανείς πολιτικά αυτόνομος πρέπει να μπορεί να δώσει ενεργώς τη συγκατάθεσή του στους νόμους της πολιτείας και, ως εκ τούτου, θα πρέπει επίσης να διαθέτει τα μέσα εκείνα που θα καθιστούν τη συγκατάθεση αυτή πραγματική και άρα δικαιοπαραγωγική, όχι εικονική και άρα εν δυνάμει τυραννική. Βλ. σχετικά το εξαιρετικό δοκίμιο της Ιόλης Πατέλλη, «Καθένας να αποκτήσει κάποτε ένα μέρος… και όλοι το όλον. Ο Καντ για την ιδιοκτησία, την ισότητα και την αυτοτέλεια», στο Αγγελίδης κ.α. (επιμ.), Θεωρία, αξίες και κριτική, σ. 423-463.

[75] Βλ. Kant, Προς την αιώνια ειρήνη, σ. 130-134 (Ακαδημία τόμ. VIII, σ. 381-383).

[76] Βλ. Kant, Metaphysische, σ. 5 (Ακαδημία τόμ. VI, σ. 205). Η εφαρμοσιμότητα δεν ταυτίζεται βέβαια με την εμπειρική αποτελεσματικότητα αρχών που ο καθαρός Λόγος έχει προλάβει να συνθέσει στο προ-εμπειρικό στάδιο και επιδιώκει τώρα να επιβάλλει έξωθεν στην πράξη. Η εφαρμοσιμότητα στην καντιανή πολιτική φιλοσοφία τίθεται ως αναπλαισίωση ακριβώς του καθαρού Λόγου από τα βασικά γεγονότα της κοινωνικής συνύπαρξης (κοινωνική αμοιβαιότητα αλλα και κοινωνικός ανταγωνισμός) και της ιστορικής συγκατοίκησής μας πάνω σε πλανήτη με περιορισμένη επιφάνεια, έτσι ώστε να καθίσταται δυνατή εξαρχής η θέση και η ιστορική ενεργοποίηση της δικαιολογητικής και συνάμα πολιτικής-συντακτικής διεργασίας μέσα από την οποία τίθενται και παράγονται οι αρχές του Δικαίου.

[77] Στον οποίο είναι αφιερωμένο το πρώτο τμήμα της Θεωρίας Δικαίου, το «Ιδιωτικό Δίκαιο».

[78] Η οποία έρχεται σε αντίθεση με τις πιο πρόσφατες αναγνώσεις του θέματος στο χώρο της καντιανής ερμηνευτικής κοινότητας, αναγνώσεις που είναι καταφανώς επηρεασμένες από τη ρωλσιανή παράβλεψη του πολιτικού έργου του Καντ και την έμφαση του πρόσφατου φιλελευθερισμού στην ηθική διάσταση του Πολιτικού γενικότερα. Στην κατεύθυνση αυτή κινούνται, μεταξύ άλλων, οι ερμηνείες των Christine M. Korsgaard, «Taking the Law into our Own Hands: Kant and the Right to Revolution», στο Andrews Reath, Barbara Herman και Christine Korsgaard, Reclaiming the History of Ethics: Essays in Honour of John Rawls, Cambridge University Press, Cambridge, 1997, σ. 297-328, Thomas E. Hill, «A Kantian Perspective on Political Violence», The Journal of Ethics, τόμ. 1, 1997, σ. 105-140, Sarah W. Holtman, «Revolution, Contradiction, and Kantian Citizenship», στο Mark Timmons (επιμ.), Kant’s Metaphysics of Morals: Interpretative Essays, Oxford University Press, New York, 2002, σ. 209-231.

[79] Βλ. Kant, Metaphysische, σ. 143-144 (Ακαδημία τόμ. VI, σ. 321-322, ελλ. μτφ. Θ. Γκιούρα σ. 202).

[80] Και θα μπορούσαμε στο σημείο αυτό να δηλώσουμε τη μερική διαφωνία μας προς τη διαφαινόμενη επιμονή του Καντ στην ιδέα της πολιτικής κυριαρχίας αντί της ιδέας της συντακτικής εξουσίας. Η πρώτη δεσπόζει στο δεύτερο τμήμα της Θεωρίας Δικαίου, αυτό που επιγράφεται «Δημόσιο Δίκαιο», ενώ η δεύτερη αποτελεί καθοριστικό αν και άρρητο στοιχείο του πρώτου και δυναμικού-διαλεκτικού τμήματος, του «Ιδιωτικού Δικαίου».

[81] Benjamin Arditi, Politics on the Edges of Liberalism: Difference, Populism, Revolution, Agitation, Edinburgh University Press, Edinburgh, 2007, σ. 121 (και αμέσως μετά ο Arditi αναφέρεται στη μεσσιανική χρονικότητα της επανάστασης στο έργο του Βάλτερ Μπένγιαμιν). Στον καντιανό «ενθουσιασμό» αναφέρονται, μεταξύ άλλων, και οι Michel Foucault, «Kant on Enlightenment and on Revolution» στο Mike Gane και Terry Johnson (επιμ.), Foucault’s New Domains, Routledge, London, 1983, σ. 10-18, Žižek, In Defense, σ. 14-15, Eustache Kouvélakis, Philosophie et revolution: De Kant à Marx, Presses Universitaires de France, Paris, 2003, σ. 15 κ.ε., 25 κ.ε., 31 κ.ε.

[82] Πρβλ. εδώ και τα επιχειρήματα του Andreas Kalyvas, «Popular Sovereignty, Democracy, and Constituent Power», Constellations, τόμ. 12/2, 2005, σ. 224-244.

[83] Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 56.

[84] Στο ίδιο, σ. 27-28.

[85] Στο ίδιο.

[86] Στο ίδιο, σ. 48.

[87] Στο ίδιο, σ. 39.

[88] Στο ίδιο, σ. 27-28.

[89] Για τη θέση αυτή και όσα αναφέρονται παρακάτω πρβλ. Costas Stratilatis, «Reading the Republic: Is Utopianism Redundant?», History of Political Thought, τόμ. XXIX/4, 2008, σ. 565-584, όπου και περαιτέρω αναφορές στη σχετική βιβλιογραφία.

[90] Εδώ τα «σύνορα» συμβολίζουν την πορώδη συνέχεια, όχι τη βίαιη υπέρβαση, όπως υποθέτει συχνά ο σύγχρονος φιλοσοφικός στοχασμός, στον οποίο ο Πλάτων εμφανίζεται πολλές φορές να απορρίπτει οριστικά και βίαια την ελληνική πόλη, με τον ίδιο πάνω κάτω τρόπο με τον οποίο ο Χριστός πέταξε έξω από τον οίκο του Θεού τους εμπόρους. Στην πραγματικότητα, βέβαια, ο Πλάτων υπήρξε τέκνο και δυνητικός αναμορφωτής της αρχαιοελληνικής πόλης και, με ανάλογο τρόπο, οι έμποροι υπήρξαν τέκνα και πραγματικοί αναμορφωτές της χριστιανικής Πόλης του Θεού.

[91] Βλ. Janet Coleman, Αρχαία ελληνικά, νεωτερικά και μετανεωτερικά στοιχεία του πολιτικού συν-αγωνισμού. Οι δυνατότητες της δημοκρατικής ανοχής, δίγλωσση έκδοση, μτφ. Μάριος Χατζόπουλος, Ινστιτούτο Νεοελληνικών Ερευνών, Αθήνα, 2008.

[92] Πλάτων, Πολιτεία, εισ.-μτφ.-ερμ. σημ. Ν. Μ. Σκουτερόπουλος, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2002, σ. 440-441 (489c6 κατά την κλασική έκδοση της Οξφόρδης). Στους σύγχρονους καιρούς η μετεωρολεσχία ονομάστηκε τρέλα.

[93] Στο ίδιο, σ. 434-475 (Οξφόρδη 487b1-502c8).

[94] Στο ίδιο, σ. 470-471 (Οξφόρδη 501a2-501a7). Τροποποίησα εδώ ελαφρώς τη μετάφραση του Ν. Σκουτερόπουλου.

[95] «Αν τώρα οι πολλοί το αντιληφθούν ότι όσα λέμε για το φιλόσοφο αληθεύουν, άραγε θα δυσανασχετήσουν με τους φιλοσόφους και θα δουν με δυσπιστία όσα τους λέμε εμείς, ότι δηλαδή δεν θα ήταν ποτέ δυνατόν μια πολιτεία να γίνει με άλλον τρόπο ευτυχισμένη παρά μόνο αν θα την σχεδίαζαν ζωγράφοι έχοντας μπροστά τους το θεϊκό πρότυπο; – Δεν θα δυσανασχετήσουν, είπε εκείνος, αρκεί βέβαια να το αντιληφθούν» (στο ίδιο, σ. 470-471, Οξφόρδη 500d10-e5). «Υπάρχει άραγε, είπα εγώ, ελπίδα ότι θα μπορέσουμε να πείσουμε εκείνους που, καθώς έλεγες, θα ριχτούν με όλη τη δύναμή τους καταπάνω μας πώς ένας τέτοιος σχεδιαστής πολιτευμάτων είναι αυτός τον οποίο εμείς τότε τους τον παινεύαμε κι εκείνοι δυσανασχετούσαν που παραδίναμε σ’αυτόν τις πολιτείες, κι ακούγοντας το τώρα αυτό δεν θα μαλακώσουν κάπως; – Βεβαιότατα, αν έχουν μυαλό» (στο ίδιο, σ. 472-473, Οξφόρδη 501c4-9). «Θα εξακολουθήσουν λοιπόν να εξαγριώνονται εναντίον μας, όταν εμείς θα λέμε ότι, αν δεν πάρουν την πόλη στα χέρια τους οι φιλόσοφοι, δεν θα έχουν σταματημό τα δεινά ούτε για την πόλη ούτε για τους πολίτες, κι ούτε θα ολοκληρωθεί ποτέ στην πράξη το πολίτευμα που σαν παραμύθι πλάθουμε τώρα με το λόγο μας; – Ίσως, είπε, θα εξαγριώνονται σε μικρότερο βαθμό» (στο ίδιο, Οξφόρδη 501e2-6).

[96] Ακόμα κι αν ο ουτοπιστής φιλόσοφος εκπέσει σε μορφές επαναστατικής βίας, είναι πάντα δυνατό να βρεθεί κάποιος άλλος, ανάμεσα στους λίγους υποψήφιους πάντως, ο οποίος θα πείσει τους πολίτες ότι η ουτοπία έχει μετατραπεί σε τυραννία και ότι ο ουτοπιστής έχει μεταβληθεί σε τύραννο (και τούτο παρά τις εγγυήσεις που παρέχει η στέρεη φιλοσοφική και πολιτική εκπαίδευσή του). Ακόμα κι αν ο ουτοπιστής-φιλόσοφος αποπειραθεί σε δεύτερο βήμα, όταν αναλάβει την εξουσία, να «σβήσει τον πίνακα της πόλης» από τις προκαταλήψεις των γηραιοτέρων, προκειμένου να συντηρήσει αλώβητη τη δυνατότητα της φιλοσοφικής και πολιτικής πλέον ματιάς «προς τον ουρανό», το πράττει μέσα σε τούτη την οντολογική και υπαρξιακή αδυναμία του, η οποία τώρα επικαθορίζεται από τη συμπαρουσία άλλων ουτοπιστών φιλοσόφων.

[97] Βλ. στο ίδιο, σ. 130-133 (Οξφόρδη 368c4-369b4).

[98] Δεν θεωρώ τυχαίο ότι στο διάλογο αυτό επικέντρωσε την προσοχή του ο Κορνήλιος Καστοριάδης, Ο Πολιτικός του Πλάτωνα, μτφ. Ζωή Καστοριάδη, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2001 (1986, 1999).

[99] Από την πλούσια πλέον βιβλιογραφία των τελευταίων ετών βλ. το εξαιρετικό έργο της M. S. Lane, Method and politics in Plato’s ‘Statesman’, Cambridge University Press, Cambridge, 1998 και το υπέροχο έργο του Stanley Rosen, Plato’s Statesman: The Web of Politics, Yale University Press, New Haven, 1995, αλλά και τις εξαιρετικές σελίδες σε Στέφανος Δημητρίου, Θεμελίωση και ανασκευή: Επιχείρημα, νοηματική ταυτότητα και φιλοσοφική αξιολογία, Βιβλιοπωλείον της Εστίας, 2003, σ. 84 κ.ε.

[100] Παρόμοια σύλληψη του (επαναστατικού) χρόνου συναντούμε στη δέκατη τέταρτη θέση του Βάλτερ Μπένγιαμιν για την έννοια της ιστορίας. Βλ. Michael Löwy, Fire Alarm: Reading Walter Benjamin’s ‘On the Concept of History’, μτφ. Chris Turner, Verso, London, 2005 (2001), σ. 87.

[101] Bλ. Πλάτων, Πολιτικός, εισ.-μτφ.-σχόλ. Ορέστης Περδικίδης, εκδ. Κάκτος, Αθήνα, 1993, σ. 158-165 (Οξφόρδη 283c-285c), σε συνδυασμό με την αναφορά στη δικαιοσύνη («θέμις») του κόσμου, στο ίδιο, σ. 114-115 (Οξφόρδη 269e8). Μας έρχεται εδώ στο νου η αναφορά του Αναξίμανδρου στη «δίκη» και στην «τίση» που καθορίζουν τη γένεση των πραγμάτων. Βλ. G. S. Kirk, J. E. Raven και M. Schofield, Οι προσωκρατικοί φιλόσοφοι, μτφ. Δημοσθένης Κούρτοβικ, Μορφωτικό Ίδρυμα Εθνικής Τραπέζης, δ’ έκδ. 2001 (1983), §110, σ. 126 κ.ε.

[102] Πλάτων, Πολιτικός, σ. 198-199 (Οξφόρδη 294b-294e).

[103] Στο ίδιο, σ. 194-199 (Οξφόρδη 294b-295b). Στο σημείο αυτό η κριτική του Πολιτικού κατά των νόμων της πόλης παρουσιάζει θαυμαστές αναλογίες με την κριτική των Costas Douzinas και Ronnie Warrington, Justice miscarried: Ethics and aesthetics in law, Harvester Wheatsheaf, New York, 1994.

[104] Πλάτων, Πολιτικός, σ. 214-215 (Οξφόρδη 300c).

[105] Πλάτων, Πολιτεία, σ. 706-707 (Οξφόρδη 592b2-6).

[106] Ο πρωταγωνιστής του τελευταίου βιβλίου της Πολιτείας (σ. 708 κ.ε., Οξφόρδη 595a κ.ε.) είναι ένας ξυλουργός (το ίδιο και ο πατέρας του Ιησού, ας υπενθυμίσουμε).

[107] Σε παρόμοια πάνω κάτω συμπεράσματα θα μπορούσαμε να καταλήξουμε διαβάζοντας την Ουτοπία του Τόμας Μορ. Σε μία πρόσφατη ερμηνευτική ανάπτυξη που θα πρέπει πλέον να θεωρείται κλασική, ο Φρέντρικ Τζέϊμσον έδειξε πειστικά την ανάγκη να απαλλαγούμε από τα τρέχοντα (αντι)ουτοπικά διλήμματά μας και να τα αντικαταστήσουμε με νέα σχήματα, πιο παραγωγικά τόσο κατά τα περιεχόμενά τους όσο και κατά τη δυναμική τους, όπως είναι το διαρκώς αντιμεταθετικό σχήμα της Φαντασίας και της Φαντασίωσης (βλ. Jameson, Οι Αρχαιολογίες, κεφ. 3-4 και passim).

[108] «Ο Μπερλίν έχει δίκιο όταν λέει πως το βασικό χαρακτηριστικό όλων των ουτοπιών είναι το όνειρο της απόλυτης αρμονίας. Είτε οι ανθρώπινοι σκοποί θεωρούνται απαράλλακτοι, όπως στον Πλάτωνα, είτε εξελισσόμενοι, όπως στον Μαρξ, είτε η φύση αυτών των σκοπών καθίσταται γνωστή με την επιστημονική ανακάλυψη των φυσικών νόμων είτε γίνεται αποδεκτή ως αποτέλεσμα της πίστης, οι φυσιολογικές συγκρούσεις στην ανθρώπινη ζωή υποτιμούνται. Η διάσταση συμφερόντων μεταξύ ατόμων και κοινωνικών ομάδων, ο ανταγωνισμός μεταξύ και εντός των ιδεωδών της ευζωίας, οι επιλογές μεταξύ δεινών –αυτές οι συγκρούσεις, που ενδημούν σε κάθε κοινωνία, θεωρούνται ασήμαντες» (Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 29).

[109] Βλ. Πλάτων, Πολιτικός, σ. 120-121 (Οξφόρδη 271d-272b).

[110] Στο ίδιο, σ. 122-123 (Οξφόρδη 272b-d)

[111] Βλ. στο ίδιο, σ. 126-129 (Οξφόρδη 274a-e).

[112] «Ο Χομπς γνώριζε περισσότερα: ο χειρότερος εχθρός της ελευθερίας είναι η αναρχία, που είναι εξαιρετικά καταστροφική όταν γίνεται πεδίο μάχης αντίπαλων θρησκευτικών δογμάτων. Τα σεκταριστικά αποσπάσματα θανάτου που περιφέρονται στη Βαγδάτη δείχνουν ότι ο ίδιος ο φονταμενταλισμός είναι ένας τύπος αναρχίας στον οποίο κάθε προφήτης αξιώνει τη θεϊκή αυθεντία για να κυβερνήσει. Σε ευνομούμενες κοινωνίες, η δύναμη της πίστης είναι μειωμένη. Το κράτος και οι Εκκλησίες μετριάζουν τους ισχυρισμούς τους περί αποκάλυψης και ενισχύουν την ειρήνη. Όταν αυτό είναι ανέφικτο, η τυραννία είναι προτιμότερη από τη διακυβέρνηση πολεμοχαρών προφητών» (Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 225).

[113] Βλ. John Gray, Two Faces of Liberalism, Polity Press/Blackwell Publishers, Cambridge, 2000, ιδίως κεφ. 4. Πολύ ισχυρότερο και πιο συνεκτικό επιχείρημα υπέρ της δια-πολιτισμικής αδιαφορίας παρέχει ο Chandran Kukathas, The Liberal Archipelago: A Theory of Diversity and Freedom, Oxford University Press, New York, 2003. Το κυριότερο μειονέκτημα του επιχειρήματος αυτού είναι, βέβαια, η πεποίθηση των υποστηρικτών του ότι οι «πολιτισμοί» και οι διάφορες μειονότητες ή πλειονότητες που τους ενσαρκώνουν συνιστούν οντότητες του πολυ-πολιτισμικού μας κόσμου που είναι συμπαγείς κατά την ιδεοληπτική τους πραγματικότητα και μάλιστα ανεπίδεκτες μεταβολής. Την πεποίθηση αυτή ανασκευάζει η προσέγγιση του ζητήματος από τη σκοπιά της διαλογικής θεωρίας (βλ. μεταξύ άλλων Seyla Benhabib, The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era, Princeton University Press, Princeton, NJ, 2002, Jürgen Habermas, «Equal Treatment of Cultures and the Limits of Postmodern Liberalism», The Journal of Political Philosophy, τόμ. 13/1, 2005, σ. 1-28).

[114] Χωρίς να είναι συντηρητικοί, «οι ρεαλιστές συμμερίζονται ωστόσο μαζί με τους παλαιούς συντηρητικούς φιλοσόφους την πεποίθηση ότι καμιά αλλαγή στους ανθρώπινους θεσμούς δεν μπορεί να επιλύσει τις αντιφάσεις των ανθρώπινων αναγκών» (Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 239).

[115] «Ουσιαστικά η ανθρωπότητα δεν μπορεί ούτε να προάγεται ούτε να οπισθοδρομεί, αφού δεν μπορεί να δρα: δεν υπάρχει καμιά συλλογική οντότητα με προθέσεις ή σκοπούς, υπάρχουν μόνον εφήμερα αγωνιζόμενα ζώα, το καθένα με τα δικά του πάθη και τις δικές του αυταπάτες. Η αύξηση της επιστημονικής γνώσης δεν μπορεί να αλλάξει αυτό το γεγονός» (Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 227).

[116] Στο ίδιο, σ. 228.

[117] Στο ίδιο, σ. 249. Δεν είναι και τόσο μακρινή προς αυτή την πρόταση η τοποθέτηση του Jürgen Habermas στο άρθρο του «Religion in the Public Sphere», European Journal of Philosophy, τόμ. 14/1, 2006, σ. 1-25. Βλ. την απάντηση της Cristina Lafont, «Religion in the Public Sphere: Remarks on Habermas’s Conception of Public Deliberation in Postsecular Societies», Constellations, τόμ. 14/2, 2007, σ. 239-259.

[118] Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 250.

[119] Στο ίδιο, σ. 236-237.

[120] Θα πρέπει λ.χ. να απορρίψουμε πια τελείως τον κοινό τόπο της φιλελεύθερης θεωρίας, ότι τα ανθρώπινα δικαιώματα συνιστούν έστω και ένα ελάχιστο πεδίο συνεννόησης περί του πρακτέου: «Οι φιλελεύθεροι στοχαστές θεωρούν ότι τα ανθρώπινα δικαιώματα ενσαρκώνουν ένα είδος ελάχιστης οικουμενικής ηθικής που πρέπει να διασφαλιστεί προτού επιδιωχθούν άλλοι στόχοι. Ωραία ιδέα, αλλά παραβλέπει το γεγονός ότι τα στοιχεία που συναπαρτίζουν αυτήν την ελάχιστη ηθική συχνά συγκρούονται μεταξύ τους» (Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 238). Ο ίδιος συλλογισμός, η (αυτονόητη) συγκρουσιμότητα των αξιώσεων που στηρίζονται σε δικαιώματα, δεν απέτρεψε πάντως τον Γκρέι να δεχτεί σε παλαιότερο βιβλίο του ότι, αν και δεν συμπυκνώνουν κάποια οικουμενική αλήθεια, τα ανθρώπινα δικαιώματα αποτελούν πάντως χρήσιμο εργαλείο για τη διασφάλιση του modus vivendi (βλ. Gray, Two Faces, σ. 21-22, 105-106 και passim). Στην πραγματικότητα, βέβαια, δεν απαιτείται να δεχτεί κανείς κάποια αυστηρή (λ.χ. ρεαλιστική) μετα-ηθική θεωρία περί της «αλήθειας» των ηθικών-κοινωνικών μεγεθών για να δει ότι ένας κατάλογος δικαιωμάτων αποτελεί στοιχείο sine qua non κάθε πολιτείας που θέλει να εκλαμβάνει τον εαυτό της ως δημοκρατικά νομιμοποιημένο. Βλ. σχετικά Costas Stratilatis, «Why a List of Basic Liberties? A Defense of Rawls’s First Principle of Justice Against Gray’s Incommensurability-Indeterminacy Thesis», υπό δημοσίευση σε προσεχή τόμο της σειράς Annuaire International des Droits de l’Homme, Ant. N. Sakkoulas/Bruylant.

[121] Gray, Two faces, σ. 25. Στο σημείο αυτό ο Γκρέι έχει φτάσει ένα βήμα μόλις πριν την αποδοχή της ιδέας της «υπερκαλύπτουσας συναίνεσης» του Τζον Ρωλς (ο οποίος κατά τα λοιπά αποτελεί κεντρικό στόχο της επιθετικής κριτικής του Γκρέι κατά του εξισωτικού φιλελευθερισμού, βλ. ιδίως John Gray, Enlightenment’s Wake, Routledge, Oxford, 1995) .

[122] Ο φιλελευθερισμός έχει αξία όταν και μόνο όταν αναφέρεται σε «έναν τύπο πολιτισμένης ζωής όπου αντίπαλες πεποιθήσεις μπορούν να συνυπάρχουν ειρηνικά» (Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 231). Αλλά το ιδεώδες τοποθετείται στην συνύπαρξη αυτή τούτη, όχι στο σκοπό της συνύπαρξης (βλ. χαρακτηριστικά Gray, Two Faces, σ. 25, 105).

[123] Gray, Μαύρη Λειτουργία, σ. 232.

[124] Νικόλας Σεβαστάκης, Αυτό το πνεύμα που παραδίδει το πνεύμα: Σημειωματάριο κριτικής, εκδ. Ίνδικτος, Αθήνα, 2008, σ. 19.

[125] Απόπειρα που είναι βέβαια εξ ορισμού σημαδεμένη από την υπαρξιακή αδυναμία του ουτοπιστή και από το καταστατικό κενό της απουσίας του ουτοπικού αντικειμένου. «Σε τελική ανάλυση, η εκπλήρωση της επιθυμίας δεν είναι ποτέ εξ ορισμού εκπλήρωση του πόθου, και στο κέντρο των πλέον προσφιλών οραμάτων που φαντασιώνεται η επιθυμία θα πρέπει πάντα να υπάρχει το σημάδι που αφήνει το κενό της απουσίας ή της αποτυχίας (κάτι που επισήμανε διαρκώς ο Έρνστ Μπλοχ). Ακόμη και η διαδικασία εκπλήρωσης μιας επιθυμίας εμπεριέχει μια αρχή της πραγματικότητας που δημιουργεί η ίδια και που έχει σαν στόχο να δυσκολέψει τα πράγματα, συσσωρεύοντας τις αντιρρήσεις και τα προβλήματα της πραγματικότητας που εμποδίζουν την εκπλήρωσή της, έτσι ώστε η υπέρβασή τους να είναι ακόμη πιο θριαμβευτική και “ρεαλιστική”» (Jameson, Οι Αρχαιολογίες, σ. 165-166).

[126] Πρβλ. Douzinas, The end, κεφ. 12.

[127] Βλ. Javier Sethness, «Can There Be Hope After Copenhagen?», 30 Δεκεμβρίου 2009, διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση http://www.countercurrents.org/sethness301209.htm (τελευταία επίσκεψη 2 Ιανουαρίου 2010).

[128] Jameson, Οι Αρχαιολογίες, σ. 23.

[129] Βλ. όμως και Christodoulidis, «Strategies of rupture», όπ.π.

[130] «Διότι το πρωταρχικό αμάρτημα ήταν η ίδια η υπόσχεση: η χειρονομία που προωθεί ένα τέλος της κοινότητας, του οποίου τα θραύσματα πέφτουν ως βροχή από πίσω προς τα κάτω σαν φονικές πέτρες. Η πολιτική επρόκειτο τώρα να αποκηρύξει τη μακρά συνέργειά της με ιδέες των χρόνων του μέλλοντος και άλλων τόπων. Θα κατέληγε τώρα ως μυστικό ταξίδι στα νησάκια της ουτοπίας και θα έβλεπε πλέον τον εαυτό της ως τέχνη καθοδήγησης του πλοίου και δαμασμού των κυμάτων, στη φυσική, ειρηνική κίνηση της ανάπτυξης, αυτής της προ-αγωγής (pro-duction) που συμφιλιώνει την Ελληνική φύση με την καθημερινή τέχνη της ώθησης εμπρός ένα βήμα κάθε φορά, αυτής της παραγωγής την οποία ο τελευταίος μανιακός αιώνας κατέστρεψε με τη φονική χρήση της υπόσχεσης» (Jacques Rancière, On the Shore of Politics, μτφ. Liz Heron, Verso, London, 2007 (1992), σ. 5-6).

Το Σύνταγμα εγγυάται τον ελεύθερο ανταγωνισμό των ιδεών και την πολυφωνία στο πεδίο του δημόσιου λόγου ως προϋπόθεση της ελευθερίας διαμόρφωσης της γνώμης και της ελευθερίας της πληροφορίας στην παθητική της μορφή και ως συστατικό στοιχείο της λειτουργίας του δημοκρατικού πολιτεύματος. Μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, το Σύνταγμά μας αναφέρεται ρητώς στην εγγύηση του πλουραλισμού με την επιφύλαξη του νόμου του άρθρου 14 § 9, σύμφωνα με την οποία «Νόμος προβλέπει τα μέτρα και τους περιορισμούς που είναι αναγκαίοι για την πλήρη διασφάλιση της διαφάνειας και της πολυφωνίας στην ενημέρωση».

Η διάταξη αυτή επιτρέπει στο νομοθέτη να εισαγάγει, προς διασφάλιση της πολυφωνίας, περιορισμούς στις ατομικές ελευθερίες της επικοινωνίας, μεταξύ των οποίων και περιορισμούς στη συγκέντρωση των μέσων ενημέρωσης.

Για τον προσδιορισμό του χαρακτήρα των ρυθμίσεων που αφορούν τη διασφάλιση της πολυφωνίας μέσω της αποτροπής της συγκέντρωσης επιχειρήσεων στο πεδίο των μέσων ενημέρωσης είναι αναγκαία η διάκριση μεταξύ οικονομικού ανταγωνισμού και ανταγωνισμού των ιδεών στο πεδίο του δημόσιου λόγου.

Ο ανταγωνισμός των ιδεών, ο οποίος δημιουργεί και συντηρεί την πολυφωνία, διαφοροποιείται από τον οικονομικό ανταγωνισμό, έστω κι αν μεταξύ τους υπάρχει αλληλεπίδραση. Πράγματι, ο οικονομικός ανταγωνισμός μπορεί να έχει ευεργετικά αποτελέσματα και για τον ανταγωνισμό στο πεδίο του δημόσιου λόγου, όταν π.χ. διασφαλίζει την ύπαρξη περισσοτέρων ανεξάρτητων μεταξύ τους μέσων ενημέρωσης ή όταν ενισχύει τα κίνητρα των δημοσιογράφων για διεξοδικότερη και πληρέστερη δημοσιογραφική έρευνα. Αυτό όμως δεν αρκεί. Ο οικονομικός ανταγωνισμός στο πεδίο της ραδιοτηλεόρασης για την κατάκτηση ολοένα μεγαλύτερων μεριδίων ακροαματικότητας ή τηλεθέασης μπορεί να οδηγήσει στην επικράτηση των κοινωνικών ρευμάτων με τη μεγαλύτερη απήχηση και σε διαρκώς αυξανόμενη εξομοίωση των προσφερομένων προγραμμάτων μεταξύ τους, εκτοπίζοντας τις υπόλοιπες συμβολές στο πεδίο του δημόσιου λόγου, και ιδίως αυτές που έχουν ενημερωτικό ή επιμορφωτικό και ιδίως πολιτιστικό χαρακτήρα. Η αυτοτέλεια του ανταγωνισμού στο πεδίο του δημόσιου λόγου καθίσταται εμφανής ακριβώς στις περιπτώσεις, όπου παρά την ύπαρξη υγιούς οικονομικού ανταγωνισμού δεν υφίσταται ικανοποιητικό επίπεδο πλουραλισμού.

Στη διασφάλιση της πολυφωνίας συμβάλλει βεβαίως και το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, το οποίο ρυθμίζει τον οικονομικό ανταγωνισμό. Με τη θετική του συμβολή στη βελτίωση των συνθηκών οικονομικού ανταγωνισμού στην αγορά ενισχύει κατά κανόνα και τον πλουραλισμό. Η συμβολή αυτή όμως είναι έμμεση, επέρχεται ως αντανακλαστική συνέπεια ενός πλέγματος κανόνων δικαίου με διαφορετική στοχοθεσία και έχει όρια, τα οποία οφείλονται στην αυτοτέλεια που έχει έναντι του οικονομικού ανταγωνισμού ο ανταγωνισμός στο πεδίο του δημόσιου λόγου. Η συγκέντρωση επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης έχει αρνητικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό των ιδεών, όταν αφορά επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης που έως τότε εξέφραζαν διαφορετικές απόψεις, έστω κι αν η συγκέντρωση αυτή δεν οδηγεί στη δημιουργία δεσπόζουσας θέσης κατά το δίκαιο του οικονομικού ανταγωνισμού, ούτε περιορίζει σημαντικά τον οικονομικό ανταγωνισμό στην εθνική αγορά ή σε ένα σημαντικό, σε συνάρτηση με τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ή υπηρεσιών τμήμα της. Περαιτέρω, το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν απαγορεύει τη δημιουργία δεσπόζουσας θέσης, η οποία επιτυγχάνεται με αύξηση του κύκλου εργασιών της επιχείρησης – απαγορεύει μόνον την κατάχρηση της οικονομικής ισχύος που συνδέεται με την κατοχή της δεσπόζουσας θέσης. Η δημιουργία δεσπόζουσας θέσης στο πεδίο του δημόσιου λόγου έχει όμως αρνητικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό των ιδεών, στο μέτρο που οδηγεί στην προβολή και διάδοση ορισμένων από αυτές κατά τρόπο δυσανάλογο έναντι των λοιπών, ανεξαρτήτως του αν γίνεται κατάχρησή της ή όχι. Επιπλέον, λόγω της κατ’ αντικείμενο οριοθέτησης της σχετικής αγοράς με βάση το κριτήριο της λειτουργικής εναλλαξιμότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών, το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν διασφαλίζει τον ικανοποιητικό έλεγχο της σωρευτικής συγκέντρωσης ισχύος στο πεδίο του δημόσιου λόγου που επέρχεται με τη δραστηριοποίηση μιας επιχείρησης σε περισσότερες σχετικές αγορές.

Το ελληνικό δίκαιο δεν είναι συνεπές στη διάκριση αυτή και συνδέει στο πεδίο της ραδιοτηλεόρασης τα δύο δικαιϊκά πεδία χωρίς σύστημα, τόσο στις ουσιαστικού δικαίου ρυθμίσεις της ραδιοτηλεόρασης, όσο και στη ρύθμιση της οργάνωσης του ελέγχου. Τα πεδία αυτά όμως θα έπρεπε, για λόγους δογματικής καθαρότητας, να παραμείνουν ανεξάρτητα. Αυτό που απαιτείται, αλλά και αρκεί, είναι ο συντονισμός τους, τόσο σε ουσιαστικό, όσο και σε διαδικαστικό επίπεδο.

Η διάκριση μεταξύ οικονομικού ανταγωνισμού και ανταγωνισμού των ιδεών στο πεδίο του δημόσιου λόγου με τα χαρακτηριστικά που προανέφερα έχει ως συνέπεια, ότι για τη διασφάλιση της πολυφωνίας χρειάζονται ειδικές ρυθμίσεις πέραν του δικαίου του οικονομικού ανταγωνισμού.

Οι ειδικές αυτές ρυθμίσεις εισάγουν περιορισμούς στις ατομικές ελευθερίες της επικοινωνίας, οι οποίες αποτελούν αντικείμενο διαφορετικών κατά περιεχόμενο και έκταση συνταγματικών εγγυήσεων. Η έννοια της διάταξης του Συντάγματος για τον πλουραλισμό και το επιτρεπτό των κατ’ αυτήν περιορισμών προκύπτει από την ένταξή της στο σύστημα των διαφορετικών εγγυήσεων των κατ’ ιδίαν κατηγοριών μέσων ενημέρωσης, οι οποίες καθορίζουν το επίπεδο πλουραλισμού που κατοχυρώνει το Σύνταγμα για κάθε μια από αυτές. Το επίπεδο του πλουραλισμού που κατοχυρώνει το Σύνταγμα για κάθε κατ’ ιδίαν κατηγορία μέσου ενημέρωσης δίδει επίσης το μέτρο για την αξιολόγηση της αναγκαιότητας των περιορισμών που θεσπίζονται για τη διασφάλισή του.

Στο πεδίο του τύπου το Σύνταγμα επιτρέπει τη λήψη μέτρων εκ μέρους του κράτους μόνο για τη διασφάλιση ενός ελαχίστου επιπέδου πλουραλισμού, χωρίς το οποίο δεν είναι δυνατή η ελεύθερη διαμόρφωση της γνώμης και η λειτουργία της δημοκρατικής αρχής. Μόνον η ερμηνεία αυτή μπορεί να θεωρηθεί συμβατή με τη θεσμική εγγύηση της ελευθερίας του τύπου, η οποία απαγορεύει την επιβολή στον τύπο προτύπων κρατικής προέλευσης και έμπνευσης για τη λειτουργία του. Διότι εάν εθεωρείτο, ότι το Σύνταγμα εγγυάται την ποιοτική ή βέλτιστη λειτουργία του τύπου, τότε θα επέτρεπε τόσο ευρείες κρατικές επεμβάσεις για την επίτευξη της λειτουργίας αυτής, ώστε η ελευθερία αυτή θα συρρικνωνόταν σε μια ελευθερία με πεδίο εφαρμογής τόσο μόνο, όσο δεν αποκλίνει από το ποιοτικό ή και βέλτιστο επίπεδο, όπως αυτό ορίζεται εκάστοτε από το κράτος. Αυτή όμως η άποψη ανατρέπει εκ βάθρων την κατοχύρωση του ατομικού δικαιώματος ως αμυντικού δικαιώματος και τη θεσμική κατοχύρωση της ελευθερίας του τύπου καθ’ εαυτής. Η δημόσια λειτουργία που αναγνωρίζεται στον τύπο δεν μεταβάλλει, αλλά ενισχύει τη θεώρηση που εκτέθηκε. Διότι αυτή συνίσταται, σύμφωνα με την εύστοχη διατύπωση της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, στην «ακώλυτη αλληλεπίδραση του τύπου και της κοινής γνώμης», η οποία περιλαμβάνει αφ’ ενός μεν το δικαίωμα του φορέα του τύπου να εκδίδει ακωλύτως οποιοδήποτε και οσαδήποτε έντυπα και αφ’ ετέρου το δικαίωμα του αναγνωστικού κοινού να επιλέγει από αυτά, επίσης ακωλύτως, το έντυπο της αρεσκείας του.

Στο πεδίο ειδικά της συγκέντρωσης εντύπων ορίστηκε με το ν. 2328/1995, ότι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο μπορεί να μετέχει σε εταιρεία που εκδίδει ή ελέγχει με οποιονδήποτε τρόπο μόνον έως ένα ορισμένο ανώτατο αριθμό εφημερίδων, ο οποίος διακρίνεται ανάλογα με τη θεματολογία του εντύπου, το χρόνο και την περιοδικότητα της έκδοσης και τη γεωγραφική αγορά. Όμως ο αριθμός των εντύπων, που εκδίδει ένα πρόσωπο, δεν θέτει αφ’ εαυτού σε κίνδυνο το ελάχιστο επίπεδο κυκλοφορίας πληροφοριών και ιδεών που εγγυάται το Σύνταγμα στο πεδίο του τύπου. Το ελάχιστο επίπεδο πλουραλισμού στο πεδίο του τύπου μπορεί να διασφαλιστεί με ηπιότερα μέσα, ιδίως με την εφαρμογή των γενικών νόμων, στους οποίους ανήκει και το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, με την εφαρμογή των συναλλακτικών υποχρεώσεων του τύπου, όπως του καθήκοντος αληθείας, που περιλαμβάνει και την πληρότητα της είδησης, και του δικαιώματος απαντήσεως, στην ευρύτητα που προβλέπεται και σήμερα από την κοινή νομοθεσία, καθώς και – εντός ορίων – με τη λήψη μέτρων που λειτουργούν ως οικονομική ενίσχυση του τύπου, όπως αυτά που ήδη προβλέπει η ελληνική νομοθεσία. Με αυτά τα δεδομένα ο αριθμός των εντύπων που εκδίδει ένα πρόσωπο δεν δικαιολογεί αφ’ εαυτού ούτε την απαγόρευση της έκδοσης περαιτέρω εντύπων από το πρόσωπο αυτό, ούτε την επιβολή της κύρωσης της παύσης της έκδοσης, ούτε την επιβολή άλλων κυρώσεων λόγω της έκδοσης των εντύπων αυτών.

Στο πλαίσιο αυτό συμβατά με τη συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας του τύπου μπορούν να θεωρηθούν μόνο μέτρα που κατατείνουν στην αποτροπή της μείωσης ή την ενθάρρυνση της αύξησης της πολλαπλότητας των απόψεων. Έτσι, ενώ μπορεί να περιοριστεί η συγχώνευση επιχειρήσεων που εκδίδουν ανεξάρτητα μεταξύ τους έντυπα, αφού επιφέρει μείωση της πολλαπλότητας των απόψεων, δεν μπορεί να απαγορευθεί η έκδοση από το ίδιο πρόσωπο και περαιτέρω εντύπων, ακριβώς γιατί δεν έχει το αποτέλεσμα αυτό.

Στο πεδίο της ραδιοτηλεόρασης οι συνταγματικές απαιτήσεις σχετικά με τον πλουραλισμό είναι υψηλότερες. Στο πεδίο αυτό το Σύνταγμα απαιτεί την πλήρη διασφάλιση της πολυφωνίας, όπως αυτή εξειδικεύεται στο άρθρο 15 § 2 με τις επιταγές της αντικειμενικότητας και της με ίσους όρους μετάδοσης πληροφοριών και ειδήσεων, καθώς και προϊόντων του λόγου και της τέχνης. Συνεπώς στο πεδίο αυτό πρώτον απαιτείται η χρήση της ραδιοτηλεόρασης κατά τρόπο ώστε να ακούγονται όλες οι απόψεις και δεύτερον απαγορεύεται η μονοπώληση του μέσου υπέρ μεμονωμένων κοινωνικών ομάδων, ιδεών ή συμφερόντων ή η δυσανάλογη προβολή τους. Ο επιθετικός προσδιορισμός «πλήρης», τον οποίο εισήγαγε ο αναθεωρητικός νομοθέτης για τη διασφάλιση της πολυφωνίας, έχει απόλυτο χαρακτήρα. Εν όψει όμως της ένταξης του πλουραλισμού στο πλέγμα των λοιπών εγγυήσεων του Συντάγματος θα πρέπει να θεωρηθεί ότι με τον όρο αυτό δεν επιτάσσεται η εφαρμογή, κατά τρόπο απόλυτο, ενός τρόπου ρύθμισης που θα θεωρηθεί ότι επιτυγχάνει το μέγιστο δυνατό επίπεδο πλουραλισμού, κατ’ αποκλεισμό όλων των λοιπών διαθέσιμων ρυθμιστικών δυνατοτήτων, αλλά η συνδυασμένη εφαρμογή περισσότερων μέτρων διασφάλισης της πολυφωνίας, καθενός με την ένταση που επιτρέπει ο συνδυασμός του με τις λοιπές συνταγματικές εγγυήσεις και στο μέτρο βεβαίως που αυτά συνάδουν προς τις επιταγές της αρχής της αναλογικότητας. Παραδείγματος χάριν, η επιβολή εσωτερικού πλουραλισμού στο οπτικοακουστικό περιεχόμενο που μεταδίδει κάθε ιδιωτικός ραδιοτηλεοπτικός σταθμός δεν μπορεί να νοηθεί ως αριθμητική ισότητα μεταξύ των διαφόρων απόψεων, ούτε αρκεί για την πλήρη διασφάλιση της πολυφωνίας, αφού έχει ως εγγενές όριο τη διασφάλιση της ελευθερίας της έκφρασης, η οποία ισχύει και στο πεδίο της ραδιοτηλεόρασης και περιλαμβάνει και την ελευθερία διαμόρφωσης του προγράμματος. Η επιβολή εσωτερικού πλουραλισμού μέσω της επέμβασης στην οργάνωση των ιδιωτικών ραδιοτηλεοπτικών σταθμών έχει επίσης όρια, αφού το Σύνταγμα, επιτρέποντας την ιδιωτική ραδιοτηλεόραση υπό την έννοια της ιδιωτικής επιχειρηματικής δράσης, δεν μπορεί να την επιτρέπει υπό όρους, που καθιστούν αδύνατη τη λειτουργία της. Αναγκαίο συμπλήρωμα επομένως της διασφάλισης της πολυφωνίας, ώστε να καταστεί πλήρης, όπως απαιτεί το Σύνταγμα, είναι και η απαγόρευση να παραδοθεί η διαμόρφωση της κοινής γνώμης στην υπέρμετρη επίδραση μεμονωμένων ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης, δηλαδή η απαγόρευση της δημιουργίας δεσπόζουσας θέσης στο πεδίο του δημόσιου λόγου. Σε αυτό άλλωστε ακριβώς, δηλαδή στην αποτροπή της δημιουργίας δεσπόζουσας θέσης, στοχεύει και η απαγόρευση της συγκέντρωσης του ελέγχου περισσοτέρων μέσων ενημέρωσης, την οποία θεσπίζει ρητώς το Σύνταγμα. Είναι όμως προφανές, ότι η απαγόρευση αυτή, αν και στοχεύει στο ίδιο αποτέλεσμα, δεν αρκεί για τη διασφάλιση της πολυφωνίας, αφού ακόμη και αν ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο ελέγχει έναν και μόνο σταθμό, μπορεί παρά ταύτα να κατέχει υπερβολικά υψηλό μερίδιο κοινού.

Από τα διάφορα συστήματα, βάσει των οποίων μπορεί να διασφαλιστεί ο ανταγωνισμός των ιδεών, ο αναθεωρητικός νομοθέτης του 2001, ακολουθώντας (όπως και πολλές άλλες περιπτώσεις) το τότε ισχύον κοινό δίκαιο, εισήγαγε ρητώς στο Σύνταγμα το σύστημα διασφάλισης της πολυφωνίας με βάση την επιχειρηματική συμμετοχή στα μέσα ενημέρωσης. Σύμφωνα με το άρθρο 14 § 9 του Συντάγματος, «Απαγορεύεται η συγκέντρωση του ελέγχου περισσότερων μέσων ενημέρωσης της αυτής ή άλλης μορφής. Απαγορεύεται ειδικότερα η συγκέντρωση περισσότερων του ενός ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης της αυτής μορφής, όπως νόμος ορίζει».

Το σύστημα όμως αυτό δεν αρκεί για τη διασφάλιση της πολυφωνίας. Πράγματι, το σύστημα αυτό είναι ανεπαρκές για τη διασφάλιση της πολυφωνίας, εφ’ όσον δεν καταλαμβάνει την κάθετη συγκέντρωση επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης με επιχειρήσεις σε αγορές προηγουμένων ή επομένων σταδίων. Είναι όμως περαιτέρω και ακατάλληλο για τη διασφάλιση της πολυφωνίας ακόμη και στα πεδία της οριζόντιας και διαγώνιας συγκέντρωσης, στο μέτρο που δεν αποτρέπει ούτε καν τη μονοπώληση από ένα μέσο ενημέρωσης της επίδρασης στην κοινή γνώμη. Πέραν αυτού υπερακοντίζει το σκοπό του, στο μέτρο που απαγορεύει τη διεύρυνση της συμμετοχής στη μετοχική σύνθεση ή και τη συγκέντρωση του ελέγχου και δεύτερου μέσου, αδιακρίτως εάν το πρώτο έχει ακόμη και μηδενική απήχηση στην κοινή γνώμη. Τέλος οδηγεί σε όμοια μεταχείριση ουσιωδώς ανομοίων περιπτώσεων, αφού η απαγόρευση της διεύρυνσης της συμμετοχής στη μετοχική σύνθεση ή του ελέγχου και δεύτερου μέσου ενεργεί κατά τον ίδιο τρόπο, ανεξαρτήτως του εάν η επίδραση στην κοινή γνώμη του μέσου, λόγω της συμμετοχής στο οποίο ενεργοποιείται η απαγόρευση, ανέρχεται στο 80% ή στο 0,8 % του συνόλου της απήχησης των ομοειδών μέσων.

Τα μειονεκτήματα που παρουσιάζει το σύστημα διασφάλισης της πολυφωνίας με βάση την επιχειρηματική συμμετοχή στα ηλεκτρονικά μέσα ενημέρωσης μπορούν πάντως να περιοριστούν, εφ’ όσον συνδυαστεί, στα περιθώρια που επιτρέπει το Σύνταγμα, με το σύστημα διασφάλισης του πλουραλισμού με βάση το μερίδιο τηλεθέασης ή ακροαματικότητας ή το μερίδιο του μέσου στη διαφημιστική αγορά ή το μερίδιο του μέσου στην αγορά με βάση το συνολικό κύκλο εργασιών.

Με τον ισχύοντα ν. 3592/2007 ο νομοθέτης ακολουθεί, για την οριζόντια και τη διαγώνια συγκέντρωση στα μέσα ενημέρωσης, και τα δύο συστήματα. Η ρύθμισή του όμως είναι ελλιπής, συγχέει τον οικονομικό ανταγωνισμό με τον ανταγωνισμό στο πεδίο του δημόσιου λόγου και υπονομεύει, για μια ακόμη φορά, κατά την πάγια τακτική των πολιτικών λειτουργιών της πολιτείας, τον θεσμικό ρόλο του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης.

Σχετικά με τον έλεγχο συγκέντρωσης ο νόμος ρυθμίζει μόνο την αγορά της παροχής περιεχομένου στο κοινό. Ο έλεγχος συγκέντρωσης σε αγορές προηγουμένων και επομένων σταδίων, όπως οι αγορές της παραγωγής και διανομής περιεχομένου, που έχουν επίσης εξαιρετική σημασία για τη διασφάλιση της πολυφωνίας, διέπεται από το γενικό δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού.

Όσον αφορά το ιδιοκτησιακό καθεστώς των ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης, ο νομοθέτης ακολουθεί το προδιαγεγραμμένο από το Σύνταγμα σύστημα της ρύθμισης με βάση την επιχειρηματική συμμετοχή στα μέσα ενημέρωσης, όπου, σε αντίθεση με το προϊσχύσαν δίκαιο, επιτρέπει πλέον τη συμμετοχή στην επιχείρηση σε ποσοστό 100%. Ο νομοθέτης επιχειρεί να αμβλύνει τις δυσλειτουργίες που προκαλεί το σύστημα αυτό με τη ρύθμιση της «μορφής» των μέσων ενημέρωσης, για την οποία διακρίνει τα μέσα ενημέρωσης ανάλογα με το είδος τους σε ραδιόφωνο και τηλεόραση, ανάλογα με το περιεχόμενό τους σε ενημερωτικά και μη και τα ενημερωτικά σε γενικού και θεματικού περιεχομένου και ανάλογα με την εμβέλειά τους σε εθνικής ή περιφερειακής εμβέλειας προκειμένου για την τηλεόραση και ανάλογα με το νομό ή τη γεωγραφική περιοχή που καλύπτουν προκειμένου για το ραδιόφωνο. Με τον τρόπο αυτό όμως απεμπολεί την ευκαιρία όχι μόνον μεγαλύτερης ευελιξίας, αλλά ταυτόχρονα και συντονισμού με το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, την οποία θα επετύγχανε εάν όριζε τη μορφή των μέσων ενημέρωσης σύμφωνα με το κριτήριο οριοθέτησης της σχετικής αγοράς που ισχύει στο δίκαιο του ανταγωνισμού. Ο έλεγχος των περιορισμών στο ιδιοκτησιακό καθεστώς των ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης ανατίθεται στο Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης.

Περαιτέρω, ο νόμος 3592/2007 οριοθετεί την οριζόντια και διαγώνια συγκέντρωση σε τέσσερις τομείς δραστηριότητας, αυτούς των εφημερίδων, των περιοδικών, του ραδιοφώνου και της τηλεόρασης, και ορίζει ότι το αυτό πρόσωπο δεν μπορεί να κατέχει μερίδιο αγοράς σε μέσα της αυτής εμβέλειας ανώτερο ενός ορίου που κυμαίνεται, ανάλογα με το εάν το πρόσωπο αυτό δραστηριοποιείται σε ένα, δύο τρεις ή και στους τέσσερις αυτούς τομείς, από 35 – 25% κατά φθίνουσα τάξη.

Ο νόμος χαρακτηρίζει τους τομείς αυτούς ως «αγορές», ονομάζει την απόκτηση μεριδίου ανώτερου από τα όρια που θεσπίζει «δεσπόζουσα θέση», ορίζει ότι η δεσπόζουσα αυτή θέση προκύπτει, σε περίπτωση δραστηριοποίησης σε περισσότερες της μιας αγορές, με απλή άθροιση των μεριδίων σε κάθε μια από αυτές, και απαγορεύει, κατά τρόπο ανάλογο με το δίκαιο του ανταγωνισμού, τη συγκέντρωση επιχειρήσεων που έχει ως αποτέλεσμα ή δημιουργία ή ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσης που προσδιορίστηκε με τον τρόπο αυτό καθώς και την κατάχρησή της.

Η σύγχυση και τα προβλήματα που δημιουργούνται με τη ρύθμιση αυτή είναι προφανή. Πρώτον, οι τομείς στους οποίους αναφέρεται ο νόμος δεν αποτελούν αγορές, διότι κατά το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού η σχετική αγορά οριοθετείται σύμφωνα με το κριτήριο της λειτουργικής εναλλαξιμότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών και οδηγεί, στο πεδίο των μέσων ενημέρωσης, σε οριοθέτηση των αγορών πολύ στενότερη από αυτήν του ν. 3592/2007. Η ευρύτερη μάλιστα οριοθέτηση, στην οποία προβαίνει ο νομοθέτης, και η οποία θεωρείται από την Επιτροπή Ανταγωνισμού δεσμευτική και για τον έλεγχο που ασκείται κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού, έχει δυσμενή επίδραση και στον οικονομικό ανταγωνισμό υποθάλποντας τις τάσεις συγκέντρωσης στο πεδίο των μέσων ενημέρωσης, αφού όσο ευρύτερη είναι η σχετική αγορά, τόσο δυσκολότερο είναι να προκύψει δεσπόζουσα θέση σε αυτήν. Δεύτερον, κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού η διαγώνια συγκέντρωση δεν κρίνεται βάσει του αθροίσματος των μεριδίων στις σχετικές αγορές, αλλά από την πραγματική επίδραση που θα έχει η συγκέντρωση στον ανταγωνισμό σε κάθε μία από αυτές. Συνεπώς η ρύθμιση του νόμου είναι και κατά τούτο ξένη προς το δίκαιο του ανταγωνισμού. Τρίτον, αντίθετα προς το δίκαιο του ανταγωνισμού, η συγκέντρωση επιχειρήσεων που δημιουργεί ή ενισχύει τη δεσπόζουσα θέση απαγορεύεται από το ν. 3592/2007 καθ’ εαυτή, χωρίς δηλαδή να ερευνάται εάν και κατά πόσον έχει αρνητική επίδραση στον ανταγωνισμό στις αγορές που επηρεάζονται από τη συγκέντρωση.

Από τα στοιχεία αυτά αποκαλύπτεται ότι η ρύθμιση του ν. 3592/2007 αποτελεί ρύθμιση του ανταγωνισμού των ιδεών στο πεδίο του δημόσιου λόγου και όχι ρύθμιση του οικονομικού ανταγωνισμού.

Παρ’ όλα αυτά, ο νόμος αναθέτει την εφαρμογή και τον έλεγχο της τήρησης των διατάξεων αυτών στην Επιτροπή Ανταγωνισμού. Συνεπώς βρίσκεται κατά τούτο σε αντίθεση προς το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος, το οποίο αναθέτει την άσκηση του αμέσου ελέγχου του κράτους στη ραδιοτηλεόραση, συμπεριλαμβανομένου του ελέγχου που αφορά τη διασφάλιση της πολυφωνίας, στο Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης. Δεδομένου μάλιστα ότι η ανάθεση του αμέσου ελέγχου του κράτους στο Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης βρίσκει στήριγμα στη δημοκρατική αρχή του Συντάγματος, η ρύθμιση του ν. 3592/2007 επηρεάζει αρνητικά ένα από τα θεσμικά στηρίγματα της λειτουργίας του δημοκρατικού πολιτεύματος.

Τέλος, όπως προαναφέρθηκε, η ρύθμιση του ν. 3592/2007 είναι και ελλιπής. Η κύρια έλλειψή του έγκειται στο γεγονός, ότι ο νόμος αποφεύγει να θεσπίσει στο πεδίο της ραδιοτηλεόρασης ανώτατο όριο μεριδίου κοινού, δηλαδή ανώτατο όριο συγκέντρωσης της επίδρασης στην κοινή γνώμη, το οποίο να εξοπλίζεται με έννομες συνέπειες και για την περίπτωση που η υπέρβασή του από κάποιο μέσο ενημέρωσης οφείλεται όχι σε εξαγορά από αυτό των ανταγωνιστών του, αλλά σε αύξηση του μεριδίου ακροαματικότητας ή τηλεθέασης που επιτυγχάνει. Κατά τούτο η ρύθμιση του νόμου υπολείπεται των επιταγών των άρθρων 14 § 9 και 15 § 2 του Συντάγματος για την πλήρη διασφάλιση της πολυφωνίας στη ραδιοτηλεόραση. Συγκρινόμενη μάλιστα με τη στάση που είχε υιοθετηθεί ευρύτατα σε πολιτικό επίπεδο στην περίπτωση του ασυμβιβάστου παράλληλης δραστηριοποίησης στα πεδία των μέσων ενημέρωσης και των δημοσίων συμβάσεων για την αντιμετώπιση του προβλήματος της διείσδυσης εξωεπικοινωνιακών συμφερόντων στα μέσα ενημέρωσης, η ρύθμιση αυτή αποκαλύπτει μια θεμελιώδη αντίφαση. Διότι στην περίπτωση του ασυμβιβάστου υποστηρίχθηκε κατά τρόπο απόλυτο, ακόμη και κατά παράβαση της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η πλήρης απαγόρευση της πρόσβασης στα μέσα ενημέρωσης εκείνων που δραστηριοποιούνται στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων, ώστε αυτοί να μην μπορούν να ασκήσουν την παραμικρή επιρροή στην κοινή γνώμη. Σήμερα όμως, που το ασυμβίβαστο υπέκυψε στο ευρωπαϊκό δίκαιο, ώστε ο μόνος αποτελεσματικός φραγμός της διείσδυσης εξωεπικοινωνιακών συμφερόντων στα μέσα ενημέρωσης θα ήταν η θέσπιση ανωτάτου ορίου επιρροής στην κοινή γνώμη, κάτι που είναι συμβατό και με το Σύνταγμα, και με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, και με το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο νόμος αποφεύγει επιμελώς τη θέσπισή του, με συνέπεια τα διάφορα εξωεπικοινωνιακά συμφέροντα να έχουν την ευκαιρία να ασκήσουν δυνάμει απεριόριστη επιρροή στην κοινή γνώμη. Φαίνεται ότι και στο σημείο αυτό, για μια ακόμη φορά, οι προτεραιότητες της πολιτικής εξουσίας δεν συμπίπτουν με τις προτεραιότητες του Συντάγματος.

Κύριο χαρακτηριστικό του δημοσίου δανείου, κάτι που το διακρίνει από τον φόρο, είναι ο εκούσιος και μάλιστα ο συμβατικός χαρακτήρας αυτού. Αυτό σημαίνει ότι κατ’ αρχήν τόσο το Δημόσιο όσο και οι δανειστές του τελούν μεταξύ τους σε μια συμβατική σχέση, οι όροι της οποίας διαμορφώνονται με την εκδήλωση της ελεύθερης βούλησης αυτών. Ωστόσο, υπό κανονικές συνθήκες οι όροι των δανείων καθορίζονται μονομερώς από το κράτος, οι δε δανειστές έχουν απλώς την ευχέρεια να προσχωρήσουν ή όχι στη δανειακή σύμβαση. Αντίθετα, σε έκτακτες περιπτώσεις κυρίως δημοσιονομικής αδυναμίας, ειδικότερα όταν η πιστοληπτική ικανότητα του κράτους βρίσκεται σε χαμηλά επίπεδα, οι όροι των δημοσίων δανείων καθορίζονται μονομερώς από τους δανειστές.

Όσον αφορά την ορθότητα της πολιτικής του κράτους να αντλεί έσοδα μέσω δημοσίου δανεισμού, υπάρχει διάσταση απόψεων μεταξύ των κλασικών οικονομολόγων του παρελθόντος και των εκπροσώπων του κρατικού παρεμβατισμού. Όπως όμως διαπιστώνεται, η ανάλυση των παραπάνω απόψεων καταλήγει σε διαφορετικά συμπεράσματα όταν αυτή ενεργείται στα εσωτερικά και τα εξωτερικά δημόσια δάνεια.

Α. Εσωτερικά χαρακτηρίζονται τα δημόσια δάνεια, των οποίων οι τίτλοι αποκτώνται από κατοίκους και με εθνικά κεφάλαια της δανειολήπτριας χώρας. Από νομική άποψη η σύμβαση των εσωτερικών δημοσίων δανείων αποτελεί διοικητική σύμβαση, καθώς περιέχει και τα τρία συνθετικά στοιχεία αυτής. Δηλαδή, αντισυμβαλλόμενος των δανειστών είναι το Δημόσιο, η σύμβαση περιέχει ρήτρες εξαιρετικού δικαίου (π.χ. μονομερής καθορισμός των όρων) και η σύμβαση αποβλέπει στην εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού.

Σε αντίθεση με τους κλασικούς οικονομολόγους του παρελθόντος, οι εκπρόσωποι του κρατικού παρεμβατισμού πρεσβεύουν ότι η προσφυγή του κράτους στον εσωτερικό δημόσιο δανεισμό δεν θεωρείται επιζήμια δημοσιονομική πολιτική, ούτε απαιτείται να είναι ισοσκελισμένος ο κρατικός προϋπολογισμός, αρκεί οι όροι της σχετικής σύμβασης να μην είναι επαχθείς για τη δανειολήπτρια χώρα, τα δε δανειακά έσοδα να διατίθενται για την ικανοποίηση παραγωγικών δαπανών του κράτους. Με τον τρόπο αυτό ασκείται η αποκαλούμενη αντικυκλική πολιτική κατά τον Keynes, με την οποία επιτυγχάνεται η εξισορρόπηση της όλης εθνικής οικονομίας.

Επίσης, κατά τους υποστηρικτές της παραπάνω σχολής, με τα εσωτερικά δημόσια δάνεια δεν επιβαρύνονται ούτε οι μελλοντικές γενιές, καθώς και αυτές θα επωφεληθούν από τα έργα που θα πραγματοποιηθούν χάρη στα δάνεια της παρούσης γενιάς. Προβαίνοντας μάλιστα σε μια μακροοικονομική ανάλυση καταλήγουν ότι τα εσωτερικά δημόσια δάνεια δεν επηρεάζουν διαχρονικά τα μεγέθη της όλης εθνικής οικονομίας, καθώς κατά τον χρόνο της έκδοσης αυτών η αγοραστική δύναμη των ιδιωτών απλώς μεταφέρεται από τον ιδιωτικό στον δημόσιο τομέα, κατά δε τον χρόνο της εξόφλησής τους η αγοραστική δύναμη που αντιστοιχεί στα καταβαλλόμενα τοκοχρεολύσια επανακάμπτει από τον δημόσιο στον ιδιωτικό τομέα. Βέβαια αυτό ισχύει με την προϋπόθεση ότι οι ιδιότητες του φορολογούμενου και του δανειστή συμπίπτουν στο ίδιο πρόσωπο. Στις περιπτώσεις όμως που τα πρόσωπα αυτά είναι διαφορετικά, φαινόμενο σύνηθες αφού λίγοι είναι εκείνοι που διαθέτουν κεφάλαια για την αγορά τίτλων, κατά την εξόφληση των δανείων θα επέλθει μια ανακατανομή του ιδιωτικού πλούτου σε βάρος των φορολογούμενων και υπέρ των ραντιέρηδων.

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η διαπίστωση ότι από την έκδοση των εσωτερικών δημοσίων δανείων δεν επηρεάζεται η εθνική κυριαρχία της δανειολήπτριας χώρας, καθώς οι δανειστές, κάτοχοι των τίτλων, είναι κυρίως πολίτες ή πιστωτικά ιδρύματα της χώρας αυτής, και επομένως γνωρίζουν εκ των προτέρων ότι διαθέτοντας προσωρινά τα κεφάλαιά τους στο Δημόσιο συμβάλλουν στην ικανοποίηση του εθνικού συμφέροντος που αποτελεί και δικό τους συμφέρον. Χαρακτηριστικό παράδειγμα της άποψης αυτής ήταν η αντίληψη που επικρατούσε κατά το παρελθόν στις ευρωπαϊκές χώρες, σύμφωνα με την οποία η μη συμμετοχή των εύπορων πολιτών στην έκδοση εθνικών δανείων που εκδίδονταν για την ικανοποίηση έκτακτων δημοσίων αναγκών, θεωρούνταν πράξη εθνικής μειοδοσίας.

Β. Αντίθετη επίδραση τόσο στην ανάπτυξη της όλης εθνικής οικονομίας όσο και στην άσκηση της εθνικής κυριαρχίας της δανειολήπτριας χώρας ασκούν τα εξωτερικά δημόσια δάνεια, δηλαδή τα δάνεια των οποίων το προϊόν προέρχεται από κεφάλαια του εξωτερικού. Από νομική άποψη οι συμβάσεις των εξωτερικών δημοσίων δανείων έχουν τον χαρακτήρα διεθνούς σύμβασης.

Ειδικότερα, κατά τη σύναψη των εν λόγω δανείων οι αλλοδαποί δανειστές κατά κύριο λόγο επιδιώκουν την εξασφάλιση του μεγαλύτερου δυνατού κέρδους. Για να πετύχουν τον στόχο αυτό εκμεταλλεύονται την ισχυρή οικονομική τους θέση έναντι της δανειολήπτριας χώρας και επιβάλλουν τις απόψεις τους κατά τη διαπραγμάτευση των όρων της δανειακής σύμβασης. Μάλιστα, όταν το επίπεδο της δημόσιας πίστης της χώρας αυτής είναι χαμηλό, απαιτούν την περίληψη επαχθών γι’ αυτήν όρων στις σχετικές δανειακές συμβάσεις, όπως π.χ. υψηλά επιτόκια, παροχή εγγυήσεων έναντι των κινδύνων υποτίμησης του νομίσματος και της αφερεγγυότητας. Ένα μέτρο εξασφάλισης που συνήθως απαιτούν από τη δανειολήπτρια χώρα είναι η επιβολή στους πολίτες μέτρων αυστηρής λιτότητας.

Εξάλλου, κατά την εξόφληση των εξωτερικών δανείων τα σχετικά χρηματικά ποσά που θα απαιτηθούν για την καταβολή των τοκοχρεολυσίων, που συνήθως συνομολογούνται σε αλλοδαπό σκληρό νόμισμα, θα εξαχθούν στην αλλοδαπή, με αποτέλεσμα να αποδυναμώνεται η εθνική οικονομία της δανειολήπτριας χώρας, να μειώνονται τα αποθέματα σε ξένο συνάλλαγμα και να διαταράσσεται η ισορροπία του ισοζυγίου των εξωτερικών πληρωμών της χώρας αυτής. Το φαινόμενο αυτό καθίσταται ιδιαίτερα έντονο στις περιπτώσεις που τα εν λόγω δάνεια διατίθενται για την ικανοποίηση μη παραγωγικών δαπανών. Επομένως, θα μπορούσε κανείς να υποστηρίξει ότι οι δοξασίες των κλασικών ότι με τα δημόσια δάνεια επιβαρύνονται οι μελλοντικές γενιές επαληθεύονται στα εξωτερικά δημόσια δάνεια.

Βέβαια, στις περιπτώσεις που δεν υπάρχει διαθέσιμη εθνική αποταμίευση, η ανάγκη συνέχισης των δημόσιων υπηρεσιών υποχρεώνει το κράτος να προσφεύγει σε εξωτερικό δανεισμό με όλα τα δυσμενή αποτελέσματα που η πρακτική αυτή συνεπάγεται. Επομένως, στις περιπτώσεις αυτές προκειμένου να ελαχιστοποιηθεί «το αναγκαίο κακό» της προσφυγής στον εξωτερικό δανεισμό, κρίνεται αναγκαίο η δανειολήπτρια χώρα να ακολουθήσει μια αυστηρά χρηστή δημοσιονομική διαχείριση τόσο κατά το στάδιο της διαπραγμάτευσης των όρων του δανείου όσο και κατά το στάδιο της διάθεσης του προϊόντος αυτού.

Η χειρότερη δημοσιονομική κατάσταση στην οποία είναι δυνατό να βρεθεί μια χώρα από την αδυναμία εξυπηρέτησης ενός εξωτερικού δημοσίου δανείου είναι η περιέλευση αυτής σε κατάσταση πτωχεύσεως ή χρεοκοπίας. (Σημειώνεται ότι σε πτώχευση κηρύσσεται το κράτος, όταν η αδυναμία εξυπηρέτησης των δανειακών του υποχρεώσεων οφείλεται σε ανώτερη βία, σε χρεοκοπία, όταν η σχετική αδυναμία οφείλεται σε δόλιες ενέργειες των κυβερνώντων). Πάντως κοινό αποτέλεσμα των δύο αυτών καταστάσεων της δανειολήπτριας χώρας είναι η απώλεια της δημόσιας πίστης, η διατήρηση της οποίας αποτελεί την conditio sine qua non για την εξεύρεση νέων δανειστών και την μη αποδυνάμωση της κρατικής κυριαρχίας.

* Ομότιμος καθηγητής του Τμήματος Νομικής Α.Π.Θ.

Το άρθρο δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα «Ελευθεροτυπία», 31.5.2010

Διακηρυγμένοι στόχοι του προγράμματος του ΔΝΤ είναι η δημιουργία «υγιών» χρηματοπιστωτικών συστημάτων και ευλύγιστων αγορών που θα προωθούν τον αποτελεσματικό καταμερισμό των πόρων, η υιοθέτηση διαφανών κανονιστικών συστημάτων που θα θεσπίζουν σαφείς κανόνες υπό τους οποίους ο ιδιωτικός τομέας θα μπορεί να ανθεί, καθώς και η υιοθέτηση κοινωνικών πολιτικών που θα προστατεύουν τα πλέον ευάλωτα τμήματα του πληθυσμού.

Οι στόχοι αυτοί και τα μέσα επίτευξής του αποτέλεσαν αντικείμενο έντονης κριτικής από πολλές πλευρές. Πρώτον, ότι οι όροι που επέβαλλε το ΔΝΤ ήταν υπερβολικοί, διαπίστωση που παραδέχθηκε έμμεσα και το ίδιο το ΔΝΤ σε σχέση με ορισμένες χώρες (Ινδονήσια, Κορέα, Βραζιλία και Αργεντινή) και υποχρεώθηκε να προβεί σε ελαστικότερη εφαρμογή των προγραμμάτων της conditionality. Δεύτερον, ότι η βοήθεια του ΔΝΤ δεν είναι επαρκής, με αποτέλεσμα να υποτιμάται το εθνικό νόμισμα, να συρρικνώνεται το ΑΕΠ και να χρειάζονται πρόσθετα μέτρα conditionality (όπως λ.χ. στο Μεξικό και την Αργεντινή). Τρίτον, οι κοινωνικές συνέπειες των όρων που επέβαλλαν τα προγράμματα του ΔΝΤ δημιούργησαν δραματικές εμπειρίες στα ασθενέστερα στρώματα της κοινωνίας, με αποτέλεσμα ορισμένες ασιατικές χώρες να αποφύγουν στο μέλλον τα πάρε-δώσε με το ΔΝΤ και άλλες, όπως η Αργεντινή, να διακόψουν πρόωρα τη συνεργασία. Όσον αφορά το στόχο υιοθέτησης κοινωνικών πολιτικών υπέρ των κοινωνικών στρωμάτων, τα Προγράμματα Διαρθρωτικής Προσαρμογής του ΔΝΤ απέτυχαν παταγωδώς στην πλειονότητα των περιπτώσεων, και πρόσθετα μέτρα προς την κατεύθυνση αυτή δεν απέδωσαν τα αναμενόμενα αποτελέσματα.

Ο πρωθυπουργός Γ. Παπανδρέου δεσμεύτηκε ότι θα έφερνε στη Βουλή τη συμφωνία με το ΔΝΤ για συζήτηση και κύρωση. Το ερώτημα το οποίο τίθεται εν προκειμένω είναι αν η εν λόγω συμφωνία αποτελεί «διεθνή συνθήκη» στην έννοια του άρθρου 28 παρ. 1 του Συντάγματος και αν χρειάζεται οπωσδήποτε την κύρωση της Βουλής. Ή, αν δεν αποτελεί δεσμευτικό για τα δύο μέρη (ΔΝΤ και Ελλάδα) κείμενο, και επομένως δεν απαιτείται η κύρωση. Αυτό μας οδηγεί στο να εξετάσουμε τι σημαίνει ο όρος «διεθνή συνθήκη» στο άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Η έννοια της διεθνούς συνθήκης δίδεται από το διεθνές δίκαιο (συμβατικό και εθιμικό) ως εξής: πρόκειται για ένα κείμενο ανάμεσα σε δύο υποκείμενα του διεθνούς δικαίου τα οποία στοχεύουν να προσδώσουν διεθνή νομική δεσμευτικότητα σ’ αυτό. Αν εξετάσουμε προσεκτικά τον τρόπο με τον οποίο συνάπτονται τα Προγράμματα Διαρθρωτικής Προσαρμογής του ΔΝΤ με τα κράτη-μέλη, θα διαπιστώσουμε τα εξής:

α) Την τυπική πρωτοβουλία για τη σύναψη έχει ασφαλώς το κράτος που βρίσκεται σε δυσκολία, εν προκειμένω η Ελλάδα, έστω κι αν αυτό έχει γίνει υπό την ουσιαστική πίεση της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

β) Το ΔΝΤ εξετάζει το αίτημα της Ελλάδας και, προτού απαντήσει, προβαίνει σε εξέταση των διαρθρωτικών προβλημάτων που παρουσιάζει η ελληνική οικονομία, συνήθως με την αποστολή εμπειρογνωμόνων του. Βάσει των διαπιστώσεων αυτών, διατυπώνει στην κυβέρνηση διαρθρωτικά μέτρα που είναι απαραίτητο, κατά τη γνώμη του, να ληφθούν προκειμένου να ικανοποιηθεί το αίτημά της. Στη συνέχεια, το κράτος θα εκφράσει με επιστολή του (letter of intent) προς το ΔΝΤ την πρόθεση του να υιοθετήσει τα μέτρα αυτά. Στο τυπικό επίπεδο εμφανίζεται να είναι η Ελλάδα αυτή που διατυπώνει τα εν λόγω μέτρα, ενώ είναι γνωστό και προφανές ότι της υπαγορευτήκαν από το ΔΝΤ. Με τον τρόπο αυτό, η τελική συμφωνία και τα μέτρα που συνεπάγεται φαίνονται να είναι προϊόν της ελεύθερης βούλησης του κράτους και του σεβασμού της εθνικής κυριαρχίας και όχι επιβολής εκ μέρους του ΔΝΤ. Κατόπιν, τούτου τα αρμόδια όργανα του ΔΝΤ εγκρίνουν το αίτημα με απόφασή τους και τα δύο κείμενα (επιστολή πρόθεσης του κράτους και απόφαση του ΔΝΤ) συνιστούν τη συμφωνία δανείου.

Στην πραγματικότητα όμως δεν πρόκειται ούτε για δάνειο ούτε για (δεσμευτική) συμφωνία. Δεν πρόκειται, στο νομικό επίπεδο, για δάνειο –όπως συμβαίνει με την Παγκόσμια Τράπεζα– γιατί το ΔΝΤ πωλεί στα κράτη που έχουν ανάγκη συνάλλαγμα, το οποίο πρέπει να επιστρέψουν κάποια στιγμή. Δεν πρόκειται δε για «συμφωνία», δηλαδή διεθνή συνθήκη, γιατί το ΔΝΤ δεν θεωρεί ότι πρόκειται για ένα δεσμευτικό κείμενο. Στην καλύτερη περίπτωση θεωρείται ως ένα κείμενο «soft law». Κατά συνέπεια, όταν το ένα μέρος τουλάχιστον –το ΔΝΤ– δεν θεωρεί τη συμφωνία αυτή δεσμευτική, δεν πρόκειται, σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, για «διεθνή συνθήκη». Και όταν το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος αναφέρεται στις διεθνείς συνθήκες, που χρειάζονται κύρωση από τη Βουλή, αυτό δεν μπορεί να γίνει κατά τρόπο αυθαίρετο, αλλά μόνο στη βάση ακριβώς του διεθνούς δικαίου. Επομένως, η ελληνική κυβέρνηση δεν έπρεπε να φέρει στη Βουλή για κύρωση το κείμενο της συμφωνίας με το ΔΝΤ, γιατί αυτό δεν αποτελεί «διεθνή συνθήκη».

Αυτή η νομική τεχνική που έχει υιοθετήσει το ΔΝΤ οφείλεται στο γεγονός ότι θέλει να αποφύγει να τεθεί το θέμα της ευθύνης τόσο των κρατών όσο και, κυρίως, του ίδιου του ΔΝΤ. Ως προς την ευθύνη των κρατών, αυτή θα μπορούσε να προέλθει από την παραβίαση των όρων της συμφωνίας. Αλλά αυτό δεν είναι ιδιαίτερα σημαντικό για το ΔΝΤ, δεδομένου ότι η χορήγηση των πιστώσεων δεν γίνεται εφάπαξ, αλλά κλιμακώνεται σε ετήσιες δόσεις, από τρία μέχρι επτά χρόνια. Αν υπάρξει αθέτηση της συμφωνίας από το κράτος, το ΔΝΤ διακόπτει ή αναστέλλει την περαιτέρω χρηματοδότηση. Αυτό, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η αναστολή πληρωμών από το ΔΝΤ επηρεάζει αποφασιστικά τη στάση των διεθνών χρηματαγορών, έχει ως συνέπεια ότι τα κράτη θα σκεφθούν δύο φορές να παραβιάσουν τη συμφωνία. Όσον αφορά δε την ευθύνη του ΔΝΤ, που θα μπορούσε να προκύψει από την ύπαρξη μιας δεσμευτικής συμφωνίας, αυτή θα μπορούσε να προέλθει λ.χ. από την αυθαίρετη διακοπή της βοήθειας ή την πρόκληση αναταραχών ή άλλων ζημιογόνων γεγονότων που έχουν τη βάση τους στις πολιτικές που επιβάλλονται από το ΔΝΤ. Ούτε, εξάλλου, μπορεί το ΔΝΤ να θεωρηθεί ότι αναμιγνύεται στις εσωτερικές υποθέσεις των κρατών, από τη στιγμή που τα κράτη είναι εκείνα που αποδέχονται την ανάμειξη και, τυπικά τουλάχιστον, φαίνεται να έχουν την πρωτοβουλία, με την υποβολή της «επιστολής προθέσεων». Με τον τρόπο αυτό, το ΔΝΤ έχει δημιουργήσει ένα «πλάσμα δικαίου» (fiction) στις επιχειρησιακές του σχέσεις με τα κράτη, όπου το νομικό στοιχείο (η δεσμευτικότητα) έχει παραμερισθεί, και εκείνο που μετρά στην πράξη είναι η πραγματική ανάγκη του κράτους για χρηματοδότηση.

Οι συμφωνίες των κρατών με το ΔΝΤ μπορεί να έχουν μια διάρκεια ανάμεσα σε τρία και επτά χρόνια. Στην περίπτωση της Ελλάδας έχουν επιλεγεί τα τρία χρόνια. Μετά τη λήξη αυτού του χρονικού διαστήματος, το κράτος υποχρεούται να επιστρέψει (εξαγοράσει) τις πιστώσεις που έλαβε στο σύνολό τους. Τι θα γίνει όμως αν δεν είναι σε θέση να εκπληρώσει αυτή την υποχρέωση, γιατί λ.χ. οι πολιτικές που ακολουθήθηκαν δεν απέδωσαν; Η οδός που ακολουθείται είναι ότι το κράτος θα πρέπει να έλθει σε διαβουλεύσεις με το ΔΝΤ για την αντιμετώπιση της κατάστασης, που σημαίνει συνήθως ότι πρέπει να ληφθούν πρόσθετα περιοριστικά μέτρα. Υπάρχουν έτσι πολλές περιπτώσεις όπου η εξάρτηση του κράτους από το ΔΝΤ μπορεί να διαρκέσει δέκα χρόνια, ενώ για μια σειρά αναπτυσσόμενες χώρες η εξάρτηση αυτή φτάνει, με τον ένα ή άλλο τρόπο, στα τριάντα και σαράντα χρόνια (Αργεντινή, Βολιβία, Βραζιλία, Χιλή, Λιβερία, Μαρόκο, Φιλιππίνες, Τουρκία, Ζαΐρ).

Θα πρέπει επιπλέον να μνημονευθεί ότι οι συμφωνίες ΔΝΤ-κρατών κινούνται στον αστερισμό της διαρκούς προσαρμογής. Δεδομένου, δηλαδή, ότι είναι πολύ δύσκολο να προσδιοριστούν εξαρχής και με ακρίβεια όλα τα κριτήρια για την επιτυχία του εγχειρήματος, καθίσταται αναγκαία τόσο η επανεξέταση των γενικών πολιτικών του κράτους όσο και ο προσδιορισμός των κριτηρίων εκτέλεσης της συμφωνίας για κάθε περίοδο δώδεκα μηνών.

Πρέπει, επίσης, να επισημανθεί ότι το ΔΝΤ υιοθετεί πολιτικές απέναντι στα ευρισκόμενα σε ανάγκη κράτη-μέλη που αντανακλούν τον οικονομικό και ιδεολογικό προσανατολισμό των ισχυρών καπιταλιστικών κρατών, ιδιαίτερα των ΗΠΑ, τα οποία διαθέτουν αποφασιστική πλειοψηφία, την οποία και διατηρούν «με νύχια και με δόντια». Υπάρχει, εξάλλου, και μια ενοποιημένη εφαρμογή του μοντέλου αυτού σε όλες τις συμφωνίες, που προέρχεται από το στελεχιακό δυναμικό του ΔΝΤ. Όπως έχει αναφερθεί, το 1997, όλα σχεδόν τα 2.000 στελέχη του ΔΝΤ, που προέρχονταν από 100 κράτη-μέλη, διαθέτουν δίπλωμα κάποιου μεγάλου αμερικανικού πανεπιστημίου.

Σε πρόσφατες δηλώσεις του, ο γενικός διευθυντής του ΔΝΤ, Ντ. Στρως Καν, ισχυρίσθηκε ότι δεν πρέπει να «δαιμονοποιούμε» το ΔΝΤ, γιατί δεν είναι αυτό που ήταν παλιά και ότι έχει αλλάξει. Έκφραση που επαναλήφθηκε παρ’ ημίν από κυβερνητικές και δημοσιογραφικές πηγές. Σε τι συνίστανται αυτές οι αλλαγές δεν έχει γίνει γνωστό. Θα μπορούσε όμως, ενδεχομένως, να ανιχνευθεί μια τέτοια αλλαγή στον πιο ευλύγιστο χαρακτήρα των διαβουλεύσεων του ΔΝΤ με τα αιτούντα κράτη. Και αυτό με γνώμονα την οικονομική και κοινωνική κατάσταση της κάθε χώρας και, ιδίως, των προεξοφλούμενων κοινωνικών αντιδράσεων. Ας μην ξεχνάμε τους 300 νεκρούς στη Βενεζουέλα το 1989 στη διάρκεια των αναταραχών που προκάλεσε η εξαγγελία των μέτρων λιτότητας κατ’ εφαρμογή της συμφωνίας με το ΔΝΤ. Έτσι, πιο «ελαφρά» ήταν τα μέτρα για τη Ρουμανία, το βιοτικό επίπεδο των κατοίκων της οποίας ήταν πολύ χαμηλό, και άλλα τα μέτρα για την Ουγγαρία ή τη Λεττονία, που είχαν υψηλότερο επίπεδο. Στην Ελλάδα, τα μέτρα που έχουν εξαγγελθεί είναι σκληρά, διότι φαίνεται ότι η πρόβλεψη είναι για μάλλον ήπιες αντιδράσεις από τους θιγόμενους. Δεν αποκλείεται, αν τα μέτρα δεν αποδώσουν, να υπάρξει περαιτέρω «σκλήρυνσή» τους, ζυγισμένα, έτσι ώστε οι αντιδράσεις να παραμένουν σε ελέγξιμα επίπεδα.

*Καθηγητής της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών
Το άρθρο δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα «Η Αυγή», 9.5.2010

Το θέμα της συνταγματικότητας των μέτρων για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας δεν είναι ένα «πολιτικό ζήτημα», δηλαδή ένα ζήτημα που εκφεύγει του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Στην ελληνική έννομη τάξη εξαιρούνται από τον δικαστικό έλεγχο μόνο οι λεγόμενες «κυβερνητικές πράξεις», π.χ. οι πράξεις που αφορούν τις σχέσεις μεταξύ κυβέρνησης και Κοινοβουλίου, η προκήρυξη δημοψηφίσματος, η θέση σε εφαρμογή του νόμου για την κατάσταση πολιορκίας κατά το άρθρο 48 του Συντάγματος κ.λπ. και σε αυτήν την κατηγορία δεν ανήκουν προφανώς τα μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης.

Εξάλλου, δεν απουσιάζουν από το ελληνικό Σύνταγμα ουσιαστικά κριτήρια αναφοράς για την αξιολόγηση των μέτρων αυτών και συνεπώς η πολιτική διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη είναι περιορισμένη, ανάλογα φυσικά με τις συνταγματικές επιπτώσεις κάθε συγκεκριμένου μέτρου. Βέβαια, σε μια κατάσταση έκτακτης οικονομικής ανάγκης, όπως αυτή που ζει σήμερα η χώρα, θα μπορούσε ίσως να δικαιολογηθεί προσωρινά η συσταλτική ερμηνεία και εφαρμογή ορισμένων θεμελιωδών δικαιωμάτων.

Άλλωστε, η ίδια η αρχή της αναλογικότητας, που αποτελεί το βασικό κριτήριο συνταγματικού ελέγχου, έχει την απαραίτητη ευελιξία για να προσαρμοστεί σε μη κανονικές καταστάσεις.

Υπάρχουν, όμως, πάντοτε κάποια απαράβατα συνταγματικά όρια. Νομίζω ότι ορισμένα μέτρα του προγράμματος στήριξης, ιδίως αυτά που αφορούν τις εργασιακές σχέσεις, ξεπερνούν αυτά τα όρια, χωρίς μάλιστα να προκύπτει με βεβαιότητα η αναγκαιότητά τους για την αντιμετώπιση της δημοσιονομικής κρίσης του κράτους, στην οποία κυρίως οφείλεται η δυσμενής κατάσταση της χώρας.

Για παράδειγμα, μια θεμελιώδης αρχή όχι μόνο του ισχύοντος εργατικού δικαίου αλλά και του συνταγματικού δικαίου είναι ότι οι κλαδικές, επιχειρησιακές και εθνικές ή τοπικές ομοιοεπαγγελματικές συλλογικές συμβάσεις δεν επιτρέπεται να περιέχουν όρους εργασίας δυσμενέστερους για τους εργαζομένους από τους όρους εργασίας των εθνικών γενικών συλλογικών συμβάσεων.

Η προβλεπόμενη στον νόμο και υπαγορευόμενη από το μνημόνιο κατάργηση της αρχής αυτής παραβιάζει το ουσιώδες περιεχόμενο του δικαιώματος συλλογικής διαπραγμάτευσης κατά το άρθρο 22, παράγραφος 2 του Συντάγματος, αφού το καθιστά ουσιαστικά χωρίς πρακτικό αντίκρισμα.

Πρόβλημα συνταγματικότητας παρουσιάζει και η προβλεπόμενη αύξηση του ανώτατου ορίου των ομαδικών απολύσεων, αφού με τον τρόπο αυτόν διευκολύνεται η δυνατότητα απόλυσης μεγαλύτερου αριθμού εργαζομένων στις μεγάλες επιχειρήσεις. Το ίδιο μπορεί να ειπωθεί και για την προβλεπόμενη μείωση του ύψους της αποζημίωσης απόλυσης για τους υπαλλήλους. Το σχετικά αξιοπρεπές ύψος της αποζημίωσης αυτής λειτουργούσε μέχρι σήμερα αποθαρρυντικά για απολύσεις χωρίς σοβαρό λόγο. Ύστερα από αυτά, τίθεται εύλογα το ερώτημα τι απομένει πλέον από την προστασία που παρέχει το άρθρο 22, παράγραφος 1 του Συντάγματος στο δικαίωμα στην εργασία.

Νομίζω ότι τα παραπάνω μέτρα –και όχι μόνον αυτά– δεν ενισχύουν την κινητικότητα στην αγορά εργασίας, αλλά απλώς ενδυναμώνουν την εξουσία του εργοδότη απέναντι στους εργαζομένους. Σε τι ωφελεί, όμως, αυτό τη σταθεροποίηση της ελληνικής οικονομίας;

* Επίκουρος καθηγητής στο Ελληνικό Ανοικτό Πανεπιστήμιο
Το άρθρο δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα «Έθνος», 19.5.2010

«Ποιος δεν είναι σκλάβος; Πες μου»[1].

Εισαγωγή

Παρότι παλαιός όσο και ο κόσμος[2], ο σαδομαζοχισμός εμπλούτισε σχετικά πρόσφατα τη νομολογία του ΕΔΔΑ, ύστερα από την ποινική του αποδοκιμασία σε δύο εθνικές έννομες τάξεις. Στις αποφάσεις Laskey, Jaggard και Βrown κατά Ηνωμένου Βασιλείου και Κ.Α., Α.D. κατά Βελγίου[3] το δικαστήριο απεφάνθη ότι η καταδίκη των αυτουργών του αμφιλεγόμενου σεξουαλικού παιχνιδιού για το αδίκημα της πρόκλησης σωματικών βλαβών δεν αντιβαίνει στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ[4], το οποίο επικαλέστηκαν οι διάδικοι ως θεμέλιο προστασίας της ιδιωτικής τους ζωής και της σεξουαλικής τους αυτοδιάθεσης.

Η πρόχειρη καταγραφή των πραγματικών περιστατικών των δυο υποθέσεων προδίδει τον κοινό τους πραγματολογικό παρονομαστή, όπως την ελεύθερη συμμετοχή στο σαδομαζοχιστικό συμβόλαιο, τη συνειδητή τέλεση και αποδοχή των σωματικών προσβολών, την πρόβλεψη μιας λέξης – κλειδί ως διαλυτικού όρου του παιχνιδιού και την περιβολή του με το μανδύα της ιδιωτικότητας, μακριά από την έκθεση και δημοσιοποίησή του στα βλέμματα των απρόσκλητων τρίτων ή, ασφαλώς, των κρατικών αρχών.

H σήμανση[5], ωστόσο, των γεγονότων από τους ερμηνευτές του δικαίου, αυθεντικούς και μη[6], μαρτυρά μια ιδιαίτερη δικαιοπολιτική ένταση που εντοπίζεται, πέρα από το ευαίσθητο πεδίο της σεξουαλικής ελευθερίας και της περιφρούρησης της ιδιωτικής σφαίρας του υποκειμένου, στην επίκαιρη προβληματική της εσχάτως νομικά κατοχυρωμένης, παρά τη βαριά φιλοσοφική της ιστορία, έννοιας της προσωπικής αυτονομίας. Ήδη, στη γνωστή απόφαση Pretty κατά Ηνωμένου Βασιλείου, το ΕΔΔΑ αναγνώρισε ότι η «προσωπική αυτονομία συνιστά βασική ερμηνευτική αρχή των εγγυήσεων του άρθρου 8» που εξειδικεύεται ως «το δικαίωμα του ατόμου να αποφασίζει για τον εαυτό του και να κάνει τις δικές του επιλογές»[7]. Σύμφωνα με την Laskey, το νεοπαγές δικαίωμα καθιερώνει τη «δυνατότητα του καθενός να διαμορφώνει τη ζωή του όπως ο ίδιος το επιθυμεί», ακόμη και εκτός των –δυσδιάκριτων ούτως ή άλλως– ορίων του αυστηρού ιδιωτικού βίου, και εγγυάται την ανάπτυξη και τη διαμόρφωση της ταυτότητας του υποκειμένου στη σχέση του με τον κόσμο και τους άλλους, με άλλα λόγια αφορά, τελικά, στην ελευθερία του να εκπονεί και να εφαρμόζει το σχέδιο ζωής του. Έτσι, στις αποφάσεις του ΕΔΔΑ δεν εξετάζεται μόνον αν ο σαδομαζοχισμός συνιστά κατάχρηση της αυτοδιάθεσης του ατόμου, αλλά, κυρίως, το ορθό περιεχόμενο του δικαιώματος στην αυτονομία, της βασικής, δηλαδή, ηθικοπολιτικής αρχής των ανθρωπίνων δικαιωμάτων [8].

H ανατομία της διαμάχης των κειμένων, των οργάνων εφαρμογής του δικαίου αλλά και της νομικής δογματικής, φέρνει στο φως συγκροτημένες και περιεκτικές θέσεις περί αυτονομίας, στις οποίες, χωρίς υπερβολή, δοκιμάζονται οι αντοχές του πολιτικού φιλελευθερισμού με επίκεντρο τις έννοιες της βούλησης και της συναίνεσης του υποκειμένου. Η άρθρωσή τους στη σεξουαλική ελευθερία διόλου εκπλήσσει καθώς η τελευταία συνιστά βασικό παράδειγμα της νεωτερικής συγκρότησης του υποκειμένου[9] με προέκτασή της την κανονιστική διευθέτηση της –σκοτεινής πλέον– σχέσης σώματος και προσώπου, στο πρότυπο του δικαιώματος στην ιδιοκτησία[10]. H σεξουαλική αυτοδιάθεση αποτελεί, σύμφωνα με το ίδιο το ΕΔΔΑ, συστατικό στοιχείο της ταυτότητας του ατόμου[11].

Πιο συγκεκριμένα, με αφορμή την ελευθερία των ατόμων να συμβάλλονται στην απόλαυση της ηδονής, ακόμη και δια του έντονου φυσικού πόνου, φαίνεται να συγκρούονται μετωπικά δυο επικρατούσες, grosso modo, θεωρίες της αυτονομίας, η πατερναλιστική/ορθολογική/γνωστική και η ελευθεριακή/αυτονομιστική/βουλητική[12], οι οποίες διεκδικούν την αληθή σύνδεση της λέξης με το πράγμα, εντός, πάντα, της φιλελεύθερης παράδοσης. Και είναι προφανές ότι η προτίμηση στη μια ή την άλλη, με τις ενδιάμεσες αποχρώσεις τους, δεν μπορεί παρά να καθορίζει τη θέση του ερμηνευτή στην αναπόφευκτη διελκυστίνδα, θεωρητική και πρακτική, ανάμεσα στην ελευθερία και τον περιορισμό του υποκειμένου ως κύριους άξονες της κοινωνικής συμβίωσης και της προσωπικής κυριαρχίας.

Κοινή συνισταμένη των αποφάσεων είναι η εξέταση της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας του περιορισμού της ιδιωτικότητας των υποκειμένων, με επίμαχο σημείο τη νομιμοποιητική δύναμη της συναίνεσης τους στις σαδομαζοχιστικές πράξεις. Η προβληματική της αυτοδιάθεσης του σώματος και της προσωπικής αυτονομίας συναντά θεμελιώδεις επιταγές της έννομης τάξης, όπως η προστασία της υγείας και των δικαιωμάτων των τρίτων. Τίθενται, ακολούθως, τα εξής εύλογα ερωτήματα: ποιo είναι το σημείο ανοχής των –εθελούσιων– σωματικών προσβολών, όταν δηλαδή αναιρείται η βασική επιταγή του κοινωνικού συμβολαίου που είναι η φυσική ακεραιότητα των προσώπων; Ποια τα όρια της συμβολαιικής ελευθερίας και πότε θεμελιώνεται κατάχρηση του δικαιώματος στην αυτοδιάθεση[13];

Αντιλαμβανόμαστε, συνεπώς, τους λόγους για τους οποίους η ακρότητα του σαδομαζοχισμού συνιστά χρήσιμο εργαλείο για τη νοηματοδότηση της κανονικότητας της ελευθερίας. Τα κριτήρια νομιμότητας του σαδομαζοχιστικού παιχνιδιού διαφεντεύουν, επί της αρχής, κάθε σύμβαση, ενώ, από την άλλη, το περιθώριο παρέμβασης στην αυτοδιάθεση του ατόμου στοιχειοθετεί το περιθώριο δράσης του σύγχρονου Λεβιάθαν.

Εάν, σύμφωνα με την Muriel Fabre-Magnon, η ανοχή του σαδομαζοχισμού εκτρέπει τα δικαιώματα του ανθρώπου σε μια διεστραμμένη κατεύθυνση[14], υπονοείται ότι η απαγόρευση της τρέλας του ερωτικού παιχνιδιού υπαγορεύεται από μια (ορθή) λογική των δικαιωμάτων αφενός και της αυτονομίας αφετέρου. Ο χαρακτηρισμός της σαδομαζοχιστικής σύμβασης αποκτά ιδιάζουσα βαρύτητα για δύο λόγους: πρώτον, παραπέμπει στην κλασική προβληματική της ελευθερίας και της δουλείας και στο ρόλο της συναίνεσης ως διαφοροποιητικό τους σημείο ενώ, δεύτερον, παρουσιάζει μια εξαιρετικά ενδιαφέρουσα νομικά sui generis δομή καθότι αναγκαστικά κοινωνική (πρακτικά) και αυστηρά ατομική (ψυχαναλυτικά) σχέση[15], με συνέπεια η δικαστική της αξιολόγηση να υποδεικνύει το κανονιστικό περιεχόμενο της αυτονομίας του προσώπου τόσο σε σχέση με τον Άλλο όσο και με τον ίδιο του τον εαυτό.

H κύρια συνεισφορά του σαδομαζοχισμού στην κατανόηση της αυτονομίας έγκειται στη δημιουργική αποδόμηση του παραδοσιακού σχήματος δούλου και κυρίου. Εκεί που η ορθολογική αντίληψη της αυτονομίας προτάσσει την απόλυτη, έως και μεταφυσική, αντιδιαστολή της ελευθερίας απέναντι στη δουλεία, επιζητώντας είτε την αυθεντική βούληση του υποκειμένου είτε την υπαγωγή των πράξεών του στον ηθικό κανόνα της γενικευσιμότητας, η σύνθετη περίπτωση του σαδομαζοχισμού αναδεικνύει την έωλη βάση των παραπάνω κριτηρίων νομιμότητας της αυτοδιάθεσης και προβάλλει την αξία της επιλογής και της συναίνεσης στην οιαδήποτε σχέση, η οποία εμπεριέχει αναπόφευκτα, σαν επικοινωνιακό ενέργημα, την εκχώρηση του εαυτού. Η ποιοτική διαβάθμιση ανάμεσα στη βούληση και τη συναίνεση και η σύγχυση παιχνιδιού και πραγματικότητας ή, διαφορετικά, η ταυτολογία παράνομου και αδύνατου, υπηρετούν την αντίσταση στον άκρατο βολονταρισμό των δικαιωμάτων του ανθρώπου και τη μετάβαση στα δικαιώματα της –ανθρώπινης– φύσης.

Η προϊούσα δυσπιστία απέναντι στη συναίνεση και η κοινωνικοποίηση της ιδιωτικής σφαίρας αξιώνουν, πλέον, θέση ερμηνευτικής προκατάληψης[16] τόσο στις δικαιικά ενδιαφέρουσες σχέσεις όσο και στον ελάχιστο χώρο μοναξιάς του προσώπου, με συνέπεια η νομιμότητα ή και η δυνατότητα της βούλησης του υποκειμένου να προσδιορίζονται κυριαρχικά από την αντικειμενική επίκληση της ηθικής και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, ακόμη και όταν δεν βλάπτονται τα δικαιώματα τρίτων (1).

Στην αντίπερα όχθη, η νομολογιακή στροφή της Κ.Α. και Α.D. κατά Βελγίου προωθεί, παρά την αποδοκιμασία της πράξης, τη βουλητική ανάγνωση της έννοιας της αυτονομίας και αναγνωρίζει στα πρόσωπα την υπόσταση του λόγου τους και το νεωτερικό δικαίωμά τους στο παιχνίδι της αναπαράστασης και της δημιουργίας της πραγματικότητας. Η απόλαυση της ελευθερίας τους να παριστάνουν και να υποδύονται ερωτικά τους υπόδουλους, σαν πρωταγωνιστές θεατρικής παράστασης, κατοχυρώνει την εθελούσια συγκρότηση τους σε υποκείμενα δικαίου και επιβεβαιώνει ότι στον κόσμο που διαπλάθει το –μοντέρνο– δίκαιο δεν υπάρχει περιθώριο για φυσικούς κυρίαρχους (2).

1. Η αυτονομία ως υποχρέωση

Oι κ.κ. Laskey, Jaggard και Βrown καταδικάστηκαν σε βαριές ποινές φυλάκισης, χωρίς αναστολή, για την πρόκληση σωματικών βλαβών, σύμφωνα με το βρετανικό νόμο του 1861[17]. Αξίζει να σημειωθεί ότι οι αξιόποινες πράξεις, στις οποίες συμμετείχαν 44 ακόμα ενήλικοι άνδρες, υπέπεσαν τυχαία στην αντίληψη της δικαιοσύνης λόγω της καταγραφής τους σε βιντεοταινίες που εντοπίστηκαν κατά τη διάρκεια μιας έρευνας ρουτίνας των διωκτικών αρχών. Oυδείς επικαλέστηκε βλάβη ή παραβίαση της συναίνεσής του. Επιπρόσθετα, οι πικάντικες κασέτες δεν κυκλοφόρησαν ποτέ στο εμπόριο ή σε εξωτικούς τρίτους. Οφείλουμε, ακόμη, να διευκρινίσουμε ότι οι σωματικές βλάβες, παρά τον οριακό χαρακτήρα των προσβολών, ήταν κυρίως επιδερμικές και δεν έχρησαν της παραμικρής ιατρικής επέμβασης.

Η σαδομαζοχιστική σύμβαση χαρακτηρίζεται από μια εξαιρετικά αυστηρή, έως και απαρέγκλιτη, δομή. Τα μέλη αποδέχονται εκ των προτέρων τις λεπτομερείς ρυθμίσεις διεξαγωγής του παιχνιδιού, διότι, προφανώς, η έντασή του είναι υπαρκτικά και σωματικά οριακή. Εξού και η θέσπιση του θεμελιώδους όρου εξόδου από τη σύμβαση που σηματοδοτεί την ελευθερία του παίκτη να πετάξει από πάνω του τη μάσκα του σαδιστή ή του μαζοχιστή, να αποχωριστεί το κουστούμι του αφέντη ή του δούλου.

Η απλή εκφορά του κωδικού, την κρίσιμη στιγμή κατά την οποία το υποκείμενο κρίνει ανυπόφορο ψυχοσωματικά το βαθμό προσβολής της ακεραιότητας του, αρκεί για τη μονομερή λύση της σύμβασης και την αποχώρησή του από την ερωτική κοινότητα, την άρνηση του Άλλου και την επιστροφή στην προσωπική του μοναχική κατάσταση. Η συμμετοχή του στο κοινωνικό, πολιτικό, ή, εν προκειμένω, στο σεξουαλικό παίγνιο προαπαιτεί την αναγνώριση της ελευθερίας της ομιλίας του, την υποδοχή του λεκτικού –και σωματικού– του ενεργήματος (speech act) από την ισχύουσα (γλωσσική) σύμβαση και, a contrario, το σεβασμό της ελευθερίας του να δράσει αντι-συμβατικά στο όνομα της προσωπικής του αυτονομίας.

Στην υπόθεση Laskey δοκιμάζεται η κυριαρχία του υποκειμένου πάνω στον ίδιο του τον εαυτό εξαιτίας της εξουδετέρωσης της επιτελεστικής δύναμης του Λόγου της σωματικής του διάθεσης[18]. Το σημαίνον της αυτονομίας του, η φωνητική αναπαράσταση της κωδικοποιημένης λύσης της σύμβασης, εισέρχεται στην σφαίρα του α-νόητου και προσλαμβάνεται σαν ένας ακατάληπτος θόρυβoς, μια άναρθρη κραυγή που κανένα έλλογο ον δεν μπορεί να εκστομίσει διότι υλοποιεί αυτόχρημα την απόλυτη πραγμοποίησή του, τη ζωώδη εκχώρηση της βούλησης του και την παράλογη κατάργηση της υποκειμενικότητάς του. Ο μαζοχιστής που ομολογεί «αρκετά!» ή «έλεος!»[19], για να σημάνει την ελευθερία της αυτοδιάθεσής του και να δηλώσει στον κοινωνό του την επιθυμία του να αποστασιοποιηθεί από την ερωτική του περσόνα, έχει ήδη παραβιάσει, με μόνη τη συμμετοχή του, τη λογική νόρμα της αυτονομίας του, γιατί έχει αναλωθεί σαν πράγμα και έχει αποδεχθεί την πιο επαχθή δουλεία, την πλήρη μετατροπή του σε αντικείμενο και την υποταγή του στην παμφάγα βουλιμία της αλλότριας αλλά και της δικής του βούλησης.

Η σαδομαζοχιστική ορμή ασελγεί πάνω στο λογικό σώμα του υποκειμένου και πρέπει να διαγραφεί a priori από τη λίστα των νοητών ανθρώπινων επιθυμιών διότι κανείς δεν μπορεί ορθολογικά να θέλει να είναι δούλος, ούτε…λόγου χάριν, για την απλή ευχαρίστησή του (Α). Η συναίνεσή του ακυρώνεται μπροστά στο ηθικό και νομικό έγκλημα που διαπράττει από τη μια κατά του…συμπαίκτη του, όταν αναλαμβάνει τον ενεργητικό ρόλο του σαδιστή/αφέντη, και από την άλλη κατά του ιδίου, όταν περιορίζεται στην παθητική θέση του μαζοχιστή/δούλου. Στη δεύτερη περίπτωση, ο ηθικός πανικός αγγίζει τα όρια του και ο μαζοχιστής αναγορεύεται σε…σαδιστή του εαυτού του[20]. Ακολουθώντας την οριακή του συνήθεια δεν διακινδυνεύει μόνο την υγεία τρίτου ή τη δική του (Β) αλλά αναιρεί την ηθική του υπόσταση μετέχοντας σε ένα παρά φύση παιχνίδι που αποκλίνει κραυγαλέα από τον αντικειμενικό κανόνα της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (Γ).

Α. Η αβέβαιη προστασία της σεξουαλικής ελευθερίας: ανάμεσα στην αδύνατη συναίνεση και τη λογική βούληση

Σε πρόσφατη μελέτη της, η Danièle Lochak αναδεικνύει το νεφελώδες νομικό status της σεξουαλικής ελευθερίας. Δίχως ξεκάθαρες αναφορές στο θετικό δίκαιο[21], και ενώ η μετα-νόρμα της αξιοπρέπειας πλανάται στο φυσικοδικαιϊκό, και όχι μόνο[22], ορίζοντα, η σεξουαλική αυτο-διάθεση εμπίπτει, συχνά, είτε στους ειδικούς, πολλαπλούς, περιορισμούς της σωματικής της αναφοράς –όπου η ερωτική ηδονή αφαιρείται αυθαίρετα από το πραγματολογικό πεδίο της πράξης– είτε στην ανεξάντλητη, ηθικοπολιτικά, προβληματική της ελευθερίας…και των oρίων της. Η όψιμη σύναψή της στην εγγυητική σφαίρα της ιδιωτικότητας και της αυτονομίας, μέσω, κυρίως, της ΕΣΔΑ[23], ενισχύει την κανονιστική της αυτονομία αλλά δεν αποτρέπει την υπαγωγή της σε γενικούς ποινικούς κανόνες που, όμως, ερμηνεύονται υπό το πρίσμα μιας ελλοχεύουσας ηθικής της…σεξουαλικότητας.

Εκτός της μεθοδολογικής αυτής ανακολουθίας, η οποία παραπέμπει στην έμμεση αστυνόμευση της –ανέφικτης– ελεύθερης επιθυμίας από τον μεγάλο Άλλο[24], η εγγύηση της προσωπικής σεξουαλικής αυτονομίας προσκρούει στον ύφαλο της ποιοτικής υποβάθμισης της αξίας της συναίνεσης, σε αντιδιαστολή με την ανεπιφύλακτη εμπιστοσύνη στην ανώτερη, κατ’ ουσία, σύλληψη της βούλησης. H συναίνεση εκλαμβάνεται ως τεκμήριο δουλείας και όχι ως πρόταση ελευθερίας. Όπως, χαρακτηριστικά, αναφέρει η Marie-Anne Frison-Roche στη «Δύση η ελευθερία είναι στο όχι× η συναίνεση είναι στο ναι. Με τη βούλησή μου εξουσιάζω× με τη συναίνεση υποτάσσομαι. Η δύναμη είναι στη βούληση× η συναίνεση είναι στην πλευρά της αδυναμίας»[25]. Παρότι η θέση αυτή αξιώνει ακρίβεια ή ευαισθησία στη διάγνωση και τη θεραπεία της πραγματικής ανισότητας που διέπει την κατάρτιση κάθε συμβολαίου, η προαγωγή της σε ερμηνευτικό προαπαιτούμενο των δικαιωμάτων της αυτοδιάθεσης κυοφορεί την ίδια την αυτοαναίρεσή της. Κι αυτό επειδή αποσυνδέει οντολογικά τη συναίνεση από την αυτονομία επιμένοντας, παρά τις περί του αντιθέτου διακηρύξεις των θιασωτών της, στη μάταιη αναζήτηση της αυθεντικής, γνήσιας και μη διαμεσολαβημένης βούλησης, στην άκριτη αποδοχή της ανεδαφικής, μετά τα διδάγματα της φιλοσοφίας της υποψίας του 20^ου αιώνα[26], μεταφυσικής του υποκειμένου. Η αντίσταση, λοιπόν, στον αφελή και απλοϊκό, κατά τον Αlain Renaut[27], βολονταρισμό της νεωτερικότητας καταλήγει, παραδόξως, στην απόλυτη αποθέωση της…βούλησης. Χειρότερα, ακόμη, υπονοεί ότι κάποιοι κατέχουν το φυσικό ή ανθρωπολογικό δικαίωμα να αυτοπροσδιορίζονται ως οι σοφοί ή φρόνιμοι φορείς της, ενώ οι υπόλοιποι, de facto και, αλίμονο, de jure ανώριμοι διανοητικά, δεν μπορούν παρά μόνο να συναινούν, με την προηγούμενη άδεια, βέβαια, των…πρώτων.

Η ανοιχτή αμφισβήτηση της συναίνεσης στο πεδίο της (σεξουαλικής) ελευθερίας αγγίζει, συχνά, την πλήρη διάψευση της ίδιας της δυνατότητάς της. Όταν ο πήχης της αξιολόγησής της ξεπερνά τη συνειδητή προσβολή ή ζημία του άλλου και τοποθετείται σε δυσθεώρητα ηθικά και πραγματολογικά ύψη, όπως ο αυτόνομος και ορθολογικός χαρακτήρας της πράξης, ελεύθερος κάθε ψυχολογικού και κοινωνικού ετεροκαθορισμού, είναι προφανές ότι οποιαδήποτε πράξη και κατεξοχήν η σεξουαλική, δυσχερώς ελεγχόμενη με ηθικούς όρους, είναι σχεδόν αδύνατο να εκπληρώσει τα απαιτούμενα κριτήρια. Ο ηθικός φιλόσοφος Ruwen Ogien δικαίως αναρωτιέται: «Ποιος, όμως, κατέχει μια τέτοια γνώση; Ποιος είναι τέλεια ορθολογιστής και αυτόνομος; Υπό αυτές τις συνθήκες ούτε ο Θεός ο ίδιος δεν θα μπορούσε ποτέ να συναινέσει αληθινά»[28].

Στα μάτια των ένθερμων υποστηρικτών της ορθής σεξουαλικότητας ο σαδομαζοχισμός είναι ο πιο εύκολος στόχος. Η κατάλυση της υποκειμενικότητας, η άλογη εκχώρηση της βούλησης, η σωματική και ηθική βαρβαρότητα της ηδονής, η εγωιστική απόλαυση του άλλου, δίχως ίχνος ευαισθησίας, και το τελεολογικό κενό μιας πράξης που δεν ωφελεί απτά το κοινωνικό σύνολο ή το δημόσιο συμφέρον, και, πάνω απ’όλα, η εύκολη ταυτοποίησή της με την αποκρουστικότερη μορφή δουλείας, καθιστούν όχι μόνο παράνομη αλλά στην ουσία ανέφικτη ή παράλογη τη συναίνεση των παικτών. Η σαδομαζοχιστική σύμβαση σφραγίζει την πρακτική και συμβολική κατάργηση της αυτονομίας του υποκειμένου. Η Michela Marzano επισημαίνει ότι «εάν ο στόχος των σαδομαζοχιστικών πρακτικών είναι να συμβάλουν στην αποδόμηση του υποκειμένου πώς είναι δυνατόν να είναι ανεκτές στο όνομα της προσωπικής αυτονομίας;»[29].

H εκούσια συμμετοχή στο σαδομαζοχιστικό παιχνίδι κρύβει μια απαράδεκτη ηθικά και λογικά αντίφαση× δηλώνοντας παρόν στη σύμβαση της δουλείας το άτομο παύει να υφίσταται ως πρόσωπο, φορέας αυτόνομης βούλησης, μεταμορφώνεται σε άψυχο πράγμα και υποπίπτει στο διάσημο, από τον Αριστοτέλη και μετά[30], αδίκημα της επιτελεστικής αντίφασης, καθώς το περιεχόμενο της πράξης του –η πραγμοποίηση του εαυτού του– έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την πραγματολογική διάσταση της πρωτοπρόσωπης εκφοράς της. Ο σαδομαζοχιστής, λοιπόν, εκφράζει στην ίδια πρόταση το ίδιο και το αντίθετό του. Η σημασιολογική ετερονομία του γλωσσικού του ενεργήματος αντιτίθεται στην πραγματολογική του αυτονομία. Ως εκ τούτου, η σαδομαζοχιστική σύμβαση συνιστά ένα λογικό ατόπημα, μια ανάπηρη επικοινωνιακά πρόταση που υποδηλώνει ότι το υποκείμενο δύναται να αυτο-διατίθεται σαν αντικείμενο. Στις σύγχρονες ορθολογικές θεωρίες, κυρίως στον Αpel και τον Habermas, η πράξη αυτή εξορίζεται από τη γλωσσική και κατ’ επέκταση την πολιτική ή, in extremis, την ανθρώπινη κοινότητα διότι παραβιάζει τους καταστατικούς όρους συμμετοχής[31].

Η ίδια φιλοσοφική/λογική αστυνόμευση της –σεξουαλικής– βούλησης φαίνεται να διαπνέει τη δικαστική μεταχείριση του σαδομαζοχισμού. Στην υπόθεση Laskey η ξεκάθαρη συναίνεση των παικτών δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο, ούτε καν ως ελαφρυντικό στοιχείο του αξιοποίνου, αφού αξιολογήθηκε ως μια τρελή πρόταση που δεν μπορεί να διεκδικήσει την παραμικρή βαρύτητα στη ζυγαριά της νομικής επαλήθευσης των πραγματικών περιστατικών. Με ή χωρίς αυτή, η σαδομαζοχιστική σύμβαση είναι ποινικά κολάσιμη διότι εκλαμβάνεται ως ένα πραγματικό συμβόλαιο δουλείας και όχι ως ένα σεξουαλικό παιχνίδι. H φαντασιακή δουλεία του σαδομαζοχισμού συγχέεται αυθαίρετα με την πιο ρεαλιστική και απάνθρωπη υποταγή. Οι σαδομαζοχιστές δεν πρέπει να ενεργούν σαν δούλοι γιατί απλά…είναι δούλοι. Ως εκ τούτου, δεν έχουν το δικαίωμα ούτε καν να το προσποιούνται, για την απλή ηδονή τους. Το δίκαιο επεμβαίνει ως κανονιστικό υπερεγώ στις φαντασιώσεις του ατόμου και υπαγορεύει τον ηθικό πυρήνα του σεξουαλικού του αυτοπροσδιορισμού. Κανείς δεν μπορεί, εξ ορισμού, να επιθυμεί τη δουλεία, ούτε στα…ψέματα.

Β. Από τη ρητή προστασία της υγείας…

Στο Lord’s Chamber o Lord Templeman, μέλος της πλειοψηφίας, αναφέρει μεταξύ άλλων: «η ποινική νομοθεσία που συχνά, βέβαια, παραβιάζεται, επιβάλλει περιορισμούς σε μια πρακτική που θεωρείται επικίνδυνη και επιζήμια για τα άτομα και η οποία, εάν γινόταν ανεκτή και διαδιδόταν θα μπορούσε να προκαλέσει ζημία στο σύνολο της κοινωνίας. Σε κάθε περίπτωση, στη συγκεκριμένη υπόθεση, οι διάδικοι δεν ακρωτηρίασαν το σώμα τους αλλά προσέβαλαν τη φυσική ακεραιότητα των συναινεσάντων θυμάτων (…) Καταρχήν, διακρίνουμε την τυχαία από τη βάναυση βία. Η σαδομαζοχιστική βία προϋποθέτει την ωμότητα από την πλευρά των σαδιστών και τον εξευτελισμό των θυμάτων. Αυτή η βία είναι βλαβερή για τους συμμέτοχους και παρουσιάζει απρόβλεπτα ρίσκα. Δεν είμαι καθόλου διατεθειμένος να δεχθώ τη συναίνεση ως μέσο υπεράσπισης όταν πρόκειται για συνευρέσεις σαδομαζοχιστικού χαρακτήρα οι οποίες αναπαράγουν και εξυμνούν την ωμότητα (…) Η κοινωνία έχει το δικαίωμα και την υποχρέωση να προστατευθεί απέναντι στη λατρεία της βίας. Είναι διεστραμμένη η απόλαυση του πόνου του άλλου».

Τα παραπάνω επιχειρήματα αποδέχεται, mutatis mutandis, και το ΕΔΔΑ. Στo αιτιολογικό της Laskey υπογραμμίζεται ότι οι «σαδομαζοχιστικές πρακτικές προκάλεσαν τραύματα ή βλάβες κάποιας βαρύτητας (…) το Δικαστήριο δεν αποδέχεται το επιχείρημα των προσφευγόντων, σύμφωνα με το οποίο δεν θα έπρεπε να διωχτούν, γιατί οι βλάβες δεν ήταν σοβαρές και δεν χρειάστηκαν ιατρική επέμβαση (…) το Δικαστήριο, όπως και η Επιτροπή, δεν θεωρεί απαραίτητο να εξετάσει εάν η επέμβαση στην ιδιωτικότητα των προσφευγόντων θα μπορούσε να δικαιολογηθεί από την προστασία της ηθικής. Εντούτοις, αυτή η διαπίστωση δεν πρέπει να ερμηνευθεί ως αμφισβήτηση του δικαιώματος του Κράτους να αποτρέπει τέτοιου είδους πράξεις στο όνομα της ηθικής». Την αναστολή αυτή κατακρίνει ο δικαστής E. Pettiti, στη συμπλέουσα με την πλειοψηφία γνώμη του, υποστηρίζοντας ότι θα έπρεπε το Δικαστήριο να σημειώσει ρητά την ανάγκη καταστολής των πρακτικών σεξουαλικής «κατάχρησης ακόμα και όταν αυτές δεν επιφέρουν σωματικές βλάβες αλλά προσβάλλουν την ανθρώπινη αξιοπρέπεια (…) H παγκόσμια σύνοδος της Στοκχόλμης υπογράμμισε τους κινδύνους μιας ξέφρενης ανεκτικότητας η οποία μπορεί να οδηγήσει από την ακολασία στην παιδοφιλία ή τα βασανιστήρια του άλλου. Η προστασία της ιδιωτικής ζωής είναι η προστασία της ιδιωτικότητας και της αξιοπρέπειας του προσώπου και όχι η προστασία της αναξιοπρέπειάς του, ούτε η προαγωγή της παράνομης ανηθικότητας».

Η προστασία της υγείας (άρθρο 8 παρ. 2 της ΕΣΔΑ) προβάλλεται, λοιπόν, ως το κύριο επιχείρημα καταστολής των σαδομαζοχιστικών πρακτικών. Το Δικαστήριο συμμερίζεται ανεπιφύλακτα την απο-ερωτικοποίηση του παιχνιδιού και την υποβάθμισή του σε μια σειρά πράξεων σωματικής προσβολής με «συνειδητό στόχο τη βλάβη της υγείας των θυμάτων». Με αυτό τον τρόπο, το ΕΔΔΑ παρακάμπτει τη νομιμοποιητική δύναμη της συναίνεσης των υποκειμένων και επικυρώνει τη συμβατή με την ΕΣΔΑ εφαρμογή του βρετανικού νόμου. Η παροχή της ερωτικής ευχαρίστησης εξομοιώνεται σκόπιμα με την ένδολη βλάβη της υγείας του τρίτου. Οι πράξεις ηδονής μειώνονται σε «εκούσια χτυπήματα» και «τραυματισμούς» ανάμεσα στους σεξουαλικούς συντρόφους, σε σημάδια «ωμής βαρβαρότητας» και «απάνθρωπης σκληρότητας» που καμιά φιλελεύθερη έννομη τάξη δεν μπορεί να ανεχτεί. Η υποκειμενική «ευχαρίστηση» των παικτών μεταλλάσσεται δικαστικά σε αντικειμενικό «πόνο» και οι αξιόποινες συνευρέσεις αποκαλούνται «εξευτελιστικές» προσβολές, οργανωμένες σε ειδικά «δωμάτια βασανιστηρίων».

H περιγραφή, ωστόσο, των γεγονότων από τον δικαστή οφείλει, πέρα από την παράκαμψη της συναίνεσης, να δικαιολογήσει το θεμιτό και αναγκαίο του περιορισμού παρά την ανυπαρξία σοβαρών σωματικών βλαβών. Kατά την αγγλική νομολογία, εμπίπτει στον ορισμό της βλάβης ο βαθύς τραυματισμός της σάρκας και όχι η απλή επιδερμική αλλοίωση. Παρόλο που οι επίδικες πράξεις «δεν είχαν σε καμία περίπτωση ως αποτέλεσμα μολύνσεις η μόνιμες σωματικές βλάβες, ούτε έχρησαν ιατρικής βοήθειας», προκύπτει «προφανώς από τα ίδια τα γεγονότα ότι προκάλεσαν βλάβες και τραύματα μιας κάποιας βαρύτητας, όχι μόνο ελαφρά ή εφήμερα», ενώ σημειώνεται ότι ακόμη και αν δεν είχαν αυτές τις συνέπειες θα έπρεπε να παραμείνουν αξιόποινες αφού απλά…θα μπορούσαν να (τις) έχουν[32]. Και τούτο εξαιτίας της καταφανούς φυσικής επικινδυνότητας τους, σε βαθμό που προκαλεί, ομολογουμένως, εντύπωση ότι τελικά δεν έλαβαν χώρα τα χειρότερα. Οι σαδομαζοχιστές είναι αδύνατον να διαφύγουν του –προδιαγεγραμμένου από το ΕΔΔΑ– απάνθρωπου πεπρωμένου τους, σε πλήρη διαστρέβλωση των πραγματικών δεδομένων που αποδεικνύουν ότι κατά τη διεξαγωγή του σεξουαλικού παιχνιδιού, τα τελευταία…δέκα χρόνια, δεν έχει διαπιστωθεί κανένας σοβαρός τραυματισμός. Άλλωστε, συνήθως, η θεατρική αναπαράσταση της δουλείας του σαδομαζοχισμού όχι μόνο δεν επιδιώκει τα απρόβλεπτα ρίσκα αλλά προβλέπει με ακρίβεια την αποτροπή τους μέσω της επιμελούς σκηνοθεσίας των επιμέρους ρόλων, της προηγούμενης απαγόρευσης των αυτοσχεδιασμών[33] και, κυρίως, της θέσπισης του απαράβατου γλωσσικού όρου που επιτελεί τη μονολογική και αυτόβουλη διακοπή του παιχνιδιού. Στο σεξουαλικό σκριπτ του σαδομαζοχισμού εγγράφονται η συναινετικότητα, η διαπραγμάτευση των σεξουαλικών φαντασμάτων, η συμβατικότητα και ο σεβασμός των ορίων του άλλου[34]. Ακόμη και αυτή η δικαστική αγκύλωση στην πιθανή διακινδύνευση της ακεραιότητας του σώματος μάλλον περιπλέκει το νομικό καθεστώς πράξεων ιδιαίτερης επικινδυνότητας, όπως τα extreme sports ή οι αισθητικές και ιατρικές επεμβάσεις υψηλού ρίσκου, τις οποίες το δίκαιο ανέχεται, διότι αυτές (το) ενδιαφέρουν πολύ λιγότερο ηθικά. Η υποκριτική προστασία της υγείας δεν καταφέρνει να αποκρύψει το ισχυρό μοραλιστικό ελατήριο της δικανικής πεποίθησης.

Γ…στην άρρητη επίκληση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας

«Η ανθρώπινη αξιοπρέπεια είναι εκτός διαπραγμάτευσης και το να αναζητήσουμε το λόγο συνιστά άρνηση του ίδιου του λόγου»[35].

Η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών της Laskey στο άρθρο 8 παρ. 2 της ΕΣΔΑ υποπίπτει, όπως είδαμε, σε λογικά ατοπήματα. Η επιφύλαξη του ΕΔΔΑ να καταγγείλει ρητά την ηθική απαξία της πράξης ενισχύει τις αντιφάσεις του. Και αυτό διότι το πιο ισχυρό, αν και υποδόριο, έρεισμα της κρίσης του δεν είναι η –εξαιρετικά αμφίβολη– σοβαρή προσβολή της φυσικής ακεραιότητας των προσώπων, αλλά η παραβίαση της θεμελιώδους νόρμας της ανθρώπινης αξιοπρέπειας.

Έτσι, το ΕΔΔΑ εκμεταλλεύεται δικαιικά τη δεδομένη αμφισημία των σαδομαζοχιστικών πράξεων και διευθετεί ταυτόχρονα τη σχέση του σαδιστή με τον μαζοχιστή και αυτή του μαζοχιστή με τον ίδιο του τον εαυτό. Η ρητορική δύναμη μιας έννοιας που διεκδικεί εφαρμογή τόσο στη νομικά ενδιαφέρουσα διυποκειμενική σχέση όσο και στην αδιάφορη για το δίκαιο μοναχική πράξη της αυτοδιάθεσης συνιστά το πλέον πρόσφορο θεμέλιο ενός νέου ήθους των δικαιωμάτων, όπου το άτομο δεν μονο-λογεί εγωιστικά αλλά δια-λέγεται με τη φύση του και αποδέχεται όλες τις απορρέουσες υποχρεώσεις με κορωνίδα την απαγόρευση της αυτο-διάθεσής του ως πράγμα ή, αλλιώς, καντιανά, την απαγόρευση της μεταχείρισης του ως απλού μέσου για τον εκάστοτε σκοπό[36]. Η αξιοπρέπεια δεν εκτίθεται στο στίβο των ερμηνειών αλλά κατοχυρώνεται ως αντικειμενική ιδέα που διατρέχει, με τη μεταφυσική έννοια του όρου, κάθε μέλος της ανθρώπινης κοινότητας, επιβάλλοντας τη συγκρότηση του ατόμου σε πρόσωπο και την οντολογική διαφύλαξη, πέρα από τη βούληση του καθενός και ανεξάρτητα της κατάστασής του, της ενότητας σώματος και πνεύματος σαν αντίβαρο στον επικίνδυνο και υπεύθυνο για την απελευθέρωση της κακής βούλησης καρτεσιανό δυϊσμό της. Παρά τη σημασιολογική της απροσδιοριστία[37], η οποία καθιστά, βέβαια, ευχερή την εφαρμογή της σε κάθε hard case[38], η ανθρώπινη αξιοπρέπεια δεσμεύει το άτομο να δρα αυτόνομα και ορθολογικά, να σέβεται τη λογική και πραγματική του συγκρότηση ως υπο-κείμενο της ανθρωπότητας, να μένει, εν ολίγοις, πιστό στην αρχή του Ορθού Λόγου που απαγορεύει την ολέθρια έκπτωση του από την αυτονομία/ελευθερία του προσώπου στην ετερονομία/δουλεία του πράγματος. H δυναμική σχέση ατόμου και προσώπου δεν μπορεί να αφεθεί στη διακριτική ευχέρεια της υποκειμενικής βούλησης γιατί αποτελεί μια φυσική αντικειμενική αλήθεια. Συνεπώς, πρόσωπο και αξιοπρέπεια σχεδόν συγχωνεύονται[39] στο μάγμα της φυσικής υποχρεωτικής αυτονομίας[40].

Η σαδομαζοχιστική σύμβαση καταστρατηγεί, με αυτούς τους όρους, την κατηγορική προσταγή της αξιοπρέπειας. Η σαδιστική εμμονή της βίας εμπεριέχει την εκμετάλλευση του μαζοχιστή ως απλού μέσου για το διεστραμμένο σκοπό του αφέντη του. Εφόσον ο σαδιστής δεν προτίθεται να προσφέρει ηδονή στο σύντροφό του και επιθυμεί απλά να τον βλάψει είναι προφανές ότι τον χρησιμοποιεί σαν φτηνό αντικείμενο. Επιπλέον, η έντονη αποδοκιμασία και η απαγόρευση της πρόκλησης του πόνου υπονοεί και την άμεση καταδίκη του μαζοχιστικού αιτήματος. Κατά συνέπεια, ο μαζοχιστής δεν μπορεί καν να….υπάρξει ή να ονομαστεί ως τέτοιος γιατί στην ουσία είναι ο ίδιος ο αδίστακτος τύραννος και σαδιστής του εαυτού του, ο συναυτουργός της πιο εξευτελιστικής και απάνθρωπης πραγμοποίησης[41]. Ο μαζοχιστής δεν δικαιούται να…λάβει τον πόνο της πλήρωσης της σεξουαλικής του φαντασίωσης διότι αυτόματα τον…επιβάλλει στον εαυτό του μέσω της εργαλειοποίησης του σαδιστή.

Η υποβολή του σαδομαζοχισμού στο τεστ της ανθρώπινης αξιοπρέπειας φανερώνει την επικινδυνότητα της τελευταίας για την προσωπική αυτονομία και κυριαρχία του υποκειμένου. Η ρεαλιστική φιλοσοφική της βάση, με άλλα λόγια ο επικαθορισμός της οποιασδήποτε σχέσης από τη φυσική και οντολογική αλήθεια της αδιάσπαστης ενότητας νου και σώματος νομιμοποιεί, δυνητικά, την αστυνόμευση και της αναπαράστασης της πραγματικότητας, υποτάσσοντας, πατερναλιστικά[42], την ατομική ύπαρξη στην καθολική ουσία του ανθρώπινου γένους. Το περιεχόμενο μιας σχέσης παύει να υπόκειται στο ελαστικό κριτήριο της βούλησης, όπως αυτή αποκρυσταλλώνεται στη σύμβαση των υποκειμένων, και αξιολογείται με βάση τη φρόνηση και τη συμμόρφωσή του στο standard[43] της αξιοπρέπειας.

Αν και η αξιοπρέπεια μπορεί να συμπορευθεί θεωρητικά και πρακτικά με την ελευθερία στο χώρο διάδρασης των ατόμων, γεγονός βέβαια που προκαλεί εύλογα ερωτήματα ως προς τη χρησιμότητα ή την πρωτοτυπία της έννοιας, η ανακήρυξή της σε πεμπτουσία των δικαιωμάτων της αυτοδιάθεσης ελάχιστα απέχει από την απόλυτη κατάργηση της αυτονομίας. Η αξιοπρέπεια απαγορεύει στο άτομο να εκφέρει την παράλογη πρόταση δεν υπάρχω ή non-cogito[44], να θρυμματίσει τη φυσική του υπόσταση και να επιλέξει τη βλάβη, την αυτοκατάργηση ή την αυτοκτονία του, να απορρίψει την ίδια του την ελευθερία, τη συμμετοχή του στο κοινωνικό συμβόλαιο, τη ζωή με τον Άλλο. Όπως ο μαζοχιστής δεν μπορεί να μιλήσει ή ακόμη χειρότερα να ακουστεί, γιατί είναι ανεπίτρεπτα βάρβαρος με τον ίδιο του τον εαυτό και κατ’ επέκταση με την ανθρώπινη φύση του, έτσι και ο καθένας ο οποίος επιθυμεί άλογα… το κακό του οφείλει να υποχρεωθεί σιωπηλά, ηθικά και νομικά, στην αγαθή ιδέα της ελευθερίας του, στην αντικειμενική αλήθεια της ανθρωπινότητάς του. Η ύπαρξή του δεν μπορεί να απορρίψει την ουσία της και η αυτονομία του, η ολόδική του πρωτοπρόσωπη ζωή, καθίσταται απλά αδιαπραγμάτευτη ως δεσμευτική εντολή που εκφέρεται από ένα ιεραρχικά ανώτερο πρόσωπο γι’ αυτόν αλλά… χωρίς αυτόν. Συνοψίζοντας, η αξιοπρεπής αυτονομία δεν είναι πάρα μια υποχρεωτική ετερονομία, μια πραγματική και αναντίρρητη δουλεία, ένας μονόδρομος χωρίς την παραμικρή έξοδο διαφυγής. Η ίδια η ζωή αποκτά το κύρος της ηθικής και νομικής επιταγής.

2. Η αυτονομία ως επιλογή

Οκτώ χρόνια αργότερα, ο σαδομαζοχισμός επανυποβλήθηκε στην κρίση του ΕΔΔΑ κατόπιν ποινικής καταδίκης των αυτουργών του στα βέλγικα δικαστήρια. Οι κ.κ. Κ.Α (δικαστής) κα Α.D. (γιατρός) συμμετείχαν σε σαδομαζοχιστικά όργια τα οποία λάμβαναν χώρα σε ειδικά clubs, από το 1990 έως και το 1996. Η κατά τόπον έρευνα της βελγικής αστυνομίας έφερε στο φως μια βιντεοκασέτα με πρωταγωνιστές τους ίδιους και τρία ακόμη άτομα σε μια παράσταση ακραίων σωματικών προσβολών.

Σύμφωνα με το αποδεικτικό υλικό, «οι κατηγορούμενοι συνέχιζαν να την ανυψώνουν από τα στήθη με τροχαλία, να τη μαστιγώνουν και να της τοποθετούν ακόμη μεγαλύτερο βάρος (…) Πολλές φορές, αγνοούσαν ότι το θύμα ούρλιαζε «έλεος!», λέξη με την οποία είχε συμφωνηθεί ανάμεσα στους εμπλεκόμενους ότι μπορούσε αμέσως να θέσει τέρμα στα δρώμενα (…) Επιπλέον, κατά τη διάρκεια των παιχνιδιών και σε αντίθεση με τους συνήθεις κανόνες, οι προσφεύγοντες κατανάλωναν μεγάλες ποσότητες αλκοόλ, με αποτέλεσμα να χάνουν γρήγορα κάθε έλεγχο της κατάστασης (…) Έτσι, για παράδειγμα, όταν το θύμα, κρεμάμενο, έβλεπε να του καρφώνουν βελόνες στα στήθη, στις θηλές, στην κοιλιά και στα γεννητικά όργανα, να του βάζουν ένα κερί στο αιδοίο και έπειτα να του μαστιγώνουν τις θηλές, ούρλιαζε από πόνο και φώναζε, κλαίγοντας, δυνατά «έλεος!», οι προσφεύγοντες συνέχιζαν να του περνούν και άλλες βελόνες στα στήθη (…)».

Παρά τη σκληρότητα των πράξεων κανείς δεν προέβαλε την παραβίαση της συναίνεσης ή τη βλάβη της σωματικής του ακεραιότητας. Άλλωστε, όπως και στην Laskey, οι προκληθείσες σωματικές βλάβες δεν δικαιολόγησαν την κλήση ιατρικής βοήθειας. Παρ’ όλα αυτά, οι πρωταγωνιστές καταδικάστηκαν από τα βελγικά δικαστήρια σε ποινές φυλάκισης με αναστολή, οι οποίες επικυρώθηκαν από το ΕΔΔΑ. Σαν να μη έφτανε αυτό, οι επαγγελματικές τους ιδιότητες λειτούργησαν επιβαρυντικά για τη θέση τους, σε βαθμό που ένας εκ των δύο εξαναγκάστηκε σε έκπτωση από το λειτούργημά του[45]. Η συμμετοχή τους στο σαδομαζοχιστικό παιχνίδι εξελίχθηκε σε πραγματικό ηθικό και νομικό κόλαφο και υπονόμευσε πλήρως την κοινωνική και επαγγελματική τους ένταξη. Αντί η σεξουαλική τους αυτοδιάθεση να συνδεθεί με το δικαίωμα ανάπτυξης της προσωπικότητάς τους συνέβη ακριβώς το αντίθετο.

Εκ πρώτης όψεως, η αξιολόγηση της K.A και Α.D. κατά Βελγίου ως νομολογιακής στροφής φαντάζει, το λιγότερο, ατυχής. Οι θερμοί υποστηρικτές της υποψίας απέναντι στη συναίνεση ανατρέχουν στο επαναλαμβανόμενο από το ΕΔΔΑ σκεπτικό της απόφασης του βελγικού δικαστηρίου, σύμφωνα με το οποίο «σχετικά με το επιχείρημα των προσφευγόντων ότι δεν θα έπρεπε να καταδικαστούν γιατί το θύμα είχε δώσει τη συναίνεση του, το Δικαστήριο εκτιμά ότι ο Κ.Α., ο οποίος ήταν δικαστής, δεν μπορούσε να αγνοεί την αρχή σύμφωνα με την οποία η συναίνεση του θύματος δεν ακυρώνει ούτε τον παράνομο χαρακτήρα των πράξεων ούτε την ενοχή του αυτουργού και, ως εκ τούτου, δεν συνιστά αιτία δικαιολόγησης». Εκτός αυτού, η αυτεπάγγελτη δίωξη των σαδομαζοχιστών μάλλον δεν αξιώνει και τη μεγαλύτερη συνέπεια στις αρχές του πολιτικού φιλελευθερισμού.

Όμως, η προσεκτική ανάγνωση του αιτιολογικού και ειδικότερα η εκτίμηση της συμβατότητας των άρθρων 392 και 398 του Βελγικού Ποινικού κώδικα με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ[46], εξηγεί την αντίδραση που προκάλεσε η απόφαση στη θεωρία, μέχρι της καταγγελίας της σε έμμεση προτροπή αναγνώρισης του δικαιώματος στο σαδισμό και επιβράβευσης της πιο χυδαίας κουλτούρας της βίας[47]! Κι’αυτό γιατί, σε αντίθεση με την Laskey, ο ευρωπαίος δικαστής, αφού διευκρινίζει ότι «το ποινικό δίκαιο δεν μπορεί, καταρχήν, να επεμβαίνει στο πεδίο των εκούσιων σεξουαλικών πρακτικών που αφορούν την ελεύθερη κρίση των ατόμων», παρά μόνον όταν υπάρχουν « ιδιαίτερα σοβαροί λόγοι», ξεκαθαρίζει ότι «εάν κάποιος αξιώνει το δικαίωμα στην ελεύθερη απόλαυση σεξουαλικών πρακτικών, ένα όριο το οποίο πρέπει να εφαρμοσθεί είναι ο σεβασμός της βούλησης του «θύματος», του οποίου το δικαίωμα στις συνθήκες άσκησης της σεξουαλικής του διάθεσης πρέπει επίσης να προστατευθεί. Με αυτό εννοείται ότι οι πρακτικές διεξάγονται σε συνθήκες που επιτρέπουν ένα τέτοιο σεβασμό, κάτι το οποίο δεν συνέβη στη συγκεκριμένη περίπτωση». Αντιθέτως, προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά ότι οι «οι δεσμεύσεις των προσφευγόντων να επέμβουν ή να διακόψουν τις πρακτικές όταν το «θύμα» δεν συναινούσε πλέον δεν έγιναν σεβαστές. Eπιπλέον, χάθηκε, κατά τη διάρκεια, κάθε οργάνωση και έλεγχος της κατάστασης. Έλαβε χώρα μια σειρά βίαιων πράξεων και οι ίδιοι οι προσφεύγοντες ομολόγησαν ότι δεν ήξεραν που θα κατέληγε».

Σύμφωνα με τα παραπάνω, ο πλέον σοβαρός λόγος που νομιμοποιεί τον περιορισμό της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης έγκειται στη νόθευση (κατανάλωση μεγάλων ποσοτήτων αλκοόλ) και την παραβίαση της συναίνεσης (έλεος!) του θύματος. Οι κατηγορούμενοι διέπραξαν, σε αυτήν την περίπτωση, το ίδιο (γλωσσικό) έγκλημα με τους… δικαστές της Laskey, παραβλέποντας το λόγο της γυναίκας και μεταχειριζόμενοι αυτήν ως βουβό πράγμα, ως ένα απλό μέσο και όχι ως ομιλούν ανθρώπινο πρόσωπο. Η συλλήβδην καταδίκη των σαδομαζοχιστών στη… σιωπή, πράξη ακραίας γλωσσικής βίας, καταλύει την αξιοπρέπειά τους και την ανθρώπινή τους υπόσταση, απομακρύνοντάς τους από την κοινότητα του διαλόγου.

Η K.Α. και A.D. εν. Βελγίου επαναφέρει το κριτήριο της έγκυρης συναίνεσης στο προσκήνιο της σεξουαλικής νομιμότητας, αδιαφορώντας για το ηθικό status της πράξης ή για τη συμβατότητά της με τη μετα-νομική επιταγή της αξιοπρέπειας. Αποδεχόμενος την εγκυρότητα του λόγου τους, ο δικαστής επιτρέπει, έστω έμμεσα, στους σαδομαζοχιστές το ελεύθερο παιχνίδι της δουλείας και τη συμβατική έκφραση της αυτοδιάθεσής τους. Θα επιχειρήσουμε στη συνέχεια να αποδείξουμε, μέσω της αλληγορίας του κοινωνικού συμβολαίου, ότι αυτή ακριβώς η εθελούσια δουλεία, η οποία βρίσκεται στον πυρήνα της σεξουαλικής, και όχι μόνο, σχέσης, συνιστά, τελικά, μια μετωνυμία της αυτονομίας που κατοχυρώνει το δικαίωμα του υποκειμένου στη λογική παράβαση της επιτελεστικής αντίφασης, στην ελευθερία του, καταρχήν, να πραγμοποιεί συμβατικά τον εαυτό του και να καταξιώνεται, δια του σεβασμού της βούλησής του, σαν πρόσωπο (Α).

Ωστόσο, είναι λογικά ξεκάθαρο ότι η συναίνεση δεν μπορεί να νομιμοποιεί κάθε σύμβαση. Παρά τη θεμελίωση της ανθρώπινης υπόστασης στην εκούσια πραγμοποίηση, το ίδιο το κοινωνικό συμβόλαιο θέτει φραγμούς και απαγορεύσεις στις υποκειμενικές βουλήσεις. Εκτός, λοιπόν, από την ανάγκη τεκμηρίωσης της έγκυρης συναίνεσης σε θέση εγγυητικής αρχής του θεμελιώδους κανόνα pacta sunt servanda[48] που επιτηρεί την ενοχική δράση των υποκειμένων, η κανονιστική και δικαστική διευθέτηση της αυτονομίας ή, αλλιώς, της ηθελημένης ετερονομίας τους, οφείλει να ανατρέξει σε ένα δεύτερο αλλά εξίσου καθοριστικό κριτικό επίπεδο που να ανταποκρίνεται στο φιλελεύθερο προφίλ μιας σύγχρονης δημοκρατικής κοινωνίας, αξιακά ανοιχτής. Με αφορμή τη βελγική υπόθεση, θα επιμείνουμε σε δύο βασικές αρχές που μπορούν να υποστηρίξουν μια φιλελεύθερη θεωρία περί συναίνεσης, ευρείας εφαρμογής: τον ηθικό μινιμαλισμό και τη λεπτή –αλλά σπουδαία– διάκριση ανάμεσα στην προσβολή και τη ζημία (Β).

Α. Η εθελούσια δουλεία ως συστατικό στοιχείο της (σεξουαλικής) ελευθερίας

Η απερίφραστη καταδίκη της εθελούσιας δουλείας, γνωστή ήδη από τη σχετική ανάλυση του Etienne de la Boétie[49], είναι το leitmotiv της ηθικής και ποινικής καταδίκης των συμβάσεων. Η ενσωμάτωση της ανισότητας και της αδυναμίας των συμβαλλομένων στη νομική ή και δικαιοπολιτική αποτίμηση της ισχύος της συμφωνίας τους εντάσσεται σε ένα ρεύμα ρεαλιστικής και πραγματιστικής ανάγνωσης της ελευθερίας της βούλησης που φιλοδοξεί να καλύψει συνολικά το πεδίο ανάπτυξης της προσωπικότητάς τους. Σε μια σειρά υποθέσεων αυτοδιάθεσης του σώματος, από τις φέρουσες μητέρες ή και τη δωρεά οργάνων στο πεδίο της βιοηθικής[50], το περίφημο θέαμα του νάνου που εκτοξεύεται σαν βλήμα κανονιού στο τσίρκο[51], τη συμμετοχή στα reality shows[52]και την πορνεία ή την πορνογραφία, έως τις υποθέσεις του σαδομαζοχισμού ή, ακόμη, και της σοδομίας[53], η βούληση των υποκειμένων απο-δοκιμάζεται και στιγματίζεται ηθικά με τους πιο απαξιωτικούς όρους στο όνομα της αυτόκλητης προστασίας της αδυναμίας της.

Μολαταύτα, δύσκολα μπορεί να αποσιωπηθεί ότι η συχνά διαπομπευόμενη εθελούσια δουλεία εντοπίζεται στη βάση κάθε κοινωνικής σχέσης, αρχής γενομένης της… συγκρότησης του κοινωνικού συμβολαίου, όπως αυτή περιγράφεται σαν υπόθεση ή πλάσμα μοντέλου διακυβέρνησης και συμβίωσης από τους φιλόσοφους της νεωτερικότητας, σε πλήρη αντιπαράθεση με την ανεμπόδιστη βουλησιαρχική δράση του φυσικού πλαισίου, η επίκληση του οποίου, σε θέση επιστημολογικού παραδείγματος, καθίσταται αναγκαία συνθήκη για οποιοδήποτε στοχασμό πάνω στην ελευθερία του υποκειμένου. Ειδικότερα, η μετάβαση από την αυτο-καταστροφική[54] ή μάταια[55] φυσική αυτονομία του ατόμου στην αποψιλωμένη ελευθερία του κοινωνικού συμβολαίου και τη συμμόρφωση στις βουλές του Κυρίαρχου, προϋποθέτει λογικά την άμεση εκποίηση του εαυτού, τη διάθεση του προσώπου ως αντικειμένου, την εκχώρηση του ατομικού και εγωιστικού εαυτού στη συλλογικότητα του Λεβιάθαν. Είναι, λοιπόν, προφανές ότι το Κράτος, ο εγγυητής της φυσικής ελευθερίας των ατόμων, εγκαθιδρύεται ως το ισχυρό μέρος της σύμβασης, ο κατ’ αναλογία ή και καθ’ υπερβολή «σαδιστής», ενώ οι πολίτες μόνο ως θέσει «μαζοχιστές» μπορούν να θεωρηθούν, αποδεχόμενοι την εκχώρηση της βούλησής τους στη διάθεση του θεσπισμένου, μέσω της πολιτικής συναίνεσης, κυρίου τους, αντιστοίχως με το λεκτικό ενέργημα που δηλώνει τη νομιμοποίηση ή την καθαίρεση του ερωτικού maître. Η διαμόρφωση και η ανάπτυξη της προσωπικότητας επιβάλλει την εγκατάλειψη της μοναχικής πλην απόλυτα αυτόνομης κατάστασης του φυσικού πλαισίου, όπου η ίδια η έννοια της ταυτότητας είναι αδιανόητη, και την αποδοχή της διαμεσολαβημένης και κίβδηλης, λόγω των επαχθών ορίων του Άλλου, κοινωνικής και πολιτικής ελευθερίας.

Στην περίπτωση του σαδομαζοχισμού ο φυσικός πόνος κατασκευάζει την ταυτότητα του υποκειμένου. Τα αποτυπωμένα στο δέρμα του σαδομαζοχιστή σημάδια επιτρέπουν την αναγνώρισή του και τη συμβολική, δια της σαρκικής υπόμνησης, επιβεβαίωσή του[56]. Η αποδοχή της νομιμοποιημένης, λόγω της συναίνεσης, βίας συνιστά την καθοριστική μετάβαση από το άτομο στο υποκείμενο. Όπως στο κοινωνικό συμβόλαιο η επιβίωση περνά υποχρεωτικά από την κοινωνική συμβίωση και την υπακοή στο Κράτος, έτσι στο σαδομαζοχισμό η ηδονή απο-λαμβάνεται με την αποδοχή ή την επιβολή του πόνου της σεξουαλικής επι-κοινωνίας.

Συνεπώς, η εγκατάσταση ή καλύτερα η παραμονή στο υπάρχον κοινωνικό πλαίσιο, απαιτεί λογικά την επιτελεστική αντίφαση της αντικειμενικοποίησης του υποκειμένου. Από τη στιγμή, όμως, που η δουλοπρεπής αυτή ενέργεια επιτελείται με τη συναίνεση του ατόμου διεκδικεί τη δικαίωση της ελεύθερης πράξης, ακόμη και αν είναι καθαρά αναγκαία, και καταξιώνει το άτομο ως πρόσωπο, ως εκ-φορέα της επιλογής ανάμεσα στην ελευθερία του Λεβιάθαν και την ακοινώνητη αυτοκαταστροφή. Είναι ακριβώς αυτή η δυνατότητα επιλογής της ετεροπροσδιοριζόμενης αυτονομίας που προσδίδει στο άτομο όχι μόνο την αξιοπρέπειά του αλλά και την ανθρώπινή του υπόσταση δια της πολιτικής και κοινωνικής του συμμετοχής. Το εθελουσίως υποταγμένο άτομο είναι ο ελεύθερος άνθρωπος της νεωτερικότητας που διατηρεί, όπως ακριβώς ο μαζοχιστής, το αναφαίρετο δικαίωμα (αντίστασής) του[57] να ανακαλέσει τη σύμβασή του με τον Κυρίαρχο, όταν κρίνει ανυπόφορη την εξουσία του. Η διαλογική επικοινωνία, η οποία χαρακτηρίζει και τη σαδομαζοχιστική σχέση, βρίσκει το πολιτισμένο όριο της στο μονομερές δικαίωμα του πολίτη-μαζοχιστή να ερμηνεύει τα ενεργήματα του κυρίαρχου-σαδιστή και να προχωρεί στην αμφισβήτηση του ίδιου του συμβολαίου όταν παραβιάζονται οι όροι του και η υπόσχεση του Κυρίαρχου, η παροχή δηλαδή της ηδονής ή της επιβίωσης, αποδεικνύεται ανεκπλήρωτη ή ανεπιθύμητη.

Στην ίδια μήτρα εγγράφεται και η δομή της σεξουαλικής σχέσης. Αρκεί μια σύντομη επισκόπηση των ψυχαναλυτικών πορισμάτων για να διαπιστώσει κανείς ότι στην ερωτική κατάσταση ο πλησίον ορίζεται ως το αντικείμενο/πράγμα ενός βουλιμικού πόθου[58]. Με αυστηρούς καντιανούς όρους, η σεξουαλική σχέση παραβιάζει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια καθώς ο παρτενέρ χρησιμοποιείται ως απλό μέσο παροχής ευχαρίστησης, ενώ η υποθετική εκχώρηση του εαυτού προς ικανοποίηση μιας άκρατης ερωτικής επιθυμίας δεν διαφεύγει από το ηθικο-λογικό σφάλμα της εθελούσιας δουλείας/επιτελεστικής αντίφασης. Για τον Lacan, πάλι, η σεξουαλική συνεύρεση είναι καθαρά ανέφικτη αφού τα υποκείμενα αδυνατούν ουσιαστικά να συναντηθούν. Καμία ηθική αλτρουισμού η ανθρωπισμού δεν εμφορεί την αφόρητα μοναχική σεξουαλική επαφή. Το υποκείμενο υποκύπτει απλά στην εγωκεντρική επιθυμία της επιθυμίας[59]. Ο Sartre αναλύει στο «Είναι και το Μηδέν» τον άρρηκτο δεσμό επιθυμίας και αντικειμένου, διερωτώμενος, τελικά, αν πρόκειται για «μια λογική αποτυχίας όπου η συνάντηση είναι αδύνατη διότι, εάν ο άλλος με επιθυμεί μεταμορφώνομαι ξαφνικά σε πράγμα και ανάποδα, όταν τον επιθυμώ μειώνεται αυτός σε πράγμα»[60].

Συμπεραίνουμε, από τα παραπάνω, ότι η ηθική αξιολόγηση της σεξουαλικής σχέσης και η προβολή της στο εννοιολογικό ζεύγος δουλείας και ελευθερίας μάλλον καταλήγουν στην απόλυτη ηθική σύγχυση καθώς η διερεύνηση της αξιοπρεπούς σεξουαλικότητας αποδεικνύεται θεωρητικά και πρακτικά αλυσιτελής. Πολύ περισσότερο, δε, όταν αγνοείται επιδεικτικά το βασικό ενέργημα που επιτρέπει τη θεώρηση της εθελούσιας δουλείας ως ελευθερίας, δηλαδή η έγκυρη συναίνεση του ατόμου. Η δύναμη του λόγου της συναίνεσης νομιμοποιεί τη (σεξουαλική ή μη) δουλεία του ως ελεύθερη ενέργεια και όχι ως ετερόνομη υποχρέωση και καταξιώνει την επιλογή του να σχετιστεί. Έτσι, επιτρέπει, παραδόξως, στο άτομο να παραμείνει υποκείμενο παρά τη διάθεσή του ως αντικείμενο. Αντιθέτως, η φίμωση της συναίνεσής του είναι αυτή που το καταδικάζει στη δεινή θέση του φυσικού σκλάβου, από τον οποίο αφαιρείται de jure η δυνατότητα της ομιλίας και άρα, λογικά, η ιδιότητα του ανθρώπινου όντος.

Β. Τα όρια της συναίνεσης: ο ηθικός μινιμαλισμός και η λεπτή διάκριση ανάμεσα στην προσβολή και τη ζημία

H πρόταση της εθελούσιας δουλείας ως εναλλακτικού δρόμου θεμελίωσης της αυτονομίας απέναντι στην παράγωγη της μεταφυσικής του υποκειμένου αναζήτηση της γνήσιας ελευθερίας παραμένει ατελής αν δεν συνοδευτεί με την διατύπωση μιας θεωρίας της εγκυρότητας και του περιεχομένου της συναίνεσης.

H έγκυρη έκφραση της βούλησης υπόκειται στα γνωστά τυπικά κριτήρια της δικαιοπρακτικής ικανότητας, όπως η ηλικία ή η ψυχική υγεία, καθώς και στην απουσία καταφανούς εξαναγκασμού της βούλησης του υποκειμένου, με την έννοια της αλλοτρίωσης του ενδιάθετου φρονήματος του, όπως λ.χ. στα βασανιστήρια ή την πλύση εγκεφάλου. Ωστόσο, η δημοφιλής σε ετερογενείς στοχαστές (μαρξιστές, χαιντεγκεριανούς, φεμινιστές κλπ.) αναγωγή της ηθικότητας-νομιμότητας των σχέσεων στην έλλειψη καταναγκασμού ενέχει τον κίνδυνο πατερναλιστικών μέτρων όταν η αναγκαιότητα διαστέλλεται εννοιολογικά. Ο Hobbes μας υπενθυμίζει ότι η ανάγκη δεν αποκλείει την ελευθερία[61]. Αν, όμως, αποδεχτούμε το διαχωρισμό τους θα έχουμε κάνει το πρώτο σημαντικό βήμα για την απρόσκλητη διείσδυση στο forum των υποκειμένων. Αυτοανακηρυσσόμενοι σε ανιχνευτές και θεραπευτές της αναγκαιότητας ή της ανισότητας των συμβατικών σχέσεων συχνά λησμονούμε ναρκισσιστικά ότι τα συγκροτητικά της συναίνεσης ελαττώματα νοθεύουν και τη δική μας βούληση, την προσωπική μας κρίση, τον υποκειμενικό μας ορθό λόγο. Όλοι δρουν, καταρχήν, υπό την επιρροή και την πίεση ποικίλων παραγόντων του ετεροκαθορισμού (γονίδια, κοινωνική και οικονομική κατάσταση, οικογένεια κ.λ.π.) που θέτουν δικαιολογημένα στο στόχαστρο της φιλοσοφικής ή της νομικής υποψίας την καθαρότητα και τον αυθορμητισμό της συνείδησης τους.

Η κριτική, λοιπόν, της ορθότητας της βούλησης δεν μπορεί να είναι à la carte ή να συνοδεύεται από φυσικά κριτήρια προσδιορισμού της, όπως στον Πλάτωνα, τον Αριστοτέλη και τους επίγονούς τους σύγχρονους ουσιοκράτες και ορθολογιστές[62]. Οι μεγάλοι θεωρητικοί του κλασικού φιλελευθερισμού ήδη υποπτεύονταν ότι οι υποκειμενικές βουλήσεις είναι γνωσιακά ατελείς και ανίκανες να διαβάσουν με ασφάλεια το κοινό καλό χωρίς τη διαμεσολάβηση μιας κεντρικής ερμηνευτικής αρχής, ενός τρίτου πλασματικού ανθρώπου, του Κράτους, που κλείνει τον επικίνδυνα ατέρμονο διάλογο των υποκειμένων και προτείνει το συμβατικό ορθό, το οποίο ερμηνεύεται και επικυρώνεται, δια της τεχνικής της αντιπροσώπευσης, από τους κυριαρχούμενους, για να επενδυθεί με τη δύναμη του δημοκρατικού νόμου[63]. Η νομοθετική διευθέτηση των επιμέρους διαφωνιών δεν αποτρέπει μόνο τον πόλεμο όλων εναντίον όλων, αλλά, το σπουδαιότερο, πείθει τα άτομα ότι είναι οι αυτουργοί και δημιουργοί της πολιτικής και κοινωνικής τους ζωής, σαν να ήταν αυτόνομα. Η ελεύθερη διεξαγωγή του παιχνιδιού του σαδομαζοχισμού διασώζει τη δυνατότητα του συμβατικού διαχωρισμού ανάμεσα στους δούλους και τους αφέντες, τον Κυρίαρχο και τους κυριαρχούμενους, σε πείσμα κάθε φυσικού και εξωσυμβατικού προσδιορισμού. Διαφορετικά, ο δρόμος είναι πλέον ανοιχτός για την πραγματική δουλεία, ανεξάρτητα από τη βούληση των υποκειμένων.

Κατά δεύτερο, αλλά εξίσου σημαντικό, λόγο η ανθρωπολογική απαισιοδοξία των μοντέρνων εξηγεί το μινιμαλιστικό, ηθικά και νομικά, περιεχόμενο του κοινωνικού συμβολαίου. H αδυναμία των ανθρώπων να απαλλαγούν οριστικά από το φυσικό και κοινωνικό ντετερμινισμό, χωρίς βέβαια να εκμηδενίζεται η ερμηνευτική τους ικανότητα, νομιμοποιεί την εκτός συμβολαίου θέση της αναζήτησης της ευτυχίας τους και της προσωπικής τους στοχοθεσίας, όταν δεν προκαλείται βλάβη σε τρίτους, σύμφωνα με τη γνωστή αρχή του Mill[64], γιατί κανείς δεν μπορεί να αξιώσει την αντικειμενική πρόσβαση στην Ιδέα της καλής ζωής. Η επιβολή προτύπων ή θεωριών του αγαθού περιορίζεται στο θεμελιώδη σεβασμό της φυσικής ακεραιότητας και των δικαιωμάτων των τρίτων, χωρίς να εκτείνεται στη σχέση που το υποκείμενο διατηρεί με τον ίδιο του τον εαυτό, στο φυσικό χώρο ελευθερίας που διατηρεί το κοινωνικά διαμεσολαβημένο πρόσωπο. Ακολούθως, το δίκαιο περιορίζει τη βούληση και τη συναίνεση των πολιτών στο βαθμό που αυτή δεν μπορεί να δικαιολογήσει βαριές σωματικές βλάβες ή βέβαια ανθρωποκτόνες πράξεις επειδή σε αυτές τις περιπτώσεις αναιρείται ταυτόχρονα το αντικείμενο του συμβολαίου και η νομιμοποιητική δύναμη της υπόσχεσης του Κυρίαρχου. Εάν δεν τεθεί αυτό το ελάχιστο όριο, ηθικοπολιτικής ή και φυσικοδικαιικής προελεύσεως, στη συμβατική δράση των υποκειμένων, η επι-στροφή στο φυσικό πλαίσιο είναι προ των πυλών γιατί υπονομεύεται παντελώς η συγκρότηση και η διατήρηση του κοινωνικο-πολιτικού ιστού. Ο δεσμευτικός για όλους (θετικός) Nόμος της προστασίας της αυτοδιάθεσης του υποκειμένου προηγείται λογικά και προσδιορίζει την αφηρημένη (ηθική) Ιδέα της αυτονομίας.

Ο ηθικός αυτός μινιμαλισμός προάγει, καταρχήν, ως κριτήριο της νομιμότητας της σύμβασης, είτε πρόκειται για το κοινωνικό συμβόλαιο είτε για το σαδομαζοχισμό, τη συναίνεση των υποκειμένων. Ο σεβασμός της βούλησής τους προσδίδει στην πράξη όχι μόνο νομικό κύρος αλλά και ηθικοπολιτική νομιμοποίηση διότι καταξιώνει τα άτομα ως πρόσωπα και ως υποκείμενα μιας κυριαρχίας που πάντα επιστρέφει κυκλικά στη δική τους ερμηνευτική δύναμη[65]. Η νεωτερική αντίληψη της κυριαρχίας εκτυλίσσεται σαν ένα διαλογικό παιχνίδι επικοινωνίας όπου ο λόγος του Κυριάρχου παραδίδεται στο έλεος των κυριαρχούμενων. Γι’ αυτό και η ευχέρεια λύσης της σύμβασης αποτελεί ουσιαστικό στοιχείο της ελευθερίας τους. Το κοινωνικό συμβόλαιο, όπως και ο σαδομαζοχισμός, δεν είναι προϊόν υποχρέωσης αλλά επιλογής, έστω αναγκαίας, των ενήλικων ατόμων. Πέραν της εγγύησης της ζωής και των προϋποθέσεων ευτυχίας των πολιτών, παραμένει ηθικά αδιάφορο εφόσον δεν πλήττεται σοβαρά η φυσική ακεραιότητα των προσώπων και δεν διακινδυνεύεται άμεσα η άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων τους.

Προεξοφλείται, σύμφωνα με τα παραπάνω, μια στενή αντίληψη της ζημίας και η αυτονόμησή της από τη συναφή της έννοια της προσβολής. Η ανεπιφύλακτη ταύτισή τους νομιμοποιεί την ασύστολη κρατική επέμβαση στην απόλαυση των δικαιωμάτων και επιφέρει καίριο πλήγμα στην ελευθερία έκφρασης και αυτοδιάθεσης του υποκειμένου. Εάν υποθέσουμε ότι κάθε ενέργημα, λεκτικό ή σωματικό, προκαλεί ζημία, ηθική ή υλική, σε τρίτους ή στον ίδιο μας τον εαυτό τότε οδηγούμαστε στην απόλυτη αδράνεια. Από την άλλη πλευρά, παρότι η κλασική διάκριση ανάμεσα στα διαπιστωτικά και τα επιτελεστικά ενεργήματα θεμελιώνει την αντικειμενικότητα ή την ουδετερότητα του επιστημονικού ή ακόμη και του πρακτικού λόγου, διόλου συμβαδίζει με τα σύγχρονα συμπεράσματα της φιλοσοφίας της γλώσσας και ιδιαίτερα της πραγματολογίας. Η προαγωγή της φιλοσοφίας της γλώσσας σε prima philosophia, μετά την περίφημη γλωσσική στροφή και την πραγματολογική επανάσταση, την καθιστά απαραίτητη στην κατανόηση των ηθικών, πολιτικών και νομικών προτάσεων/ενεργημάτων[66].

Μια προσεκτική ανάγνωση της παραδειγματικής θεωρίας του Austin για τα ομιλιακά ενεργήματα αποκαλύπτει ότι κάθε ενέργημα του ατόμου, λεκτικό ή σωματικό, συνιστά και προσβολή του τρίτου. Κάθε πρόταση, διαπιστωτική, περιγραφική, προστακτική, ευχετική κλπ. εμπεριέχει τη βουλητική δύναμη επιβολής της στον κόσμο των άλλων, κάθε ομιλιακή πράξη αναλύεται όχι μόνο στο περιεχόμενό της αλλά και στην πράξη εκφοράς της, η οποία επιδρά βίαια στο συνομιλητή. Σε αυτές τις δεδομένες επικοινωνιακές συνθήκες, η προσβολή του αποδέκτη είναι ολότελα αναπόφευκτη διότι από μόνο το γεγονός της υποδοχής του λόγου διακυβεύεται ο προσωπικός του χώρος αντίληψης. Συνεπώς, λίγο ενδιαφέρει αν μια πράξη αποτελεί προσβολή ή όχι, με την έννοια της επέμβασης στο φρόνημα του άλλου, αφού, τελικά, όλες τον προσβάλλουν[67]. Έτσι, αυτό που προέχει δεν είναι η αναζήτηση και η τεκμηρίωση της προσβολής αλλά η διερεύνηση της ζημίας που υφίσταται το υποκείμενο και βέβαια, στο νομικό πεδίο, η αξιολόγηση του παραδεκτού και του θεμιτού της αποκατάστασής της.

Όλα αυτά εκφεύγουν του μονοσήμαντου γλωσσολογικού ενδιαφέροντος διότι μεταφράζονται νομικά στη διεύρυνση της ελευθερίας του προσώπου. Η απελευθέρωση του ενεργήματος από τη βαριά σκιά της προσβολής προωθεί έναν stricto sensu ορισμό της βλάβης που δύσκολα θα τεκμηρίωνε λ.χ. τη ζημιά σε απρόσωπες ιδέες ή σε ηθικοπολιτικές αξίες. Η προσβολή των θείων ή της ανθρωπότητας ή του έθνους ή της δημοκρατίας χρειάζεται επειγόντως το πρακτικό δεκανίκι της υλικά αποτιμητής ζημίας ώστε να καταστεί δικαιικά ενδιαφέρουσα, εφόσον βέβαια τα επίμαχα ενεργήματα δεν συνιστούν ευθεία απειλή για την άσκηση των δικαιωμάτων συγκεκριμένων υποκειμένων.

Στην υπόθεση του σαδομαζοχισμού οι παίκτες αλληλοπροσβάλλονται εκτελώντας μια επεισοδιακή σειρά ομιλιακών και σωματικών ενεργημάτων που κάθε άλλο παρά ανέπαφες αφήνουν τις υποκειμενικές τους βουλήσεις και τη φυσική τους ακεραιότητα. Η διάκριση προσβολής και ζημίας μας προτρέπει να εντοπίσουμε τη βλάβη που υφίστανται αντί να ανιχνεύσουμε τις εκατέρωθεν προσβολές. Η ασήμαντη επίδραση στη φυσική ακεραιότητα τους, ο ιδιωτικός χαρακτήρας των συναντήσεων και το ηθικό κριτήριο της συναίνεσης σε μια πράξη που έχει ως κύριο στόχο την ηδονή εξυπηρετούν τη φιλελεύθερη ανάγνωση του αυτοκαθορισμού και την ηθική αλλά και νομική αδιαφορία απέναντι στο γεγονός. Επίσης, θα ήταν παράλογο να υποστηρίξουμε ότι η σύλληψη της ανθρωπότητας ή της αξιοπρέπειας υφίσταται την παραμικρή ζημία εξαιτίας της συγκεκριμένης πρακτικής, διότι καμία ιδέα ή αξία δεν μπορεί να προβάλει ανάλογη αξίωση εφόσον δεν πλήττονται ευθέως τα δικαιώματα του φορέα της, εκτός, βέβαια, εάν αποφασίσουμε ότι οι δικαστές της Laskey ή οι διωκτικές αρχές ή οι…συμπολίτες των σαδομαζοχιστών υποφέρουν αφόρητα από την κρυφή σεξουαλική δραστηριότητα των συνανθρώπων τους.

Επίλογος: Μια διαμάχη ορισμού του δικαίου

Η προβληματική της νομιμότητας των σαδομαζοχιστικών πρακτικών δεν περιορίζεται μόνο στο δεοντικό προσδιορισμό της αυτονομίας του προσώπου αλλά παραπέμπει αναπόφευκτα και στην (προ)επιλογή μιας συγκεκριμένης φιλοσοφικής αντίληψης περί δικαίου. Η θεμελιώδης αναγνώριση ή απόρριψη, ανάλογα της θέσης που προκρίνουμε, του διαχωρισμού δικαίου και πραγματικότητας, σαδομαζοχισμού και δουλείας, επαναφέρει στο επίκεντρο της νομικής δογματικής την κλασική θεματική της σχέσης νόμου και φύσης, την προτεραιότητα διερεύνησης της σήμανσης της πραγματικότητας, του νοηματικού της περιεχόμενου και, last but not least, του νομικού της κύρους.

Για τους δικαστές της Laskey, οι πράξεις ηδονής υπο-σημειώνουν την υποταγή και την κατάργηση της ελευθερίας της βούλησης. Οι βίαιες προσβολές στερούνται εναλλακτικής αναφοράς αφού είναι πλήρεις καθαρού και αντικειμενικού νοήματος. Κοντολογίς, μια σωματική βλάβη είναι πάντα μια… σωματική βλάβη, ένα προφανές γεγονός που μιλά… από μόνο του. Η σαδομαζοχιστική πρακτική παραβιάζει τη φυσική δομή της σεξουαλικής σχέσης και γι’ αυτό το λόγο εκτοπίζεται από την ερωτική αναπαράσταση για να συρρικνωθεί σε αυτό που πραγματικά είναι: μια ωμή βαρβαρότητα που σκοπεί στη βλάβη της υγείας του άλλου. Σύμφωνα με το φιλοσοφικό ρεαλιστικό υπόβαθρο της ιδιαίτερα προσφιλούς στο σύγχρονο πατερναλιστικό στρατόπεδο ανάγνωσης αυτής, η φυσική αλήθεια των πραγμάτων και των εμπειρικά επαληθεύσιμων γεγονότων, από τη γέννηση, το θάνατο, το φύλο, το σώμα έως την αναπαραγωγή ή τη σεξουαλική επαφή κ.λ.π. των υποκειμένων μετατρέπεται σε μια σειρά ανθρωπολογικών σταθερών που προϋπάρχουν οντολογικά του δικαίου[68]. Ο νομικός κανόνας οφείλει, πάνω απ’ όλα, να μεταγράψει στο σώμα του το κείμενο της (ανθρώπινης) φύσης σύμφωνα με τους κανόνες της φυσικής γραμματικής, ώστε να διαφυλάξει την κοσμική (πολιτική, οικονομική, κοινωνική και…ατομική) τάξη και αρμονία από τα καπρίτσια της νεωτερικής ελευθερίας. Επομένως, ο λόγος του σαδομαζοχιστή δεν έχει απολύτως καμία σημασία διότι η πράξη του, η επιβολή ή η αποδοχή της βίας, αποτελεί από μόνη της ένα εύγλωττο σημείο που παραπέμπει στην ιδέα της δουλείας. Επαφίεται, ακολούθως, στο δικαστή, τον προνομιούχο κάτοχο γνώσης ή φρόνησης, να διαπιστώσει ορθολογικά το ολοφάνερο νόημα που φέρει εντός του το πράγμα, αδιαφορώντας για την αντίθετη άποψη του παράλογου και διεστραμμένου παίκτη. Είναι σαφές, λοιπόν, ότι σε αυτό το πλαίσιο η δικαιική αλήθεια προσεγγίζει την ουσία της πραγματικότητας και ανυψώνεται σε φυσική αντικειμενικότητα κατόπιν μιας αυστηρά μονολογικής διαδικασίας. Αν τα σημεία του νοήματος είναι τα ίδια τα πράγματα και όχι οι λέξεις που τα χαρακτηρίζουν, δεν είναι ποτέ δυνατόν μια αισθητή πράξη, έστω και προσωρινή ή μετακλητή, εκχώρησης της βούλησης να υπαχθεί στην καθαρή σύλληψη της ελευθερίας. Γι’ αυτό και η κραυγή «έλεος!» δεν μπορεί παρά να παραμείνει έγκλειστη στο καλά μονωμένο σπήλαιο των α-νόητων.

Αντιθέτως, στη νομολογιακή αλλαγή της K.A. και A.D. διακρίνονται, αχνά, τα ίχνη της νεωτερικής –νομιναλιστικής– θεωρίας της ελευθερίας[69]. Για τους πατέρες του φιλελευθερισμού και του θετικισμού τα γεγονότα ή τα πράγματα δεν αποτελούν σημεία νοήματος καθότι είναι αδύνατον, λόγω της ποικιλομορφίας, της διαφορετικότητας και της μοναδικότητάς τους, να παραπέμψουν σε οτιδήποτε. Ο υπαρκτός φυσικός και αισθητός κόσμος παραμένει ουσιαστικά άγνωστος. Κανείς δεν κατέχει την αποκλειστική αρμοδιότητα της διαυγούς ανάγνωσης του και η τάξη των σημείων δεν περιέχει τα πράγματα αλλά τις λέξεις, τα φωνητικά εκείνα σώματα που λειτουργούν ως μέσα αντίληψης, κατανόησης, υπόθεσης και κρίσης της πραγματικότητας. Στο νεωτερικό σχήμα ανάλυσης και διαμόρφωσης της φύσης ανατίθεται στα ονόματα, και κυρίως στη διαλεκτική τους συσχέτιση δια των προτάσεων, να καθορίσουν το συμβατικό νόημα της συνεχώς εξελισσόμενης πραγματικότητας, ανήκει, με άλλα λόγια, ολοκληρωτικά στα υποκείμενα η ερμηνευτική αποστολή της διατύπωσης της αλήθειας. Ο περιβάλλων κόσμος δεν αποτελεί σημείο ή πολύ περισσότερο νομικό κανόνα, αλλά μια απαραίτητη αναφορά που ερεθίζει την ανθρώπινη αίσθηση και εκκινεί τη βουλητική διαδικασία σημασιοδότησής του μέσω της συμμετοχής των ατόμων στη γλωσσική σύμβαση και τη λεκτική αναπαράσταση των φαινομένων, εκεί που κάθε ενέργημα είναι ισότιμο και ελεύθερο à priori να καταλάβει τη δική του προσωπική θέση. Όταν, λοιπόν, σε αυτόν το φτιαχτό κόσμο της νοηματικής ισότητας και της φυσικής απροσδιοριστίας, ο μαζοχιστής φωνάζει «έλεος!» το ηχητικό corpus μπορεί να παραπέμπει, εντός της (γλωσσικής) σύμβασης που έχουν επικυρώσει οι σαδομαζοχιστές και ως επιφορτισμένο με τη λειτουργία της αντιπροσώπευσης της έννοιας σημαίνον, στο σημαινόμενο του γενικού και αφηρημένου σημείου της ελευθερίας διακοπής του παιχνιδιού και της αυτόματης δια-λύσης της σεξουαλικής συνάντησης.

Για το νομιναλισμό το δίκαιο λειτουργεί σαν μια γλωσσική σύμβαση που διαβάζει ελεύθερα τη φύση, δίχως να την αρνείται αφελώς χάριν ενός μεταφυσικού ιδεαλισμού. Οι νομικές προτάσεις προσδιορίζουν τα πράγματα και κατασκευάζουν μια (ακόμη) εικονική πραγματικότητα. Tα πρόσωπα αποτελούν πλασματικές και όχι φυσικές ή βιολογικές οντότητες, αφηρημένες μονάδες – φορείς δικαιωμάτων/υποχρεώσεων, και οι σχέσεις τους τελούν υπό την ομπρέλα ενός συμβατικoύ παιχνιδιού, μιας ρυθμιζόμενης παράστασης εναλλασσόμενων ρόλων όπου το άτομο, κάτοχος πολλαπλών ταυτοτήτων και προσωπείων, παίζει ελεύθερα τον πολίτη, το σύζυγο, το δανειστή, τον οφειλέτη, το βουλευτή κ.λ.π. και ενίοτε…το σαδομαζοχιστή.

---

[1] Herman Melville, «Moby Dick; or, the Whale», μετ. Α.Κ. Χριστοδούλου, Gutenberg Orbis Literae, Edition Minor, Αθήνα, 1991, σ. 30.

[2] Myriel Fabre-Magnon, «Le sadisme n’est pas un droit de l’homme», Rec. Dalloz, 2005, Paris, σ. 2973

[3] Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (EΔΔΑ), 19 Φεβρουαρίου 1997, υπόθεση Laskey, Jaggard και Brown κατά Ην.Βασιλείου και 17 Φεβρουαρίου 2005, υπόθεση K.A και A.D κατά Βελγίου. Οι αποφάσεις είναι προσβάσιμες στην ηλεκτρονική διεύθυνση του ΕΔΔΑ: www.echr.coe.int.

[4] Σύμφωνα με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ «1. Παv πρόσωπov δικαιoύται εις τov σεβασµόv της ιδιωτικής και oικoγεvειακής ζωής τoυ, της κατoικίας τoυ και της αλληλoγραφίας τoυ. 2. Δεv επιτρέπεται vα υπάρξη επέµβασις δηµoσίας αρχής εv τη ασκήσει τoυ δικαιώµατoς τoύτoυ, εκτός εάv η επέµβασις αύτη πρoβλέπεται υπό τoυ vόµoυ και απoτελεί µέτρov τo oπoίov, εις µίαv δηµoκρατικήv κoιvωvίαv, είvαι αvαγκαίov δια τηv εθvικήv ασφάλειαv, τηv δηµoσίαv ασφάλειαv, τηv oικovoµικήv ευηµερίαv της χώρας, τηv πρoάσπισιv της τάξεως και τηv πρόληψιv πoιvικώv παραβάσεωv, τηv πρoστασίαv της υγείας ή της ηθικής, ή τηv πρoστασίαv τωv δικαιωµάτωv και ελευθεριώv άλλων».

[5] Η επιλογή του όρου παραπέμπει στο επιστημολογικό υπόβαθρο της μελέτης μας, ιδιαίτερα στο επίπεδο της αντικειμενικότητας και της καθαρότητας του νοήματος που η νομική πρόταση αποδίδει στα πραγματικά περιστατικά. Η αξιολόγησή τους καταδεικνύει πόσο νομικά κρίσιμη είναι η διερεύνηση της σήμανσης, της σχέσης μεταξύ των σημαινόντων και των σημαινομένων, καθώς τα υποκειμενικά σημαινόμενα των προσφευγόντων αποκλίνουν εντελώς από αυτά του δικαστή, τα οποία, παρά την έντονη ηθική τους απόχρωση, διεκδικούν το status της αντικειμενικής περιγραφής αντί της αξιακής κρίσης. Οι δικαστικές αντιφάσεις στις υποθέσεις του σαδομαζοχισμού φανερώνουν τη βουλητική διάσταση της ερμηνείας της πραγματικότητας και την ολισθηρή βάση της αυστηρής διάκρισης μεταξύ είναι και πρέπει που χαρακτηρίζει τη νεοκαντιανή και κελσενική θεωρία του δικαίου. Ακόμη, η ανάλυση των νομικών προτάσεων υπό το φως της γλωσσολογικής προέλευσης έννοιας της σήμανσης αναδεικνύει τη σημασία της φιλοσοφίας της γλώσσας ως του πλέον σύγχρονου εργαλείου κατανόησης του δικαίου. Βλ. αντί πολλών Olivier Cayla, «La notion de signification en droit : contribution à une théorie du droit naturel de la communication», Thèse, dir. Stéphane Rials, Université Paris II, Paris, 1992 και Κύρκος Δοξιάδης, «Ανάλυση Λόγου. Κοινωνικο-φιλοσοφική θεμελίωση», Πλέθρον, Αθήνα, 2008.

[6] Συγγενής και εξίσου σημαντική με την έννοια της σήμανσης αποδεικνύεται η ερμηνεία, η πράξη κατανόησης και εφαρμογής που κάθε νομική κρίση εμπεριέχει. Η σύγχρονη ερμηνευτική εγγράφεται στο γλωσσικό φιλοσοφικό παράδειγμα και υπονοεί μια ανοικτή αντίληψη των νομικών και όχι μόνο, βέβαια, κειμένων. Βλ. το κεφαλαιώδες έργο του Hans-Georg Gadamer, «Vérité et Méthode: les grandes lignes d’une herméneutique philosophique», Seuil, Paris, 1996. Οι αυθεντικοί ερμηνευτές είναι, σύμφωνα με τον Kelsen, τα όργανα εφαρμογής του δικαίου διότι μόνον αυτά παράγουν δίκαιο, σε αντίθεση με τη νομική δογματική βλ. Ιδίου, «Théorie Pure du droit», trad. Charles Eisenmann, 2^ème ed., Dalloz, 1962, rééd. L.G.D.J. – Bruylant, Paris – Bruxelles, 1996, σ. 339 κ.επ.

[7] Απόφαση Pretty κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 29 Απριλίου 2002, Receuil 2002 – III, παρ. 61, 66. Η προσωπική αυτονομία στην ουσία ταυτίζεται με το δικαίωμα του ατόμου στον αυτοκαθορισμό του. Στη συγκεκριμένη απόφαση με αντικείμενο την αναγνώριση ενός δικαιώματος στον θάνατο, διαμετρικά αντίθετου με το δικαίωμα στη ζωή αλλά και παραγόμενου απ’αυτό, η προσωπική αυτονομία δεν θεωρήθηκε ικανός λόγος νομιμοποίησης της ευθανασίας.

[8] Guy Haarcher, «Philosophie des droits de l’homme», ed. de l’Université de Bruxelles, 1989, σ. 70.

[9] Βλ. την κλασική μελέτη του Michel Foucault, «L’histoire de la sexualité, Tome I : La volonté de savoir», Tel, Gallimard, Paris, 1976.

[10] Τη θεμελίωση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων στο δικαίωμα στην ιδιοκτησία και όχι στην ελευθερία της συνείδησης αναδεικνύει η Marie-France Renoux-Zagamè. H έγκριτη ιστορικός του δικαίου αναλύει τη θεολογική έννοια του dominium mundi, του δικαιώματος δηλαδή του ατόμου να ιδιοποιείται τη φύση, αρχής γενομένης από τον ίδιο του τον εαυτό, εν είδει επικαρπωτή, κατόπιν δεσμευτικής εντολής του Θεού, ο οποίος παραμένει ο φορέας της ψιλής κυριότητας. H επίσημη απόφαση του Θεού να επιτρέψει, δια του νόμου, στον άνθρωπο τη συμμετοχή του στο βασίλειό του, καθιστά τον τελευταίο υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Βλ. Idem, «Les origines théologiques du concept moderne de propriété», Droz, Genève, 1987.

[11] Το ΕΔΔΑ υπογραμμίζει ότι το φύλο, ο σεξουαλικός προσανατολισμός και η σεξουαλική ζωή συνιστούν σημαντικές πλευρές του πεδίου της προσωπικότητας που προστατεύεται στο άρθρο 8, βλ. K.A. και Α.D. κατά Βελγίου, op.cit, παρ. 79.

[12] Η αντιπαράθεση των δύο αυτών αντιλήψεων περί αυτονομίας προϋποθέτει την κατανόηση των επιστημολογικών και φιλοσοφικών τους αναφορών που συνοψίζονται στις κεντρικές έννοιες της βούλησης και του ορθού λόγου ως θεμελίων της πράξης του υποκειμένου αλλά και του ίδιου του νομικού φαινομένου. Το συγκεκριμένο δίπολο επιτρέπει καταρχήν μεθοδολογικά τη διάκριση δύο βασικών ρευμάτων σκέψης, από την αρχαιότητα έως τις μέρες μας, που διεκδικούν την ορθή περιγραφή της ανθρώπινης φύσης και κατάστασης. Από τον Αριστοτέλη και τους σοφιστές, τον Descartes, τον Hobbes και τον Κant ή ακόμη τον Derrida και τον Rawls, έως τον Κelsen, τον Dworkin και τον Habermas (ενδεικτική η αναφορά των ονομάτων), η προτίμηση στο βολονταρισμό ή τον ορθολογισμό οδηγεί στην αποκρυστάλλωση μιας φιλοσοφικής, ηθικής, πολιτικής και νομικής θέσης από την πλευρά του ερμηνευτή. Θα ήταν αδύνατον να συμπεριλάβουμε στην παρούσα μελέτη την εξαιρετικά πολύπλοκη προβληματική της σχέσης βούλησης και ορθού λόγου ή βέβαια να παραπέμψουμε στις πολυάριθμες μελέτες που θίγουν άμεσα ή έμμεσα το ζήτημα. Αντί πολλών βλ. Ιωάννης Α. Τασόπουλος, «To ηθικοπολιτικό θεμέλιο του Συντάγματος», Αντ.Ν.Σάκκουλας, Αθήνα – Koμοτηνή, 2001. Ακόμη, Ηarry Frankfurt, «Freedom of the will and the concept of a person» σε Gary Watson (ed.), «Free Will», Oxford, 1982, Joseph Raz, «Engaging Reason», Oxford 1999, Joel Feinberg, «Harm to self: the moral limits of the criminal law», Oxford 1986, Gerald Dworkin, «The theory and practice of autonomy», Cambridge, 1991, Jeremy Waldron, «A right to do wrong», Ethics, vol. 92, Οκτώβριος 1991, σ. 21-39, Michela Marzano, «Je consens, donc je suis…», PUF, Paris, 2006, Alain Renaut, «L’ère de l’individu», Gallimard, Paris, 1989, Olivier Cayla – Yan Thomas, «Du droit de ne pas naître», Gallimard, Paris, 2003, Jerome B. Schneewind, «L’invention de l’autonomie: une histoire de la philosophie morale moderne», NRF, Essais, Gallimard, Paris, 2001, Joëlle Proust, «La nature de la volonté», Folio, Essais, Gallimard, Paris, 2005, Michel Troper, «Autorité et raison en droit public français» σε idem, «Pour une théorie juridique de l’Etat», PUF, Léviathan, Paris, 1994, σ. 108 κ.επ., Otto Pfersmann, «Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique», Droits, ν. 28, σ. 83 κ.επ, Νorberto Bobbio, «La raison dans le droit», σε idem, «Essais de théorie du droit», Bruylant – L.G.D.J., 1998, σ.79 κ.επ. Ας μας επιτραπεί, τέλος, να παραπέμψουμε σε Georgios Karavokyris, «L’autonomie de la personne en droit public français», Thèse, dir. Jean Morange, Université Paris II, Paris, 2008.

[13] Ioanna Tourkochoriti, «Is abuse of the right to self-disposition conceivable?» σε «The Aim in the Law», Acts of the Seminar for the period 2006-2007 of the Society for Research in Legal Philosophy and Legal History, Athens, Greece (forthcoming).

[14] Idem, op.cit. H συγγραφέας υποστηρίζει ότι ο σαδομαζοχισμός ουσιαστικά ακυρώνει το κεκτημένο των δικαιωμάτων διότι υπονομεύει την αυτονομία του προσώπου και εξυμνεί την (αυτό)καταστροφή του. Για μια φιλελεύθερη θεώρηση της ελευθερίας της αυτοδιάθεσης βλ. Stéphanie Hennette-Vauchez, «Disposer de soi? Une analyse juridique sur les droits de la personne sur son corps», préf. Etienne Picard, L’Harmattan, Logiques Juridiques, Paris, 2004.

[15] Η θεωρία διχάζεται ως προς τον προσδιορισμό της σαδομαζοχιστικής σχέσης. Ο Freud ορίζει το σαδομαζοχισμό ως «την επιθυμία του να κάνεις το ερωτικό αντικείμενο να υποφέρει ή το να δεχτείς να υποφέρεις ο ίδιος». Ο σαδισμός είναι, λοιπόν, η πράξη της επιβολής του πόνου στον ερωτικό σύντροφο ή ο εξευτελισμός του, ενώ ο μαζοχισμός αναζητά τον πόνο ή τον εξευτελισμό. Είναι προφανές ότι η φροϋδική ερμηνεία του σαδομαζοχισμού θεωρεί τις δύο πράξεις απολύτως συμπληρωματικές. Αντιθέτως, στη μεταγενέστερη ανάλυση του Gilles Deleuze ο σαδισμός και ο μαζοχισμός δεν μπορούν ποτέ να συναντηθούν, διότι και στις δύο περιπτώσεις το υποκείμενο δεν έχει ανάγκη τον άλλο για να ικανοποιήσει την εμμονή του αλλά διαπραγματεύεται αποκλειστικά με τον εαυτό του το ίδιο το στοιχείο της διαστροφής. Ο σαδιστής δεν συναντά ποτέ του το μαζοχιστή και vice-versa, διότι κάθε υποκείμενο βρίσκεται σε ένα δικό του κλειστό κόσμο, όπου ο άλλος αποτελεί απλώς το εργαλείο ή το μέσο μιας προσωπικής φαντασίωσης και δεν αποκτά επ’ουδενί την υπόσταση του ερωτικού συντρόφου. Βλ. Véronique Poutrain, «Sadomasochisme», σε Mιchela Marzano (dir.) «Dictionnaire du Corps», PUF, Paris, 2007, σ. 830-831. Όπως θα παρατηρήσουμε στη συνέχεια, το ΕΔΔΑ προβαίνει σε μια συνδυαστική εφαρμογή, έστω υποσυνείδητα, των παραπάνω θεωριών καθώς το επιχείρημα της προστασίας της υγείας του άλλου αποδέχεται το φροϋδικό ορισμό ενώ η έμμεση αναφορά στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια του μαζοχιστή, ο οποίος αξιολογείται ως σαδιστής του εαυτού του, παραπέμπει στη ντελεζική πρόσληψη του σαδομαζοχισμού και στην αυστηρά προσωπική διάσταση της πράξης.

[16] Όπως η έννοια συναντάται στον Gadamer. Κατά την εκτίμηση του Γερμανού φιλοσόφου η κατανόηση μας στηρίζεται αναπόφευκτα σε ορισμένες προληπτικές κρίσεις, τις προκαταλήψεις, που φέρουν τα πράγματα μέσα στον ιστορικό χρόνο. Παρότι αυτές επικρίνονται ως αντίθετες στο ορθολογικό πνεύμα του Διαφωτισμού λόγω της προσήλωσής τους στην παράδοση ή την αυθεντία, ο Gadamer υποστηρίζει ότι κάποιες προκαταλήψεις δεν είναι εσφαλμένες αλλά παραμένουν νόμιμες και γόνιμες για την αξιολογική κρίση που η ερμηνευτική πράξη εμπεριέχει. Έτσι, στην περίπτωση των δικαιωμάτων της αυτοδιάθεσης ή υποψία απέναντι στη συναίνεση, προϊόν της αντινεωτερικής φιλοσοφίας του πρώτου μισού, κυρίως, του 20ου αιώνα, θεωρείται από τους πολέμιους της φιλελεύθερης βουλησιαρχίας ως μια γόνιμη προκατάληψη στην προσπάθεια διατύπωσης της ορθής ερμηνείας της αυτονομίας και της αυτοδιάθεσης του υποκειμένου. Βλ. Hans-Georg Gadamer, op.cit., σ. 298 και Γιώργος Ξηροπαϊδης, «Η διαμάχη των ερμηνειών, Gadamer – Habermas», Πόλις, Αθήνα, 2008, σ. 295.

[17] Στο άρθρο 47 προβλέπεται ότι «Ποινή φυλάκισης μέχρι πέντε έτη επιβάλλεται σε όποιον αναγνωρίζεται ένοχος για χτυπήματα και τραυματισμούς».

[18] H προβληματική του σώματος παραπέμπει στη γλώσσα, στη σχέση των λέξεων και των πραγμάτων, η οποία βρίσκεται στο επίκεντρο του νομικού φαινομένου. Η γλωσσική σύμβαση του δικαίου σημασιοδοτεί το σώμα και την ελευθερία της διάθεσής του ανάλογα με το φιλοσοφικό πλαίσιο στο οποίο εγγράφεται, όπως θα δούμε πιο αναλυτικά στην συνέχεια. Για τη σύνδεση σώματος και γλώσσας βλ. Gilles Lhuilier, «L’homme – masque. Sur la dimension anthropologique du droit», σε «Penser le corps», Methodos, vol. 4, 2004 στην ηλεκτρονική διεύθυνση http://methodos.revue.org/document125.html

[19] Στην υπόθεση K.A. και A.D. κατά Βελγίου το θύμα κατέφυγε επανειλημμένως στη χρήση του κωδικού «pitié», όπως αυτός είχε συμφωνηθεί εκ των προτέρων σαν όρος διακοπής των πρακτικών, χωρίς όμως να εισακουστεί από τους συμπαίκτες του.

[20] Βλ. Olivier Cayla, «Le plaisir de la peine et l’arbitraire pénalisation du plaisir», σε Daniel Borillo – Danièle Lochak (dir.), «La liberté sexuelle», PUF, Paris, 2005, σ. 93. Σύμφωνα με το συγγραφέα, το ΕΔΔΑ μετατρέπει αυθαίρετα το μαζοχισμό σε σαδισμό για να δικαιολογήσει την ποινικοποίηση της επιθυμίας του υποκειμένου να δέχεται τον πόνο παρά την απουσία αντίστοιχου κανόνα δικαίου. O Cayla συμμερίζεται τη ντελεζική ερμηνεία του σαδομαζοχισμού διότι υποστηρίζει ότι η συναινετική συνάντηση σαδιστή και μαζοχιστή είναι ανέφικτη με εξαίρεση την περίπτωση που ο μαζοχιστής απαιτεί από τον σαδιστή να του κάνει κακό και ο τελευταίος του απαντά…αρνητικά. Σε αυτή την οπτική, ο μαζοχισμός αποτελεί μια σχέση που το υποκείμενο διατηρεί με τον εαυτό του και που θα έπρεπε να είναι νομικά αδιάφορη.

[21] Danièle Lochak, «Une liberté (pas) comme les autres?», σε «La liberté sexuelle», op.cit., σ. 8. Η σεξουαλική ελευθερία στερείται συγκεκριμένου νομικού θεμελίου και συνάπτεται σε μια σειρά δικαιωμάτων και ελευθεριών, όπως η προσωπική αυτονομία, η ατομική (φυσική) ελευθερία, η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, η ιδιωτική ζωή, η ελευθερία της συνείδησης και βέβαια η ελευθερία διάθεσης του σώματος. Για να θυμηθούμε τον Foucault, η νομική μεταχείριση της σεξουαλικής ελευθερίας παραπέμπει στη νεωτερική αντίληψη περί σεξουαλικότητας καθώς όλοι μιλούν γι’αυτήν σαν ένα μυστικό. Αντιστοίχως, πολλοί κανόνες αναφέρονται έμμεσα στην προστασία της χωρίς να καταγράφεται η ίδια στο νομικό θετικό κεκτημένο.

[22] Ρητά κατοχυρωμένη στο άρθρο 2 παρ.1 του Συντ. Αντιθέτως, η ανθρώπινη αξιοπρέπεια δεν μνημονεύεται στο κείμενο της ΕΣΔΑ. Ωστόσο, εκτός του άρθρου 3 της Σύμβασης που παραπέμπει στην προστασία της ανθρώπινης αξίας, η ανθρώπινη αξιοπρέπεια χρησιμοποιείται συχνά από τον ευρωπαίο δικαστή ως ερμηνευτική αρχή της προστασίας των δικαιωμάτων, βλ. Αντί πολλών Béatrice Maurer, «Le principe de dignité de la personne humaine et la Convention européenne des droits de l’homme», La Documentation française, Collection Monde Européen et International (CERIC), 1999. Eπίσης, Charlotte Girard και Stéphanie Hennette-Vauchez, «La dignité de la personne humaine, recherche sur un processus de juridicisation», PUF, Droit et Justice, Paris, 2005.

[23] Στην απόφαση DVO κατά Βελγίου (1^η Μαρτίου 1976), με θέμα την καταγραφή της αλλαγής φύλου στα αρχεία του ληξιαρχείου, το ΕΔΔΑ δέχτηκε ότι η « άρνηση αναγνώρισης της σεξουαλικής ταυτότητας ως θεμελιώδους δικαιώματος του προσώπου είναι αντίθετη στο άρθρο 8 της Σύμβασης». Στην απόφαση Β κατά Γαλλίας (25 Μαρτίου 1992) το δικαστήριο καταδίκασε το γαλλικό Κράτος διότι απαιτώντας συνεχώς από την προσφεύγουσα την επίδειξη του σεξουαλικού της φύλου προέβη σε παραβίαση της ιδιωτικότητάς της σύμφωνα με το άρθρο 8. Τέλος, στην απόφαση Goodwin κατά Ηνωμένου Βασιλείου (11 Ιουλίου 2002), το ΕΔΔΑ υπογράμμισε ότι η άρνηση τροποποίησης της ληξιαρχικής πράξης γεννήσεως συνιστά παραβίαση του άρθρου 8 ακόμη και αν η αλλαγή αυτή έχει επιπτώσεις στη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας.

[24] Για μια εισαγωγή στη λακανική οπτική του υποκειμένου και της διαμεσολάβησης των επιθυμιών του από τον μεγάλο Άλλο βλ. Σλαβόι Ζίζεκ, «Λακάν», μετ. Δημήτρης Καγιαλάρης – Κωνσταντίνος Παπαδάκης, επιμ. Δημήτρις Βεργέτης – Αλεξία Παρασκευοπούλου, Πατάκης, Αθήνα, 2009.

[25] Βλ. Idem, «Remarques sur la distinction entre la volonté et le consentement en droit des contrats», RTD civ., 1995, σ. 573. βλ. επίσης Géneviève Fraisse, «Du consentement», Seuil, Paris, 2007.

[26] Δύσκολα πείθει πλέον, μετά τον Marx, τον Nietzsche και τον Freud, τους κύριους εκφραστές του ρεύματος της φιλοσοφίας της «υποψίας» (philosophie de soupçon), αλλά και μετά το δομισμό ή την ερμηνευτική και την φαινομενολογική στροφή, με ιδιαίτερη αναφορά τη φιλοσοφία της γλώσσας, η κλασική μεταφυσική του υποκειμένου και η κακώς αποδιδόμενη στον Descartes σύλληψη της αυτο-εγκατάστασής του στον κόσμο. Από το Φυσικό Νόμο των φυσικοδικαιιστών και τo Θεό του χριστιανισμού ή του Descartes έως τον μεγάλο Άλλο του Lacan το υποκείμενο εμφανίζεται υπόλογο σε μια ανώτερη αρχή, αποτελεί μέρος μιας προυπάρχουσας τάξης και σύμβασης την οποία καλείται να διαμορφώσει. Διαφέρει, βέβαια, από το ένα φιλοσοφικό ρεύμα στο άλλο η φύση της σχέσης αυτής. Το ίδιο, λοιπόν, το cogito δεν είναι η αδιαμφισβήτητη αρχή του κόσμου αλλά σηματοδοτεί, όπως υποστηρίζει ο Paul Ricoeur, την εκκίνηση της αμφιβολίας ως προς την ίδια την καθαρότητα της συνείδησης. Κοντολογίς, η κρίση του cogito δημιουργείται την ίδια στιγμή με την ανακάλυψη του. Βλ. Paul Ricoeur, «Soi – même comme un autre», Seuil, Essais, Paris, 1990, σ. 15 και Vincent Descombes, «Le complement de sujet», Gallimard, Paris, 2004.

[27] Ο Alain Renaut επαναδιατυπώνει τη συνήθη κριτική που ασκείται στη φιλοσοφία της νεωτερικότητας, και ιδιαίτερα στον Descartes, με επίκεντρο τον άκρατο βολονταρισμό και την απουσία των ορίων που θα επέτρεπαν να συλλάβουμε το υποκείμενο με όρους περατότητας και όχι αυθυπαρξίας. Η φιλοσοφική ανάγκη θεμελίωσης μιας αυτονομίας της ευθύνης και όχι της εγωκεντρικής ανεξαρτησίας του ατόμου οδηγεί τον Renaut στην Τρίτη Κριτική του Κant, όπου η διαδικασία της πρόσληψης του κόσμου δεν ξεκινά από το cogito αλλά από την ίδια την πραγματικότητα. Εντούτοις, δύσκολα μπορούμε να αγνοήσουμε ότι η Τρίτη Κριτική αφορά την αισθητική και όχι το δίκαιο. Όπως θα διαπιστώσουμε παρακάτω, η κατηγορία που ο Renaut απευθύνει στους μοντέρνους λίγο ευσταθεί. Και τούτο διότι η μοντέρνα φιλοσοφία κάθε άλλο παρά επιμένει στην ελευθερία της βούλησης να κάνει ότι ακριβώς θέλει. Αντιθέτως, μέσω της αντιπαράθεσης ανάμεσα στο φυσικό και το κοινωνικό πλαίσιο αναδεικνύει την ανάγκη περιορισμού της, τουλάχιστον στις κοινωνικές σχέσεις του υποκειμένου. Βλ. Alain Renaut, «L’ère de l’individu», Gallimard, Paris, 1989.

[28] Idem, «La liberté d’offenser. Le sexe, l’art et la morale», La Musardine, Paris, 2007, σ. 28.

[29] βλ. Idem, «Je consens, donc je suis…», PUF, Paris, 2006, σ. 167.

[30] Aristote, «Métaphysique», Tome 1, Livre Gamma, Vrin, μετ. και σημ. J. Tricot, σ. 124. Ο Αριστοτέλης επιτίθεται στους σοφιστές διότι δεν αποδέχονται την αναζήτηση της αλήθειας ως καταστατική ή ακόμη και οντολογική προϋπόθεση της πρότασής τους. Μια πρόταση που υποστηρίζει το ίδιο και το αντίθετό του παραβιάζει τη λογική συνοχή της και στερείται οποιουδήποτε νοήματος. Συνεπώς ο τρελός αυτός λόγος εξοστρακίζεται από το πεδίο της σήμανσης λες και αποτελεί έναν ακατανόητο θόρυβο που δεν ταιριάζει στα έλλογα ανθρώπινα όντα. Οι αντιπρόσωποι του παράλογου λόγου είναι, κατά τον Αριστοτέλη, όμοιοι των…φυτών. Για τους σοφιστές βλ. την εξαιρετική μελέτη της Barbara Cassin, «L’effet sophistique», Gallimard, Paris, 1995.

[31] Karl-Otto Apel, «Transformation de la philosophie, I», trad.Christian Bouchindhomme, Thierry Simonelli και Denis Trierweiler, Cerf, coll. Passages, Paris, 2007, Jürgen Habermas, «Théorie de l’agir communicationnel: rationalité de l’agir et rationalisation de la société» tome 1, trad. Jean-Louis Schlegel, Fayard, Paris, 1987 και idem, «Morale et communication: conscience morale et activité communicationnelle», trad. et intr. Christian Bouchindhomme, Champs – Flammarion, Paris, 1999. Κοινός τόπος των παραπάνω θεωριών της επικοινωνίας είναι η διαπόμπευση του σχετικισμού και πολύ περισσότερο του σκεπτικισμού, της αδιαφορίας ή της άρνησης της ενσωμάτωσης του ζητήματος της αλήθειας και της αντικειμενικότητας στην ίδια τη δομή της επικοινωνιακής πράξης. Για τον Apel και τον Habermas η πρόσβαση στην κοινότητα του διαλόγου περνά από την αποδοχή των καταστατικών όρων που διέπουν την επικοινωνιακή πρακτική, όπως η ειλικρίνεια, η καλή πρόθεση και η εξάλειψη κάθε ιεραρχίας και αυθεντίας των επιχειρημάτων. Η διυποκειμενική επικοινωνία επιτίθεται στις έννοιες της κυριαρχίας, του κρυμμένου ιδιωτικού συμφέροντος και της κακόβουλης κρίσης με τελικό στόχο την αυστηρά ορθολογική εξαγωγή της καλύτερης λύσης, όπως ακριβώς στον Dworkin για κάθε hard case υπάρχει και η καλύτερη δυνατή απάντηση. Στο διαλογικό αυτό πλαίσιο η σχετικιστική ή σκεπτικιστική άρνηση του διαλόγου δεν είναι εφικτή γιατί αποτελεί ένα παράλογο λεκτικό ενέργημα, σύμφωνα, βέβαια, με τα κριτήρια του Habermas ή του Apel. Bλ. επίσης Jean-Marc Ferry, «Philosophie de la communication», tome 1, «De l’antinomie de la vérité à la fondation ultime de la raison», Cerf, Humanités, Paris, 1994.

[32] Οlivier Cayla, «Le plaisir de la peine et l’arbitraire pénalisation du plaisir», op.cit., σ. 102.

[33] Véronique Poutrain, op.cit., σ. 832.

[34] Ibidem, σ. 831.

[35] Bernard Edelman, «Critique de l’humanisme juridique», σε idem, «La personne en danger», PUF, Paris, 1999, σ. 13.

[36] Emmanuel Kant, «Fondements de la métaphysique des moeurs», trad. Victor Delbos, intr. και notes Alexis Philonenko, Vrin, Paris, 2004, σ. 142

[37] Olivier Cayla, «Dignité humaine: le plus flou des concepts», Le Monde, 31 Ιανουαρίου 2003.

[38] Ronald Dworkin, «No right answer?», in «Law, morality and society: essays in honour of H.L.A. Hart», edited by P.M.S. Hacker and Joseph Raz, Clarendon Press, Oxford, 1977, σ. 58.

[39] O Xavier Bioy υπογραμμίζει ότι «η έννοια του ανθρώπινου προσώπου δεν χρησιμεύει μονάχα στο να προσδίδει ένα πρόσωπο στην αξιοπρέπεια αλλά είναι η ίδια η αξιοπρέπεια, δηλαδή συνοψίζεται στο ότι την εξυψώνει. Έτσι, αξιοπρέπεια και πρωτοκαθεδρία του προσώπου δύσκολα μπορούν να χωριστούν. Η επιβεβαίωση της αξιοπρέπειας του ανθρώπου εμπεριέχει την πρωτοκαθεδρία της. Όμως, η πρωτοκαθεδρία του προσώπου, από την άποψη της εφαρμογής της στο άτομο, προσκρούει σε πολλές περιπτώσεις στην αξιοπρέπεια των ομάδων που περικλείουν και αναγνωρίζουν το άτομο σαν πρόσωπο». Βλ. idem, «Le concept de personne humaine en droit public : recherche sur le sujet des droits fondamentaux», Dalloz, Nouvelle bibliothèque de Thèses, Paris, 2003 σ. 95.

[40] Η αρχή της αξίας του ανθρώπου, όρος που έχει επικρατήσει στην ελληνική νομική σκηνή, ιδρύει μια αδιάσπαστη φυσική κοινωνία ανάμεσα στο Άτομο και τη Φύση. Το περιεχόμενο της σχέσης συνοψίζεται στην ένταξη του ατόμου ως παραδειγματικού μέρους στην καθολική ουσία της ανθρώπινης φύσης δια της κτήσης της ιδιότητας του προσώπου. Η βιολογική συμμετοχή του ατόμου στη γενική κατηγορία του ανθρώπινου γένους μετατρέπεται σε ηθική και νομική υποχρέωση ωσάν η επικοινωνιακή αυτή πράξη να εξέφευγε οποιασδήποτε υποκειμενικής επιλογής. Η φυσική αντίληψη του ανήκειν δεν συμβαδίζει με το συμβασιοκρατικό χαρακτήρα της νεωτερικής σύλληψης του δικαίου και παραπέμπει σε ρεαλιστικές φιλοσοφικές θεωρίες, όπως λ.χ. των αρχαίων ή των σύγχρονων οπαδών του φυσικού δικαίου, οι οποίες δεν ανέχονται την ελευθερία επιλογής του να «φέρει» κανείς το ανθρώπινο πρόσωπο.

[41] Olivier Cayla, «Le plaisir de la peine et l’arbitraire pénalisation du plaisir», op.cit., σ. 98. Αντίθετη άποψη εκφράζει η Michela Marzano, «Je consens, donc je suis…», op.cit., σ. 164

[42] Όπως εύστοχα παρατηρεί ο Σταύρος Τσακυράκης «ο πατερναλισμός όχι μόνον υπονομεύει κάθε θεμέλιο των ατομικών δικαιωμάτων, αλλά στο βαθμό που αντιμετωπίζει τον πολίτη ως ανήλικο, ανίκανο να επιλέγει το δικό του σχέδιο ζωής, αποτελεί μια βαρύτατη προσβολή στην αξία του ανθρώπου». Bλ. Ιδίου, «Πατερναλισμός και ατομικά δικαιώματα», σε Mιχάλης Τσαπόγας – Δημήτρης Χριστόπουλος (επιμ.), «Tα δικαιώματα στην Ελλάδα 1953-2003. Από το τέλος του εμφυλίου στο τέλος της μεταπολίτευσης», Ελληνική Ένωση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, Kαστανιώτης, Αθήνα, 2004, σ. 313.

[43] Πρόκειται, δηλαδή, για μια αόριστη νομική έννοια της οποίας η σήμανση εξαρτάται από τη δικαστική εφαρμογή της κανονικότητας (normalité). Παρότι όμως τα κριτήρια προσδιορισμού της από το δικαστή αξιώνουν συνέπεια στο ορθό ή το εύλογο, είναι προφανές ότι κρύβουν ηθικοπολιτικές θέσεις. Βλ. Stéphane Rials, «Le juge administratif français et la technique du standard», L.G.D.J., Bibliothèque de Droit Public, tome 135, Paris, 1980.

[44] Η διαμάχη γύρω από το cogito αποκτά ιδιάζουσα βαρύτητα για την κατανόηση της σύλληψης της αυτονομίας ως επιλογής και όχι ως υποχρέωσης στο πλαίσιο της νεωτερικότητας. Οι επικριτές της νεωτερικότητας θεμελιώνουν στην ορθολογικότητα του cogito την παντοδυναμία της βούλησης του υποκειμένου, την αλαζονική ανακήρυξή του σε πρωταρχικό σημείο πρόσληψης της πραγματικότητας, κατά τη διάρκεια μιας μονολογικής διαδικασίας, όπου το άτομο δημιουργεί από το μηδέν τον κόσμο, εν είδει κανονιστικού Κυρίαρχου, χωρίς να συνομιλεί με αυτόν. Το cogito εντάσσεται στην ιστορία ή την εποχή της μεταφυσικής του υποκειμένου, την οποία εγκαινίασε με όρους συμβάντος ο Πλάτων. Εάν η αλήθεια υπόκειται στο ανθρώπινο βλέμμα, τότε το παρατηρούμενο πράγμα στερείται ουσίας και το υποκείμενο, η απλή μονάδα, συνιστά το μόνο σταθερό σημείο θέασης του κόσμου. Κατά συνέπεια, η βούληση του ατόμου κατέχει την απόλυτη δύναμη νοηματοδότησής του, δίχως να λογοδοτεί σε καμιά αρχή. Ακόμα και το ίδιο το cogito, με άλλα λόγια η ιδέα της αυτονομίας, είναι προϊόν της βούλησης και όχι της φύσης. Από την άλλη, ο καρτεσιανός δυϊσμός κατηγορείται από στοχαστές όπως ο Michel Foucault ως δογματικά ορθολογικός και υπεύθυνος για τον αποκλεισμό της τρέλας στο κοινωνικό και λογικό περιθώριο. Εάν το cogito είναι η αδιαμφισβήτητη αρχή του λόγου, τότε η τρέλα, η πρόταση που παραβιάζει το ίδιο το cogito, στερείται οποιασδήποτε λογικής, και όχι μόνο, νομιμοποίησης. Αντιλαμβανόμαστε, λοιπόν, ότι η σύλληψη του Descartes καθίσταται υπεύθυνη για όλα τα δεινά της ανθρωπότητας, από την πραγμοποίηση του ατόμου, λόγω του μοιραίου δυϊσμού της, έως την αστυνόμευση της παράλογης σκέψης, εξαιτίας της προσήλωσής της στην τυπική λογική. Το αυτάρκες cogito, αυτο-τεθειμένο και ορθολογικά περιχαρακωμένο, δύσκολα συμβαδίζει με την ιστορικότητα του είναι και την περατότητα της ανθρώπινης ουσίας. Επιπλέον, ο μοναδικός και εσωστρεφής χαρακτήρας του εμποδίζει την έξοδο του ατόμου από τον εαυτό του και την επαφή με τον Άλλον, τη διυποκειμενική, τελικά, συγκρότηση της ταυτότητας του.

Ωστόσο, οι παραπάνω κατηγορίες αγνοούν ότι η αυτονομία του cogito διόλου δε συνίσταται στην αυθυπαρξία του, λες και είναι αποτέλεσμα παρθενογέννησης. Αντιθέτως, το cogito στον Descartes αποτελεί καρπό της θεϊκής βούλησης, όπως ο άνθρωπος στην ιουδαική – χριστιανική παράδοση, και δεσμεύεται από αυτήν. Απλώς, η δέσμευση αυτή που εξασφαλίζει στο άτομο την αυτονομία του σαν ον παρόμοιο αλλά όχι ίδιο με τον Θεό, δεν είναι μια φυσικής τάξεως σχέση αλλά προϋποθέτει τη συμβατική συναίνεση του υποκειμένου, την πρόθεσή του να πιστέψει στη θεϊκή υπόσχεση, υποθέτοντας ότι η ανώτερη αυτή κανονιστική αρχή με την οποία συνδιαλέγεται του εγγυάται ειλικρινά την αυτονομία του. Εξού και η δυνατότητα της βούλησης να απορρίψει τον σύνδεσμο με τον Θεό, το κοινωνικό συμβόλαιο που του προτείνεται, και να αποδεχθεί τη φυσική της τιμωρία. Το θεολογικό αυτό σχήμα διατρέχει, εν πολλοίς, και την καρτεσιανή αυτονομία του cogito. Τέλος, εάν ανατρέξουμε στο γνωστό διάλογο μεταξύ Derrida και Foucault σχετικά με τον αποκλεισμό της τρέλας από τον ορθό λόγο του cogito μάλλον θα καταλήξουμε ότι το ίδιο το cogito δεν είναι αναντίρρητο διότι αποτελεί το αντικείμενο της υπόσχεσης ενός Θεού που μπορεί να αποδειχθεί πονηρός και ανειλικρινής απέναντι στο δημιούργημά του. Η τρέλα είναι, λοιπόν, μια ακόμη ελευθερία του ίδιου του cogito. Βλ. Για την κριτική του cogito βλ.αντί πολλών Alain Renaut, «L’ère de individu», οp.cit., και για τη σχέση τρέλας και cogito Jacques Derrida, «L’écriture et la différence», Seuil, Paris, 1979 σ. 75.

[45] Σύμφωνα με τον Βελγικό Άρειο Πάγο η συμμετοχή του δικαστή στα όργια προσέβαλε την αξία του επαγγέλματός του. Έτσι, το δικαστήριο προχώρησε στην καθαίρεσή του σημειώνοντας ότι η παραίτησή του δεν ήταν αρκετή για να θέσει τέρμα στην πειθαρχική διαδικασία. Στην απόφαση αυτή συνετέλεσε, ακόμη, η καταδίκη του διάδικου για το αδίκημα της προτροπής στην πορνεία και σε ασελγείς πράξεις. Κατά συνέπεια, ο προσφεύγων απώλεσε το δικαίωμά του να συνταξιοδοτηθεί από το δημόσιο ταμείο. Η ιατρική ιδιότητα του δεύτερου προσφεύγοντος λειτούργησε σε βάρος της θέσης του διότι το βελγικό δικαστήριο έκρινε ότι δεν μπορεί να επικαλεστεί τον αλκοολισμό του θύματος ως ελαφρυντικό στοιχείο της συμπεριφοράς του καθώς ως γιατρός όφειλε να προβλέψει το ρίσκο της πράξης του για τη σωματική ακεραιότητα της γυναίκας.

[46] Σύμφωνα με το άρθρο 392 η πρόκληση σωματικών βλαβών τιμωρείται ανεξάρτητα από τις συνθήκες τέλεσης της πράξης. Συνεπώς, η αναζήτηση της ερωτικής ηδονής και η σεξουαλική διάσταση της βίας του σαδομαζοχισμού δεν αλλάζουν την ποινική αντιμετώπιση των σωματικών προσβολών. Στο άρθρο 398 προβλέπονται τα όρια των ποινών για τις σωματικές βλάβες.

[47] Βλ. Myriel-Fabre Magnon, op.cit., και Michela Marzano, «Je consens, donc suis…», op.cit., οι οποίες προσδίδουν, έστω έμμεσα, στην ποινική καταδίκη του σαδομαζοχισμού ένα παιδαγωγικό χαρακτήρα για την οριοθέτηση της σωστής αυτονομίας του υποκειμένου και θεωρούν την ωμότητα του σεξουαλικού παιχνιδιού απόρροια της άκρατης φιλελευθεροποίησης των ηθών στις σύγχρονες ατομιστικές κοινωνίες. Αξίζει να σημειωθεί ότι οι ίδιοι οι διάδικοι επικαλέστηκαν συγγνωστή πλάνη για το αξιόποινο των πράξεων τους υποστηρίζοντας ότι δεν φανταζόντουσαν ποτέ ότι τα άρθρα αυτά θα μπορούσαν να εφαρμοστούν στην περίπτωσή τους επειδή «το τέλος του 20^ου αιώνα χαρακτηριζόταν από ένα σημαντικό ατομικισμό και από ένα μεγάλο φιλελευθερισμό ή μια μεγάλη ανοχή, ακόμη και για πράξεις βίας οι οποίες θεωρητικά θα μπορούσαν να αξιολογηθούν ως σωματικές βλάβες, όπως αυτές που αποτελούν μέρος του σαδομαζοχισμού», βλ. παρ. 50 της απόφασης K.A. και A.D. κατά Βελγίου.

[48] Η βασική αρχή του ενοχικού δικαίου ότι οι συμβάσεις πρέπει να τηρούνται διέπει τη συμβασιοκρατική σύλληψη του κοινωνικού συμβολαίου. Το Κράτος αναλαμβάνει την υποχρέωση να εγγυηθεί τη μεταμόρφωση του ατόμου σε άνθρωπο μέσω της ιδιότητας του πολίτη, ενώ την ίδια στιγμή τα άτομα αναγνωρίζουν στη δύναμη του νόμου τον πλέον σημαντικό λόγο συμμόρφωσής τους στην τήρηση των συμφωνιών τόσο με τον Κυρίαρχο όσο και μεταξύ τους. Οι συμβαλλόμενοι υπόσχονται την ειλικρίνεια και την αμοιβαιότητα των λόγων και διατηρούν, σε αντίθετη περίπτωση, το δικαίωμα λύσης της σύμβασης και την αξίωση αποζημίωσής τους. Βλ. Vincent Forray, «Le consensualisme dans la théorie générale du contrat», préf. Geneviève Pignarre, avant propos Christian Atias, Bibliothèque de droit privé, tome 480, L.G.D.J., Paris, 2007.

[49] Με βασικό επιχείρημα την εθελούσια αποδοχή της δουλείας από τους ανθρώπους που αδυνατούν να σταθούν στο ύψος της (ελεύθερης) ανθρώπινης φύσης και εκπίπτουν στην απαξιωμένη κατηγορία της υπόδουλης, κοιμισμένης συνείδησης. Η ανάλυση του La Boétie συμπίπτει με τις κριτικές της σύγχρονης εκδημοκρατικοποίησης, της εποχής της κατανάλωσης, ολότελα κενής από την άποψη του νοήματος, της αλλοτρίωσης κλπ. Βλ Εtienne de la Boétie, «Le Discours de la servitude volontaire», Paris, Payot, 1976 και Yves-Charles Zarka et les Intempestifs, «Critique des nouvelles servitudes», P.U.F., Paris, 2007. Ωστόσο, δεν μπορεί να παραβλέψει κανείς το πατερναλιστικό της ύφος και την εν τέλει…βουλησιαρχική της φιλοσοφική βάση.

[50] Βλ. Τάκη Βιδάλη, «Zωή χωρίς πρόσωπο: Το Σύνταγμα και η χρήση του ανθρώπινου γενετικού υλικού», πρ. Θ.Κ. Παπαχρίστου, εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Koμοτηνή, 1999. Το άρθρο 1458 ΑΚ (ν. 3089 του 2002) επιτρέπει την παρένθετη μητρότητα χωρίς αντάλλαγμα. To ίδιο κριτήριο ισχύει και για τη δωρεά οργάνων (άρθρα 1 και 2 του ν.2737/1999).

[51] Πρόκειται για την πολυσχολιασμένη νομολογία του γαλλικού Συμβουλίου Επικρατείας Morsang-sur-Orge, 27 Οκτ. 1995, που θεώρησε αντίθετο με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια το εν λόγω θέαμα. Βλ. αντί πολλών, Xavier Bioy, op.cit., σ. 718 και Οlivier Cayla, «Jeux de nains, jeux de vilains» σε Gilles Lebreton (dir.), «Les droits fondamentaux de la personne humaine en 1995 et 1996», 1998, L’Harmattan, σ. 151 κ.επ.

[52] βλ. Σταύρος Τσακυράκης, «Iδιωτικότητα με το ζόρι», Eλευθεροτυπία, 25 Ioυλ. 2001.

[53] Στην απόφαση Lawrence κ.α κατά Texas της 26^ης Ιουνίου 2003 το Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α έκρινε αντισυνταγματικό το νόμο της πολιτείας του Texas που απαγόρευε τη σοδομία μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου.

[54] Στο χομπσιανό παράδειγμα η ελευθερία του φυσικού πλαισίου επιφέρει το γενικευμένο πόλεμο και την καταστροφή του ατόμου. Η ανθρωπολογική απαισιοδοξία του Hobbes έχει ως αφετηρία τη δική του θεωρία της γνώσης και αδυνατεί να συλλάβει την αυτονομία του ατόμου σε ένα καθεστώς απόλυτης βουλησιαρχίας ή διυποκειμενικής συμφωνίας. Δύο είναι λοιπόν οι βασικές επιλογές που απομένουν στο άτομο: η υποταγή του στο Κράτος ή η αυτοκαταστροφή του. Βλ. Thomas Hobbes, «Léviathan», rééd. Dalloz, Introduction, traduction et notes de François Tricaud, Paris, 1999. Για τη χομπσιανή θεωρία της γνώσης, η οποία βρίσκεται στη βάση της σχετικιστικής πολιτικής του φιλοσοφίας βλ. Yves-Charles Zarka, «La décision métaphysique de Hobbes», Bibliothèque d’histoire de la Philosophie, Vrin, Paris, 2000.

[55] Στον Rousseau αποδίδεται βιαστικά η ρομαντική νοσταλγία του φυσικού πλαισίου και η άκριτη απόρριψη του πολιτισμού ως πεμπτουσία της ανθρωπολογίας και της πολιτικής του φιλοσοφίας. Ωστόσο, μια προσεκτική ανάγνωση τόσο του «Contrat Social» όσο και του «Essai sur l’origine des langues» φανερώνει ότι η αυτονομία – ανεξαρτησία του φυσικού πλαισίου, όπου το άτομο πράττει χωρίς να σκέφτεται σε ένα καθεστώς απόλυτης μοναξιάς, δίχως γλώσσα και κατά συνέπεια επικοινωνία με τους όμοιούς του, ταιριάζει σε όντα βάρβαρα και βλακώδη, σε μονάδες που δεν έχουν συνείδηση ούτε της ζωής ούτε του θανάτου. Πρόκειται, λοιπόν, για ένα βίο άνευ συναισθήματος και σχεδίου, για μια απόλυτη décadence που δεν έχει καθόλου να κάνει με την ευτυχία και την αυτάρκεια του ανθρώπου. Από την άλλη, η μετάβαση στο κοινωνικό πλαίσιο σφραγίζει την υποταγή του ατόμου στην αλλότρια βούληση του Κυρίαρχου, τον πλήρη δηλαδή δεσποτισμό, την πιο απάνθρωπη ετερονομία. Ιδεατός στόχος, σύμφωνα με τον Rousseau, θα ήταν να είναι ο κοινωνικός άνθρωπος το ίδιο ελεύθερος με πριν, όταν δηλαδή βρισκόταν στην μάταιη αυτονομία του φυσικού πλαισίου. Να μπορεί, επιγραμματικά, ο άνθρωπος να υπακούει στη δική του βούληση μέσα στο πλαίσιο της γενικής βούλησης. Βλ. Jean-Jacques Rousseau, «Du Contrat social», Livre I, Folio – essais, Gallimard, texte établi, présenté et annoté par Robert Derathé, Paris, 1964 και «Essai sur l’origine des langues», Folio, Essais, édition établie par Jean Starobinski, Gallimard, Paris, 1990. Η δυσκολία του εγχειρήματος προδίδει, εν τέλει, τη δυστυχία της ανθρώπινης κατάστασης, σύμφωνα με τον Alexis Philonenko, «Jean-Jacques Rousseau et la pensée du malheur», Tome III, «L’apothéose du désespoir», Vrin, Paris, 1984.

[56] Véronique Poutrain, op.cit., σ. 832.

[57] «Droit et devoir de résistance en droit interne: contribution à une théorie du droit positif», préf. de Stéphane Rials, Bibliothèque de Droit Public, tome 193, L.G.D.J., Paris, 1999.

[58] Βλ. Sigmund Freud, «Contributions à la psychologie de la vie amoureuse», σε idem, «La vie sexuelle», intr. Jean Laplanche, trad. Denise Berger, Jean Laplanche et coll., PUF, Bibliothèque de la psychanalyse, Paris, 2002, σ. 42.

[59] Κώστας Δουζίνας, «Το τέλος των ανθρωπίνων δικαιωμάτων», μετ. Ηλίας Νικολούλης. Εκδ. Παπαζήσης, Αθήνα, 2006, σ. 428

[60] Michela Marzano, «Sexualité», σε idem (dir.) «Dictionnaire du corps», op.cit., σ. 864.

[61] Για τον Ηοbbes δεν υπάρχει καμία αντινομία ανάμεσα σε ανάγκη και ελευθερία. Βλ idem, «Leviathan», σ. 223.

[62] Ο φιλόσοφος – βασιλιάς στον Πλάτωνα, ο φρόνιμος του Αριστοτέλη και ο ορθολογιστής του Habermas εμφανίζονται ως διανοητικά ανώτερες φιγούρες στις οποίες επαφίεται η διακυβέρνηση και η οργάνωση του κοινωνικο-πολιτικού διαλόγου. Ωστόσο, η αναγνώρισή τους αυτή προκύπτει ως αυτο-εγκατάστασή τους στην κορυφή της πνευματικής και της πολιτικής κυριαρχίας, ως μια αυτο-επιβεβαίωση που στηρίζεται στα δικά τους γνωστικά κριτήρια. Κανείς δεν μπορεί να ορίσει τον φρόνιμο …εκτός από τον ίδιο. Βλ. Pierre Aubenque, «La prudence chez Aristote», Quadrige, P.U.F., 4ème éd, Paris, 2004. Bλ. Επίσης «Une prudence moderne?», Journée organisée par Philippe Raynaud et Stéphane Rials, Politique d’aujourd’hui, Institut la Boétie, février 1992, Paris.

[63] Από τον Ηοbbes και τον Rousseau έως τον Hegel ή και τον Locke, η φιλοσοφία της νεωτερικότητας αδυνατεί να συλλάβει τη συνύπαρξη των ανθρώπων χωρίς την ερμηνευτική διαμεσολάβηση του Kράτους και τη συμβατική ανακάλυψη της αλήθειας εκτός της παρέμβασης του νομιμοποιημένου νομοθέτη. Ακόμη και ο ανθρωπολογικά αισιόδοξος Locke, που αποδέχεται τη δυνατότητα του ανθρώπινου λόγου να διαγνώσει ακόμη και στο φυσικό πλαίσιο το βασικό δικαίωμα στην ιδιοκτησία, δεν αποβάλλει την ανάγκη του Κράτους από το πολιτειακό του σχήμα. Στον Ηegel είναι προφανής ο διαχωρισμός ανάμεσα στην ηθικότητα, την κοινωνική ηθική που εγγυάται ο νόμος, και την ηθική. Με λίγα λόγια οι φιλόσοφοι της νεωτερικότητας θεμελιώνουν την εφαρμογή του ορθού λόγου στην προηγούμενη λογικά αποδοχή της νομοθετικής βούλησης, η οποία καλείται να προσδιορίσει τα αφηρημένα θεωρήματα της φύσης, στο πλαίσιο μιας δημοκρατικής διαδικασίας που διαφυλάσσεται από τον Κυρίαρχο. Εφόσον η φύση παραμένει άγνωστη και άναρχη εμπίπτει στη βούληση να τη διαβάσει και να περιβάλει την ad hoc ανάγνωσή της με το κύρος και τη δύναμη του νόμου. Βλ. αντί πολλών, Philippe Raynaud, «Locke et les limites de la raison libérale», σε «Une prudence moderne?», op.cit., σ. 33 και idem, «Faire et connaître», σε Paul Amselek, «Théorie du droit et science», P.U.F., Léviathan, 1994, σ. 32 και André Lécrivain, «Hegel et l’éthicité, commentaire de la troisième partie des «Principes de la philosophie du droit», Vrin, Histoire de la Philosophie, Paris, 2001.

[64] Δανειζόμαστε την μετάφρασή της από τον Σταύρο Τσακυράκη: «O μόνος σκοπός για τον οποίο οι άνθρωποι, ατομικά ή συλλογικά, επιτρέπεται να επεμβαίνουν στην ελευθερία δράσης οποιουδήποτε ανθρώπου είναι η αυτοπροστασία τους. Ο μόνος σκοπός για τον οποίο μπορεί νόμιμα να ασκείται εξουσία πάνω σε οποιοδήποτε μέλος μιας πολιτισμένης κοινότητας παρά τη θέλησή του είναι η αποτροπή βλάβης των άλλων. Το δικό του καλό, φυσικό ή ηθικό, δεν αποτελεί επαρκή λόγο. Δεν μπορεί νόμιμα να εξαναγκαστεί να πράξει ή να υποστεί κάτι, για το λόγο ότι αυτό θα ήταν προς το καλό του, επειδή θα τον έκανε πιο ευτυχισμένο, επειδή, κατά την γνώμη των άλλων, κάτι τέτοιο θα ήταν φρόνιμο ή ακόμη και σωστό. Αυτοί είναι οι λόγοι για να διαφωνεί κανείς μαζί του, ή για να διαλέγεται με αυτόν ή να προσπαθεί να τον πείσει, ή να τον νουθετήσει αλλά όχι για να τον εξαναγκάσει ή να του προκαλέσει κακό σε περίπτωση που πράξει διαφορετικά. Για να είναι αυτό δικαιολογημένο, η συμπεριφορά από την οποία πρόκειται να τον αποτρέψει πρέπει να στοχεύει στο να προκαλέσει βλάβη σε κάποιον άλλον. Η μόνη πλευρά της συμπεριφοράς του για την οποία ο άνθρωπος είναι υπόλογος στην κοινωνία είναι αυτή που αφορά στους άλλους. Στη συμπεριφορά που αφορά μόνο τον εαυτό του, αυτός έχει δικαίωμα απόλυτης ανεξαρτησίας. Πάνω στον εαυτό του, πάνω στο σώμα και το νου, το άτομο είναι κυρίαρχο», βλ. Ιδίου, «Πατερναλισμός και ατομικά δικαιώματα», οp.cit., σ. 313.

[65] Σύμφωνα με την ερμηνευτική (Gadamer, Ricoeur) και την πραγματολογία (Austin), το υποκείμενο διατηρεί το δικαίωμα της ερμηνείας του λόγου του οποίου γίνεται αποδέκτης. Η πραγματολογική ατέλεια του λεκτικού ενεργήματος συνίσταται στην ουσιαστική απουσία του συγγραφέα ή του ομιλητή με αποτέλεσμα την εκχώρηση του νοήματος της πρότασής του στον παραλήπτη της. Έτσι, όπως υποστηρίζει και ο Foucault, είναι πιο ακριβής η αναπαράσταση της κυριαρχίας ως μιας σχέσης που ασκείται από τα κάτω προς τα πάνω, σε πλήρη, δηλαδή, αντιστροφή της κελσενικής πυραμίδας. Εμπίπτει, λοιπόν, στον ερμηνευτή η ανασύσταση τόσο του σημασιολογικού όσο και του πραγματολογικού υπόβαθρου του λόγου του συνομιλητή του, στο πλαίσιο μιας πράξης που υπονοεί, παραδόξως, τη σιωπή του δεύτερου.

[66] John L.Austin, «Quand dire, c’est faire», intr. trad. et commentaire par Gilles Lane, postface de François Récanati, Ed. du Seuil, Paris, 1970. Επίσης, François Récanati, «La transparence et l’énonciation, pour introduire à la pragmatique» , Seuil, Paris, 1979. O Οlivier Cayla επισημαίνει ότι η διάκριση επιτελεστικών και διαπιστωτικών ενεργημάτων υπονομεύεται από τον ίδιο τον Austin, λόγω της προηγούμενης διάκρισής του ανάμεσα στο locutoire και το illocutoire του κάθε λεκτικού ενεργήματος. Η βουλητική δύναμη του δεύτερου δεν μπορεί να αποχωριστεί από το σημασιολογικό περιεχόμενο του πρώτου, με αποτέλεσμα, τελικά κάθε ενέργημα να επιτελεί και όχι απλά να περιγράφει. Βλ. τις αναλύσεις του ιδίου σε «La notion de signification en droit», op.cit.

[67] Για τη διάκριση προσβολής και ζημίας βλ. την εξαιρετική πραγματεία του Joel Feinberg, «Harm to self: the moral limits of the criminal law», op.cit., και Ruwen Ogien, op.cit.

[68] H ανθρωπολογική λειτουργία του δικαίου κατέχει σημαντική θέση στο έργο του Pierre Legendre και του Αlain Supiot. Κριτικοί απέναντι στη νεωτερική βουλησιαρχία, κυρίως ο Legendre και κατά δεύτερο λόγο ο Supiot, οι παραπάνω συγγραφείς υποστηρίζουν ότι ορισμένα ανθρωπολογικά δεδομένα δεν μπορούν να ανατρέπονται από το σύγχρονο δίκαιο, όπου και δεσπόζει η μορφή του ορθολογικού ανθρώπου, κυρίαρχου και αυτόνομου δια της χρήσης του ορθού λόγου. Alain Supiot, «Homo juridicus , essai sur la fonction anthropologique du Droit», Seuil, Paris, 2005, p. 58 και Pierre Legendre, «Les enfants du texte. Etude sur la fonction parentale des Etats», Fayard, Paris, 1992.

[69] Βλ. τη διαφωτιστική μελέτη του Pierre Alferi, «Guillaume d’Ockham, le singulie », Ed. Du Minuit, Paris, 1989, όπου ο συγγραφέας αναλύει τη νομιναλιστική φιλοσοφία, πρόγονο του βολονταρισμού και του θετικισμού της νεωτερικότητας, τη σύλληψη του σημείου και τη διαλογική μορφή της νομιναλιστικής αλήθειας. Για την κατανόηση της σημασίας του νομιναλισμού στη νομική σκέψη της νεωτερικότητας και την αντίθεσή της με το φιλοσοφικό ρεαλισμό βλ. Francis Oakley, «Théories médiévales de la loi naturelle : Guillaume d’Occam et le sens de la tradition volontariste», σε Droits, 1990, n. II, σ. 131.