Ι) Εισαγωγή. Κατά το τρέχον έτος (2013) θα καταστεί δυνατή η έναρξη διαδικασίας Αναθεώρησης του ισχύοντος Συντάγματος μετά τη συμπλήρωση πενταετίας από την ολοκλήρωση της προηγούμενης. Υπάρχει μάλλον γενική πεποίθηση ότι απαιτείται ευρεία αναθεώρηση του Καταστατικού Χάρτη της χώρας ενώ δεν λείπουν και οι φωνές, που μιλούν για εξαρχής νέο Σύνταγμα με σύγκληση Συντακτικής Συνέλευσης. Κατά τη γνώμη μας δύο είναι οι κρίσιμοι άξονες γύρω από τους οποίους πρέπει να κινηθεί η σχετική συζήτηση: α) αν το δημοκρατικό πολίτευμα της χώρας πρέπει να παραμείνει κοινοβουλευτικό, όπως είναι σήμερα (άρθρο 1 παρ.1 του Σ) ή αν αντίθετα πρέπει να περάσουμε στον πλήρη διαχωρισμό της νομοθετικής και της εκτελεστικής εξουσίας με την καθιέρωση προεδρικού πολιτεύματος κατά το πρότυπο ιδίως των ΗΠΑ[1] και β) το πώς η Δικαιοσύνη θα καταστεί πιο αποτελεσματική αλλά παράλληλα με την ποιοτική της στάθμη και το πώς θα εξασφαλιστεί η όσον το δυνατό μεγαλύτερη δημοκρατική νομιμοποίησή της αλλά και η ανεξαρτησία της. Η Αναθεώρηση του Συντάγματος θα πρέπει να συμβάλει στην εμβάθυνση της δημοκρατικής νομιμοποίησης όλων των κρατικών λειτουργιών αλλά και στην ενίσχυση του φιλελεύθερου χαρακτήρα του πολιτεύματος με την πλήρη εναρμόνιση του θεσμικού πλαισίου της χώρας με τα ευρωπαϊκά δεδομένα[2] προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων. Απαραίτητο δε στοιχείο είναι και η επιβεβαίωση του ευρωπαϊκού προσανατολισμού της χώρας με ακόμη πιο εμφανή τρόπο[3] ενδεχομένως και με τη ρητή αναγνώριση εκ μέρους του εθνικού μας Συντάγματος της υπεροχής του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά και της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) και των κυρωθέντων από την Ελλάδα πρόσθετων Πρωτοκόλλων αυτής[4]. Επίσης, ξεκινάμε από την παραδοχή ότι κεντρικό ρόλο στη λειτουργία του δημοκρατικού πολιτεύματος (είτε με την κοινοβουλευτική είτε με την προεδρική εκδοχή του) έχει το Κοινοβούλιο ως συλλογικό όργανο εκλεγόμενο απευθείας από το ανώτατο όργανο του Κράτους, που είναι ο Λαός[5]. Το προβάδισμα αυτό του Κοινοβουλίου θεωρούμε ότι θεμελιώνεται στην ίδια την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας (άρθρο 1 παρ.2 του ισχύοντος Συντάγματος – βλ. επίσης και το άρθρο 50). Συνεπώς, το Κοινοβούλιο δεν μπορεί να περιορίζεται μόνο στο νομοθετικό του έργο αλλά πρέπει να έχει κεντρικό ρόλο στην ανάδειξη και άλλων σημαντικών οργάνων της Πολιτείας αλλά και ο κοινοβουλευτικός έλεγχος με τις διάφορες μορφές του πρέπει κατά το δυνατόν να εκτείνεται στο σύνολο της κρατικής δράσης. Επίσης, βασικό στοιχείο του δημοκρατικού και φιλελεύθερου πολιτεύματος πρέπει να είναι η ανεξαρτησία της Δικαιοσύνης (κατοχυρωμένη σήμερα βάσει του συνδυασμού των άρθρων 26 παρ.3 και 87 παρ.1 Σ), η οποία νοείται ως ύπαρξη όλων των εγγυήσεων εκείνων που θα επιτρέπουν στον δικαστή να κρίνει κάθε υπόθεση ανεπηρέαστος από παρεμβάσεις άλλων κρατικών οργάνων και ιδίως της πολιτικής εξουσίας αλλά και από τυχόν «ενδοδικαστικές» πιέσεις. Με βάση τις ανωτέρω πεποιθήσεις και με λήψη υπόψη των αδυναμιών, που έχουν διαπιστωθεί καθ’ όλη τη μέχρι σήμερα ιστορική πορεία (και ιδίως την πρόσφατη από το 1974 και μετά)[6], αλλά και των σύγχρονων αναγκών, που θέτουν ως επιτακτική ανάγκη τη διατήρηση της Χώρας στο status σύγχρονης δυτικοευρωπαϊκής χώρας με ισχυρούς θεσμούς και πολιτική και κοινωνική ομαλότητα[7], διατυπώνουμε τις απόψεις μας σχετικά με την ανάγκη αναθεώρησης των συνταγματικών διατάξεων, που αφορούν τη δικαστική λειτουργία (άρθρα 87 – 100^Α του Συντάγματος). Κυρίαρχες απόψεις μας είναι η ανάγκη καθιέρωσης συγκεντρωτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων με την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου (με συνέπεια την κατάργηση του σημερινού Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου 100 του Σ και των άρθρων 87 παρ.2 και 93 παρ.4 του Σ, στα οποία στηρίζεται ο διάχυτος έλεγχος) αλλά και η ίδρυση θεσμού, της Γενικής Εισαγγελίας (κατά το πρότυπο των αγγλοσαξονικών χωρών), τελούντος σε ανεξαρτησία όχι μόνο σε σχέση με τη νομοθετική και εκτελεστική λειτουργία αλλά και με τη δικαστική λειτουργία (δηλ. πλήρης διαχωρισμός της «καθημένης» από την «ισταμένη» Δικαιοσύνη). Με την ευκαιρία παραθέτουμε τις απόψεις μας και για κάποια άλλα ζητήματα.

ΙΙ) Δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων – Καθιέρωση Συνταγματικού Δικαστηρίου. Σχετικά με τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα ισχύει ο λεγόμενος διάχυτος έλεγχος από όλα τα δικαστήρια. Η αρχή του διάχυτου ελέγχου καθιερώθηκε νομολογιακά ήδη από τον 19^ο αιώνα ενώ ως η κατ’ εξοχήν χώρα, όπου επικρατεί το σύστημα του διάχυτου ελέγχου, θεωρούνται οι ΗΠΑ, όπου και εκεί καθιερώθηκε νομολογιακά ήδη από τις αρχές του 19^ου αιώνα[8]. Αντιθέτως, στις περισσότερες χώρες της Δυτικής Ευρώπης μετά τον Β΄ Παγκόσμιο Πόλεμο αλλά και στις χώρες του άλλοτε ανατολικού μπλοκ μετά την πτώση των κομμουνιστικών καθεστώτων έχει επικρατήσει το σύστημα του συγκεντρωτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων μέσω της σύστασης Συνταγματικών Δικαστηρίων[9]. Στη Γαλλία μέχρι και το 1958, οπότε ιδρύθηκε το Συνταγματικό Συμβούλιο, δεν επιτρέπονταν ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, καθότι η αναγνώριση της σχετικής δυνατότητας στα δικαστήρια θεωρούνταν ως αντίθετη προς την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας[10]. Μόλις δε το 2008 με συνταγματική Αναθεώρηση προβλέφθηκε η δυνατότητα κατασταλτικού (και όχι μόνο προληπτικού) ελέγχου της συνταγματικότητας μέσω της υποβολής προδικαστικού ερωτήματος[11]. Ως κύριο μειονέκτημα του διάχυτου ελέγχου της συνταγματικότητας θεωρούμε την ύπαρξη κινδύνου έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων από διαφορετικά δικαστήρια και συνακόλουθα την έλλειψη της αναγκαίας ασφάλειας δικαίου. Ο κίνδυνος αυτός δεν αποσοβείται με τις διατάξεις των άρθρων 100 παρ.1 στοιχ. ε΄ και παρ.5 του σημερινού Συντάγματος, καθότι από την ψήφιση και δημοσίευση ενός νόμου μέχρι του να φτάσει να κριθεί η συνταγματικότητά του από τα Ανώτατα Δικαστήρια της χώρας και εν συνεχεία από το ΑΕΔ (εφόσον υπάρξουν αντιφατικές αποφάσεις των Ανωτάτων και μόνο Δικαστηρίων) περνάει μεγάλο χρονικό διάστημα αβεβαιότητας. Υπάρχουν δε και υποθέσεις, οι οποίες ουδέποτε φτάνουν στα Ανώτατα Δικαστήρια. Η ανασφάλεια δικαίου, που δημιουργείται, δεν θίγει μόνο τους ιδιώτες. Έχει πολλές φορές επισημανθεί ότι η εκάστοτε Κυβέρνηση και ιδίως το Υπουργείο Οικονομικών αδυνατεί να χαράξει σταθερή δημοσιονομική πολιτική, αφού από πλήθος δικαστικών εκκρεμοτήτων εξαρτάται το τι παροχές και επιδόματα πρέπει να δοθούν[12] ή και το ποιοι και πόσοι είναι οι μισθοδοτούμενοι από το Δημόσιο και τους υπόλοιπους δημόσιους φορείς. Εξάλλου, όπως αποδεικνύει η εμπειρία των τελευταίων ετών, υπάρχουν υποθέσεις συνταγματικού ενδιαφέροντος, οι οποίες αφορούν μεγάλο αριθμό πολιτών (ενδεικτικά αναφέρονται οι υποθέσεις σχετικά με την αναγνώριση των συμβάσεων απασχόλησης σε δημόσιους φορείς ως αορίστου χρόνου, επιδομάτων και παροχών που ζητούνται με βάση την αρχή της επεκτατικής ισότητας, φορολογικές υποθέσεις όπως η εντελώς τελευταία σχετικά με την συνταγματικότητα επιβολής του Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε. και της είσπραξής του μέσω των λογαριασμών της ΔΕΗ, υποθέσεις σχετικές με τη συνταγματικότητα των δικονομικών προνομίων του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ) και οι οποίες κατακλύζουν κυριολεκτικά τα δικαστήρια όλων των κλάδων και των βαθμίδων με αποτέλεσμα τόσο την επιβάρυνση της Δικαιοσύνης με την άσκοπη και συνεχή ενασχόληση των δικαστηρίων με πανομοιότυπες υποθέσεις[13] όσο και την υπέρμετρη οικονομική επιβάρυνση των πολιτών, που επιδιώκουν τη δικαίωσή τους με αποφάσεις, που θα αφορούν ατομικά τους ίδιους[14]. Συνεπώς, η κατάργηση του διάχυτου ελέγχου θα συνέβαλε καθοριστικά και στην επιτάχυνση απονομής της δικαιοσύνης μέσω της αποσυμφόρησης των δικαστηρίων.

Ένα άλλο ζήτημα, που τίθεται σχετικά με τον διάχυτο έλεγχο της συνταγματικότητας, είναι η έλλειψη δημοκρατικής νομιμοποίησης των δικαστηρίων, τα οποία, παρά το ότι δεν εκλέγονται, μπορούν να προκαλέσουν την αποδυνάμωση ή και την κατάργηση νόμων ψηφισμένων από την Βουλή. Σε ορισμένες περιπτώσεις μπορεί και να εμποδίζεται η Κυβέρνηση στην άσκηση της πολιτικής της παρά την αρχή της διάκρισης των εξουσιών[15]. Όπως ήδη σημειώσαμε, με τη λογική αυτή αποκλείονταν μέχρι το 1958 στη Γαλλία κάθε δυνατότητα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Στις ΗΠΑ το πρόβλημα αυτό αντιμετωπίζεται από το Ανώτατο Ομοσπονδιακό Δικαστήριο με την τάση του αυτοπεριορισμού στην άσκηση του ελέγχου της συνταγματικότητας (judicial selfrestraint)[16] de lege ferenda απόψεις τους. Στην περίπτωση αυτή είναι φανερό ότι θα υπάρξει ανεπίτρεπτη επέμβασή τους στο έργο του νομοθέτη[19]. . Ειδικότερα, σε θέματα απτόμενα της γενικότερης οικονομικής και κοινωνικής πολιτικής το ως άνω Δικαστήριο αναγνωρίζει ένα προβάδισμα στις επιλογές της πολιτικής εξουσίας (Πρόεδρος και Κογκρέσο) και μόνο σε ακραίες περιπτώσεις, όπου υπάρχει σαφής παραβίαση του Συντάγματος αλλά δεν υπάρχει και καμία δυνατότητα διάσωσης του νόμου με σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία του, προβαίνει σε δικαστική ακύρωση του. Ανάλογη τάση εμφανίζεται και στη νομολογία του ελληνικού Συμβουλίου της Επικρατείας σχετικά τόσο με τις λεγόμενες «πράξεις κυβερνήσεως», για τις οποίες θεωρεί ότι δεν υπόκεινται σε ακυρωτικό έλεγχο[17], όσο και με μέτρα οικονομικής πολιτικής ιδίως για την αντιμετώπιση έκτακτων αναγκών, για τα οποία γίνεται δεκτό ότι βάσει της αρχής της διάκρισης των εξουσιών μόνο η υπέρβαση των ακραίων λογικών ορίων της έννοιας του δημοσίου συμφέροντος, όπως αυτό εκτιμάται κάθε φορά από τον νομοθέτη ή τη διοίκηση, εμπίπτει στο πεδίο ελέγχου νομιμότητας, τον οποίο ασκεί ο ακυρωτικός δικαστής[18]. Ωστόσο, ο ως άνω αυτοπεριορισμός της νομολογίας, που συνιστά νομολογιακή τάση και όχι νομικό κανόνα, δεν αποκλείει το ενδεχόμενο επίδειξης «δικαστικού ακτιβισμού» με την έννοια ότι μπορεί να υπάρξουν δικαστές (έστω και λίγοι), οι οποίοι θα χρησιμοποιήσουν την αρμοδιότητά τους για έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων για προώθηση των ιδεολογικών και κοινωνικών τους αντιλήψεων παραγνωρίζοντας την υποχρέωσή τους να ερμηνεύουν τις διατάξεις του Συντάγματος ως κανόνες δικαίου αποκλειστικά και μόνο με βάση τα καθιερωμένα στην επιστήμη ερμηνευτικά κριτήρια και χωρίς η κρίση τους αυτή να επηρεάζεται από τις υποκειμενικές

Με βάση τις παραπάνω παρατηρήσεις θεωρούμε ότι απαιτείται και στην Ελλάδα η καθιέρωση του συγκεντρωτικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων τόσο για την ταχεία επίλυση των σχετικών διαφορών με δημιουργία αντίστοιχης ασφάλειας δικαίου και εξασφάλιση καθολικής εφαρμογής του Συντάγματος[20] όσο και για είναι δυνατός ο έλεγχος του νομοθέτη από όργανο, που θα έχει το υψηλότερο δυνατό κύρος[21] και τη μεγαλύτερη δυνατή δημοκρατική νομιμοποίηση[22]. Δεδομένου δε ότι μοιραία ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων προσδίδει στον δικαστή και πολιτικό ρόλο, η απαλλαγή από αυτό το καθήκον θα ενισχύσει το κύρος των τακτικών δικαστών, αφού αυτοί θα μπορούν να ασκούν το δικαιοδοτικό τους καθήκον μη εμπλεκόμενοι σε μείζονες πολιτικές και κοινωνικές διαμάχες[23].

Σχετικά με τα της σύνθεσης και των αρμοδιοτήτων, που πρέπει να έχει το Συνταγματικό Δικαστήριο, έχουμε να προτείνουμε τα ακόλουθα: α) Συγκρότηση – Σύνθεση: Εκ της φύσεως των αρμοδιοτήτων του το Συνταγματικό Δικαστήριο εκτός από δικαιοδοτικό είναι και πολιτικό όργανο. Πολλές από τις αποφάσεις του θα έχουν καθοριστική σημασία για την πολιτική και κοινωνική ζωή της χώρας. Πρέπει αυτές να λαμβάνονται κατά το δυνατόν με αυστηρά νομικά κριτήρια και η ποιότητα τους να είναι τέτοια, ώστε δύσκολα να μπορεί να αμφισβητηθεί η ορθότητά τους από τη νομική κοινότητα. Η σημασία των αρμοδιοτήτων του δικαστηρίου αυτού είναι τέτοια, ώστε προσόν των μελών του πρέπει να είναι όχι μόνο η υψηλή νομική κατάρτιση αλλά και η πολυετής επαγγελματική και κοινωνική εμπειρία όπως και η ευρύτερη μόρφωση αλλά και το πολιτικό αισθητήριο. Η πλειοψηφία δε των μελών του πρέπει να επιλέγεται από τα αιρετά όργανα της Δημοκρατίας (Βουλή και Πρόεδρο της Δημοκρατίας[24]), ώστε να εξασφαλίζεται και η δημοκρατική νομιμοποίηση. Έτσι, προτείνεται το Δικαστήριο αυτό να έχει 15 συνολικά μέλη και άλλες από τις αρμοδιότητές του να τις ασκεί σε Ολομέλεια και άλλες, που θα κριθούν ως μικρότερης σημασίας, σε Τμήματα. Η θητεία των μελών να είναι πενταετής χωρίς δυνατότητα ανανέωσης[25]. Τα μέλη του Συνταγματικού Δικαστηρίου να είναι οπωσδήποτε νομικοί με επαρκή πείρα (εν ενεργεία ή συνταξιούχοι) και συγκεκριμένα είτε δικαστές ανώτατου ή ανώτερου βαθμού (δηλ. τουλάχιστον εφέτες ή πάρεδροι του ΣτΕ ή του ΕΣ) είτε καθηγητές πρώτης βαθμίδας των Νομικών Σχολών της χώρας είτε δικηγόροι με εικοσαετή τουλάχιστον υπηρεσία. Κατά το χρόνο της θητείας τους να τελούν σε αυτοδίκαιη αναστολή των άλλων καθηκόντων τους και η θέση τους να είναι ασυμβίβαστη με οποιοδήποτε άλλο αξίωμα, θέση ή έργο. Επίσης, κατά το διάστημα της θητείας τους δεν θα επιτρέπεται η συμμετοχή τους σε κόμματα ή πολιτικές οργανώσεις ούτε η δημόσια εκδήλωση των πολιτικών τους απόψεων. Πέντε μέλη πρέπει να επιλέγονται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, πέντε μέλη από τη Βουλή ή ειδική επιτροπή αυτής[26] με αυξημένη πλειοψηφία και πέντε μέλη από ειδικό εκλεκτορικό σώμα αποτελούμενο από έγκριτους νομικούς[27]. Ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου καθώς και οι Αντιπρόεδροι (που θα είναι όσοι και τα Τμήματά του) θα εκλέγονται από τα μέλη του Δικαστηρίου. Η απομάκρυνση των δικαστών πριν τη λήξη της θητείας τους για λόγους υγείας ή σοβαρή παράβαση των καθηκόντων τους θα είναι δυνατή υπό αυστηρούς όρους και θα πραγματοποιείται με απόφαση του Προέδρου της Δημοκρατίας (χωρίς προσυπογραφή Υπουργού) ύστερα από σύμφωνη γνώμη και της Βουλής (που θα λαμβάνεται στην Ολομέλεια με πλειοψηφία τουλάχιστον 2/3 επί του συνόλου των μελών) αλλά και των Προέδρων των τριών Ανωτάτων Δικαστηρίων (ΣτΕ, ΑΠ και ΕΣ). Η συμφωνία όλων των παραπάνω είναι απαραίτητη ώστε να αποκλειστεί κάθε δυνατότητα απομάκρυνσης μέλους του Δικαστηρίου, επειδή έγινε «ενοχλητικό».

Αρμοδιότητες: Εκτός από τον έλεγχο της ουσιαστικής συνταγματικότητας των νόμων[28], κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα παρακάτω, στο Συνταγματικό Δικαστήριο πρέπει να περιέλθουν όλες οι υπόλοιπες αρμοδιότητες του σημερινού ΑΕΔ (εκλογικές διαφορές, άρση συγκρούσεων κλπ.). Ακόμη, πρέπει να εξετάζονται τυχόν ενστάσεις ως προς την εκλογή του Προέδρου της Δημοκρατίας από τη Βουλή[29]. Επίσης, προτείνεται Τμήμα του Συνταγματικού Δικαστηρίου να αποφασίζει: α) για την άρση της ασυλίας των βουλευτών κατά τροποποίηση του άρθρου 62 του Σ, ώστε αυτή να γίνεται πάντοτε, όταν τα φερόμενα αδικήματα δεν σχετίζονται με την άσκηση των καθηκόντων του βουλευτή[30] και β) για την έκπτωση κρατικών λειτουργών και υπαλλήλων[31], οι οποίοι με πρόθεση και καθ’ υποτροπή παραβιάζουν διατάξεις του Συντάγματος ή μετέχουν σε οργανώσεις ή εκδηλώσεις, οι οποίες αποσκοπούν σε ανοιχτή αμφισβήτηση ή και βίαιη ανατροπή του πολιτεύματος[32]. Η διάταξη όμως αυτή δεν θα ισχύει για τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας (για αυτόν πρέπει να διατηρηθούν οι ειδικές διατάξεις των άρθρων 34 παρ.2 και 49 παρ.4 του ισχύοντος Συντάγματος), για τον Πρωθυπουργό και τα μέλη της Κυβέρνησης (αφού ο μεν πρώτος στηρίζεται στην εμπιστοσύνη της Βουλής οι δε υπουργοί παύονται από τον Πρωθυπουργό και η κοινοβουλευτική αρχή είναι θεμελιώδης αρχή του πολιτεύματος – βλ. άρθρα 37 και 84 του Σ. Άλλωστε υπάρχει και η δυνατότητα της Βουλής να υπερψηφίσει πρόταση δυσπιστίας για όλη την Κυβέρνηση ή μέλος της) και για τους δικαστές των Ανωτάτων Δικαστηρίων (αυτοί πρέπει να υπόκεινται αποκλειστικά στο Ανώτατο Πειθαρχικό Συμβούλιο με διατήρηση του άρθρου 91 παρ.1 – 2 του Σ). Συζητήσιμο είναι αν η δυνατότητα έκπτωσης με απόφαση του Συνταγματικού Δικαστηρίου μπορεί να ισχύσει για τους βουλευτές. Από τη μία είναι ασύμβατη με την ιδιότητα του βουλευτή η επίδειξη συμπεριφοράς εχθρικής προς το πολίτευμα από την άλλη όμως ο βουλευτής δεν παύει να είναι φορέας άμεσης λαϊκής εντολής από τμήμα του εκλογικού σώματος. Συζητείται επίσης ότι μεταξύ των αρμοδιοτήτων ενός Συνταγματικού Δικαστηρίου πρέπει να είναι και η θέση εκτός νόμου κομμάτων, που στρέφονται ανοιχτά κατά του πολιτεύματος. Όπως όμως δείχνει η εμπειρία κρατών, όπου υπάρχει και έχει εφαρμοστεί αντίστοιχη διάταξη (Γερμανία, Τουρκία), κάτι τέτοιο δεν είναι αποτελεσματικό, αφού τα κόμματα αυτά εμφανίζονται ξανά με άλλο «ένδυμα». Εξάλλου, κάθε κόμμα εκφράζει ένα τμήμα του Λαού. Η απαγόρευσή του μπορεί να ερμηνευτεί ότι θέτει στο περιθώριο ένα τμήμα της κοινωνίας ή και να καταλήξει πράγματι σε ένα τέτοιο αποτέλεσμα[33]. Συνεπώς, μία τέτοια ρύθμιση δεν πρέπει να υπάρξει.

Ειδικότερα, για τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, που θα είναι και η κύρια αρμοδιότητα του Συνταγματικού Δικαστηρίου, προτείνεται αυτός να είναι και προληπτικός και κατασταλτικός: Α) Προληπτικός έλεγχος: Εντός σύντομης αποκλειστικής προθεσμίας από την ψήφιση ενός νόμου και πριν την έκδοση και δημοσίευσή του από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας συγκεκριμένοι θεσμικοί παράγοντες (προτείνεται να είναι ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, οι αρχηγοί των κοινοβουλευτικών κομμάτων και αριθμός βουλευτών ίσος με το 1/5 του όλου αριθμού των βουλευτών) θα μπορούν με αίτησή τους να ζητούν την εξέταση της συνταγματικότητας κάποιας διάταξης ή και όλου του νόμου. Οι διατάξεις, που θα κρίνονται αντισυνταγματικές, δεν θα τίθενται σε ισχύ. Σε περίπτωση δε υποβολής τέτοιας αίτησης και μέχρι την έκδοση απόφασης θα αναστέλλεται η έκδοση και δημοσίευση του νόμου. Β) Κατασταλτικός έλεγχος: Στα δικαστήρια όλων των κλάδων και των βαθμών κάθε διάδικος θα έχει το δικαίωμα να προτείνει ένσταση αντισυνταγματικότητας κάποιας διάταξης σχετικής με την υπόθεση. Αν το δικαστήριο θεωρεί ότι η διάταξη είναι συνταγματική, θα απορρίπτει την ένσταση. Αν θεωρεί ότι η ένσταση είναι βάσιμη ή σε κάθε περίπτωση του δημιουργούνται αμφιβολίες ως προς τη συνταγματικότητα της επίμαχης διάταξης, θα απευθύνει σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο Συνταγματικό Δικαστήριο αναστέλλοντας τη δίκη μέχρι την έκδοση απόφασης επ’ αυτού. Η απόφαση του τελευταίου σχετικά με το προδικαστικό ερώτημα θα είναι δεσμευτική για το δικαστήριο, που απηύθυνε το ερώτημα. Παρά δε το γεγονός ότι τα προδικαστικά ερωτήματα θα απευθύνονται στο πλαίσιο εκδίκασης ατομικών διαφορών, διάταξη νόμου, που κρίνεται αντισυνταγματική, θα θεωρείται καταργημένη έναντι πάντων από το χρόνο δημοσίευσης της απόφασης του Συνταγματικού Δικαστηρίου και στο εξής. Ενστάσεις αντισυνταγματικότητας για ζητήματα, που ήδη έχουν κριθεί από το Συνταγματικό Δικαστήριο (στο πλαίσιο είτε του προληπτικού είτε του κατασταλτικού ελέγχου), θα απορρίπτονται από τα δικαστήρια ως απαράδεκτες. Η υποχρέωση υποβολής προδικαστικού ερωτήματος στο Συνταγματικό Δικαστήριο θα ισχύει και όταν το δικαστήριο θεωρεί ότι η επίμαχη νομοθετική διάταξη αντίκειται σε υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις, που δεν ανήκουν στο Σύνταγμα (δηλ. κατά κύριο λόγο στις διατάξεις διεθνών συμβάσεων και στο Ευρωπαϊκό Δίκαιο), εκτός από την περίπτωση που για το ίδιο ζήτημα έχει εκδοθεί απόφαση του ΕΔΔΑ ή του ΔΕΕ[34]. Για την τελευταία αυτή περίπτωση πρέπει να καθιερωθεί συνταγματική υποχρέωση των ελληνικών δικαστηρίων να εκδίδουν αποφάσεις σύμφωνες με τη νομολογία των ευρωπαϊκών δικαστηρίων.

ΙΙΙ) Καθιέρωση θεσμού Γενικού Εισαγγελέα. Στην ελληνική έννομη τάξη από την αρχή της ύπαρξής της ο εισαγγελικός θεσμός είναι ενταγμένος στη δικαστική εξουσία. Αυτό συμβαίνει ως συνέπεια του ότι το νομικό σύστημα της Ελλάδας εντάσσεται στη ρωμανογερμανική οικογένεια δικαίων κάτι που οφείλεται στο ότι η οργάνωσή του έγινε κατά την περίοδο της Βαυαροκρατίας υπό την καθοδήγηση του Μάουρερ. Αντιθέτως, στην αγγλοσαξονική οικογένεια δικαίων[35] ο θεσμός της Εισαγγελίας είναι διακεκριμένος και από τις τρεις κρατικές λειτουργίες. Στις χώρες αυτές της Εισαγγελικής Αρχής προΐσταται ανώτατος κρατικός αξιωματούχος υπό τον τίτλο Γενικός Εισαγγελέας (attorney general), επικουρείται συνήθως από βοηθούς εισαγγελείς και το σύνολο των εισαγγελικών λειτουργών υπόκειται σε αυτόν με ιεραρχική σχέση. Τα κύρια καθήκοντα της ανεξάρτητης αυτής Αρχής είναι η διερεύνηση και η δίωξη των εγκλημάτων και η άσκηση καθηκόντων δημοσίου κατηγόρου στα ποινικά δικαστήρια. Ο θεσμός του Γενικού Εισαγγελέα έχει καθιερωθεί και στη Ρωσία[36]. Θεωρούμε ότι το δεύτερο αυτό σύστημα οργάνωσης του εισαγγελικού θεσμού είναι περισσότερο αποτελεσματικό και θα μπορούσε να αποτελέσει βασικό άξονα μιας συνταγματικής Αναθεώρησης, η οποία θα είχε τη φιλοδοξία να αποτελέσει μία νέα αρχή για την Ελληνική Δημοκρατία, ενόψει και του ότι μερικά από τα κύρια προβλήματα, που οδήγησαν τη χώρα στην ουσιαστική χρεοκοπία, είναι η «κουλτούρα» ανομίας, η διαφθορά στον δημόσιο τομέα και στα υψηλά στρώματα της κοινωνίας[37] αλλά και οι γραφειοκρατικές αγκυλώσεις, που πολλές φορές χαρακτηρίζουν τη λειτουργία της Διοίκησης και της Δικαιοσύνης. Σήμερα η εγκληματικότητα και η διαφθορά χαρακτηρίζονται από πολύ μεγαλύτερη πολυπλοκότητα και έκταση, από διεθνείς διασυνδέσεις αλλά, όσον αφορά τα λεγόμενα εγκλήματα του «λευκού κολάρου», πολλές φορές και από «υψηλή» προστασία. Από την άλλη μπορεί και σήμερα η δίωξη και η τιμωρία των εγκλημάτων να ανήκει στην αρμοδιότητα της ανεξάρτητης δικαστικής λειτουργίας αλλά το κύριο βάρος της έρευνας για την εξιχνίαση των εγκλημάτων ανήκει στους λεγόμενους ανακριτικούς υπαλλήλους (βάσει των άρθρων 33 – 34 του ΚΠΔ και πολλών ειδικών διατάξεων), οι οποίοι διενεργούν την προανάκριση. Οι ανωτέρω υπάλληλοι, ενόψει και του ότι δεν έχει ακόμη λειτουργήσει η Δικαστική Αστυνομία[38], είναι όργανα διοικητικών υπηρεσιών (ιδίως της Ελληνικής Αστυνομίας και του Λιμενικού Σώματος). Επίσης, για τον έλεγχο ειδικών μορφών εγκληματικότητας έχουν συσταθεί με ειδικούς νόμους διάφορες υπηρεσίες και σώματα με ελεγκτικές και προανακριτικές αρμοδιότητες. Ενδεικτικά αναφέρονται το Σώμα Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (ΣΔΟΕ), το Σώμα Ελεγκτών – Επιθεωρητών Δημόσιας Διοίκησης (Ν 3074/2002), η Υπηρεσία Εσωτερικών Υποθέσεων της Ελληνικής Αστυνομίας (Ν 2713/1999), της οποίας η αρμοδιότητα έχει επεκταθεί στην εξιχνίαση εγκλημάτων διαφθοράς στο σύνολο του δημοσίου τομέα, η Αρχή Καταπολέμησης της Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες (άρθρο 7 Ν 3691/2008), το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας (ΣΕΠΕ – Ν 3996/2011), η Ειδική Υπηρεσία Επιθεωρητών Περιβάλλοντος (άρθρο 9 Ν 2947/2001), το Σώμα Επιθεωρητών Υγείας και Πρόνοιας (Ν 2920/2001), το Σώμα Επιθεώρησης και Ελέγχου Καταστημάτων Κράτησης (Ν 3090/2002). Όλες οι παραπάνω Αρχές υπάγονται στα οικεία Υπουργεία[39] και συνεπώς, παρά το κατεξοχήν ελεγκτικό και προανακριτικό έργο τους, δεν απολαμβάνουν ανεξαρτησίας αλλά τελούν σε άμεση εξάρτηση προς την εκτελεστική λειτουργία. Οι δε επικεφαλής τους, που φέρουν συνήθως τον τίτλο του Ειδικού Γραμματέα, διορίζονται από την εκάστοτε Κυβέρνηση με πολιτικά κριτήρια[40]. Κατά το προανακριτικό τους έργο οι ανακριτικοί υπάλληλοι όλων των παραπάνω Αρχών και υπηρεσιών υπόκεινται στη διεύθυνση και εποπτεία των εισαγγελικών αρχών. Ωστόσο, η ένταξη των υπαλλήλων αυτών σε ιεραρχικά δομημένους μηχανισμούς, που τελούν σε άμεση εξάρτηση από την εκτελεστική εξουσία, δεν διασφαλίζει πλήρως το ανεπηρέαστο των ερευνών τους από παράγοντες της πολιτικής εξουσίας, αφού άλλωστε από τους τελευταίους εξαρτάται η υπηρεσιακή τους κατάσταση και ανέλιξη. Θα ήταν προτιμότερο όλες οι υπηρεσίες, που είναι επιφορτισμένες με ελεγκτικά και προανακριτικά καθήκοντα, να υπάγονται ιεραρχικά σε μία ενιαία Αρχή απολαύουσα ανεξαρτησία από τις υπόλοιπες κρατικές εξουσίες και έχουσα τον πλήρη έλεγχο επ’ αυτών. Μόνο έτσι ουδείς θα έμενε ανέλεγκτος. Αυτό μπορεί να επιτευχθεί με την καθιέρωση του θεσμού της Γενικής Εισαγγελίας, όπως προτείνουμε. Πέρα από την ανωτέρω επισημανθείσα τάση ίδρυσης διάφορων σωμάτων και υπηρεσιών με ειδικές ελεγκτικές αρμοδιότητες, τελευταία εμφανίζεται και η τάση θέσπισης εισαγγελικών αρχών με ειδικό αντικείμενο. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η καθιέρωση του θεσμού του Εισαγγελέα Οικονομικού Εγκλήματος με το άρθρο 2 του Ν 3943/2011. Η αρμοδιότητά του συνίσταται στην εποπτεία, καθοδήγηση και συντονισμό των ενεργειών, που γίνονται στο πλαίσιο προανάκρισης ή προκαταρκτικής εξέτασης από τους γενικούς ή ειδικούς ανακριτικούς υπαλλήλους (κυρίως του ΣΔΟΕ, των τελωνείων και των φοροελεγκτικών υπηρεσιών) σε σχέση με τη διερεύνηση φορολογικών και γενικότερα οικονομικών εγκλημάτων διαπραττόμενων σε βάρος του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των άλλων ΝΠΔΔ και της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή βλάπτουν σοβαρά την εθνική οικονομία. Η κατά τόπον αρμοδιότητά του επεκτείνεται σε όλη την επικράτεια. Σύμφωνα δε με δημοσιεύματα[41] κατά το πρότυπο του ανωτέρω θεσμού μελετάται και η καθιέρωση θέσης ειδικού εισαγγελέα, που θα έχει ως αντικείμενο τα αδικήματα διαφθοράς δημόσιων λειτουργών. Αναμφίβολα η πολλαπλότητα της εγκληματικότητας και η εξέλιξή της στις μέρες μας δικαιολογεί τη σύσταση αυτοτελών προανακριτικών και εισαγγελικών αρχών με ειδικό αντικείμενο και αρμοδιότητες. Η αποσπασματική όμως νομοθέτησή τους και η μη υπαγωγή τους σε συντονισμό μεταξύ τους δημιουργεί κίνδυνο αλληλοεπικάλυψης αρμοδιοτήτων ή και συγκρούσεων μεταξύ τους[42]. Φρονούμε λοιπόν ότι όλες αυτές οι Αρχές (που σήμερα είναι διοικητικές ή δικαστικές) πρέπει να υπάγονται στην καθοδήγηση και τον συντονισμό ενός και μόνο ανεξάρτητου αξιωματούχου με υψηλό κύρος αλλά και δημοκρατική νομιμοποίηση. Για αυτό προτείνουμε την καθιέρωση του θεσμού του Γενικού Εισαγγελέα, στον οποίο θα υπάγονται εξ ολοκλήρου και με ιεραρχική δομή όλες οι κατά τόπους εισαγγελίες, όλες οι Αρχές και υπηρεσίες, που έχουν ελεγκτικές και προανακριτικές αρμοδιότητες, αλλά και η Δικαστική Αστυνομία, η οποία θα έχει πανελλαδική οργάνωση και λειτουργία[43]. Η Δικαστική Αστυνομία θα έχει ως αρμοδιότητα τόσο τη διεξαγωγή της προκαταρκτικής εξέτασης και προανάκρισης για τη γενική εγκληματικότητα όσο και την εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων και ενταλμάτων. Αντιθέτως, η αστυνομία τάξης (Ελληνική Αστυνομία) θα εξακολουθήσει να υπόκειται στην εκτελεστική εξουσία, θα έχει ως αντικείμενο την τήρηση της δημόσιας τάξης και θα προβαίνει σε προανακριτικές ενέργειες μόνο σε περιπτώσεις κατεπείγοντος (ιδίως επί αυτόφωρων εγκλημάτων). Επίσης, θα επικουρεί τη Δικαστική Αστυνομία τόσο στο προανακριτικό έργο όσο και στην εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων μόνο όταν της ζητείται. Για τις ειδικές μορφές εγκληματικότητας (όπως φοροδιαφυγή, οικονομικά εγκλήματα, διαφθορά στο Δημόσιο, περιβαλλοντικά και υγειονομικά εγκλήματα) θα επιλαμβάνονται οι ειδικές αρχές και σώματα, που κατά τα ανωτέρω έχουν συσταθεί. Όλες όμως αυτές οι Αρχές θα αποσπαστούν από την εκτελεστική λειτουργία και θα ενσωματωθούν στη Γενική Εισαγγελία ως υπηρεσίες της. Επίσης, στη Γενική Εισαγγελία πρέπει να ενσωματωθούν και εκείνες οι υπηρεσίες, των οποίων αντικείμενο είναι η εκτέλεση ή η επίβλεψη της εκτέλεσης των αποφάσεων των ποινικών δικαστηρίων (δηλ. τα καταστήματα κράτησης, οι επιμελητές ανηλίκων και οι επιμελητές κοινωνικής αρωγής). Αυτονόητο είναι ότι η Γενική Εισαγγελία θα έχει δικό της προϋπολογισμό και ότι για τους λειτουργούς της θα ισχύουν οι εγγυήσεις προσωπικής ανεξαρτησίας, που ισχύουν και για τους δικαστικούς λειτουργούς.

Στη Γενική Εισαγγελία θα ανήκει ως αρμοδιότητα εκτός από τα παραπάνω (προανακριτικό έργο και εκτέλεση των ποινικών αποφάσεων) η άσκηση της ποινικής δίωξης για όλα τα αδικήματα καθώς και η παράσταση των λειτουργών της ως δημοσίων κατηγόρων στα ποινικά δικαστήρια καθώς και η άσκηση ενδίκων μέσων κατά των αποφάσεων των δικαστηρίων αυτών. Επίσης, θα περιέλθουν στη Γενική Εισαγγελία όλες οι υπόλοιπες αρμοδιότητες, που σήμερα ανήκουν στην εισαγγελική αρχή, όπως ιδίως οι προβλεπόμενες στον Αστικό Κώδικα για την προστασία των ανηλίκων. Ακόμη, εφόσον συσταθεί Συνταγματικό Δικαστήριο, μπορεί να προβλεφθεί η δυνατότητα του Γενικού Εισαγγελέα να παρεμβαίνει και να ακούγεται ενώπιον του σχετικά με όλες ή με μέρος των αρμοδιοτήτων του Δικαστηρίου αυτού.

Σχετικά με τη διάρθρωση της Γενικής Εισαγγελίας και την ανάδειξη των λειτουργών της προτείνουμε τα ακόλουθα:

α) Διάρθρωση: Επικεφαλής θα είναι ο Γενικός Εισαγγελέας. Αυτός θα επικουρείται στο έργο του από περιορισμένο αριθμό (7 – 12) βοηθών γενικών εισαγγελέων. Ένας από τους βοηθούς θα είναι επικεφαλής της Δικαστικής Αστυνομίας, ένας επικεφαλής του σωφρονιστικού συστήματος, δύο έως τρεις αρμόδιοι για την επίβλεψη των κατά τόπους εισαγγελέων και περιφερειακών υπηρεσιών της Εισαγγελίας (ιδίως σε σχέση με τα καθήκοντα της ποινικής δίωξης, της παράστασης στα δικαστήρια και της άσκησης ενδίκων μέσων) και οι υπόλοιποι θα είναι επικεφαλής των υπηρεσιών, που στο πλαίσιο της Γενικής Εισαγγελίας θα ασχολούνται με την αντιμετώπιση ειδικών μορφών εγκληματικότητας (π.χ. βοηθός αρμόδιος για το οικονομικό έγκλημα, βοηθός αρμόδιος για τη διαφθορά στο Δημόσιο κ.ο.κ.). Σχετικά με την κατά τόπο αρμοδιότητα η χώρα θα είναι διαρθρωμένη σε εισαγγελικές περιφέρειες (όσες και οι εφετειακές περιφέρειες) και υποπεριφέρειες (όσες και τα πρωτοδικεία). Σε κάθε περιφέρεια θα είναι επικεφαλής ένας περιφερειακός εισαγγελέας (αντίστοιχος του σημερινού εισαγγελέα εφετών) και σε κάθε υποπεριφέρεια ένας τοπικός εισαγγελέας (αντίστοιχος του σημερινού εισαγγελέα πρωτοδικών) με ανάλογο αριθμό βοηθών εισαγγελέων (αντίστοιχων των σημερινών αντεισαγγελέων εφετών και πρωτοδικών). Σχετικά με τα Ανώτατα Δικαστήρια (Άρειος Πάγος και Συνταγματικό Δικαστήριο, εφόσον συσταθεί) θα υπάρχει αυτοτελής υπηρεσία της Γενικής Εισαγγελίας με επικεφαλής έναν Βοηθό Γενικό Εισαγγελέα (αντίστοιχο του σημερινού Εισαγγελέα του ΑΠ), που θα επικουρείται από εισαγγελικούς λειτουργούς προερχόμενους από την προαγωγή των περιφερειακών εισαγγελέων. Η Εισαγγελική Αρχή θα έχει ιεραρχική δομή[44] και ο Γενικός Εισαγγελέας θα είναι ο πειθαρχικός προϊστάμενος όλων. Επίσης, η Αρχή αυτή θα υπόκειται σε κοινοβουλευτικό έλεγχο, όπως άλλωστε συμβαίνει σε όλα τα κράτη όπου ισχύει ο αντίστοιχος θεσμός.

Ανάδειξη Γενικού Εισαγγελέα και λειτουργών της Αρχής: Ο Γενικός Εισαγγελέας πρέπει να είναι νομικός εγνωσμένου κύρους προερχόμενος είτε από το δικαστικό σώμα είτε από τον ακαδημαϊκό χώρο είτε από το δικηγορικό σώμα είτε από τους λειτουργούς της εισαγγελικής Αρχής. Θα αναδεικνύεται από την Ολομέλεια της Βουλής με αυξημένη πλειοψηφία (2/3 ή 3/5 επί του όλου αριθμού των βουλευτών) και σε περίπτωση αδυναμίας επίτευξης της πλειοψηφίας αυτής από συμβούλιο αποτελούμενο από ανώτατους κρατικούς αξιωματούχους[45] με απλή πλειοψηφία. Θα έχει πενταετή θητεία με δυνατότητα ανανέωσης για μία μόνο φορά. Για την απομάκρυνσή του για λόγους υγείας ή σοβαρής παραμέλησης ή παραβίασης των καθηκόντων του μπορούν να ισχύσουν όσα αναφέραμε και για τα μέλη του Συνταγματικού Δικαστηρίου. Οι Βοηθοί Γενικοί Εισαγγελείς θα επιλέγονται από τον ίδιο τον Γενικό Εισαγγελέα στην αρχή της θητείας του και για την τοποθέτησή τους θα απαιτείται και η έγκριση της Βουλής ή επιτροπής αυτής με απλή πλειοψηφία. Η θητεία των Βοηθών θα είναι επίσης πενταετής αλλά με δυνατότητα του Γενικού Εισαγγελέα να τους απομακρύνει και πριν από τη λήξη της θητείας τους[46]. Οι υπόλοιποι λειτουργοί της εισαγγελίας θα επιλέγονται με διαγωνισμό και θα είναι ισόβιοι (όπως ισχύει και σήμερα για τους εισαγγελικούς λειτουργούς). Απομάκρυνσή τους για λόγους υγείας ή λόγω πειθαρχικών παραπτωμάτων θα γίνεται από υπηρεσιακό συμβούλιο, που θα λειτουργεί εντός της Γενικής Εισαγγελίας, με διαδικασία ανάλογη με την ισχύουσα για τους δικαστικούς λειτουργούς. Το ως άνω συμβούλιο θα αποφασίζει και για τις υπόλοιπες υπηρεσιακές μεταβολές των εισαγγελικών λειτουργών (προαγωγές, μεταθέσεις κλπ.).

ΙV) Ηγεσία Ανώτατων Δικαστηρίων – Μισθολογική μεταχείριση των δικαστών. Κατά το ισχύον Σύνταγμα (άρθρο 90 παρ.5) η επιλογή της ηγεσίας της Δικαιοσύνης (δηλ. των Προέδρων και Αντιπροέδρων των τριών Ανώτατων Δικαστηρίων, του Εισαγγελέα του ΑΠ, του Γενικού Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και του Γενικού Επιτρόπου των διοικητικών δικαστηρίων) γίνεται από το Υπουργικό Συμβούλιο. Η διάταξη αυτή δημιουργεί δικαιολογημένη δυσπιστία σε σχέση με τη διαφύλαξη της πραγματικής ανεξαρτησίας της Δικαιοσύνης, αφού είναι πολύ πιθανό σε μία διαδικασία επιλογής από την εκάστοτε Κυβέρνηση να πρυτανεύσουν πολιτικά κριτήρια και σκοπιμότητες και όχι η επιλογή με βάση αξιοκρατικά κριτήρια[47]. Για το λόγο αυτό η ανωτέρω διάταξη επικρίνεται έντονα από τη νομική κοινότητα[48]. Με νομοθετική διάταξη του έτους 2010 (άρθρο 1 Ν 3841/2010) στην επιλογή από το Υπουργικό Συμβούλιο παρεμβλήθηκε διαδικασία μη δεσμευτικής γνωμοδότησης από τη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής. Ωστόσο, η νομοθετική αυτή ρύθμιση, εκτός από την αμφίβολη συνταγματικότητά της[49], δεν κινείται προς τη σωστή κατεύθυνση, αφού, αντί να συμβάλει στην ενίσχυση της ανεξαρτησίας της Δικαιοσύνης, αναμιγνύει ένα ακόμη πολιτικό όργανο στην επιλογή της ηγεσίας της με άμεσο κίνδυνο να πολλαπλασιάσει τις πολιτικές σκοπιμότητες σε σχέση με την επιλογή αυτή. Στην ουσία η επιλογή της ηγεσίας της Δικαιοσύνης δεν θα είναι υπόθεση μόνο της Κυβέρνησης αλλά και των κομμάτων, που εκπροσωπούνται στη Βουλή. Οι ενεργοί νομικοί της χώρας, οι οποίοι γνωρίζουν καλύτερα από τον καθένα το ήθος και τις ικανότητες των ανώτατων δικαστών, αποκλείονται από κάθε συμμετοχή στη διαδικασία επιλογής. Υπάρχει ο κίνδυνος, ενόψει της επιδιωκόμενης νομοθετικά «ομοφωνίας ή πάντως πλειοψηφίας των τεσσάρων πέμπτων της Διάσκεψης των Προέδρων», και πάλι οι επιλογές να είναι κατά βάση κυβερνητικές με ορισμένες όμως «παραχωρήσεις» και στα κόμματα της αντιπολίτευσης. Αυτό όμως μπορεί να δημιουργήσει ανεπιθύμητα φαινόμενα κομματικοποίησης στο χώρο της Δικαιοσύνης[50]. Είναι σαφές ότι απαιτείται αναθεώρηση του άρθρου 90 παρ.5 του Συντάγματος, ώστε να υπάρχουν εγγυήσεις απόλυτα αξιοκρατικής επιλογής της ηγεσίας της Δικαιοσύνης. Από την άλλη η επιλογή δεν μπορεί να γίνεται αποκλειστικά και μόνο από το Δικαστικό Σώμα (π.χ. με εκλογή από την Ολομέλεια του οικείου Ανώτατου Δικαστηρίου) αφενός γιατί έτσι επέρχεται απομάκρυνση από τη δημοκρατική αρχή[51] αφετέρου γιατί υπάρχει ο κίνδυνος να εμφανιστούν φαινόμενα ομαδοποιήσεων εντός του Δικαστικού Σώματος. Το ορθότερο θα ήταν η επιλογή να γίνεται από ευρύ εκλεκτορικό σώμα, όπου θα συμμετέχουν εκπρόσωποι της νομοθετικής και εκτελεστικής εξουσίας αλλά και εκπρόσωποι της νομικής κοινότητας (ιδίως των Ανώτατων Δικαστηρίων και των Νομικών Σχολών)[52] με θέσπιση όμως και ασφαλιστικών δικλείδων, ώστε να μην εμφανίζονται φαινόμενα συνήθη σε εκλογικές διαδικασίες, όπως προεκλογικός αγώνας, ομαδοποιήσεις, πολιτικές ή άλλες «γραμμές» κλπ.

Ως εγγύηση της προσωπικής ανεξαρτησίας των δικαστών τίθεται και η ιδιαίτερη μισθολογική μεταχείρισή τους, ώστε οι αποδοχές τους να είναι ανάλογες με το λειτούργημά τους. Εξουσιοδοτείται δε ο νομοθέτης να καθορίζει τη μισθολογική τους κατάσταση με ειδικούς νόμους (άρθρο 88 παρ.2 του Σ). Το μισθολόγιο των δικαστών αποτέλεσε από παλιά αιτία τριβής μεταξύ της πολιτικής και της δικαστικής εξουσίας, αφού οι δικαστές θεωρούσαν ότι ούτε η Βουλή (που ψηφίζει τους σχετικούς νόμους) ούτε οι εκάστοτε Κυβερνήσεις (που έχουν τη νομοθετική πρωτοβουλία) σέβονταν την ανωτέρω συνταγματική διάταξη. Κατέφευγαν δε σε προσφυγές στα διοικητικά δικαστήρια, όπου συνήθως δικαιώνονταν. Με την Αναθεώρηση του 2001 συμπληρώθηκε η παρ.2 του άρθρου 88 με τη θέσπιση ειδικού δικαστηρίου (του λεγόμενου «Μισθοδικείου»), που επιλαμβάνεται των σχετικών διαφορών, εφόσον αυτές μπορούν να επηρεάσουν τη «μισθολογική, συνταξιοδοτική ή φορολογική κατάσταση ευρύτερου κύκλου προσώπων». Προφανής σκοπός του αναθεωρητικού νομοθέτη ήταν οι σχετικές διαφορές να κρίνονται από δικαστήριο, όπου την πλειοψηφία δεν θα αποτελούν τακτικοί δικαστές (στη σύνθεση του μετέχουν 3 τακτικοί δικαστές, 3 καθηγητές νομικών σχολών και 3 δικηγόροι[53]). Μετά την έκδοση της υπ’ αριθ. 13/2006 απόφασης του ανωτέρω Δικαστηρίου[54] και την επίτευξη συμβιβασμού των δικαστικών ενώσεων με την τότε Κυβέρνηση αναβαθμίστηκε σημαντικά το μισθολόγιο των δικαστικών λειτουργών. Ωστόσο, στο πλαίσιο της οξείας δημοσιονομικής και οικονομικής κρίσης, που υφίσταται από τις αρχές του 2010 και μετά, υπήρξαν με διαδοχικούς νόμους σημαντικές περικοπές στο μισθολόγιο των δικαστικών λειτουργών[55] με αποτέλεσμα τη δημιουργία τριβών μεταξύ των συνδικαλιστικών ενώσεων των δικαστών και της πολιτικής εξουσίας[56]. Από μέρους των δικαστικών ενώσεων επισημάνθηκε ότι οι μειώσεις στο μισθολόγιο των δικαστών ήταν κατά πολύ μεγαλύτερες σε σχέση με τις περικοπές στις αποδοχές των λειτουργών της νομοθετικής και της εκτελεστικής εξουσίας και ήταν και για το λόγο αυτό αντισυνταγματικές και προαναγγέλθηκαν προσφυγές στο αρμόδιο Δικαστήριο. Σημειωτέον, ότι και η κοινή αίσθηση των Ελλήνων πολιτών είναι ότι, παρά τις γενικευμένες περικοπές κατά την τριετία 2010 – 2012 των μισθών και των συντάξεων, δεν υπήρξαν ανάλογες μειώσεις και στις αποδοχές των βουλευτών, οι οποίες καθορίζονται από την ίδια τη Βουλή κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 63 του Συντάγματος[57]. Σε κάθε περίπτωση είναι αναγκαίο για την εύρυθμη και αποτελεσματική λειτουργία του πολιτεύματος οι αποδοχές των λειτουργών και των τριών κρατικών εξουσιών αλλά και των ανεξάρτητων Αρχών, που βάσει του ισχύοντος Συντάγματος υπάρχουν ή πρόκειται να συσταθούν κατόπιν μίας νέας συνταγματικής Αναθεώρησης, να είναι ανάλογες του λειτουργήματός τους και να εξασφαλίζουν τόσο ότι τα πρόσωπα, που θα στελεχώνουν τα αντίστοιχα κρατικά όργανα, θα είναι οι ικανότεροι όσο και ότι θα μπορούν να εκπληρώνουν απερίσπαστοι τα καθήκοντά τους. Ωστόσο, οι αποδοχές τους δεν πρέπει να είναι και αποκομμένες από την κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα. Ενόψει των αμφισβητήσεων που δημιουργούνται αλλά και του κινδύνου οι πολιτειακές εξουσίες να απωλέσουν το κύρος τους με την ανάλωση των λειτουργών τους όχι στην άσκηση των καθηκόντων τους αλλά σε μεταξύ τους διελκυστίνδες και ανταγωνισμούς για τα μισθολογικά τους, είναι απαραίτητο να υπάρξει αναθεώρηση των άρθρων 63 και 88 παρ.2 του Σ, ώστε οι αποδοχές όλων των λειτουργών των τριών κρατικών εξουσιών και των ανεξάρτητων Αρχών να καθορίζονται με ειδικό νόμο, ο οποίος θα καταστεί συνταγματικής περιωπής (ώστε να μην είναι δυνατή η εύκολη τροποποίησή του) και ο οποίος θα προβλέπει αντικειμενικό σύστημα καθορισμού και αναπροσαρμογής των αποδοχών αυτών και ει δυνατόν από όργανα, στα οποία οι άμεσα ενδιαφερόμενοι δεν θα συμμετέχουν ή πάντως δεν θα έχουν καθοριστική συμμετοχή. Εφόσον δε τα σχετικά ζητήματα θα ρυθμίζονται συνταγματικά, αρμόδιο για την επίλυση των αντίστοιχων διαφορών θα είναι το Συνταγματικό Δικαστήριο (αν τελικά συσταθεί), οπότε και θα πρέπει να καταργηθεί το Δικαστήριο του άρθρου 88 παρ.2 του Σ.

Αναμφίβολα οι παραπάνω προτάσεις (ειδικά για την καθιέρωση Συνταγματικού Δικαστηρίου και Γενικού Εισαγγελέα), αν υλοποιηθούν, θα συνιστούν μία ριζική αναδιάρθρωση του συστήματος απονομής της Δικαιοσύνης. Συνεπώς, μία συνταγματική Αναθεώρηση προς την κατεύθυνση αυτή μπορεί να γίνει μόνο, αφού υπάρξει εξαντλητικός διάλογος αλλά και πραγματική αποφασιστικότητα να υλοποιηθούν γρήγορα και αποτελεσματικά οι οργανωτικές αλλαγές, που απαιτούνται για τη λειτουργία των νέων θεσμών και ιδίως του Γενικού Εισαγγελέα (άμεση σύσταση και εκπαίδευση της Δικαστικής Αστυνομίας, αλλαγές στη διάρθρωση των σωμάτων και υπηρεσιών, που θα μεταφερθούν από τη δομή των Υπουργείων στην ευθύνη του Γενικού Εισαγγελέα κ.ο.κ.). Όμως η υιοθέτηση και ταχεία λειτουργία των νέων θεσμών μπορεί να αποτελέσει μια πραγματική αναβάπτιση της Ελληνικής Δημοκρατίας σε σχέση με τις αξίες της ευνομίας, της ασφάλειας δικαίου και της διαφάνειας.

[1] Στην περίπτωση αυτή θα απαιτηθεί η σύγκληση Συντακτικής Συνέλευσης, καθότι αναθεώρηση του ισχύοντος Συντάγματος προς την κατεύθυνση αυτή είναι ανεπίτρεπτη (άρθρο 110 παρ.1). Η διατήρηση του κοινοβουλευτικού συστήματος, όπως ιδίως διαμορφώθηκε μετά την Αναθεώρηση του 1986, αναθέτει το κύριο βάρος διακυβέρνησης στον αρχηγό του πλειοψηφούντος στη Βουλή κόμματος ως Πρωθυπουργό ή σε περίπτωση συμμαχικής κυβέρνησης στους αρχηγούς των συγκυβερνώντων κομμάτων. Αντίθετα, το προεδρικό σύστημα μεταφέρει το βάρος της διακυβέρνησης στο πρόσωπο, που θα επιλέξουν οι πολίτες. Το εκλογικό σώμα δηλ. επιλέγει Κυβερνήτη και όχι κυβερνών κόμμα. Η καθιέρωση του προεδρικού συστήματος ίσως θα ήταν καθοριστικό βήμα για την υπέρβαση αδυναμιών του ελληνικού πολιτικού συστήματος, που αποδείχτηκαν μοιραίες για τον τόπο, όπως ιδίως ο πελατειακός χαρακτήρας των μεγάλων κομματικών σχηματισμών και ο αρχηγικός χαρακτήρας τους με αποκλεισμό ταυτόχρονα της εσωκομματικής δημοκρατίας. Πάντως το ζήτημα εκφεύγει από τα όρια της παρούσας μελέτης. Για περισσότερα βλ. ιδίως Θ. Διαμαντόπουλο, Προεδρικό Σύστημα στην Ελλάδα; Στοχασμοί για μια εναλλακτική θεσμική αρχιτεκτονική, εκδ. Παπαζήση, 2011.

[2] Οι συχνές καταδίκες της Ελλάδας από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) για διάφορα θέματα δείχνουν ότι δεν υπάρχει ακόμη απόλυτα ικανοποιητική αφομοίωση των αξιών του δυτικοευρωπαϊκού νομικού πολιτισμού στην εσωτερική έννομη τάξη.

[3] Ήδη με την ερμηνευτική δήλωση, που τέθηκε υπό το άρθρο 28 του Σ κατά την Αναθεώρηση του 2001, καθίσταται σαφές ότι αποτελεί θεμελιώδη σκοπό της Ελληνικής πολιτείας η συμμετοχή της στις διαδικασίες της Ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης.

[4] Για το ότι και σήμερα πρακτικά υπερισχύει το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, ανεξάρτητα από τις όποιες θεωρητικές επιφυλάξεις μπορεί να υπάρχουν, βλ. ιδίως Ν. Αλιβιζάτο, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη Νεοελληνική Ιστορία, εκδ. Πόλις, 2011, σ. 561 -565.

[5] βλ. περισσότερα για την υπεροχή του Κοινοβουλίου εντός του δημοκρατικού πολιτεύματος σε Μιχ. Σταθόπουλο, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων – Η δημοκρατία ανάμεσα στις συμπληγάδες αυταρχισμού ή λαϊκισμού και αριστοκρατισμού, ΝοΒ 37 , σ. 1 επ. και ιδίως στη σελ. 25. Επίσης, για την αρχή της κυριαρχίας του Κοινοβουλίου (parliamentary sovereignty), όπως γίνεται δεκτή στη Μεγάλη Βρετανία, βλ. Ν. Αλιβιζάτο, ο.π., σ. 183.

[6] Είναι η λεγόμενη «περίοδος της Μεταπολίτευσης», η οποία παρά τις αδυναμίες της (πελατειακό σύστημα, εκτεταμένη ανοχή της ανομίας, ενδοτικότητα της πολιτικής εξουσίας σε συντεχνιακές ή τοπικιστικές πιέσεις), που συνέβαλαν καθοριστικά στην ουσιαστική χρεοκοπία της Χώρας το 2010, είναι πάντως η μακροβιότερη περίοδος ομαλότητας και σεβασμού των ατομικών και πολιτικών ελευθεριών στη σύγχρονη Ιστορία της χώρας.

[7] Δεν μπορούμε να μη σημειώσουμε εδώ ότι η χρεοκοπία της χώρας επέφερε ισχυρό κλονισμό του κύρους του Ελληνικού κράτους τόσο έναντι των πολιτών του όσο και έναντι της διεθνούς κοινότητας αλλά και την τάση ορισμένων να χρησιμοποιούν την οικονομική κρίση και τις δυσμενείς συνέπειες της για το σύνολο σχεδόν του πληθυσμού ως έναυσμα για να αμφισβητήσουν έμμεσα το δημοκρατικό πολίτευμα (προβάλλοντας υπέρμετρα φαινόμενα διαφθοράς του πολιτικού κόσμου και υπονοώντας ότι απαιτείται ριζική «εξυγίανση» με κρεμάλες, εκτελέσεις στο Γουδί ή λιντσαρίσματα) ή, αγνοώντας τις καταστροφικές συνέπειες των δύο Εθνικών Διχασμών του 20^ου αιώνα (βενιζελικοί – βασιλικοί το 1915 και έπειτα / εθνικόφρονες – κομμουνιστές και συνοδοιπόροι από το 1944 μέχρι το 1974), να προωθούν συνειδητά ή ασυνείδητα ένα νέο εθνικό διχασμό στη βάση «μνημονιακοί – αντιμνημονιακοί» (διαχωρίζοντας έτσι τους πολίτες ανάλογα με την πεποίθησή τους σχετικά με το αν η υπέρβαση της κρίσης θα επέλθει με την παραμονή της χώρας στους ευρωπαϊκούς θεσμούς ή με την καταγγελία των δανειακών συμβάσεων και την αναζήτηση νέων διεθνών συμμαχιών).

[8] Βλ. περισσότερα σε Ν. Αλιβιζάτο, ο.π., σ. 192 – 195, Β. Σκουρή, Συστήματα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, ΤοΣ 1982, σ. 518 – 525.

[9] Βλ. ενδεικτικά τα άρθρα 92 – 94 και 100 του Θεμελιώδους Νόμου της Βόννης, 134 – 137 του Ιταλικού Συντάγματος, 125 του Συντάγματος της Ρωσικής Ομοσπονδίας, 140 – 145 του Ρουμανικού Συντάγματος. Όπου στο παρόν γίνεται αναφορά σε διατάξεις ξένων Συνταγμάτων, το κείμενό τους κατά κανόνα έχει ληφθεί από τη συλλογή των Κ. Μαυριά – Αντ. Παντελή με τον τίτλο «Συνταγματικά Κείμενα – Ελληνικά και Ξένα», Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, 1996.

[10] Βλ. περισσότερα σε Β. Σκουρή, ο.π., σ. 513 – 518, Ν. Αλιβιζάτο, ο.π., σ. 614 – 615 και 618 – 624, Αθ. Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, Εισαγωγή – Οργανωτικό Μέρος, τ. Γ΄, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1991, σ. 152.

[11] Βλ. Αλιβιζάτο, ο.π., σ. 623.

[12] βλ. σχετικά και Μιχ. Σταθόπουλο, ο.π., σ. 21 με περαιτέρω παραπομπές, όπου τονίζεται ότι η επίκληση της αρχής της επεκτατικής ισότητας σε σχέση ιδίως με μισθολογικές παροχές έχει κατ’ ουσία ως αποτέλεσμα τη νομοθέτηση επί μη ρυθμισμένης ύλης σε βάρος του δημοσίου ταμείου. Θα προσθέταμε ότι στην πραγματικότητα ο συνταγματικός νομοθέτης δεν το θέλησε αυτό, αφού στο άρθρο 80 παρ.1 του Σ ορίζεται ότι «μισθός, σύνταξη, χορηγία ή αμοιβή ούτε εγγράφεται στον προϋπολογισμό του Κράτους ούτε παρέχεται χωρίς οργανικό ή άλλο ειδικό νόμο». Φρονούμε ότι η σαφήνεια της διάταξης αυτής δεν θα έπρεπε να παρακάμπτεται από θεωρητικές κατασκευές αναζητούσες έρεισμα στο άρθρο 4 του Σ. Άλλωστε, η ύπαρξη δημοσιονομικής τάξης και πειθαρχίας είναι έννομο αγαθό που αφορά το σύνολο των πολιτών και ιδίως τους πιο αδύναμους και το οποίο προηγείται από τα οικονομικά συμφέροντα οργανωμένων ομάδων, που συνήθως υπό την καθοδήγηση των συνδικαλιστών τους προσφεύγουν μαζικά στα δικαστήρια.

[13] Το πρόβλημα αυτό στα διοικητικά δικαστήρια επιχειρήθηκε να αντιμετωπιστεί νομοθετικά μέσω της καθιέρωσης του θεσμού της «πρότυπης δίκης».

[14] Αφού η κήρυξη αντισυνταγματικότητας από ένα δικαστήριο δεν καλύπτει όλες τις όμοιες υποθέσεις αλλά αφορά μόνο τους διαδίκους της συγκεκριμένης υπόθεσης. Αυτό επιπλέον δημιουργεί ανισότητα σε βάρος των πολιτών που είτε δεν έχουν τα οικονομικά μέσα να προσφύγουν στη Δικαιοσύνη είτε εκ πεποιθήσεως δεν επιθυμούν να εμπλέκονται σε αντιδικίες με το Δημόσιο.

[15] Λ.χ. στις ΗΠΑ ο Πρόεδρος Ρούσβελτ κατά την αρχή της θητείας του αντιμετώπισε προβλήματα σχετικά με την πολιτική του για την υπέρβαση της οικονομικής κρίσης (New Deal) λόγω της νομολογίας του Ανώτατου Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου (βλ. σχετικά Ν. Αλιβιζάτο, ο.π. σ. 454 – 457).

[16] Βλ. περισσότερα σε Αλιβιζάτο, ο.π., σ. 609 – 611, Σκουρή, ο.π., σ. 524 – 525, Σταθόπουλο, ο.π., σ. 23 – 24.

[17] Βλ. Επ. Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα 2001, υπό τον αριθ. 87.

[18] ΟλΣτΕ 2289/1987 ΝοΒ 1987, 1096. Βλ. επίσης ΟλΣτΕ 2199/2010 σε ΝΟΜΟΣ, ΟλΣτΕ 1283/2012 ΝοΒ 2012, 2060, ΟλΣτΕ 1286/2012 ΝοΒ 2012, 2121.

[19] Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Το κράτος των δικαστών – Ένα ανύπαρκτο σκιάχτρο; ΝοΒ 33 σ. 1505 επ. και ιδίως στη σ. 1514. Επίσης, το κύριο άρθρο της εφημερίδας «Καθημερινή» της 21.11.2012 υπό τον τίτλο «Οι δικαστές», που αναφέρεται στον κίνδυνο αυτό σε σχέση με την ένταση που δημιουργήθηκε στον χώρο της Δικαιοσύνης κατά το τελευταίο τρίμηνο του 2012. Η ανεπίτρεπτη κατ’ εμάς τάση του «δικαστικού ακτιβισμού» υποστηρίζεται και σε άρθρο, που αναρτήθηκε στην ιστοσελίδα ethemis.gr με τον τίτλο «Η Δικαιοσύνη στην Ελλάδα και το Σωο – κράτος» υπό το ψευδώνυμο «Αριστόβουλος Ευέλπιστος». Οι απόψεις του άρθρου αυτού συνοψίζονται στη φράση του «σημασία έχει επί της ουσίας ποιο είναι το δίκαιο και εν συνεχεία πρέπει να επιλέγεται η κατάλληλη νομική επένδυση της εξευρεθείσης ως δίκαιης λύσης». Δηλ. το κράτος του Νόμου, όπως το σκέφτηκαν οι Διαφωτιστές, πρέπει να υποχωρεί μπροστά στην υποκειμενική αντίληψη του εκάστοτε δικαστή περί του τι είναι δίκαιο. Βλ. επίσης την ΣτΕ 350/2011 σε ΧρΙΔ 2012, 278, η οποία κατά το σκέλος, που αφορά την εξέταση της συνταγματικότητας των διατάξεων του Ν 3838/2010 σχετικά με τις προϋποθέσεις απονομής της ελληνικής ιθαγένειας, αποτελεί κατά τη γνώμη μας δείγμα τέτοιου είδους "δικαστικού ακτιβισμού".

[20] Και όχι μόνο για όσους προσφεύγουν στα δικαστήρια επικαλούμενοι την αντισυνταγματικότητα και μετά την πάροδο αρκετών ετών, που απαιτούνται ώστε οι σχετικές αποφάσεις των τακτικών δικαστηρίων να καταστούν αμετάκλητες ή να εκδοθεί απόφαση του ΑΕΔ ισχύουσα έναντι πάντων.

[21] Εφόσον η διαδικασία επιλογής των δικαστών του Συνταγματικού Δικαστηρίου εξασφαλίζει τη στελέχωσή του από νομικούς υψηλού επιπέδου και εμπειρίας αλλά και ευρύτερης κοινωνικής αναγνώρισης.

[22] Καθώς τα μέλη του Συνταγματικού Δικαστηρίου επιλέγονται από όργανα με άμεση ή έμμεση λαϊκή νομιμοποίηση, όπως ιδίως είναι η Βουλή και ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας.

[23] Βλ. και Σταθόπουλο, ο.π., ιδίως στις σ. 23 και 32. Εξάλλου, την πολιτική ουδετερότητα των δικαστών την απαιτεί και το σημερινό Σύνταγμα (άρθρο 29 παρ.3) και ορθώς, αφού ο δικαστής πρέπει να είναι αλλά και να φαίνεται αμερόληπτος.

[24] Θα μπορούσε να υποστηριχτεί και η επιλογή από την Κυβέρνηση αντί του ΠτΔ ιδίως στο σύστημα της προεδρευομένης δημοκρατίας, όπου ο Πρόεδρος έχει περιορισμένες εξουσίες. Ωστόσο, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, που έχει συνήθως την αίγλη του υπερκομματικού προσώπου και είναι πρόσωπο ευρισκόμενο στη «δύση» της πολιτικής του σταδιοδρομίας και άρα ενδιαφερόμενο πρωτίστως για την υστεροφημία του, είναι περισσότερο πιθανό να επιλέξει με αξιοκρατικές εκτιμήσεις από την Κυβέρνηση, η οποία μπορεί να έχει ως κίνητρο την επιλογή προσώπων θεωρούμενων ως «φιλικών» προς την ίδια και τις επιλογές της.

[25] Ώστε κριτήριο των μελών του σχετικά με τις αποφάσεις να μην μπορεί να είναι η προσδοκία ανανέωσης της θητείας τους.

[26] Της οποίας όμως η σύνθεση θα είναι καθορισμένη από το Σύνταγμα και δεν θα μπορεί να μεταβληθεί με νόμο ή με τον Κανονισμό της Βουλής.

[27] Λ.χ. το σώμα αυτό μπορεί να αποτελείται από 3 δικαστές των ανώτατων δικαστηρίων (ένας από καθένα εκ των τριών), 3 καθηγητές νομικών σχολών (ένας από καθεμία εκ των τριών) και 3 προέδρους δικηγορικών συλλόγων. Η επιλογή των παραπάνω να γίνεται με κλήρωση την παραμονή της εκλογής, ώστε να μην είναι δυνατή η ύπαρξη φαινομένων «προεκλογικής εκστρατείας» ή «φατριασμών».

[28] Η τυπική συνταγματικότητα πρέπει να παραμείνει στα interna corporis της Βουλής.

[29] Ίσως το ζήτημα αυτό πρέπει να ανήκει στα interna corporis της Βουλής. Ωστόσο, η εμπειρία της προεδρικής εκλογής του 1985 καταδεικνύει ότι θα ήταν χρήσιμο να υπάρχει η δυνατότητα δικαστικού ελέγχου.

[30] Αφού η πράξη έχει αποδείξει ότι οι σχετικές αποφάσεις στη Βουλή λαμβάνονται με πολιτικά και παραταξιακά κριτήρια και όχι νομικά. Υπάρχουν δύο καταδίκες της Ελλάδας από το ΕΔΔΑ για παραβίαση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας λόγω μη άρσης της βουλευτικής ασυλίας.

[31] Η άσκηση της αρμοδιότητας αυτής θα είναι ανεξάρτητη από την εξέλιξη τυχόν συντρέχουσας ποινικής ή πειθαρχικής διαδικασίας.

[32] Η διάταξη αυτή φαίνεται αυστηρή ή και περιττή για μία τυπική δυτικοευρωπαϊκή χώρα. Η Δημοκρατία πρέπει να σέβεται ακόμη και το δικαίωμα αμφισβήτησής της, όχι όμως και να ανέχεται την εκ των έσω υπονόμευσή της. Δεν μπορεί να δίνει σκοινί για να την κρεμάσουν. Υπάρχουν λ.χ. και σήμερα ή στο πρόσφατο παρελθόν καταγγελίες για ακροδεξιούς θύλακες στα σώματα ασφαλείας ή εκδηλώσεις νοσταλγίας δικτατορικών καθεστώτων σε στρατιωτικές σχολές κλπ.. Ανεξάρτητα από τη βασιμότητα ή μη κάθε επιμέρους καταγγελίας, η ύπαρξη μιας τέτοιας διάταξης θα συντελέσει στην προστασία του δημοκρατικού πολιτεύματος, έστω και αν δεν χρειαστεί να εφαρμοστεί ποτέ. Πρβλ. και τη διάταξη του άρθρου 18 του Θεμελιώδους Νόμου της Βόννης περί αποδυνάμωσης θεμελιωδών δικαιωμάτων, η οποία έχει τον ίδιο σκοπό και είναι πολύ αυστηρότερη ενώ το πεδίο εφαρμογής της εκτείνεται στο σύνολο των πολιτών και όχι μόνο στους δημοσίους λειτουργούς και υπαλλήλους.

[33] Αυτό αποδεικνύει και η προδικτατορική ελληνική εμπειρία, οπότε ακόμη και οι φερόμενοι ως συμπαθούντες το εκτός νόμου ΚΚΕ αντιμετωπίζονταν ως δεύτερης κατηγορίας πολίτες.

[34] Επιλογή βέβαια των δικαστηρίων θα είναι και η δυνατότητα υποβολής προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ και όχι στο Συνταγματικό Δικαστήριο για θέματα απτόμενα του Ευρωπαϊκού Κοινοτικού Δικαίου.

[35] Όπου εντάσσονται ιδίως οι ΗΠΑ, η Μ. Βρετανία και οι υπόλοιπες χώρες της Βρετανικής Κοινοπολιτείας.

[36] Βλ. άρθρο 129 του Ομοσπονδιακού Συντάγματος του 1993.

[37] Διαφθορά, η οποία, τουλάχιστον μέχρι πρόσφατα, κατά το μεγαλύτερο μέρος της παρέμενε στη σκοτεινή περιοχή της εγκληματικότητας και ως εκ τούτου ατιμώρητη.

[38] Η σύστασή της προβλέφθηκε με το άρθρο 36 του Ν 2145/1993 και η οποία θα τελούσε υπό τη διεύθυνση του οικείου Εισαγγελέα Πρωτοδικών.

[39] Καταχρηστικά ορισμένες από τις Αρχές αυτές στη δημοσιογραφική ιδίως γλώσσα φέρονται ως ανεξάρτητες. Οι ανεξάρτητες όμως Αρχές είναι συγκεκριμένες και το ποιες είναι ορίζεται από το Σύνταγμα (πρόκειται για τον Συνήγορο του Πολίτη, την ΑΔΑΕ, την ΑΠΔΠΧ, το ΑΣΕΠ και το ΕΣΡ). Τα μέλη τους επιλέγονται από τη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής (άρθρα 101^Α παρ.2 του Σ και 3 παρ.2 του Ν 3051/2002) και όχι με κυβερνητικές αποφάσεις και καλύπτονται από τις εγγυήσεις της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας.

[40] Εξαίρεση αποτελεί ο Πρόεδρος της Αρχής του άρθρου 7 του Ν 3691/2008, που είναι ανώτατος εισαγγελικός λειτουργός και επιλέγεται από το Ανώτατο Δικαστικό Συμβούλιο. Τα 11 όμως μέλη της Αρχής διορίζονται με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης.

[41] Του Νοεμβρίου 2012.

[42] Στο παρελθόν έχουν λ.χ. εκδηλωθεί δημόσιες διαφωνίες μεταξύ του επικεφαλής της Αρχής για τη νομιμοποίηση παράνομων εσόδων (που τότε δεν ήταν εν ενεργεία αλλά επίτιμος εισαγγελικός λειτουργός) και της εισαγγελικής Αρχής σχετικά με την αποδεικτική χρησιμότητα πορίσματος του πρώτου αναφορικά με την υπόθεση των δομημένων ομολόγων. Τον Αύγουστο του 2010 εκδηλώθηκαν δημόσια τριβές μεταξύ του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης και της Εισαγγελίας του ΑΠ με αφορμή αναφορά του πρώτου για βραδύτητα της Δικαιοσύνης σχετικά με τη διεκπεραίωση υποθέσεων διαφθοράς δημοσίων λειτουργών. Οι τριβές αυτές, ανεξάρτητα από το ποιος έχει δίκαιο ή όχι ή αν αυτό βρίσκεται κάπου στη μέση, είναι εύκολο να δημιουργήσουν στην κοινή γνώμη δυσπιστία για τη Δικαιοσύνη ή για Αρχές με σημαντικές ελεγκτικές αρμοδιότητες ή ακόμη και καχυποψία ότι κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους υπεισέρχονται και άλλες σκοπιμότητες. Μπορεί να σημειωθεί ότι αν λ.χ. το Σ.Δ.Ο.Ε. υπάγονταν στον Γενικό Εισαγγελέα και όχι στον Υπουργό Οικονομικών, θα είχαν αποφευχθεί οι πρόσφατες «περιπέτειες» της «λίστας Λαγκάρντ».

[43] Δηλ. δεν θα υπάρχει ξεχωριστή δικαστική αστυνομία ανά εισαγγελία πρωτοδικών, όπως προβλέπεται σήμερα.

[44] Κατά την άσκηση όμως των καθηκόντων τους ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων οι εισαγγελείς θα διατυπώνουν τις προτάσεις τους ενεργώντας αδέσμευτα με βάση το νόμο και τη συνείδησή τους, όπως και σήμερα ισχύει (βλ. άρθρο 24 παρ.4 Ν 1756/1988 και 177 ΚΠΔ).

[45] λ.χ. τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, τον Πρωθυπουργό, τον Πρόεδρο της Βουλής, τον Πρόεδρο του Συνταγματικού Δικαστηρίου (εφόσον συσταθεί) και τους Προέδρους των Ανώτατων Δικαστηρίων.

[46] Η επιλογή των Βοηθών Εισαγγελέων από τον ίδιο τον Γενικό Εισαγγελέα εξασφαλίζει την καλή συνεργασία μεταξύ των κορυφαίων λειτουργών της Αρχής αυτής. Από την άλλη η έγκριση της επιλογής τους από τη Βουλή παρέχει περισσότερα εχέγγυα ότι η επιλογή τους θα γίνει και με κριτήρια επιστημονικής και ηθικής επάρκειας.

[47] Στην πράξη έχουν συμβεί και τα δύο. Άλλοτε οι επιλογές προσώπων για την ηγεσία της Δικαιοσύνης ήταν τέτοιες, ώστε δύσκολα μπορούσε κάποιος να αμφισβητήσει ότι επελέγησαν οι πιο άξιοι (αναφέρουμε ως παραδείγματα την επιλογή του Στ. Ματθία ως Προέδρου του ΑΠ και του Ευ. Κρουσταλάκη ως Εισαγγελέα του ΑΠ). Άλλοτε οι επιλογές αλλά και η μετέπειτα πρακτική των επιλεγέντων κατά την άσκηση των καθηκόντων τους αμφισβητήθηκαν έντονα (δικαίως ή αδίκως).

[48] Βλ. χαρακτηριστικά Αθ. Ράικο, ο.π., τ. Γ΄, σ. 127, όπου οι διατάξεις του άρθρου 90 παρ.5 του Σ χαρακτηρίζονται ως ο «δούρειος ίππος» της δικαστικής ανεξαρτησίας.

[49] Βλ. αναλυτικά Αντ. Μανιτάκη, Η ατυχής νομοθετική τροποποίηση της διαδικασίας επιλογής των Προεδρείων των Ανωτάτων Δικαστηρίων στην ιστοσελίδα constitutionalism. gr με ημερομηνία ανάρτησης 13.9.2010.

[50] Σχετικά με τις αδυναμίες της ως άνω νομοθετικής ρύθμισης βλ. και Θεμ. Παπαθεοδώρου, Οι μεταπολιτευτικές πολιτικές διαστάσεις της επιλογής ηγεσίας των Ανωτάτων Δικαστηρίων σε constitutionalism. gr με ημερομηνία ανάρτησης 22.3.2011.

[51] Βλ. σχετική παρατήρηση του Μιχ. Σταθόπουλου σε «Επιλογή της ηγεσίας και ανεξαρτησία», Το Βήμα, 5.7.2009.

[52] Βλ. προτάσεις Σταθόπουλου στο ανωτέρω άρθρο του. Επίσης, για τη γενικότερη προβληματική βλ. και Γ. Κτιστάκη, Η απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, εκδ. Πόλις, 2011, σ. 310 – 314.

[53] Δεν μπορεί να παραβλεφθεί ωστόσο ότι οι δικηγόροι κατά την άσκηση του επαγγέλματός τους εξαρτώνται άμεσα από τους δικαστικούς λειτουργούς.

[54] Δημοσιευμένη σε ΝοΒ 55, σ. 471 επ..

[55] Σύμφωνα με τους υπολογισμούς των δικαστικών ενώσεων οι περικοπές αυτές ανήλθαν σε ποσοστό άνω του 50% συνολικά.

[56] Στο πλαίσιο αυτό υπήρξαν και αντιδράσεις, όπως αποχή μεγάλου αριθμού δικαστών από μέρος των καθηκόντων τους το τελευταίο τρίμηνο του 2012, παρά τη ρητή απαγόρευση του άρθρου 23 παρ.2 του Σ και τις περί του αντιθέτου παροτρύνσεις των Προέδρων του ΑΠ και του ΣτΕ αλλά και του Εισαγγελέα του ΑΠ, υπερβολικές εκφράσεις περί «ρήξης» των δικαστών με τη νομοθετική και εκτελεστική εξουσία κλπ.. Αναλυτικά για τις απόψεις μας επί των θεμάτων αυτών βλ. άρθρο μας υπό τον τίτλο «Ο Έλληνας δικαστής και ο Σωκράτης» δημοσιευμένο στην ιστοσελίδα «ethemis.gr» (με ημερομηνία ανάρτησης 24.9.2012).

[57] Δεν είμαστε σε θέση να πούμε αν η κοινή αυτή αίσθηση ανταποκρίνεται και στην πραγματικότητα ή αν είναι απόρροια του αντικοινοβουλευτικού λαϊκισμού, που ανθεί στις ημέρες μας, όπως και συνήθως γίνεται σε περιόδους οξείας οικονομικής και κοινωνικής κρίσης.

ΣτΕ 4171/2012, Συνταγματικότητα απόλυτης απαγόρευσης καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος, με σχόλιο Σπύρου Βλαχόπουλου

ΣτΕ 4171/2012, Τμ. Δ΄

[Συνταγματικότητα απόλυτης απαγόρευσης καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος]

Πρόεδρος: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος

Εισηγητής: Δ. Κυριλλόπουλος, Σύμβουλος

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 11 Οκτωβρίου 2011, με την εξής σύνθεση: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Αικ. Χριστοφορίδου, Δ. Κυριλλόπουλος, Κ. Κουσούλης, Κ. Πισπιρίγκος, Σύμβουλοι, Ι. Παπαγιάννης, Ν. Μαρκόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Παπαδοπούλου, Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 20 Οκτωβρίου 2010 αίτηση:

των : 1) μονοπρόσωπης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «…», η οποία παρέστη με το δικηγόρο Ι. Τασόπουλο (Α.Μ. 14858), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο, …κ.α.,
κατά των Υπουργών : 1) Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, …, 2) Οικονομικών, 3) Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, 4) Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, 5) Προστασίας του Πολίτη και 6) Πολιτισμού και Τουρισμού, ….
Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. Γ.Π. οικ.104720/25.8.2010 κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη και Πολιτισμού και Τουρισμού και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Δ. Κυριλλόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο των αιτούντων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τους αντιπροσώπους των Υπουργών, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

[…]

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή οι αιτούντες, φυσικά και νομικά πρόσωπα που φέρονται ότι διατηρούν και εκμεταλλεύονται καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος, ζητούν την ακύρωση της υπ’ αριθ. ΓΠοικ104720/25.8.2010 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη και Πολιτισμού και Τουρισμού (Β΄ 1315) με τον τίτλο «Καθορισμός των οργάνων, της διαδικασίας ελέγχου πιστοποίησης των παραβάσεων και επιβολής των προβλεπόμενων κυρώσεων, καθώς και των κριτηρίων προσδιορισμού του ύψους του προστίμου, της διαδικασίας είσπραξης των προστίμων, καθώς και κάθε άλλης αναγκαίας λεπτομέρειας για την εφαρμογή του Νόμου 3868/2010 (ΦΕΚ 129 Α΄/3.8.2010)».
3. Επειδή, οι εκ των αιτούντων … ούτε κατά τη συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο παρέστησαν με πληρεξούσιο δικηγόρο, ούτε τον δικηγόρο ο οποίος υπογράφει ως πληρεξούσιος δικηγόρος τους το δικόγραφο της κρινομένης αιτήσεως νομιμοποίησαν με έναν από τους τρόπους που προβλέπονται στο άρθρο 27 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8), όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε με τη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 4 του ν. 2479/1997 (Α΄ 67). Συνεπώς, ως προς τους ανωτέρω αιτούντες, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Ως προς τους λοιπούς όμως αιτούντες οι οποίοι παρέστησαν στο ακροατήριο με πληρεξούσιο δικηγόρο, ομοδικούν δε παραδεκτώς, εφ’ όσον προβάλλουν κοινούς λόγους ακυρώσεως ερειδόμενους επί της αυτής νομικής και πραγματικής βάσεως, η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς και πρέπει να εξετασθεί, ως προς αυτούς, κατ’ ουσία.

4. Επειδή, το Σύνταγμα στη μεν διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 προβλέπει ότι: «Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας», στη δε διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 ότι: «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». Περαιτέρω, στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους… Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Τέλος, στη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 3 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Το Κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών…».

5. Επειδή, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 1991, 3665, 4388/2005, 1210, 2227/2010), με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται ως ατομικό δικαίωμα η προσωπική και οικονομική ελευθερία, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η ελευθερία ασκήσεως επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητος. Στην άσκηση της ελευθερίας αυτής είναι δυνατόν να επιβληθούν από το νόμο περιορισμοί, οι οποίοι, για να είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί, πρέπει να ορίζονται γενικώς κατά τρόπο αντικειμενικό και να δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, οι οποίοι τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της ρυθμιζομένης επαγγελματικής δραστηριότητος. Εν όψει δε της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητος (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος), οι ως άνω περιορισμοί πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκομένου από το νομοθέτη σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι εν σχέσει προς το σκοπό αυτόν.

6. Επειδή, με το άρθρο πρώτο του ν. 3420/2005 (Α΄ 298) κυρώθηκε η Σύμβαση Πλαίσιο για τον έλεγχο του καπνού που υιοθετήθηκε από την 56η Παγκόσμια Συνέλευση Υγείας του Παγκόσμιου Οργανισμού Υγείας στις 21 Μαΐου 2003. Στο προοίμιο της συμβάσεως αυτής αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι τα συμβαλλόμενα μέρη απηχούν «την ανησυχία της διεθνούς κοινότητας για τις καταστρεπτικές επιπτώσεις που έχουν η κατανάλωση καπνού και η έκθεση σε καπνό στην υγεία, την κοινωνία, την οικονομία και το περιβάλλον παγκοσμίως» και ανησυχούν έντονα «για την αύξηση της παγκόσμιας κατανάλωσης και παραγωγής σιγαρέτων και λοιπών προϊόντων καπνού, ιδίως στις αναπτυσσόμενες χώρες, καθώς και για το σχετικό βάρος που επωμίζονται οι οικογένειες, οι φτωχοί και τα εθνικά συστήματα υγείας» και αναγνωρίζουν ότι «η επιστήμη έχει αποδείξει πέραν πάσης αμφιβολίας ότι η κατανάλωση καπνού και η έκθεση σε καπνό προκαλούν θάνατο, ασθένειες και αναπηρία και ότι υπάρχει χρονική υστέρηση της εκδήλωσης των νόσων που προκαλούνται από τον καπνό έναντι της έκθεσης σε καπνό των άλλων χρήσεων προϊόντων καπνού» και ότι «τα σιγαρέτα και ορισμένα άλλα προϊόντα τα οποία περιέχουν καπνό είναι ειδικά επεξεργασμένα ώστε να δημιουργούν και να διατηρούν εξάρτηση και ότι ο καπνός που παράγουν και πολλές από τις ενώσεις που περιέχουν είναι φαρμακολογικά ενεργές, τοξικές, μεταλλοξογόνες και καρκινογόνες ουσίες, και ότι η εξάρτηση από τον καπνό έχει καταταχθεί χωριστά ως διαταραχή στις σημαντικότερες διεθνείς ταξινομήσεις νόσων». Στη διάταξη του άρθρου 3 του άρθρου πρώτου του ανωτέρω νόμου ορίζεται ότι : «Σκοπός της παρούσας Σύμβασης και των πρωτοκόλλων της είναι να προστατεύσουν τη σημερινή και τις μελλοντικές γενεές από τις καταστρεπτικές επιπτώσεις που έχουν η κατανάλωση καπνού και η έκθεση σε καπνό στην υγεία, την κοινωνία, την οικονομία και το περιβάλλον παρέχοντας ένα πλαίσιο εφαρμογής μέτρων για τον έλεγχο του καπνού από τα Συμβαλλόμενα Μέρη σε εθνικό, περιφερειακό και διεθνές επίπεδο με σκοπό τη διαρκή και ουσιαστική μείωση της κυριαρχίας της χρήσης του καπνού και της έκθεσης σε καπνό». Τέλος, στη διάταξη του άρθρου 14 του ως άνω άρθρου πρώτου του ανωτέρω νόμου ορίζεται ότι : «1. Κάθε Συμβαλλόμενο Μέρος θα αναπτύξει και θα διαδώσει κατάλληλες, συνολικές και ολοκληρωμένες κατευθυντήριες γραμμές βάσει επιστημονικών αποδείξεων και άριστων πρακτικών, λαμβάνοντας υπόψη τις εθνικές συνθήκες και προτεραιότητες, και θα λάβει αποτελεσματικά μέτρα για την προώθηση της διακοπής της χρήσης του καπνού και την παροχή επαρκούς περίθαλψης σε όσους πάσχουν από εξάρτηση από τον καπνό. 2. Για το σκοπό αυτό, κάθε Συμβαλλόμενο Μέρος θα προσπαθήσει : α) να σχεδιάσει και να εφαρμόσει αποτελεσματικά προγράμματα με στόχο την προώθηση της διακοπής της χρήσης καπνού σε χώρους όπως εκπαιδευτικά ιδρύματα, νοσηλευτικά ιδρύματα, χώροι εργασίας και άθλησης β)…».

7. Επειδή, στη διάταξη του άρθρου 3 του ν. 3730/2008 (Α΄ 262) ορίσθηκε ότι : «Εκτός από όσες απαγορευτικές ή περιοριστικές διατάξεις ισχύουν και εφαρμόζονται ήδη, απαγορεύεται πλήρως από 1ης Ιουλίου 2009, το κάπνισμα και η κατανάλωση προϊόντων καπνού στους ακόλουθους χώρους : α)… β) σε όλα τα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος, ιδίως τα καταστήματα παρασκευής και προσφοράς φαγητών, ποτών, γλυκισμάτων, κάθε είδους παρασκευασμάτων γάλακτος, μικτών καταστημάτων και κέντρων διασκέδασης κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 5, 37, 38, 39, 40 και 41 της υπ’ αριθμ. Α1β/8577/1983 Υγειονομικής Διάταξης (ΦΕΚ 526 Β΄) εξαιρουμένων των εξωτερικών τους χώρων, γ)… 2. Μετά τη θέση σε ισχύ της απαγόρευσης της προηγούμενης παραγράφου, στους κλειστούς ή στεγασμένους χώρους των καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος της περίπτωσης β΄ της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, δύνανται να διαμορφωθούν χώροι καπνιζόντων που διαχωρίζονται από την υπόλοιπη αίθουσα και έχουν ειδικές εγκαταστάσεις εξαερισμού… 3. Ειδικά τα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος εμβαδού έως 70 τ.μ. της περίπτωσης β΄ της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, χαρακτηρίζονται με απόφαση του ιδιοκτήτη τους που θα ενσωματώνεται στην άδεια λειτουργίας τους, ως καταστήματα αποκλειστικά για καπνίζοντες ή μη καπνίζοντες. Με νεότερη αίτηση του ιδιοκτήτη, δύναται να τροποποιηθεί, σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, ο χαρακτηρισμός αυτός». Στη συνέχεια, δημοσιεύθηκε ο νόμος 3868/2010 (Α΄ 129), στην εισηγητική έκθεση του οποίου αναφέρονται, μεταξύ άλλων, και τα εξής : «Ένα χρόνο μετά την έναρξη ισχύος του ν. 3730/2008 λαμβάνοντας υπόψη την αποκτηθείσα εμπειρία από την έως τώρα εφαρμογή του, την εκδοθείσα σύσταση της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τα ζητήματα ελέγχου του καπνού, καθώς και τα αποτελέσματα του Ευρωβαρόμετρου, που αναδεικνύουν την Ελλάδα ως πρώτη χώρα στην κατανάλωση προϊόντων καπνού, κρίνεται σκόπιμη η πλήρης απαγόρευση του καπνίσματος σε δημόσιους χώρους για την αποτελεσματικότερη προστασία της Δημόσιας Υγείας». Στο άρθρο 17 του ανωτέρω νόμου ορίζονται τα εξής : «1… 6. Στο άρθρο 3 του ν. 3730/2008 προστίθεται παράγραφος ως ακολούθως : «Η απαγόρευση του καπνίσματος σύμφωνα με την παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου ισχύει από 1.9.2010. Εξαιρούνται τα καζίνο και τα κέντρα διασκέδασης άνω των 300 τ.μ. με ζωντανή μουσική, για τα οποία η απαγόρευση του καπνίσματος ισχύει από 1.6.2011. Με απόφαση του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης καθορίζονται οι όροι και προϋποθέσεις συμμόρφωσης των καζίνο και των κέντρων αυτών για τη μεταβατική περίοδο. 7… 11. Το άρθρο 6 του ν. 3730/2008 αντικαθίσταται ως ακολούθως : «1… 2. Σε όσους καπνίζουν ή καταναλώνουν προϊόντα καπνού κατά παράβαση του άρθρου 3 επιβάλλεται πρόστιμο πενήντα (50) έως (500) ευρώ. Η υποτροπή λαμβάνεται υπόψη για το ύψος του επιβαλλόμενου προστίμου. 3. Σε κάθε υπεύθυνο διαχείρισης και λειτουργίας των χώρων της πρώτης παραγράφου του άρθρου 3, που ανέχεται την παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 3, επιβάλλεται πρόστιμο από πεντακόσια (500) έως δέκα χιλιάδες (10.000) ευρώ. Η υποτροπή λαμβάνεται υπόψη για το ύψος του επιβαλλόμενου προστίμου… 6. Με απόφαση των Υπουργών Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Οικονομικών, Εσωτερικών, Προστασίας του Πολίτη και άλλων συναρμόδιων Υπουργών καθορίζονται τα όργανα, η διαδικασία ελέγχου πιστοποίησης των παραβάσεων και επιβολής των πιο πάνω προστίμων, το ύψος των προστίμων, τα κριτήρια επιμέτρησης του ύψους του προστίμου, η διαδικασία είσπραξης των προστίμων, όπως και η διάθεση των εσόδων και κάθε άλλο σχετικό θέμα», ενώ με τη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 6 του ανωτέρω νόμου καταργήθηκαν οι προαναφερθείσες διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του ν. 3730/2008. Κατ’ επίκληση της ως άνω εξουσιοδοτικής διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 6 του ν. 3730/2008, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 11 του ν. 3868/2010, εκδόθηκε η ήδη προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση υπ’ αριθ. ΓΠοικ104720/25.8.2010 κοινή υπουργική απόφαση, με την οποία ρυθμίσθηκαν τα αναφερόμενα στην ανωτέρω εξουσιοδοτική διάταξη αντικείμενα.

8. Επειδή, η επιβληθείσα με τη ρηθείσα διάταξη του άρθρου 17 παρ. 6 του ν. 3868/2010 απόλυτη απαγόρευση του καπνίσματος από την 1.9.2010 σε όλα τα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος, πλην των καζίνο και των κέντρων διασκεδάσεως άνω των 300 τ.μ. με ζωντανή μουσική, για τα οποία η απαγόρευση αυτή ισχύει από την 1.6.2011, συνιστά σημαντικό περιορισμό αφ’ ενός μεν στην ελευθερία των ανθρώπων οι οποίοι επιλέγουν να καπνίζουν (ανεξαρτήτως του ότι το δικαίωμα στο κάπνισμα δεν περιλαμβάνεται στις εκφάνσεις της ιδιωτικής ζωής που τυγχάνουν συνταγματικής προστασίας), αφ’ ετέρου δε στην ελευθερία ασκήσεως του επαγγέλματος των ιδιοκτητών των ανωτέρω καταστημάτων, υπό την έννοια ότι αυτοί στερούνται της δυνατότητος να επιτρέπουν σε όσους πελάτες τους το επιθυμούν να καπνίζουν εντός των καταστημάτων τους, με συνέπεια να υφίστανται διαρροή της πελατείας τους, κατά το μέρος που αυτή αποτελείται από καπνιστές. Το μέτρο όμως αυτό, στηριζόμενο και στη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 3 του Συντάγματος, από την οποία γεννάται ευθεία υποχρέωση του Κράτους με τη λήψη θετικών μέτρων για την προστασία της υγείας των πολιτών, δεν αντίκειται, κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Δικαστήριο, στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος, καθόσον συνιστά θεμιτό περιορισμό της ελευθερίας εν γένει και της επαγγελματικής ελευθερίας των ιδιοκτητών καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος ειδικότερα, η φύση δε αυτού δεν καθιστά αδύνατη ή ιδιαιτέρως δυσχερή την άσκηση της σχετικής επαγγελματικής δραστηριότητος. Τούτο δε, διότι, επιβάλλεται κατά τρόπο γενικό και αντικειμενικό, τελεί δε σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως και τον επιδιωκόμενο με αυτή σκοπό δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος συνίσταται στην προστασία των πολιτών από τους κινδύνους που εγκυμονεί το κάπνισμα – σύμφωνα με την απολύτως κρατούσα επιστημονική άποψη – για την υγεία τους, τόσο των καπνιζόντων, όσο, και κυρίως, εκείνων που υφίστανται τις επιδράσεις του καπνίσματος σε κλειστούς χώρους. Περαιτέρω, η ρυθμιστική αυτή επέμβαση του νομοθέτη δικαιολογείται και από την ανάγκη της προστασίας και της μη περαιτέρω επιβαρύνσεως του συστήματος της κοινωνικής ασφαλίσεως των πολιτών, το οποίο κατοχυρώνεται από τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 5 του Συντάγματος, από τις δαπάνες που θα υποβληθεί αυτό για την αντιμετώπιση των ασθενειών που προκαλούνται από το κάπνισμα, δεδομένου ότι, όπως αναφέρεται στο Εθνικό Σχέδιο Δράσης για το κάπνισμα (2008-2012), το οποίο ελήφθη υπ’ όψη για τη θέσπιση της επιδίκου ρυθμίσεως, σύμφωνα με στατιστικά στοιχεία του Παγκόσμιου Οργανισμού Υγείας, 3,5 εκατομμύρια θάνατοι ετησίως σε παγκόσμιο επίπεδο οφείλονται στο κάπνισμα, ενώ στο ίδιο σχέδιο επισημαίνονται οι κίνδυνοι που εγκυμονεί το παθητικό κάπνισμα για την υγεία των πολιτών. Περαιτέρω, ο ρηθείς περιορισμός δεν είναι από τη φύση του προφανώς ακατάλληλος για την επίτευξη του προαναφερθέντος σκοπού δημοσίου συμφέροντος, ενώ δεν βαίνει πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την εξυπηρέτηση του σκοπού αυτού. Αντιθέτως, ο εν θέματι περιορισμός παρίσταται ως πρόσφορος και αναγκαίος για την επίτευξή του, εφ’ όσον τα ηπιότερα μέσα, τα οποία ήδη ετέθησαν σε εφαρμογή, εκρίθησαν από το νομοθέτη ως απρόσφορα να υπηρετήσουν το σκοπό αυτόν. Πράγματι, εκ της κτηθείσης εμπειρίας από την εφαρμογή του προηγουμένου νομοθετικού καθεστώτος (ν. 3730/2008), με το οποίο εθεσπίζοντο εξαιρέσεις από την απαγόρευση του καπνίσματος στους κλειστούς χώρους των καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος καταδεικνύεται ότι ο ανωτέρω περιορισμός κινείται εντός των ορίων που χαράσσει η συνταγματική αρχή της αναλογικότητος. Τούτο δε διότι το Συμβούλιο της Επικρατείας καταλήγει σε κρίση περί αντισυνταγματικότητος νομοθετικού μέτρου βάσει της αρχής αυτής, μόνον αν είναι κατάδηλο ότι το μέτρο αυτό είναι ή από τη φύση του ακατάλληλο ή κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας απρόσφορο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νόμο σκοπού δημοσίου συμφέροντος, όχι δε και όταν μπορεί να αμφισβητηθεί η σκοπιμότητα απλώς του μέτρου, κρίση η οποία εκφεύγει της δικαιοδοσίας της Δικαστηρίου. Η κρίση δε περί της καταλληλότητος του επιλεγέντος μέτρου δεν ανατρέπεται από το γεγονός ότι για την προστασία της υγείας των πολιτών από τους κινδύνους που προκαλεί το κάπνισμα ενδεχομένως υπάρχουν και άλλα πρόσφορα μέτρα, τα οποία είναι λιγότερο περιοριστικά της επιχειρηματικής ελευθερίας των ιδιοκτητών των καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, καθώς και της ελευθερίας των καπνιστών, όπως αυτά που προεβλέποντο από τις διατάξεις του προηγουμένου ν. 3730/2008.

Ο Σύμβουλος Κ. Πισπιρίγκος και ο Πάρεδρος Ν. Μαρκόπουλος μειοψήφησαν και υποστήριξαν την ακόλουθη γνώμη: Οι συνταγματικές διατάξεις περί σεβασμού της αξίας του ανθρώπου και ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Συντ.) επιβάλλουν στην Πολιτεία να αναγνωρίζει ότι ο άνθρωπος, ο οποίος δεν στερείται της δυνατότητας χρήσεως του λογικού λόγω ανηλικότητας ή νοητικής ανεπάρκειας, δικαιούται να ζει υπό ιδίαν ευθύνη. Διότι άλλως, ήτοι δια της αναγωγής της Πολιτείας σε υπέρτατο λογικό προστάτη, η ελευθερία των ανθρώπων αναιρείται με συνέπεια την απώλεια της αξιοπρέπειας και της ζωτικότητάς τους. Υπ’ αυτό το πρίσμα πρέπει να εξετάζονται και τα μέτρα που λαμβάνονται από το νομοθέτη χάριν προστασίας της υγείας από τις βλαβερές συνέπειες του καπνού. Μέτρα ενημέρωσης του κοινού για τα σχετικά πορίσματα της επιστήμης είναι, βεβαίως, επιβεβλημένα. Ομοίως είναι επιβεβλημένες οι απαγορεύσεις, οι οποίες κρίνονται αναγκαίες για την προστασία του κοινού από τις βλαβερές συνέπειες του παθητικού καπνίσματος. Άλλες όμως απαγορεύσεις καπνίσματος, οι οποίες επιβάλλονται χάριν προστασίας της υγείας των ιδίων των καπνιστών ή εκείνων που επιλέγουν συνειδητά να έχουν κοινωνικές σχέσεις με καπνιστές αναδεχόμενοι τους κινδύνους του παθητικού καπνίσματος, αναιρούν το δικαίωμα των ανθρώπων να ζουν υπό ιδίαν ευθύνη και δεν δικαιολογούνται με την επίκληση της ανάγκης περιορισμού των δαπανών του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, διότι το σύστημα αυτό υπάρχει για να περιθάλπει ακόμη και τους αυτοκαταστροφικούς. Άλλωστε, από αυτή την άποψη, οι μερικές απαγορεύσεις είναι αλυσιτελείς. (Λυσιτελής δηλαδή θα ήταν, από αυτή την άποψη, μόνον ο χαρακτηρισμός του καπνού ως απαγορευμένης ουσίας και, κατ’ ακολουθίαν, η γενική απαγόρευση του καπνίσματος). Εν κατακλείδι, σύμφωνα με αυτή τη γνώμη, οι διατάξεις του άρθρου 3 παρ. 2 του προγενεστέρου ν. 3730/2008, με τις οποίες προβλέφθηκαν: α) η διαμόρφωση χώρων καπνιζόντων με ειδικές εγκαταστάσεις αερισμού στα κέντρα διασκεδάσεως και στα λοιπά καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου και β) ο χαρακτηρισμός των εν λόγω καταστημάτων εμβαδού έως 70 τ.μ. ως καταστημάτων καπνιζόντων ή μη καπνιζόντων με σχετικές δηλώσεις των ιδιοκτητών τους, όχι μόνον δεν αντίκεινται στο Σύνταγμα, αλλά είναι και επιβεβλημένες βάσει της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Συντ.), για να μην υπερβαίνουν οι απαγορεύσεις του καπνίσματος το αναγκαίο μέτρο και να μην επαπειλείται δι’ αυτών ο κοινωνικός αποκλεισμός των καπνιστών.

9. Επειδή, ο λόγος ακυρώσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι θεσπιζόμενη με τη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 6 του ν. 3868/2010 απόλυτη απαγόρευση του καπνίσματος στους εσωτερικούς χώρους των καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 14 παρ. 1 του Συντάγματος, 10 παρ. και 19 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, διότι με το κάπνισμα οι αιτούντες εκφράζουν την κοινωνικοπολιτική τους ιδεολογία, την κοσμοθεωρία τους για έναν εναλλακτικό τρόπο ζωής και εκδηλώνουν τις φιλοσοφικές τους πεποιθήσεις είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Τούτο δε διότι, ανεξαρτήτως του ότι, όπως αναφέρθηκε σε προηγούμενη σκέψη, το κάπνισμα δεν αποτελεί δικαίωμα συνταγματικώς προστατευόμενο, η κατά τα ανωτέρω θεσπιζόμενη απόλυτη απαγόρευση του καπνίσματος δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος (προστασία της δημόσιας υγείας), ενώ, εξ άλλου ο πυρήνας των ρηθέντων δικαιωμάτων, όπως τα αντιλαμβάνονται οι αιτούντες δεν θίγεται, αφού αυτοί έχουν, εν πάση περιπτώσει, το δικαίωμα της εκφράσεως των κοινωνικοπολιτικών και φιλοσοφικών τους πεποιθήσεων με άλλους τρόπους, όπως το κάπνισμα σε ανοιχτούς δημόσιους χώρους, σε ιδιωτικούς χώρους, η δημοσίευση άρθρων σχετικών με τις απόψεις τους κλπ.

10. Επειδή, όπως προαναφέρθηκε, η απόλυτη απαγόρευση του καπνίσματος στους εσωτερικούς χώρους των καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος συνιστά περιορισμό στην επαγγελματική ελευθερία όλων ανεξαιρέτως των επιχειρηματιών που διατηρούν τέτοιας κατηγορίας επιχειρήσεις. Συνεπώς, αβασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση ότι η απαγόρευση αυτή αντίκειται στην κατοχυρούμενη από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της ισότητος, καθόσον με αυτήν ευνοούνται οι επιχειρηματίες εκείνοι, που διαθέτουν την ικανότητα να αναπτύσσουν τραπεζοκαθίσματα στους εξωτερικούς χώρους των καταστημάτων τους. Τούτο δε διότι η τελευταία αυτή δυνατότητα αποτελεί τυχαίο και ενδεχόμενο γεγονός, σχετιζόμενη με την εν τοις πράγμασι εφαρμογή της εν λόγω απαγορεύσεως και όχι με τις προϋποθέσεις της θεσπίσεώς της. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός με τον οποίο προβάλλεται ότι η ίδια ως άνω απόλυτη απαγόρευση του καπνίσματος εισάγει δυσμενή διάκριση σε βάρος των καπνιστών, για το λόγο ότι αυτοί δεν έχουν ευρύ πεδίο επιλογής αναφορικά με τα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος τα οποία επιθυμούν να επισκεφθούν, σε αντίθεση με τους μη καπνιστές, είναι απορριπτέος διότι, ανεξαρτήτως του ότι, ως ερρέθη, η ως άνω απαγόρευση δικαιολογείται από λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, προβάλλεται εκ συμφέροντος τρίτου, ήτοι των ατόμων που είναι καπνιστές και δεν σχετίζεται με την ιδιότητα του επιχειρηματία που διατηρεί κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος, κατ’ επίκληση της οποίας οι αιτούντες ασκούν την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως. Τέλος, ο ισχυρισμός με τον οποίο προβάλλεται ότι η ως άνω απόλυτη απαγόρευση του καπνίσματος αντίκειται στην αρχή της ισότητος, για το λόγο ότι άλλοι επιχειρηματίες, των οποίων η πελατεία αποτελείται από καπνιστές, (όπως είναι οι περιπτερούχοι), δεν θίγονται από την επιβολή του εν λόγω μέτρου, είναι απορριπτέος, διότι τα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος δεν τελούν υπό τις αυτές συνθήκες με τα περίπτερα, τα οποία δεν διαθέτουν εσωτερικούς χώρους εντός των οποίων συρρέει και παραμένει πλήθος ανθρώπων.

11. Επειδή, ο ισχυρισμός με τον οποίο προβάλλεται ότι η θεσπιζόμενη με τη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 6 του ν. 3868/2010 απόλυτη απαγόρευση του καπνίσματος στους εσωτερικούς χώρους των καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος αντίκειται στο άρθρο 11 του Συντάγματος, το οποίο προστατεύει το δικαίωμα της συναθροίσεως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, προεχόντως για το λόγο ότι η τυχαία συρροή κόσμου εντός καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος δεν αποτελεί συνάθροιση κατά την έννοια του άρθρου 11 παρ. 1 του Συντάγματος.

12. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι οι ρυθμίσεις της προσβαλλομένης κοινής υπουργικής αποφάσεως, με τις οποίες προβλέπεται η επιβολή προστίμων σε βάρος των υπευθύνων διαχειρίσεως και λειτουργίας των χώρων των καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος στους οποίους ισχύει η κατά τα ανωτέρω απόλυτη απαγόρευση του καπνίσματος σε περίπτωση που ανέχονται το κάπνισμα εκ μέρους των θαμώνων των καταστημάτων αυτών αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999), με τις οποίες κατοχυρώνεται το δικαίωμα της προηγουμένης ακροάσεως, καθόσον στην εν λόγω απόφαση δεν καταστρώνεται σύστημα προηγουμένης ακροάσεως των ως άνω υπευθύνων προκειμένου αυτοί να διατυπώσουν τις αντιρρήσεις του κατά της πράξεως επιβολής προστίμου που τυχόν θα εκδοθεί σε βάρος τους. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος διότι, ανεξαρτήτως του ότι στον Πίνακα Α΄ της προσβαλλομένης αποφάσεως, ο οποίος αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο αυτής, καθορίζεται επακριβώς το ύψος των επιβαλλομένων προστίμων κατά κατηγορία παραβάσεως και κατά κατηγορία παραβάτη, στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 4 της αποφάσεως αυτής προβλέπεται ρητώς η δυνατότης υποβολής αντιρρήσεων κατά της πράξεως επιβολής προστίμου εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την επίδοση στον ελεγχόμενο της πράξεως αυτής, προ δε της παρελεύσεως της προθεσμίας αυτής, η πράξη επιβολής του προστίμου, η οποία εξ άλλου, εκδίδεται λόγω παραβιάσεως διατάξεως θεσπισθείσης χάριν της προστασίας επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος, δεν οριστικοποιείται. Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε, ως «ανοχή» εκ μέρους του υπευθύνου διαχειρίσεως και λειτουργίας των χώρων καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος εντός του οποίου απαγορεύεται το κάπνισμα νοείται η συμπεριφορά του ανωτέρω να ανέχεται το κάπνισμα από τους θαμώνες του ανωτέρω καταστήματος και, συνεπώς, η εν λόγω έννοια δεν παρίσταται ως αόριστη, ως αβασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως. Τέλος, αβασίμως προβάλλεται από τους αιτούντες ότι με την επιβαλλόμενη σε αυτούς υποχρέωση όπως μη ανέχονται εντός των ανωτέρω καταστημάτων τους κάπνισμα επιφορτίζονται με αστυνομικής φύσεως καθήκοντα κατά παράβαση του Συντάγματος, καθόσον η εξουσία επιβολής των προβλεπομένων κυρώσεων για την παραβίαση της θεσπιζομένης απαγορεύσεως του καπνίσματος δεν έχει μεταβιβασθεί σε αυτούς, ως εσφαλμένως υπολαμβάνουν, αλλά ανήκει στα αρμόδια όργανα της Πολιτείας.

Δ ι ά τ α ύ τ α

Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.

Επιβάλλει στους αιτούντες την δικαστική δαπάνη του Δημοσίου ανερχομένη στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 17 Οκτωβρίου 2011 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 31ης Οκτωβρίου 2012.

Ο Πρόεδρος του Δ’ Τμήματος Η Γραμματέας του Δ’ Τμήματος

Σωτ. Αλ. Ρίζος Μ. Παπαδοπούλου

Σχόλιο στην απόφαση ΣτΕ 4171/2012, Τμ. Δ΄

[Συνταγματικότητα απόλυτης απαγόρευσης καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος]

του

Σπ.Βλαχόπουλου,

Αν. Καθηγητή Τμήματος Νομικής ΕΚΠΑ

(αναδημοσίευση από Θεωρία και Πράξη, τ. 11/2012, σελ. 986επ)

Ορισμένες δικαστικές αποφάσεις εμφανίζουν αυξημένο ενδιαφέρον επειδή δεν περιορίζονται στο πλαίσιο της νομικής επιστήμης και θέτουν θέματα γενικότερης σημασίας, ακόμα και φιλοσοφικής φύσεως σε σχέση με τα όρια της ανθρώπινης ελευθερίας και των σχέσεων μεταξύ των μελών του κοινωνικού συνόλου. Στην κατηγορία αυτή εντάσσεται και η σχολιαζόμενη απόφαση της Επταμελούς Συνθέσεως του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία πραγματεύεται τη συνταγματικότητα της απόλυτης απαγόρευσης του καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος κατ’ άρθρο 17 παρ. 6 του ν. 3868/2010. Τόσο η πλειοψηφία όσο και η μειοψηφία της απόφασης ξεκινούν από την ίδια αφετηρία, δηλαδή από τις αναμφισβήτητες και επιστημονικά τεκμηριωμένες βλαπτικές συνέπειες του καπνίσματος που συνεπάγονται την καταρχήν δυνατότητα του νομοθέτη να επιβάλλει περιορισμούς στην κατανάλωση καπνού και προϊόντων καπνού για λόγους προστασίας της ανθρώπινης υγείας. Από εκεί και πέρα όμως ξεκινούν οι διαφορές μεταξύ της πλειοψηφίας που θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως «παρεμβατική» και της μειοψηφίας που υιοθετεί την πιο «φιλελεύθερη» εκδοχή.

Ειδικότερα, η πλειοψηφία δέχεται ότι «το δικαίωμα στο κάπνισμα δεν περιλαμβάνεται στις εκφάνσεις της ιδιωτικής ζωής που τυγχάνουν συνταγματικής προστασίας». Η θέση αυτή είναι ίσως διατυπωμένη με εξαιρετικά συνοπτικό τρόπο και γεννά περαιτέρω ερωτήματα: Δεν είναι δικαίωμα του καθενός, απόρροια της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντ) και της προστασίας της ιδιωτικής ζωής (άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β’ Συντ) να καπνίζει, όπως είναι δικαίωμά του να επιδίδεται και σε άλλες, λιγότερο ή περισσότερο, επικίνδυνες δραστηριότητες όπως τα extreme sports, η μετάβαση σε ένα ποδοσφαιρικό «ντέρμπυ» με αυξημένη πιθανότητα επεισοδίων κ.λπ.; Όπως το θέτει περισσότερο δογματικά η μειοψηφία της σχολιαζόμενης απόφασης, ο σεβασμός της ανθρώπινης αξίας και η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας «επιβάλλουν στην Πολιτεία να αναγνωρίζει ότι ο άνθρωπος, ο οποίος δεν στερείται της δυνατότητας χρήσεως του λογικού λόγω ανηλικότητας ή νοητικής ανεπάρκειας, δικαιούται να ζει υπό ιδίαν ευθύνη. Διότι άλλως, ήτοι δια της αναγωγής της Πολιτείας σε υπέρτατο λογικό προστάτη, η ελευθερία των ανθρώπων αναιρείται με συνέπεια την απώλεια της αξιοπρέπειας και της ζωτικότητάς τους» .

Οι ως άνω παραδοχές είναι σίγουρα καθολικής αποδοχής, υπό την απαράβατη όμως προϋπόθεση ότι η δράση του ατόμου δεν βλάπτει τους συνανθρώπους του. Στην τελευταία αυτή περίπτωση που θίγονται άλλα μέλη του κοινωνικού συνόλου, το αυτεξούσιο και η αυτοδιάθεση του ανθρώπου μπορούν να περιορισθούν και το Κράτος δύναται να ασκήσει τη ρυθμιστική του αρμοδιότητα. Η δυνατότητα κρατικής παρέμβασης δεν αποτελεί μόνο κοσμοθεωρητική αντίληψη. Βρίσκει και συνταγματικό έρεισμα στο ισχύον Σύνταγμα. Ειδικότερα, στην περίπτωση της επιβολής περιορισμών στο κάπνισμα αναπτύσσει όλο το κανονιστικό της περιεχόμενο μια από τις σημαντικότερες συνταγματικές διατάξεις, η οποία όμως δεν αξιοποιείται ερμηνευτικά στο πλαίσιο της σχολιαζόμενης απόφασης. Πρόκειται για το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. α΄ Συντ, σύμφωνα με το οποίο το Κράτος εγγυάται τα δικαιώματα του ανθρώπου «ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου». H διάταξη μας υπενθυμίζει ότι ο άνθρωπος δεν είναι Ροβινσώνας Κρούσος ή legibus solutus. Είναι μέλος ενός κοινωνικού συνόλου και συνεπώς η ελευθερία του συν-προσδιορίζεται και περιορίζεται από τις ελευθερίες των άλλων. Με άλλες λέξεις, κανείς δεν έχει την αξίωση στο όνομα της ελευθερίας του να προσβάλει τα δικαιώματα και έννομα αγαθά των συνανθρώπων του. Σε αυτό το σημείο, η φιλελεύθερη αντίληψη περί πλήρους αυτοδιάθεσης συναντά τα όριά της.

Τι σημαίνουν όλα αυτά στην περίπτωση της απαγόρευσης του καπνίσματος; Σημαίνουν ότι ο νομοθέτης μπορεί να επιβάλλει περιορισμούς και απαγορεύσεις στο κάπνισμα σε δημόσιους χώρους. Όσον αφορά τους παθητικούς καπνιστές, η ρυθμιστική αρμοδιότητα του Κράτους πηγάζει από το έννομο αγαθό της υγείας και την υποχρέωση του Κράτους να την προστατεύει (άρθρο 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 Συντ). Στο σημείο αυτό, η μειοψηφία της απόφασης εκφέρει μια προσεκτικά διατυπωμένη αντίρρηση, κάνοντας λόγο για απαγορεύσεις «χάριν προστασίας της υγείας … εκείνων που επιλέγουν συνειδητά να έχουν κοινωνικές σχέσεις με καπνιστές αναδεχόμενοι τους κινδύνους του παθητικού καπνίσματος». Με άλλες λέξεις, εάν δεν θέλεις να υποστείς τις συνέπειες του παθητικού καπνίσματος, μην πάς εκεί που πηγαίνουν οι καπνιστές. Το επιχείρημα αυτό μπορεί να φαίνεται εύλογο. Ωστόσο, δύσκολα μπορούμε να απαιτήσουμε από κάποιον μη καπνιστή να διακόψει τις κοινωνικές σχέσεις με τους συγγενείς και φίλους του επειδή είναι καπνιστές. Πέραν τούτου, είναι εξαιρετικά προβληματικό -και ταυτόχρονα αντιφιλελεύθερο- να δεχόμασθε ότι ο καπνιστής μπορεί να περιορίζει τις ελεύθερες επιλογές του μη καπνιστή, απαγορεύοντάς του ουσιαστικά να πηγαίνει σε εστιατόρια, καφέ κ.λπ. επειδή πάντοτε υπάρχουν κάποιοι που καπνίζουν .

Όσον αφορά τους ίδιους τους ενεργητικούς καπνιστές, ήδη η προστασία της υγείας των παθητικών καπνιστών αποτελεί επαρκές συνταγματικό θεμέλιο για την απαγόρευση του καπνίσματος σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος. Υπάρχει όμως και μια άλλη, πολύ σημαντική παράμετρος που τονίζει η πλειοψηφία της απόφασης: Οι καπνιστές δεν βλάπτουν μόνον τους εαυτούς τους αλλά και όλους τους συνανθρώπους τους, αφού επιβαρύνουν με σημαντικές δαπάνες το σύστημα της κοινωνικής ασφάλισης που κατοχυρώνεται στο άρθρο 22 παρ. 5 Συντ. Η συνταγματική αυτή επιταγή δικαιολογεί τη νομοθετική απαγόρευση του καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος και δεν αναιρείται από το επιχείρημα της μειοψηφίας της απόφασης, κατά την οποία δεν αρκεί η «επίκληση της ανάγκης περιορισμού των δαπανών του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, διότι το σύστημα αυτό υπάρχει για να περιθάλπει ακόμη και τους αυτοκαταστροφικούς». Προφανώς ένα σύστημα κοινωνικής ασφάλισης πρέπει να μεριμνά και για τους αυτοκαταστροφικούς ανθρώπους και προφανώς ένα δημόσιο σύστημα υγείας πρέπει να φροντίζει για την περίθαλψή τους. Άλλο όμως είναι αυτό και άλλο είναι η αμφισβήτηση της ρυθμιστικής αρμοδιότητας του Κράτους να λαμβάνει μέτρα που θα αποτρέψουν ή τουλάχιστον θα επιβραδύνουν την ανάγκη περίθαλψης των αυτοκαταστροφικών ανθρώπων, όπως των καπνιστών μέσω νομοθετικών απαγορεύσεων.

Οι όποιες νομοθετικές απαγορεύσεις του καπνίσματος πρέπει βεβαίως να κινούνται εντός των ορίων της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ’ Συντ). Και πράγματι στο σημείο αυτό θα μπορούσαν να διατυπωθούν πολλές επιφυλάξεις ως προς την προσφορότητα και αναγκαιότητα της απαγόρευσης του καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος. Σε τελική ανάλυση, το κάπνισμα δεν είναι μόνο νομικό θέμα, είναι προεχόντως ζήτημα κοινωνικής παιδείας και πολιτιστικής συμπεριφοράς. Οι προβληματισμοί όμως αυτοί δεν σημαίνουν και παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Όπως ορθώς επισημαίνει η πλειοψηφία, η επιβολή ενός, περιοριστικού της ελευθερίας, νομοθετικού μέτρου παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας μόνον όταν «είναι κατάδηλο ότι το μέτρο αυτό είναι ή από τη φύση του ακατάλληλο ή κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας απρόσφορο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νόμο σκοπού δημοσίου συμφέροντος, όχι δε και όταν μπορεί να αμφισβητηθεί η σκοπιμότητα απλώς του μέτρου». Από την άποψη αυτή, ίσως οι διατάξεις του προγενέστερου ν. 3730/2008 (περί διαχωρισμού των καταστημάτων σε κατηγορίες καπνιζόντων και μη καπνιζόντων και περί διαμόρφωσης χώρων καπνιζόντων με ειδικές εγκαταστάσεις αερισμού) να ήταν προτιμότερες, η κυριαρχική όμως κρίση για το ζήτημα αυτό ανήκει στον κοινό νομοθέτη, ο οποίος εν προκειμένω δεν παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας αφού η απόλυτη απαγόρευση του ν. 3868/2010 δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως προδήλως απρόσφορη ή ως προδήλως μη αναγκαία (συνεκτιμώμενης και της αποτυχίας εφαρμογής των διατάξεων του ν. 3730/2008). Όσον αφορά δε το επιχείρημα της μειοψηφίας ότι η απαγόρευση του καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος είναι αλυσιτελής ως μερική μόνον απαγόρευση και ότι λυσιτελής θα ήταν «μόνον ο χαρακτηρισμός του καπνού ως απαγορευμένης ουσίας και, κατ’ ακολουθία , η γενική απαγόρευση του καπνίσματος», με την ίδια συλλογιστική και αυτή ακόμη η γενική απαγόρευση του καπνίσματος θα έπρεπε να κριθεί ως αλυσιτελής αφού και αυτή δεν θα μπορούσε να ελεγχθεί και θα παραβιαζόταν στην πράξη. Τέλος και σε σχέση με τον «κοινωνικό αποκλεισμό των καπνιστών», δεν απαγορεύεται βέβαια η μετάβαση των καπνιστών στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος και, σε κάθε περίπτωση, δύσκολα θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως κοινωνικός αποκλεισμός η απαγόρευση του καπνίσματος στα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος όπου μεταβαίνει κάποιος για μερικά λεπτά ή για λίγες ώρες.

Πάντως και ανεξάρτητα από τις αντίθετες απόψεις στα ανωτέρω ειδικότερα ζητήματα, μια γενικότερη παραδοχή δύσκολα μπορεί να αμφισβητηθεί: Η αυτοδιάθεση και το αυτεξούσιο του ανθρώπου δεν καλύπτουν και δεν δικαιολογούν συμπεριφορές που βλάπτουν τους άλλους.

Οι Συνθήκες προσωρινής κράτησης και η απονομή δικαιοσύνης στην Ελλάδα στο επίκεντρο (ξανά) του ΕΔΔΑ (Υπόθεση Δημόπουλος κατά Ελλάδας)

Δέσποινα Α. Τζιόλα, Υποψήφια Διδάκτορας Συγκριτικού Δικαίου Α.Π.Θ., ΜΔΕ Διεθνών Σπουδών Α.Π.Θ.

Οι Συνθήκες προσωρινής κράτησης και η απονομή δικαιοσύνης στην Ελλάδα στο επίκεντρο (ξανά) του ΕΔΔΑ (Υπόθεση Δημόπουλος κατά Ελλάδας)

Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η εξέταση των συνθηκών προσωρινής κράτησης στη Γενική Αστυνομική Διεύθυνση Θεσσαλονίκης (και Αθήνας) έχει βρεθεί πολλάκις στο επίκεντρο των υποθέσεων που έχουν έρθει ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.

Για ακόμη μια φορά λοιπόν, στην υπόθεση Δημόπουλος κατά Ελλάδας, η απόφαση της οποίας δημοσιεύθηκε πρόσφατα (στις 09.10.2012), το ΕΔΔΑ εξέτασε τόσο τις συνθήκες προσωρινής κράτησης όσο και τη χρονοβόρο διαδικασία της απόδοσης δικαιοσύνης στην Ελλάδα.

Συγκεκριμένα, ο προσφεύγων είναι Έλληνας υπήκοος, ο οποίος γεννήθηκε το 1969 και ζει στη Θεσσαλονίκη (Ελλάδα). Η υπόθεση αφορούσε την καταγγελία του για τις άθλιες συνθήκες της κράτησής του από 16 Ιανουαρίου έως 22 Απριλίου 2009 στη Γενική Αστυνομική Διεύθυνση Θεσσαλονίκης όπου είχε κρατηθεί καθώς κατηγορούνταν για διακίνηση ναρκωτικών. Επικαλέστηκε το άρθρο 3 (απαγόρευση απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης). Περαιτέρω στηριζόμενος στο άρθρο 5 § 4 (δικαίωμα υποβολής προσφυγής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου, προκειμένου αυτό να αποφασίσει εντός βραχείας προθεσμίας επί του νομίμου της κρατήσεως και να διατάξει την απόλυση σε περίπτωση παρανόμου κρατήσεως), κατήγγειλε επίσης ότι είχε λάβει περισσότερες από 100 ημέρες για τις αρχές να αποφασίσουν σχετικά με την προσφυγή του που κατέθεσε τον Ιανουάριο του 2009 για άρση της προσωρινής κράτησης του και ότι ο ίδιος δεν είχε την ευκαιρία για αυτοπρόσωπη εμφάνιση τον Μάη του 2009 όπου αποφασίσθηκε σχετικά με το αν η κράτησή του θα πρέπει να συνεχιστεί.

Ειδικά για την πτυχή της χρονοβόρου διαδικασίας, το ΕΔΔΑ σημείωσε χαρακτηριστικά ότι είναι σχεδόν αδύνατο να μην καταδικάσει την Ελλάδα για καθυστέρηση της απονομής δικαιοσύνης (το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών αποφάσισε ύστερα από 100 (!) ημέρες από την κατάθεση της προσφυγής για άρση της προσωρινής κράτησης), όταν έχει καταδικάσει χώρες, όπου οι αρμόδιες αρχές αποφάσισαν μέσα 26-29 ημέρες.

Σε αυτούς τους δύο άξονες (της εξέτασης των συνθηκών της προσωρινής κράτησης και της χρονοβόρου απονομής δικαιοσύνης) θα κινηθεί και το παρόν άρθρο αναλύοντας παράλληλα και την αντίστοιχη παραβίαση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

Β. Η ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΗΣ ΑΠΑΝΘΡΩΠΗΣ ΜΕΤΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΛΟΓΩ ΤΩΝ ΣΥΝΘΗΚΩΝ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΚΡΑΤΗΣΗΣ

Σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά που αναφέρονται στην υπόθεση οι συνθήκες προσωρινής κράτησης του προσφεύγοντος στη Γενική Αστυνομική Διεύθυνση Θεσσαλονίκης ήταν ελεεινές. Ειδικότερα, σημειώνει την έλλειψη των υγειονομικών προϊόντων και εγκαταστάσεις ύπνου. Ο προσφεύγων ισχυρίστηκε ότι ο χώρος κράτησης ήταν υπερπλήρεις, με κακό εξαερισμό και ανεπαρκή φυσικό φωτισμό. Ειδικότερα, ο προσφεύγων επεσήμανε ότι υπήρχαν δέκα κρατούμενοι ανά κελί, που ήταν πάνω από δύο φορές της ικανότητας του σχεδιασμού του. Μερικοί κρατούμενοι ήταν αναγκασμένοι να κοιμούνται στο πάτωμα. Δεν υπήρχε χώρος για να περπατήσουν γύρω. Τα κελιά και οι εγκαταστάσεις υγιεινής ήταν βρώμικα. Η κακή ποιότητα των τροφίμων που προσφέρονται ανάγκαζαν τους τροφίμους να παραγγείλουν φαγητό από έξω. Οι κρατούμενοι δεν είχαν την ευκαιρία να δουν γιατρούς, ακόμα κι αν μερικοί μολύνθηκαν από λοιμώδη νοσήματα και άλλοι ήταν χρήστες ναρκωτικών που έπασχαν από στέρηση ναρκωτικών ουσιών (παράγραφος 13 της απόφασης).

Βάσει των συνθηκών προσωρινής κράτησής του, ο προσφεύγων επικαλέστηκε παραβίαση του άρθρου 3 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, σύμφωνα με το οποίο: «Κανείς δεν πρέπει να υποβάλλεται σε βασανιστήρια ή σε απάνθρωπη ή ταπεινωτική μεταχείριση ή τιμωρία».

Για την εκτίμηση επί του παραδεκτού αυτού του ισχυρισμού, το Δικαστήριο αναφέρθηκε τόσο στο ισχύον ελληνικό δίκαιο (άρθρο 572 Κώδικα Ποινικής Δικονομίας) σε παραλληλισμό με το συναφές άρθρο 35 § 3 (α) της Σύμβασης περί εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων.

Βάσει του άρθρου 572 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, «1. Ο εισαγγελέας των πλημμελειοδικών του τόπου όπου εκτίεται η ποινή ασκεί τις προβλεπόμενες στον Σωφρονιστικό Κώδικα αρμοδιότητές του και μεριμνά για την έκτιση της ποινής και την εφαρμογή των μέτρων ασφάλειας, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα αυτού, του Ποινικού Κώδικα και των ειδικών νόμων για την εκτέλεση ποινών. 2. Για την άσκηση των κατά την παράγραφο 1 αρμοδιοτήτων του ο εισαγγελέας πλημμελειοδικών επισκέπτεται τη φυλακή τουλάχιστον μια φορά την εβδομάδα. Κατά τις επισκέψεις αυτές δέχεται κρατουμένους που έχουν ζητήσει ακρόαση. 3. Στις φυλακές Πειραιώς (Κορυδαλλού), Θεσσαλονίκης (Διαβατών), Πατρών (Αγίου Στεφάνου) και Λάρισας, τις κατά τις παραγράφους 1 και 2 αρμοδιότητες ασκεί αντεισαγγελέας εφετών, επικουρούμενος από έναν εισαγγελέα πλημμελειοδικών, ο οποίος τον αναπληρώνει όταν δεν υπάρχει ή σε περίπτωση κωλύματος ή απουσίας του. Οι εισαγγελείς αυτοί ορίζονται για ένα έτος από εκείνους που υπηρετούν στις οικείες εισαγγελίες με απόφαση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου, στην οποία προβλέπεται ολική ή μερική απαλλαγή από τα λοιπά καθήκοντά τους και εγκαθίστανται στο σωφρονιστικό κατάστημα. Η θητεία τους μπορεί να παραταθεί για ένα ακόμη έτος».

Συνοπτικά, θα μπορούσαμε να πούμε τα κεντρικά σημεία του ανωτέρω άρθρου είναι[1]: α) Η πρόβλεψη ότι στον εισαγγελέα πλημμελειοδικών του τόπου κρατήσεως ανήκει όχι μόνον η μέριμνα για την έκτιση της ποινής και την εφαρμογή των μέτρων ασφαλείας αλλά και η άσκηση των προβλεπόμενων στο Σωφρονιστικό Κώδικα αρμοδιοτήτων, β) η υποχρέωση του εισαγγελέα να δέχεται κατά τις επισκέψεις του στις φυλακές τους κρατουμένους που έχουν ζητήσει ακρόαση (που δεν μπορεί να είναι λιγότερες από μια εβδομάδα) και γ) η ανάθεση για ορισμένες φυλακές της μέριμνας αυτής σε αντεισαγγελέα εφετών (που επικουρείται από εισαγγελέα πλημμελειοδικών).

Σύμφωνα με την πλευρά της Ελληνικής Κυβέρνησης, ο προσφεύγων μπορούσε να καταγγείλει τις συνθήκες κράτησης βάσει του ανωτέρω άρθρου στον εισαγγελέα πλημμελειοδικών που επισκεπτόταν τη Γενική Αστυνομική Διεύθυνση Θεσσαλονίκης, όπου κρατούνταν. Παρόλα αυτά, τα κύρια επιχειρήματα του προσφεύγοντος δεν σχετίζονται με τις ειδικές συνθήκες κράτησης που ο ίδιος δέχθηκε προσωπικά, αλλά ως επί το πλείστον αναφέρονται στις γενικές συνθήκες κράτησης στη Γενική Αστυνομική Διεύθυνση Θεσσαλονίκης, στο μέτρο και στο βαθμό που τον επηρέασαν. Εν όψει των ανωτέρω, κανένα μέτρο δεν θα μπορούσε να έχει ληφθεί από τον Εισαγγελέα[2] (παράγραφος 29 της απόφασης).

Παράλληλα, το Δικαστήριο εκτίμησε ότι η καταγγελία ενώπιον του αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας έχει αποδειχθεί πολλάκις άνευ ουσίας[3] (παράγραφος 30 της απόφασης), καθώς δεν υπάρχει σαφήνεια ως προς τον τρόπο και το είδος της διαδικασίας που πρέπει να ακολουθηθεί, ενώ υπάρχουν και υπόνοιες μεροληψίας του αρχηγού της αστυνομίας, γεγονός που θα μπορούσε να έχει ουσιαστικές επιπτώσεις στο συγκεκριμένο ένδικο μέσο. Για τους λόγους αυτούς δεν έγινε δεκτή και η συγκεκριμένη ένσταση της Ελληνικής Κυβέρνησης.

Ερχόμενοι στο επί της ουσίας τμήμα της επικαλούμενης παραβίασης του άρθρου 3 της Σύμβασης, η Κυβέρνηση υποστήριξε ότι οι καταγγελίες ήταν ασαφείς, ενώ από την πλευρά του ο προσφεύγων υποστήριξε ότι οι άθλιες συνθήκες κράτησης είχαν αποδειχθεί από τη σχετική έκθεση και την επιστολή του Έλληνα Συνηγόρου του Πολίτη[4] και τα ευρήματα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την Πρόληψη των Βασανιστηρίων και της Απάνθρωπης ή Ταπεινωτικής Μεταχείρισης ή Τιμωρίας[5]. Αναφέρθηκε ιδιαίτερα στην έλλειψη ιατρικής φροντίδας.

Βάσει του άρθρου 3 της Σύμβασης, στο οποίο στηρίζεται ο εν λόγω ισχυρισμός του προσφεύγοντος, κανένα άτομο δεν επιτρέπεται να υποβάλλεται σε βασανιστήρια ή σε βάναυση, απάνθρωπη ή ταπεινωτική μεταχείριση ή ποινή. Προκειμένου να γίνει κατανοητό τι είδους συμπεριφορά απαγορεύεται και πως αυτή η συμπεριφορά κατηγοριοποιείται, είναι απαραίτητο να καταλάβουμε τις νομικές επιπτώσεις του κάθε όρου που περιλαμβάνεται στο άρθρο 3, γι’ αυτό και θα χωρίσουμε το άρθρο αυτό σε 5 στοιχεία[6]: α) το βασανιστήριο, β) απάνθρωπη, γ) ταπεινωτική, δ) μεταχείριση και ε) ποινή.

Σχετικά με τον όρο «βασανιστήριο», το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου δεν έχει ακόμη ξεκαθαρίσει τι ακριβώς περιλαμβάνει. Παρόλα αυτά, έχει κάνει αποδεκτό ένα τμήμα από τον ορισμό που δίνεται από τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών κατά των Βασανιστηρίων και άλλων τρόπων σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας, που τέθηκε σε ισχύ στις 26 Ιουνίου 1987. Συγκεκριμένα, το άρθρο 1 αυτής της Σύμβασης ορίζει τα ακόλουθα: «…ο όρος “βασανιστήρια” σημαίνει κάθε πράξη με την οποία, σωματικός ή ψυχικός πόνος ή έντονη οδύνη επιβάλλονται με πρόθεση σ’ ένα πρόσωπο, με σκοπό ιδίως να αποκτηθούν απ’ αυτό ή από τρίτο πρόσωπο πληροφορίες ή ομολογίες, να τιμωρηθεί για μια πράξη που αυτό ή τρίτο πρόσωπο έχει διαπράξει ή είναι ύποπτο ότι την έχει διαπράξει, να εκφοβηθεί ή εξαναγκασθεί αυτός ή τρίτο πρόσωπο, ή για κάθε άλλο λόγο που βασίζεται σε διάκριση οποιασδήποτε μορφής, εφ’ όσον ένας τέτοιας πόνος ή οδύνη επιβάλλονται από δημόσιο λειτουργό ή κάθε πρόσωπο που ενεργεί με επίσημη ιδιότητα ή με την υποκίνηση ή τη συναίνεση ή την ανοχή του. Δεν περιλαμβάνονται ο πόνος ή η οδύνη που προέρχονται μόνον από πράξεις συμφυείς ή παρεμπίπτουσες προς νόμιμες κυρώσεις.»

Αναφορικά με τους όρους «απάνθρωπη» και «ταπεινωτική», η κακομεταχείριση που δεν είναι βασανιστήριο, υπό την έννοια ότι δεν έχει επαρκή ένταση ή το σκοπό, θα πρέπει να χαρακτηριστεί ως απάνθρωπη ή ταπεινωτική. Όπως συμβαίνει με όλες τις εκτιμήσεις του άρθρου 3, η εκτίμηση αυτού είναι σχετική. Η μεταχείριση έχει κριθεί από το Δικαστήριο ως «απάνθρωπη» διότι, μεταξύ άλλων, ήταν προμελετημένη, εφαρμόστηκε για ώρες, και προκάλεσε είτε πραγματική σωματική βλάβη ή έντονη σωματική και ψυχική ταλαιπωρία. Πολλές περιπτώσεις απάνθρωπης μεταχείρισης προκύπτουν στο πλαίσιο της κράτησης, όπου τα θύματα έχουν υποστεί κακομεταχείριση που ήταν σοβαρή, αλλά όχι από την ένταση που απαιτείται για να πληροί τις προϋποθέσεις της μεταχείρισης ως βασανιστήριο[7].

Ταπεινωτική μεταχείριση είναι αυτή που «ξυπνά» στα θύματα τα συναισθήματα του φόβου, της αγωνίας και της κατωτερότητας, ικανά να τα ταπεινώσουν και νιώσουν υποτίμηση. Αυτό έχει επίσης περιγραφεί ως «εμπλεκόμενη μεταχείριση», που θα οδηγούσε σε διάσπαση της φυσικής ή ηθικής αντίστασης του θύματος, ή στο να ενεργήσει χωρίς της βούληση ή τη συνείδηση του.

Κατά την εξέταση του κατά πόσο μια τιμωρία ή μεταχείριση είναι «ταπεινωτική», κατά την έννοια του άρθρου 3, πρέπει να ληφθούν υπόψη ως προς το κατά πόσον ο σκοπός του είναι να ταπεινώσει και να υποτιμήσει το εν λόγω πρόσωπο και αν, σε ό, τι αφορά τις συνέπειες, επηρέασε αρνητικά την προσωπικότητά του κατά τρόπο ασυμβίβαστο με το άρθρο 3. Ωστόσο, η απουσία ενός τέτοιου σκοπού δεν μπορεί να αποκλείσει τη διαπίστωση της παραβίασης του άρθρου 3.

Τέλος, οι περισσότερες από τις συμπεριφορές και τις πράξεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 3, θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν ως «μεταχείριση». Ωστόσο, σε ορισμένες περιπτώσεις, είναι σαφώς μια μορφή «ποινής» που έχει επιβληθεί στο θύμα, και πρέπει να εξεταστεί αν η ποινή είναι απάνθρωπη ή ταπεινωτική.

Αν και μπορεί να υποστηριχθεί ότι υπάρχει μια εγγενής φυσική ταπείνωση στην οποία τιμωρούνται per se, αναγνωρίζεται ότι θα ήταν παράλογο να κριθεί ότι η δικαστική ποινή γενικά, λόγω του συνήθους και ίσως σχεδόν αναπόφευκτου στοιχείου της ταπείνωσης, είναι “ταπεινωτική” κατά την έννοια του άρθρου 3. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου απαιτεί δικαίως ότι κάποια επιπλέον κριτήρια πρέπει να ενταχθούν στο κείμενο. Πράγματι, το άρθρο 3, με ρητή απαγόρευση “απάνθρωπη” και “ταπεινωτική” ποινή, σημαίνει ότι υπάρχει μια διάκριση μεταξύ της εν λόγω ποινής και της ποινής σε γενικές γραμμές.

Συνεπώς, η απαγόρευση εξευτελιστικής μεταχείρισης δεν έχει κατ ‘ανάγκη σχέση με την κανονική δικαστική ποινή, ακόμη και αν η επιβληθείσα ποινή μπορεί να είναι σοβαρή. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ανέφερε ότι αυτό θα γίνει μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις που μια βαριά ποινή θα εγείρει το θέμα σύμφωνα με το άρθρο 3[8].

Οι συνήθεις παραβιάσεις του άρθρου 3 της Σύμβασης γίνονται στο πλαίσιο της κράτησης, μόλις δηλαδή το άτομο έχει συλληφθεί από την αστυνομία[9]. Για το λόγο αυτό, οι σωφρονιστικές αρχές θα πρέπει να είναι σε θέση να λαμβάνουν υπόψη τόσο τις κινήσεις των κρατουμένων όσο και τις συνθήκες υπό τις οποίες διαβιούν. Μάλιστα, σε περίπτωση που οι κρατούμενοι καταγγέλλουν κακομεταχείριση θα πρέπει οι δικαστικές αρχές να ζητούν από τις αντίστοιχες σωφρονιστικές τις κατάλληλες γνωματεύσεις (ιατρικές και μη), στις οποίες να αναφέρονται αναλυτικά τόσο τα περιστατικά όσο και τα πορίσματα.

Είναι μάλιστα χαρακτηριστικό ότι η Ελλάδα έχει καταδικαστεί ξανά για τις συνθήκες προσωρινής κράτησης, όπως σημείωσε το Δικαστήριο στην παρούσα υπόθεση[10]. Για τους ανωτέρω λόγους και εφόσον οι απάνθρωπες συνθήκες κράτησης επιβεβαιώθηκαν και από τις αντίστοιχες εκθέσεις του Συνηγόρου του Πολίτη, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι συνθήκες κράτησης του προσφεύγοντος στις εγκαταστάσεις της Γενικής Αστυνομικής Διεύθυνσης Θεσσαλονίκης, σε συνδυασμό με την υπέρμετρη διάρκεια της κράτησής του σε αυτές τις συνθήκες, ανήλθαν σε απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση κατά παράβαση του άρθρου 3. Συνεπώς υπήρξε παραβίαση του άρθρου 3 της Σύμβασης, όπως ήδη αναλύθηκε (παράγραφος 42 της απόφασης).

Γ. ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ ΑΡΣΗΣ ΤΗΣ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΚΡΑΤΗΣΗΣ ΥΠΟ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 5 § 4 ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ

Σύμφωνα με το άρθρο 5 § 4 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου: «Ο καθένας που στερείται της ελευθερίας του λόγω σύλληψης ή κράτησης έχει δικαίωμα να κινήσει διαδικασία με την οποία η νομιμότητα της κράτησής του θα αποφασιστεί σύντομα από το δικαστήριο και διατάσσεται η αποφυλάκισή του εάν η κράτηση δεν είναι νόμιμη».

Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει ήδη κρίνει ότι θεμέλιος λίθος του παρόντος άρθρου είναι η αρχή της ισότητας των όπλων, κυρίως λόγω του γεγονότος ότι εμπλέκονται άτομα που ήδη κρατούνται και στερούνται της ελευθερίας τους[11].

Συνεχίζοντας τις ανωτέρω εκτιμήσεις του, το Δικαστήριο αναφέρει ότι εφόσον υπάρχει ήδη νομολογία από το ίδιο σε παρόμοιες περιπτώσεις κατά της Ελλάδας, θα πρέπει το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών (και κατ’ επέκταση τα ποινικά δικαστήρια της χώρας) να την ακολουθούν (παράγραφος 49 της απόφασης).

Σύμφωνα, όμως, με τους ισχυρισμούς από πλευράς Ελληνικής Κυβέρνησης, το άρθρο 285 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας δεν πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα του άρθρου 5 § 4 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, καθώς το τελευταίο άρθρο δεν αφορά το ένδικο μέσο της προσφυγής για άρση της προσωρινής κράτησης.

Βάσει του άρθρου 285 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, «1. Κατά του εντάλματος για την προσωρινή κράτηση και της διάταξης του ανακριτή που επέβαλε περιοριστικούς όρους επιτρέπεται στον κατηγορούμενο να προσφύγει στο συμβούλιο των πλημμελειοδικών. Η προσφυγή γίνεται μέσα σε πέντε ημέρες από την προσωρινή κράτηση, και συντάσσεται έκθεση από το γραμματέα των πλημμελειοδικών ή από εκείνον που διευθύνει τις φυλακές, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στο άρθρο 474 παρ. l’ η προσφυγή διαβιβάζεται στον εισαγγελέα πλημμελειοδικών και εισάγεται από αυτόν χωρίς χρονοτριβή μαζί με την πρότασή του στο συμβούλιο, το οποίο και αποφασίζει αμετάκλητα. 2. Η προσφυγή δεν έχει ανασταλτική δύναμη. 3. Αν το ένταλμα προσωρινής κράτησης εκδόθηκε ύστερα από βούλευμα δικαστικού συμβουλίου που έκρινε σε σχετική διαφωνία του ανακριτή και του εισαγγελέα, δεν επιτρέπεται προσφυγή. 4. Το συμβούλιο των πλημμελειοδικών όταν ασχολείται με την προσφυγή μπορεί να άρει την προσωρινή κράτηση ή να την αντικαταστήσει με τους περιοριστικούς όρους που επιβάλλονται κατά την κρίση του ή να αντικαταστήσει με άλλους τους όρους που έχουν τεθεί. 5. Και μετά την άσκηση της προσφυγής ο ανακριτής εξακολουθεί την ανάκριση χωρίς διακοπή».

Σύμφωνα με το ανωτέρω άρθρο, παρέχεται στον κατηγορούμενο μία από τις δύο δικονομικές δυνατότητες να αντιδράσει, προκειμένου να ανακτήσει την ελευθερία του. Η δυνατότητα αυτή είναι η προσφυγή κατά του εντάλματος προσωρινής κράτησης[12].

Η εν λόγω προσφυγή αποτελεί «οιονεί» ένδικο μέσο και επομένως εφαρμόζονται οι γενικοί ορισμοί των ένδικων μέσων[13]. Μπορεί να ασκηθεί μέσα σε πέντε ημέρες από την εκτέλεση του εντάλματος προσωρινής κράτησης, είτε αυτοπροσώπως, είτε με αντιπρόσωπο που είναι εφοδιασμένος με ειδική εντολή ενώ μπορεί να ασκηθεί και από το συνήγορο που παρέστη κατά την απολογία του κατηγορουμένου κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρ. 465 § 2 Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Η προσφυγή διαβιβάζεται στον εισαγγελέα πλημμελειοδικών, ο οποίος την εισάγει χωρίς χρονοτριβή μαζί με την πρότασή του στο συμβούλιο πλημμελειοδικών, το οποίο και αποφασίζει αμετακλήτως (άρ. 285 § 1 β΄ σε συνδ. με το άρθ. 307 περ. ε΄ Κώδικα Ποινικής Δικονομίας).

Αναφορικά με το άρθρο 5 §4 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, η απαίτηση του άρθρου είναι ότι υπάρχει κάτι συγκρίσιμο με το habeas corpus, έτσι ώστε η νομιμότητα της κράτησης ενός ατόμου να μπορεί να ελεγχθεί. Τα κρίσιμα στοιχεία της υποχρέωσης αυτής της διάταξης είναι ότι η εποπτεία πρέπει να είναι από το δικαστήριο, πρέπει να συνεπάγεται μια ακρόαση με δικαστική συνδρομή σε κατ ‘αντιμωλία διαδικασία, πρέπει να αντιμετωπίσει τη νομιμότητα της κράτησης με την ευρύτερη έννοια, και πρέπει να γίνει γρήγορα[14]. Είναι χαρακτηριστικό ότι η υποχρέωση αυτή καλύπτει όλες τις αρχές που διατάσσουν προσωρινή κράτηση.

Είναι σημαντικό ότι η διαδικασία είναι ενώπιον δικαστή και πληροί όλες τις απαιτήσεις εύλογης δίκη του άρθρου 6, αλλά ιδιαίτερα εκείνες που σχετίζονται με την ανεξαρτησία και την αμεροληψία. Η απαίτηση ανεξαρτησίας προφανώς θα ικανοποιείται εάν η επανεξέταση διενεργείται από φορέα που κατά κάποιο τρόπο είναι υπόλογος στην εκτελεστική εξουσία. Η απαίτηση αμεροληψίας θα είναι αμφίβολη αν ο δικαστής κατά κάποιο τρόπο είχε μια προηγούμενη εμπλοκή με την περίπτωση.

Ένα από τα πλεονεκτήματα του δικαστικού ελέγχου είναι ότι οι κακοποιήσεις, εκτός από παράνομη κράτηση μπορεί να διαπιστωθεί, ιδίως υπό την προϋπόθεση ότι ο κρατούμενος θα πρέπει κανονικά να εμφανισθεί ενώπιον του δικαστηρίου προκειμένου να διαπιστωθεί εάν η κράτηση είναι νόμιμη. Έτσι, μια παραβίαση του άρθρου 5 (4) βρέθηκε στην υπόθεση Kampanis κατά Ελλάδας, όπου ένα άτομο το οποίο κρατείται για μια υποτιθέμενη απάτη δεν είχε τη δυνατότητα να εμφανιστεί ενώπιον του δικαστηρίου, όταν αυτό ήταν εφικτό βάσει του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Το Δικαστήριο υπογράμμισε τη σημασία του κρατουμένου να είναι σε θέση να αντισταθεί στις παρατηρήσεις του εισαγγελέα σχετικά με την κράτησή του, επειδή ο κρατούμενος ισχυριζόταν ότι η κράτηση ήταν ασυμβίβαστη με το νόμο και επειδή η προσωπική εμφάνιση ενώπιον δικαστηρίου μειώνει το ενδεχόμενο της κακοποίησης υπό κράτηση.

Συνεπώς για να κριθεί εάν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 5 (4), η έννοια της νομιμότητας είναι πάντα ένας από τους κανόνες της Σύμβασης. Ο κρατούμενος πρέπει να έχει την ευκαιρία να τεθεί το ερώτημα εάν η κράτησή του είναι σύμφωνη με το εθνικό δίκαιο και τη Σύμβαση και δεν είναι αυθαίρετη.

Επιπρόσθετα, τίθεται το θέμα της ταχύτητας λήψεως των δικαστικών αποφάσεων. Αυτό αναμφίβολα δεν είναι τόσο κατηγορηματικό όπως η άμεση απαίτηση στο άρθρο 5 (3), και αυτό δεν αποτελεί έκπληξη δεδομένου ότι τα νομικά ζητήματα μπορεί να είναι πιο περίπλοκα στην περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 5 (4). Έτσι, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι ένα διάστημα από μια εβδομάδα έως δύο εβδομάδες από την υποβολή της αίτησης ως τη λήψη της απόφασης θα μπορούσε να θεωρηθεί αποδεκτό σε πολλές περιπτώσεις[15].

Για τους σκοπούς του άρθρου 5 (4) ο χρόνος αρχίζει να τρέχει όταν κινηθεί η διαδικασία προσβάλλοντας τη νομιμότητα της κράτησης, και τελειώνει όταν ληφθεί η τελική απόφαση για την κράτηση. Ωστόσο, μπορεί να υπάρχει παραβίαση του άρθρου 5 (4), όταν ένας κρατούμενος πρέπει να περιμένει για ένα χρονικό διάστημα πριν το ένδικο μέσο είναι διαθέσιμο.

Στην προκείμενη υπόθεση, το Δικαστήριο σημείωσε, αρχικά, ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του, το άρθρο 5 § 4 έχει εφαρμογή και στη διαδικασία ενώπιον του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών κατά την οποία προσβάλλεται η νομιμότητα της προφυλάκισης του κατηγορουμένου, όπως στην προκειμένη περίπτωση (παράγραφος 54 της απόφασης) και ότι η απαίτηση ότι μια απόφαση πρέπει να ληφθεί «γρήγορα» παραβιάστηκε σε περιπτώσεις όπου οι αρμόδιες αρχές αποφάσισαν σε 23 και 26 ημέρες. Συνεπώς είναι πιο έντονη η παραβίαση του εν λόγω άρθρου στην κριθείσα υπόθεση, όπου το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών αποφάσισε σε διάστημα περισσότερο από 100 ημέρες (παράγραφοι 62 και 63 της απόφασης).

Αξίζει να σημειωθεί ότι για όλες τις ανωτέρω παραβιάσεις, η Ελληνική Κυβέρνηση καταδικάστηκε να πληρώσει το ποσό των 10.000 ευρώ στον προσφεύγοντα για ηθική βλάβη.

Δ. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Είναι τελικά «απλή» η εφαρμογή των άρθρων της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου; Το πρόβλημα στην Ελλάδα φαίνεται να έχει βαθιές ρίζες. Παρά την υπογραφή της εν λόγω αλλά και παρεμφερών Συμβάσεων από την Ελλάδα, ωστόσο η πρακτική εφαρμογή δεν έχει επέλθει.

Το γεγονός αυτό διαπιστώθηκε για ακόμη μια φορά και από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το οποίο όπως χαρακτηριστικά αναφέρει στην συγκεκριμένη απόφαση, έχει ήδη μια συγκεκριμένη νομολογία κατά της Ελλάδας τόσο για την παραβίαση του άρθρου 3 της Σύμβασης, λόγω των συνθηκών προσωρινής κράτησης, όσο και για την παραβίαση του άρθρου 5 παρ. 4 της Σύμβασης, για την αυτοπρόσωπη εμφάνιση του προσωρινώς κρατούμενου και για το χρονικό διάστημα μέσα στο οποίο αποφαίνονται τα Συμβούλια Πλημμελειοδικών.

Αρχικά, όπως έχει διαπιστωθεί επανειλημμένως, οι συνθήκες προσωρινής κράτησης μάλλον επιδεινώνονται παρά βελτιώνονται. Σίγουρα, κανείς που συλλαμβάνεται δεν περιμένει να διαμείνει σε πολυτελές διαμέρισμα, όμως η τωρινή κατάσταση απέχει παρασάγγας από την απαίτηση για ανθρώπινη διαβίωση. Ας μην ξεχνάμε, ότι οι κρατούμενοι δεν παύουν να έχουν την ανθρώπινη ιδιότητά τους, επειδή συνελήφθησαν επειδή κατηγορούνται για βαρύνοντα ή μη εγκλήματα.

Περαιτέρω, όπως το Δικαστήριο τονίζει υπάρχει παραβίαση της αρχής της ισότητας των όπλων, λόγω της μη αυτοπρόσωπης εμφάνισης του κατηγορουμένου ενώπιον του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών. Έχει καθιερωθεί στη χώρα μας, η συνεδρίαση των Δικαστικών εν γένει Συμβουλίων να είναι μυστική. Το γεγονός όμως αυτό αντίκειται ουσιωδώς στην προαναφερόμενη αρχή, καθώς δεν δίνεται στον κατηγορούμενο η δυνατότητα να αντικρούσει τα επιχειρήματα του εισαγγελέα και κυρίως να υποστηρίξει το ένδικο μέσο που ο ίδιος κατέθεσε. Ειδικά για το χρονικό διάστημα που απαιτείται προκειμένου να ληφθεί μια δικαστική απόφαση, είναι χαρακτηριστικό ότι στα ποινικά και πολιτικά δικαστήρια της χώρας εκκρεμούν τη δεδομένη περίοδο υποθέσεις που ξεκίνησαν πριν από 2-3 ή και περισσότερα χρόνια.

Σαφώς η «πολυδαίδαλη» γραφειοκρατία της χώρας παίζει τον δικό της κεντρικό ρόλο και στον χώρο της δικαιοσύνης, αλλά το πρόβλημα δεν μπορεί να λυθεί απλά με τη διαπίστωση των αιτιών που οδήγησαν στην παρούσα κατάσταση. Πολύ δε περισσότερο, όταν υπάρχουν παραβιάσεις βασικών ανθρωπίνων δικαιωμάτων, τα οποία η Ελλάδα έχει βεβαιώσει ότι θα εγγυάται.

Συνακόλουθα, η άμεση δράση εκ μέρους της Ελλάδας αποτελεί επιτακτική ανάγκη, προκειμένου να υλοποιηθούν οι βαθύτεροι στόχοι των άρθρων της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που αποβλέπουν κυρίως στο σεβασμό της ανθρώπινης αξιοπρέπειας.

[1] Βλ. Μαργαρίτης Λ., «Εμβάθυνση στην Ποινική Δικονομία (Θεωρία – Νομολογία)», σελ. 146, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2006.

[2] Βλ. Nisiotis v. Greece, no. 34704/08, § 29, 10 Φεβρουαρίου 2011; Samaras and Others v. Greece, no. 11463/09, § 48, 28 Φεβρουαρίου 2012

[3] Βλ. A.A. v. Greece, no. 12186/08, §§ 45-46, 22 Ιουλίου 2010; Rahimi Greece, no. 8687/08, § 77, 5 Απριλίου 2011; R.U. v. Greece, no. 2237/08, § 59, 7 Ιουνίου 2011; και Efraimidi v. Greece, no. 33225/08, § 28, 21 Ιουνίου 2011

[4] Βλ. Έκθεση του Έλληνα Συνηγόρου του Πολίτη στις 11 Μαΐου 2007, με τίτλο “Η προσωρινή κράτηση στις εγκαταστάσεις της αστυνομίας των κρατουμένων που έχουν καταδικαστεί για ποινικά αδικήματα”, όπου επισημαίνεται η έλλειψη επαρκούς χώρου στα αστυνομικά τμήματα, παντελής έλλειψη χώρου για να περπατούν τριγύρω, προβλήματα υγιεινής, ελλείψεις όσον αφορά την ιατρική περίθαλψη, καθώς και προβλήματα ασφάλειας

[5] Βλ. Πορίσματα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την Πρόληψη των Βασανιστηρίων και της Απάνθρωπης ή Ταπεινωτικής Μεταχείρισης ή Τιμωρίας («CPT»), μετά τις επισκέψεις της σε αστυνομικά τμήματα και κέντρα κράτησης αλλοδαπών το 2008 (23-29 Σεπτεμβρίου 2008), όπου σημείωσαν την έλλειψη κλινών στα κελιά και ότι οι κρατούμενοι κοιμούνται σε βρώμικα στρώματα στο πάτωμα. Επιπλέον, στην έκθεση παρατηρήθηκε η απουσία του χώρου για να περπατήσουν και να κάνουν σωματική άσκηση, και τονίσθηκε ότι κάθε κρατούμενος έχει δικαίωμα να λαμβάνει EUR 5,87 ανά ημέρα για να παραγγείλει γεύματα από τους εκτός της φυλακής.

[6] Βλ. Aisling Reidy, “The prohibition of torture – A guide to the implementation of Article 3 of the European Convention on Human Rights”, p. 11, Human rights handbooks, No. 6, Strasbourg, 2002.

[7] Βλ. Aisling Reidy, “The prohibition of torture – A guide to the implementation of Article 3 of the European Convention on Human Rights”, p. 16, Human rights handbooks, No. 6, Strasbourg, 2002.

[8] Βλ. Aisling Reidy, “The prohibition of torture – A guide to the implementation of Article 3 of the European Convention on Human Rights”, p. 18, Human rights handbooks, No. 6, Strasbourg, 2002.

[9] Βλ. Ilhan v. Turkey (appl. No. 22277/93) και Assenov v. Bulgaria (90/1997/874/1086).

[10] Βλ. Dougoz v. Greece, no. 40907/98, § 48, ECHR 2001-II, Kaja v. Greece, no. 32927/03, § 49-50, 27 July 2006, Vafiadis v. Greece, no. 24981/07, §§ 30-39, 2 July 2009, και Shuvaev v. Greece, no. 8249/07, §§ 28-41, 29 October 2009.

[11] Βλ. A. and Others v. the United Kingdom [GC], no. 3455/05, § 204, ECHR-2009, Giosakis v. Greece (no. 2), no. 36205/06, § 61, 12 Φεβρουαρίου 2009 και Nikolova v. Bulgaria [GC], no. 31195/96, § 58, ECHR 1999-II.

[12] Η άλλη δυνατότητα είναι η αίτηση αντικαταστάσεως ή άρσεως της προσωρινής κράτησης.

[13] Βλ. Παπαδαμάκης, Α., «Ποινική Δικονομία», σελ. 314, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2006.

[14] Βλ. Macovei, M. “The right to liberty and security of the person – A guide to the implementation of Article 5 of the European Convention on Human Rights”, p. 60, Human Rights Handbooks, No. 5, Strasbourg, 2002.

[15] Βλ. Macovei, M. “The right to liberty and security of the person – A guide to the implementation of Article 5 of the European Convention on Human Rights”, p. 64, Human Rights Handbooks, No. 5, Strasbourg, 2002.

Η αρχή της ισότητας στην κοινωνική ασφάλιση

Άγγελος Στεργίου, Καθηγητής Νομικής ΑΠΘ

Η αρχή της ισότητας στην κοινωνική ασφάλιση

Στη νομοθετική διάπλαση της κοινωνικοασφαλιστικής σχέσης η αρχή της ισότητας κατέχει κεντρική θέση. Κατά την επιδίωξη των σκοπών της κοινωνικής ασφάλισης, η ευρεία εξουσία του νομοθέτη υπόκειται στους περιορισμούς που επιβάλλονται από τις συνταγματικές διατάξεις, ανάμεσα στις οποίες είναι κι η αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Συντ/τος)[1]. Αντίστοιχα, δέσμια της αρχής είναι και η Διοίκηση, όταν θεσπίζει μέτρα που έχουν κανονιστικό χαρακτήρα[2]. Κι ενώ η αποδοχή της αρχής της ισότητας δεν αμφισβητείται, το «πώς» αντιλαμβάνεται κανείς την εφαρμογή της ανάγεται σε πραγματικό διακύβευμα. Ωστόσο, ένα είναι βέβαιο: κοινωνική ασφάλιση που πλήττει την ισότητα, πλήττει την ίδια τη νομιμοποιητική της βάση, τον κοινωνικό της χαρακτήρα. Μια άνιση κοινωνική ασφάλιση υπονομεύει το σκοπό της θεσμοθέτησής της.

Εμφανίζει ιδιομορφίες η εφαρμογή της αρχής της ισότητας στην περιοχή της κοινωνικής ασφάλισης; Η ανάπτυξη του θέματος εκτυλίσσεται σύμφωνα με τα γενικώς ισχύοντα -και επομένως θα αρκούσε μια απλή μεταφορά απόψεων- ή δικαιολογείται ξεχωριστή μελέτη με ενδεχόμενες διαφοροποιήσεις (προσαρμογές); Το ερώτημα αυτό υποδεικνύει το είδος και το εύρος της προσπάθειάς μας. Από μεθοδολογική άποψη, η όλη ανάπτυξη του θέματος στηρίζεται στη θέση ότι ξεκινώντας από τους σκοπούς της κοινωνικής ασφάλισης οδηγούμαστε στην κατάλληλη κατανόηση της αρχής της ισότητας στο πεδίο αυτό. Η τελολογική συλλογιστική είναι εκείνη που μας επιτρέπει να προσδώσουμε στην εν λόγω αρχή τις ορθές της διαστάσεις και ως εκ τούτου συγκροτεί τον καταλληλότερο καθοδηγητικό μίτο. Ως φυσική συνέπεια αυτής της προσέγγισης, ο καθορισμός των αποδεκτών κριτηρίων διαφοροποίησης υποτάσσεται στο «τέλος» του κοινωνικού θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης[3].

Ι. Το γενικό περίγραμμα της αρχής της ισότητας στην κοινωνική ασφάλιση

Κατ’ αρχήν, στη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 δεν θεμελιώνεται μια «αυτοτελής» αξίωση για παροχές[4]. Πράγματι, η ισότητα καθιερώνει ένα βάρος αιτιολόγησης της γενομένης ανισότητας[5], χωρίς να προσθέτει τίποτα περισσότερο στο περιεχόμενο του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση. Κατ’ αποτέλεσμα, όμως, μέσω της επεκτατικής ισότητας, μπορεί να χορηγηθεί μια παροχή –ή να αναγνωριστεί ένα δικαίωμα- σε μια κατηγορία ασφαλισμένων οι οποίοι είχαν αποκλειστεί αυθαίρετα από το ρυθμιστικό πεδίο ενός νόμου ή μιας κανονιστικής πράξης[6]. Έτσι, η προσφυγή στο άρθρο 4 παρ. 1 προϋποθέτει προηγουμένως εξειδίκευση του περιεχομένου του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ/τος από το νομοθέτη. Με άλλα λόγια, είναι δυνατόν ο δικαστής, ελέγχοντας την τήρηση της ισότητας, να καταλήξει έμμεσα στην ικανοποίηση του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ/τος[7].

Όταν επιχειρείται η επανόρθωση της ανισότητας[8], είτε με την επέκταση μιας γενικής ρύθμισης σε αποκλεισθέντες ασφαλισμένους, είτε με την επεκτατική εφαρμογή ειδικών διατάξεων, εκείνο που ικανοποιείται τελικά, είναι το δικαίωμα για ασφαλιστική προστασία του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ/τος[9]. Γι’ αυτό, συνήθως, η αρχή της ισότητας δεν εφαρμόζεται από τα δικαστήρια αυτόνομα, αλλά με αναφορά στο δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση.

Η ισότητα κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 1 Συντ/τος γίνεται αντιληπτή ως αναλογική (τυπική ή νομική) που επιβάλλει την όμοια μεταχείριση των ομοίων σχέσεων ή καταστάσεων και ανόμοια των ανομοίων. Κάθε μέτρο που ισοδυναμεί με εξομοίωση ανόμοιων κατηγοριών είναι αντίθετο στην αναλογική ισότητα. Επίσης, η ανόμοια μεταχείριση όμοιων κατηγοριών ή καταστάσεων, η οποία δεν δικαιολογείται από την ύπαρξη σημαντικής και σχετικής με το αντικείμενο της ρύθμισης διαφοράς, δεν συνάδει με την ισότητα. Στην κοινωνική ασφάλιση, η αρχή της ισότητας με την αναλογική (τυπική) της μορφή επιβάλλει τη με ίσους όρους συμμετοχή των ασφαλισμένων στο σύστημα παροχών και αντιπαροχών της κοινωνικής ασφάλισης.

Η μεταφορά της αντίληψης «στον καθένα το δικό του» (suum cuique) νομιμοποιεί, κατ’ αρχήν, ως κριτήριο διαφοροποίησης στην κοινωνική ασφάλιση το μέτρο της συμβολής του κάθε ασφαλισμένου στη χρηματοδότηση του θεσμού, όπως αυτό εκφράζεται από την εισφοροδοτική του προσπάθεια. Με βάση την αρχή της τυπικής ισότητας –αλλά και με βάση τις θεωρίες περί ανταποδοτικής δικαιοσύνης (justitia commutativa)- ο καθένας αξίζει τους καρπούς των προσπαθειών του, δηλαδή πρέπει να ανταμειφθεί ανάλογα με τη συμβολή του στην παραγωγή εθνικού πλούτου μέσω της εργασίας –ή πιο αναλυτικά, ανάλογα με την προσφορά εργασίας στο κοινωνικό σύνολο, η οποία αντικατοπτρίζεται από την καταβολή εισφορών στους οικείους ασφαλιστικούς φορείς[10].

Ωστόσο, η κανονιστική ισχύς της ισότητας, συμπροσδιοριζόμενη από το άρθρο 22, παρ. 5 Συντ/τος, υπερβαίνει την τυπική της πλευρά, για να ουσιαστικοποιηθεί και να μετατραπεί η ίδια σε λόγο προστασίας. Πράγματι, η κοινωνική ασφάλιση ως ανήκουσα στην κατηγορία των κοινωνικών δικαιωμάτων τείνει να υλοποιήσει, σε ορισμένο βαθμό[11], την πραγματική (ουσιαστική) ισότητα[12],[13] και κατ’ επέκταση να υπηρετήσει την κοινωνική δικαιοσύνη. Ένας από τους σκοπούς της κοινωνικής ασφάλισης –ένα από τα θεμέλια του θεσμού- είναι η μείωση των κοινωνικών (υλικών) ανισοτήτων μέσω της αλληλεγγύης[14]. Δεν μπορούμε να κατανοήσουμε την κοινωνική ασφάλιση αν δεν την αντιμετωπίσουμε συγχρόνως ως συλλογικό μηχανισμό που εκφράζει πρωτίστως την αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης[15].

Στη λογική της επανόρθωσης των ανισοτήτων, επιβάλλονται αποκαταστατικές (διορθωτικές) διακρίσεις από ρητώς από το Σύνταγμα επιτασσόμενα κριτήρια διαφοροποίησης[16]. Κι ως γνωστόν, μέσω της κοινωνικής ασφάλισης, ενεργοποιείται και προστατεύεται το σύνολο των κοινωνικών δικαιωμάτων (υγεία, αναπηρία, παιδική ηλικία, υγεία, οικογένεια, γηρατειά, κ.α.)[17]. Εδώ, εντοπίζεται η μοναδικότητα του θεσμού και η ιδιαίτερη σχέση που διατηρεί με την αρχή της ισότητας. Διακρίνονται στο εσωτερικό της κοινωνικής ασφάλισης διαφοροποιήσεις οι οποίες ενώ έρχονται σε αντίθεση προς την τυπική (αναλογική) ισότητα, δικαιολογούνται από την ουσιαστική (πραγματική). Δηλαδή, η πραγματική ισότητα δικαιολογεί, σε κάποια (υπό αναζήτηση και πολιτική διαπραγμάτευση) έκταση, την άνιση ρύθμιση και τον μετριασμό της τυπικής ισότητας.

Η αποστολή της κοινωνικής ασφάλισης δεν συνίσταται μόνο στην ανταμοιβή της αξίας (εργασίας), αλλά και στην ικανοποίηση των βασικών ανθρώπινων αναγκών. Οι διακρίσεις υπέρ των ασφαλισμένων που μειονεκτούν, προάγει το θεσμό και συμβάλλει στο κοινό καλό. Έτσι, η επιδίωξη των (κοινωνικών) σκοπών της κοινωνικής ασφάλισης δικαιολογεί τις διακρίσεις σε βάρος των ασφαλισμένων που εισέφεραν περισσότερο στη χρηματοδότηση του θεσμού[18]. Να υπενθυμίσουμε ότι ο παραγκωνισμός της πραγματικής ισότητας θα αλλοίωνε τη φύση της κοινωνικής ασφάλισης και δεν θα τη διαφοροποιούσε σε τίποτα από την ιδιωτική.

Η ένταση ανάμεσα στην τυπική-αναλογική και την πραγματική-ουσιαστική ισότητα ενσωματώνεται στην κοινωνική ασφάλιση ως ένταση ανάμεσα στην αναλογικότητα (ανταποδοτικότητα) και την αλληλεγγύη. Κάθε μέτρο αλληλεγγύης, που λαμβάνεται στην προοπτική της πραγματικής ισότητας, σημαίνει, κατά τρόπο σχεδόν αναπόδραστο, και παραβίαση της αναλογικής ισότητας[19]. Γι’ αυτό η απόφανση της μη αντίθεσης στην αρχή της ισότητας συνδυάζεται συνήθως και με τη νομολογιακή αποδοχή ότι δεν αποτελεί συνταγματικά κατοχυρωμένο κανόνα η ύπαρξη αναλογίας μεταξύ ασφαλιστικών εισφορών και παροχών[20]. Το πολύπλοκο και ταυτόχρονα ανοικτό πρόβλημα που τίθεται στη συνέχεια, είναι ποιο είναι ακριβώς εκείνο το οριακό σημείο στο οποίο εξισορροπεί η αναλογική με την πραγματική ισότητα –δηλαδή πόσο εκτενής μπορεί να είναι η διανομή και αναδιανομή του εισοδήματος μέσω της κοινωνικής ασφάλισης. Αναγκαστικά, το εν λόγω σημείο διαγράφει και τα όρια ανάμεσα στις νομικές και τις καθαρά πολιτικές αποφάσεις στην περιοχή της κοινωνικής ασφάλισης[21],[22].

Η αρχή της ισότητας δεν υποδεικνύει από μόνη της πότε δύο καταστάσεις είναι όμοιες, ώστε να τύχουν ίσης μεταχείρισης. Η τήρησή της στηρίζεται πάνω σε μια σύγκριση σχέσεων και καταστάσεων[23]. Η εφαρμογή της αρχής απομακρύνεται, όταν από τη σύγκριση προκύπτουν ανόμοιες κατηγορίες ή καταστάσεις. Επομένως, είναι κρίσιμο να γνωρίζουμε πώς τίθενται οι όροι της σύγκρισης. Ποιος συγκροτεί όμοιες και ανόμοιες καταστάσεις και με ποια κριτήρια -τα οποία απομονώνει από ένα σύνολο ιδιοτήτων, ανάγοντάς τα σε ιδιαίτερα (ουσιώδη) χαρακτηριστικά μιας ομάδας ; Και εν τέλει πόσο προχωρά ο δικαστικός έλεγχος εκείνου που έχει την εξουσία των κατηγοροποιήσεων ;

Η αρχή της ισότητας δεν είναι αντίθετη στις νομοθετικές κατηγοροποιήσεις των ασφαλισμένων, βάσει αντικειμενικών και δικαιολογημένων κριτηρίων[24]. Έτσι, δεν αποκλείεται, κατ’ αρχήν, η άνιση μεταχείριση περιπτώσεων που τελούν υπό διαφορετικές ή ειδικές συνθήκες[25], καθώς και η θέσπιση εξαιρέσεων δικαιολογημένων από ειδικούς λόγους γενικότερου ή υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος. Το αίτημα της ισότητας προβάλλει περισσότερο ως φραγμός στις αυθαίρετες διακρίσεις του νομοθέτη, ως απαγόρευση στην έκδηλη άνιση μεταχείριση[26]. Συγκεκριμένα, δεν αναζητείται άμεση απάντηση στο ερώτημα αν οι συγκρινόμενες κατηγορίες είναι ουσιωδώς όμοιες ή όχι. Η εκπλήρωση της επιταγής για ίση μεταχείριση επικεντρώνεται μάλλον στην ανυπαρξία λόγου ικανού να δικαιολογήσει την άνιση μεταχείριση[27]. Κατά βάση, από τη δικαιολόγηση της απόκλισης ή της ειδικής μεταχείρισης συνάγεται a contrario ότι δεν πρόκειται για ουσιωδώς όμοιες κατηγορίες ή καταστάσεις.

Μια κατηγορία ανάγεται σε διακεκριμένη, εφόσον τα πρόσωπα που τη συγκροτούν βρίσκονται κάτω από παρόμοιες συνθήκες και αυτό το αποφασίζει ο νομοθέτης, αφού προηγουμένως ο τελευταίος λάβει υπόψη του τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες. Αν προσεγγίσουμε κατά τρόπο θετικό το περιεχόμενο της αρχής, θα διαγνώσουμε ότι η νομοθετική κατηγοροποίηση τελεί υπό διπλό περιορισμό. Κατά πρώτο λόγο, γίνεται δεκτό ότι ο νομοθέτης έχει την ευχέρεια να δημιουργεί κατηγορίες προσώπων, αρκεί η ρύθμιση της κατάστασής τους να γίνεται κατά τρόπο αντικειμενικό, δηλαδή με γενικώς ισχύοντες κανόνες[28]. Όπως το επισημαίνει η νομολογία, ο νομοθέτης μπορεί να προβαίνει στη ρύθμιση των σχέσεων ορισμένης κατηγορίας ασφαλισμένων με βάση γενικά και αντικειμενικά κριτήρια[29], που βρίσκονται σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρύθμισης για την οποία κάθε φορά πρόκειται[30]. Εξάλλου, ένα κριτήριο είναι αντικειμενικό, όταν δεν απορρέει από υποκειμενικές-προσωπικές ιδιότητες, αλλά αφορά ευρύτερο κύκλο ασφαλισμένων. Η αρχή της ισότητας δεν επιτρέπει ρυθμίσεις που αναφέρονται σε μεμονωμένα άτομα ή σε περιορισμένο αριθμό προσώπων της ίδιας κατηγορίας.

Δεν αρκεί όμως η αντικειμενικότητα του κριτηρίου διαφοροποίησης. Επιπλέον, το τελευταίο οφείλει να εμφανίζεται και ως δικαιολογημένο. Από μια άποψη, ο διαχωρισμός αυτός δεν είναι πάντα απόλυτος. Ένα κριτήριο που δεν είναι αντικειμενικό, είναι συγχρόνως αδικαιολόγητο ως συγκυριακό και τυχαίο[31]. Και αντίστροφα η απουσία λόγων που θα το δικαιολογούσαν, καθιστά το κριτήριο μη αντικειμενικό. Μια τέτοια προσέγγιση φαίνεται να υιοθετεί συχνά και η νομολογία που ταυτίζει, κατά κάποιο τρόπο, την αιτιολόγηση της άνισης μεταχείρισης με τον αντικειμενικό χαρακτήρα του κριτηρίου[32].

Ειδικότερα, η νομολογία δέχεται, με αρνητικό τρόπο, ότι το κριτήριο θα πρέπει να μην είναι αυθαίρετο, να μην είναι όλως τυπικό ή συμπτωματικό[33]. Δηλαδή, δεν θα πρέπει τυχαίοι παράγοντες[34] να επηρεάζουν τα αναδιανεμητικά (και διανεμητικά) αποτελέσματα του θεσμού. Το τυχαίο ή μη του κριτηρίου εξαρτάται άμεσα από το σκοπό και το αντικείμενο της υπό εξέταση νομοθετικής ρύθμισης. Πράγματι, αν δεν εστιάσουμε την προσοχή μας στο σκοπό της κοινωνικοασφαλιστικής ρύθμισης, δεν μπορούμε να προσδιορίσουμε επακριβώς ποια χαρακτηριστικά έχουν ουσιώδη σημασία για τις ενδεχόμενες διαφοροποιήσεις.

Άλλωστε, η αρχή της ισότητας συνδέεται όχι μόνο με τη χορήγηση ασφαλιστικών παροχών, αλλά εξίσου και με την κατανομή βαρών και θυσιών στην ασφαλιστική κοινότητα. Λ.χ. η απαλλαγή από τις ασφαλιστικές εισφορές μιας μισθολογικής παροχής ελέγχεται ως προς την τήρηση της αρχής της ισότητας[35]. Η επίτευξη των σκοπών της κοινωνικής ασφάλισης και ειδικότερα η διατήρηση της βιωσιμότητας του θεσμού απαιτεί την ισότιμη συμμετοχή των ασφαλισμένων στη χρηματοδότησή του. Όταν σοβαρά οικονομικά προβλήματα απειλούν την ίδια τη χώρα, η συμμετοχή των συνταξιούχων στην αντιμετώπισή τους είναι επιτρεπτή στο πλαίσιο της αρχής της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών (άρθρο 4 παρ. 5). Δηλαδή, η κατανομή των επιβαρύνσεων πρέπει να γίνεται σε όλες τις κατηγορίες πολιτών ανάλογα με τις δυνάμεις τους[36].

Είναι αλήθεια ότι κάθε έλεγχος αιτιολογίας μπορεί σχετικά εύκολα να διολισθήσει σε έλεγχο σκοπιμότητας, όταν περάσει στην εξέταση της ουσιαστικής επάρκειας των λόγων διαφοροποίησης. Κατά βάθος, ο έλεγχος της αυθαιρεσίας αιωρείται πάνω από ανομολόγητες παραδοχές περί μιας άλλης πιο πρόσφορης κατηγοροποίησης. Από αυτή την άποψη, η νομολογία εκδηλώνει μια σαφή επιφυλακτικότητα. Τα δικαστήρια περιορίζονται στην απλή αναζήτηση των λόγων που αίρουν το αυθαίρετο[37], και δεν εξετάζουν αν θα μπορούσε να αποφευχθεί η διαφοροποίηση με την εισαγωγή άλλων πιο πρόσφορων κριτηρίων[38].

Πράγματι, ο δικαστής στην κοινωνική ασφάλιση –όπως άλλωστε και σε άλλες περιοχές του δικαίου-, μέσα σ’ ένα πνεύμα «αυτοσυγκράτησης», δεν φαίνεται να προχωρά σε μια ουσιαστική εκτίμηση των νομοθετικών κατηγοροποιήσεων. Από φόβο ανατροπής των αρχών της λαϊκής κυριαρχίας και της διάκρισης των εξουσιών ο δικαστικός έλεγχος παραμένει έλεγχος (ακραίων) ορίων[39]. Ελέγχοντας την αιτιολογία, ο δικαστής θέτει υπό την κρίση του την επιχειρούμενη κατηγοροποίηση. Επειδή όμως περιορίζεται στις κραυγαλέες ανισότητες, ο έλεγχος χαρακτηρίζεται ως οριακός[40]. Με άλλα λόγια, ο δικαστικός έλεγχος της αιτιολογίας εγγίζει τα όρια του –που θέτει άλλωστε ο ίδιος-, από τη στιγμή που θεωρήσει μια διάκριση ως αυθαίρετη, γιατί υπάρχουν άλλες πιο εξισωτικές εναλλακτικές (νομοθετικές) λύσεις[41], όταν δηλαδή κρίνει ότι είναι προτιμότερη η επιλογή άλλων ισοδύναμων κριτηρίων.

Τα όρια της αρχής της ισότητας, μέσα στα οποία μπορεί να κινηθεί ο νομοθέτης, αποκλείουν την έκδηλη άνιση μεταχείριση είτε με τη μορφή του χαριστικού μέτρου ή προνομίου που δεν συνδέεται με αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή επιβολής αδικαιολόγητης επιβάρυνσης. Ειδικότερα, ο σεβασμός της ισότητας αποκλείει την αυθαίρετη εξομοίωση καταστάσεων που τελούν κάτω από διαφορετικές συνθήκες, καθώς και τη διαφορετική μεταχείριση ίδιων ή παρόμοιων καταστάσεων[42]. Η θεσπιζόμενη διαφοροποίηση θα πρέπει να αντικρύζει διαφορετικές κατηγορίες προσώπων που τελούν υπό διάφορο νομική και πραγματική κατάσταση, η οποία παραλλάσσει μεταξύ τους ουσιωδώς[43]. Κατόπιν, η απόφανση αυτή πρέπει να εξειδικευθεί με αναφορές στο αντικείμενο εργασίας, τα προσόντα και σε όσα στοιχεία είναι αποφασιστικά και σχετίζονται με την επιχειρούμενη σύγκριση[44].

Να παρατηρήσουμε ότι ο αυθαίρετος χαρακτήρας ενός κριτηρίου δεν αποτελεί ίδιον (εσωτερικό) γνώρισμά του. Ένας τέτοιος χαρακτηρισμός προσκτάται κάθε φορά αναλόγως με το αν το κριτήριο εξυπηρετεί το θεμιτό σκοπό της ρύθμισης εντός της οποίας εντάσσεται[45]. Στην περίπτωσή μας, τα γενικά και αντικειμενικά κριτήρια διάκρισης απαιτείται να σχετίζονται (να βρίσκονται σε συνάφεια) με το σκοπό και το αντικείμενο της κοινωνικοασφαλιστικής ρύθμισης[46]. Διαφορετικά η ειδική μεταχείριση μιας κατηγορίας ασφαλισμένων εμφανίζεται ως αυθαίρετη. Ένα τυχαίο γεγονός ή μια αδιάφορη από άποψη κοινωνικής ασφάλισης κατάσταση ή ιδιότητα δεν μπορεί να δικαιολογήσει τη νομοθετική διάκριση ή εξαίρεση.

Όπως αναφέραμε, στην κοινωνική ασφάλιση, ο δικαστικός έλεγχος της ισότητας εμφανίζεται χαλαρός, αφού η νομολογία δεν υπεισέρχεται σε μια εκτενή εξέταση της επάρκειας των λόγων της διαφοροποίησης. Η προσπάθεια αποσαφήνισης της αιτιολόγησης εμφανίζεται συχνά συνοπτική και επιφανειακή. Έτσι, συναντάμε δικαστικές αποφάσεις που απλώς αποδέχονται τη διαφορετικότητα των συνθηκών, χωρίς όμως να υπεισέρχονται σε μια βαθύτερη έρευνα του «ποια» είναι αυτή η διαφορετικότητα και αν επαρκεί για να δικαιολογήσει την άνιση μεταχείριση[47].

Η ίδια η διαφορετικότητα της κατηγορίας δεν μπορεί να δικαιολογήσει από μόνη της και τη διαφοροποίηση – αποκλεισμό από κάποια ρύθμιση. Κι αυτό γιατί μια ομάδα προσώπων μπορεί να εμφανίζει μεν κάποια –ίσως επουσιώδη για τη συγκεκριμένη ρύθμιση- ανομοιότητα, αλλά να τελεί ουσιωδώς υπό τις αυτές ή τουλάχιστον παρόμοιες συνθήκες προς τις κατηγορίες που απολαμβάνουν το ευνοϊκό καθεστώς. Οι ουσιωδώς ίδιες συνθήκες απασχόλησης μπορεί να οδηγήσουν στην κρίση περί απουσίας αποχρώντα δικαιολογητικού λόγου για την εξαίρεση κάποιας κατηγορίας, ενόψει μάλιστα του είδους και του σκοπού της παροχής (ρύθμισης)[48].

Ενίοτε η νομολογία δέχεται ότι το διαφορετικό κοινωνικοασφαλιστικό καθεστώς υπό το οποίο τελεί μια κατηγορία, θεωρείται ότι συνιστά διαφορετικές συνθήκες, ικανές να δικαιολογήσουν τη διαφοροποίηση της ασφαλιστικής τους κατάστασης[49]. Κατά την άποψή μας, το διαφορετικό νομικό καθεστώς από μόνο του δεν αρκεί για την αιτιολόγηση, αλλά πρέπει να αναπέμπει σε περαιτέρω (πιο ουσιαστικές) διαφορές συνθηκών, δηλαδή σε μια διαφοροποίηση στο πραγματικό καθεστώς[50],[51]. Έτσι, αναφερόμενοι αποκλειστικά στη διαφορετικότητα των προϋποθέσεων υπαγωγής στην ασφάλιση και συνταξιοδότησης (διανυθείς χρόνος, καταβλητέες ασφαλιστικές εισφορές)[52], δεν δικαιολογούμε ουσιαστικά τη διαφορετικότητα των συνταξιοδοτικών παροχών. Πρόσθετα, θα πρέπει να δικαιολογήσουμε, γιατί αυτές οι προϋποθέσεις διαμορφώθηκαν κατά τρόπο διαφορετικό. Ο δικαστής θα πρέπει να παραθέτει, για την επάρκεια της αιτιολογίας, όλα τα ειδοποιά στοιχεία που οδήγησαν στη συγκρότηση μιας ξεχωριστής κατηγορίας προσώπων στην οποία επιτρέπεται να επιφυλάξει ο νομοθέτης μια διαφορετική μεταχείριση[53].

Άλλοτε ο έλεγχος της αιτιολόγησης των αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας ακολουθεί μια άλλη οδό. Μεθοδεύεται μέσω της αναζήτησης ενός λόγου γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, ικανού να κάνει παραδεκτές τις παρεκκλίνουσες ρυθμίσεις. Η κοινωνική ασφάλιση ρυθμίζεται «ελεύθερα» από το νομοθέτη, με γνώμονα το γενικότερο κοινωνικό συμφέρον[54], τις βιοτικές ανάγκες και τις οικονομικές δυνατότητες των φορέων. Το ίδιο κοινωνικό συμφέρον που επιβάλλει τη ρύθμιση, επιβάλλει πολλές φορές και την απόκλιση από αυτή.

Ως γνωστόν, έχει παγιωθεί στη νομολογία ότι ο νομοθέτης μπορεί να αποκλίνει από την αρχή της ισότητας αν η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη, γιατί επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος[55]. Για την ακρίβεια, η θέσπιση διακρίσεων είναι επιτρεπτή, εφόσον συντρέχουν ειδικές περιπτώσεις ή λόγοι που αφορούν το γενικό δημόσιο συμφέρον ή ειδική σκοπιμότητα[56]. Οι δικαστικές αποφάσεις δεν απαιτούν ούτε επικεντρώνονται στη συνδρομή λόγων γενικού συμφέροντος, αλλά αναζητούν ειδικούς λόγους που δικαιολογούν ad hoc την παρέκκλιση[57],[58]. Έτσι, οι ειδικές ρυθμίσεις τελούν σε αρμονία με την αρχή της ισότητας, όταν η θέσπισή τους δικαιολογείται, σύμφωνα και με την εισηγητική έκθεση του νόμου, από τις ειδικές προϋποθέσεις υπό τις οποίες παρέχεται η ασφαλιζόμενη εργασία[59].

Επιτρεπτώς θεσπίζονται για συγκεκριμένες κατηγορίες προσώπων ευνοϊκότερες ρυθμίσεις των γενικών ισχυουσών –όπως η καθιέρωση μειωμένου ορίου ηλικίας εξόδου από την ενεργό ασφάλιση ή η αναγνώριση πλασματικού χρόνου ασφάλισης χωρίς εξαγορά-, εφόσον αυτό επιβάλλεται από λόγους δημοσίου συμφέροντος και παραλλήλως λαμβάνεται μέριμνα για τη διαφύλαξη του ασφαλιστικού κεφαλαίου κατ’ άρθρο 22 παρ. 5[60]. Γενικά, οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος δεν είναι νομικά νεφελώματα, αλλά εξειδικεύουν άλλες συνταγματικές διατάξεις[61] οι οποίες επιζητούν την πρακτική τους εναρμόνιση με την αρχή της ισότητας.

Συγκεκριμένα, κρίθηκε ότι συνιστούν λόγο δημοσίου συμφέροντος που δικαιολογεί την καθιέρωση αποκλινουσών ευνοϊκών ρυθμίσεων, η προστασία προσώπων που ανήκουν σε ευπαθείς κοινωνικές ομάδες και η ανάγκη εξυγίανσης δημοσίων επιχειρήσεων, με την καθιέρωση κινήτρων, ακόμη και κοινωνικο-ασφαλιστικής φύσης, με στόχο την πρόωρη έξοδο από την υπηρεσία του πλεονάζοντος προσωπικού[62]. Οι εξαιρέσεις που αφορούν ειδικές κατηγορίες προσώπων για τις οποίες δικαιολογείται η ανάγκη παροχής μεγαλύτερης κοινωνικής προστασίας (λ.χ. θύματα τρομοκρατικής ενέργειας, παθόντες κατά την υπηρεσία και εξαιτίας της, δικαιούχοι πολεμικής σύνταξης) και ως εκ τούτου τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες, δεν αντίκεινται στην αρχή της ισότητας[63]. Γενικά, η εφαρμογή των κοινωνικών δικαιωμάτων (όπως η προστασία της αναπηρίας ή της οικογένειας) μπορεί να εμφανιστεί ως λόγος δημοσίου συμφέροντος που μπορεί να στηρίξει την ορθότητα της ειδικής μεταχείρισης ομάδας ασφαλισμένων[64].

Αντίθετα, δεν συνιστά λόγο κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος η κάλυψη των ελλειμμάτων ενός φορέα με την επιβάρυνση των ασφαλισμένων άλλων φορέων (λ.χ. καταβολή ποσοστού των ετήσιων εσόδων φορέα υπέρ του ΤΕΑΠΟΚΑ). Η αντιμετώπιση των ελλειμμάτων, όπως θα δούμε και παρακάτω, απόκειται στο νομοθέτη με τη χορήγηση σχετικής επιχορήγησης[65]. Το απλό ταμειακό συμφέρον των φορέων (ή του Δημοσίου) δεν δικαιολογεί την άνιση μεταχείριση, αφού ταυτίζεται, κατ’ ουσία, με το αποτέλεσμα της ανισότητας, την εξοικονόμηση πόρων, μη εξομοιούμενο –κατά τη νομολογία- με το γενικότερο ή δημόσιο συμφέρον[66]. Δεν αρκεί, με άλλα λόγια, η αόριστη αναφορά στην ανάγκη δημοσιονομικής περισυλλογής που γίνεται στην αιτιολογική έκθεση[67]. Όπως θα εξετάσουμε και παρακάτω[68], ο σκοπός της περιστολής των δαπανών, αναγόμενος αποκλειστικά στη δημοσιονομική πολιτική της χώρας και στο ταμειακό συμφέρον του κράτους, δεν αρκεί από μόνος του για να δικαιολογήσει την επιβολή μιας άνισης μεταχείρισης.

ΙΙ. Διακρίσεις μεταξύ ασφαλισμένων σε διαφορετικούς φορείς

Σε ένα περιβάλλον θεσμικού πλουραλισμού και διάσπασης του συστήματος σε πλείονες ασφαλιστικούς φορείς, η παραβίαση της συνταγματικής αρχής της ισότητας, κατά τη ρύθμιση των έννομων σχέσεων, προϋποθέτει άνιση μεταχείριση ομοειδών κατηγοριών ασφαλισμένων μέσα στον ίδιο ασφαλιστικό οργανισμό. Κατά την πάγια νομολογία, υπό το κρατούν στην Ελλάδα σύστημα κοινωνικής ασφάλισης σε πλείονες ασφαλιστικούς φορείς «…η παράβασις της συνταγματικής αρχής της ισότητος, κατά τη ρύθμισιν των ασφαλιστικών παροχών, προϋποθέτει άνισον μεταχείρισιν ομοειδών κατηγοριών ησφαλισμένων εντός του αυτού ασφαλιστικού φορέως…»[69].

Σύμφωνα με τα δικαστήρια, η ασφαλιστική ισότητα νοείται μεταξύ των ασφαλισμένων του ιδίου φορέα που τελούν υπό τις αυτές ή όμοιες συνθήκες[70], με συνέπεια να επιτρέπεται η διαφορετική μεταχείριση μεταξύ των ασφαλισμένων διαφορετικών φορέων –λ.χ. ανάμεσα στους ασφαλισμένους (συνταξιούχους) του Δημοσίου και τους ασφαλισμένους (συνταξιούχου) άλλων Ταμείων[71]. Δηλαδή, οι ασφαλισμένοι κάθε ασφαλιστικού οργανισμού συνιστούν ιδίαν κατηγορίαν για την οποίαν ο νομοθέτης μπορεί να επιφυλάξει διαφορετική μεταχείριση. Έτσι, η αναβάθμιση της κατάστασης των ασφαλισμένων ενός φορέα αποτελεί νομοθετική επιλογή και απορρέει από το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντ/τος. Στην περίπτωση αυτή, η αρχή της ισότητας δεν υποχρεώνει το νομοθέτη να αναβαθμίσει αναλόγως και το επίπεδο προστασίας των άλλων ασφαλισμένων[72].

Το ίδιο έγινε δεκτό και από το Ελεγκτικό Συνέδριο για τις διάφορες κατηγορίες των κρατικών λειτουργών[73]. Ειδικότερα, το ειδικό σύστημα υπολογισμού των συντάξιμων αποδοχών των οργάνων της εκτελεστικής και νομοθετικής λειτουργίας προσιδιάζει αποκλειστικά στις συνθήκες άσκησης του λειτουργήματός τους, στην εν γένει διαφορετική νομική και πραγματική τους κατάσταση και στις ειδικές προϋποθέσεις συνταξιοδότησής που ρυθμίζονται κατά τρόπο διαφορετικό σε σχέση με κάθε άλλη κατηγορία λειτουργών και υπαλλήλων του Δημοσίου[74]. Επομένως, κρίθηκε ότι η κατηγορία αυτή των συνταξιούχων είναι εντελώς διάφορη και άσχετη με εκείνη των δικαστικών λειτουργών που εξέρχονται από την υπηρεσία.

Η νομολογία, ωστόσο, θέτει ένα όριο προς τα κάτω. Ορθώνει εμπόδιο στην περίπτωση υπέρβασης των ακραίων ορίων[75], αποστρεφόμενη τις προφανώς αδικαιολόγητες νομοθετικές διαφοροποιήσεις. Προκειμένου περί ασφαλισμένων σε διάφορους ασφαλιστικούς οργανισμούς, η τήρηση της αρχής της ισότητας ελέγχεται μόνον όσον αφορά στην εξασφάλιση ενός «ελάχιστου καθεστώτος ισοδύναμης ασφαλιστικής προστασίας»[76], πέραν του οποίου είναι ανεκτή η διαφοροποίηση του ύψους των χορηγούμενων παροχών. Πράγματι, δεν υπάρχει κανένας λόγος που θα δικαιολογούσε, τη διαφοροποίηση των ασφαλισμένων ως την ελάχιστη (κοινωνική) προστασία.

Σε τι ακριβώς συνίσταται το ελάχιστο καθεστώς ισοδύναμης ασφαλιστικής προστασίας ; Ο καθορισμός του ελάχιστου ανατίθεται στη φροντίδα του νομοθέτη, με όριο την ανθρώπινη αξιοπρέπεια (τη διακινδύνευση της αξιοπρεπούς διαβίωσης[77]). Στην περίπτωση των μισθωτών, η τήρηση της αρχής της ισότητας μεταξύ μισθωτών υπαγομένων σε διαφορετικούς φορείς ελέγχεται μόνο όσον αφορά την εξασφάλιση του οριζομένου από το άρθρο 5 παρ. 1 α.ν. 1846/51 ελάχιστου ορίου ισοδύναμης ασφαλιστικής προστασίας[78].

Σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, υπάρχει υποχρέωση των διατηρούμενων ειδικών Ταμείων κύριας ασφάλισης μισθωτών να παρέχουν στους ασφαλισμένους τους, ως κατώτατο λειτουργικό όριο, τουλάχιστον την ασφαλιστική προστασία που προβλέπεται από το ΙΚΑ. Έτσι, μια νομοθετική διάταξη ανάγεται σε συνταγματικό όριο επιτρεπτής διαφοροποίησης μισθωτών[79]. Η επιλογή της ασφαλιστικής προστασίας του ΙΚΑ ως ελάχιστου λειτουργικού ορίου των κατηγοροποιήσεων οφείλεται στο ότι η νομοθεσία του εν λόγω φορέα τείνει να αποτελέσει τη βάση της ενιαιοποίησης των κανόνων κοινωνικής ασφάλισης. Και βέβαια στο βαθμό που προχωρά η καθιέρωση ενιαίων κανόνων ασφάλισης (η λειτουργική ή ουσιαστική ενοποίηση των ταμείων), υποχωρεί και η άνιση μεταχείριση των διαφόρων επαγγελματικών κατηγοριών από άποψη κοινωνικοασφαλιστικής προστασίας.

Κατ’ ουσίαν, με το άρθρο 5 παρ. 1 του α.ν. 1846/51, επιβάλλεται μια εξίσωση των ασφαλισμένων των ειδικών Ταμείων μισθωτών με τους ασφαλισμένους του ΙΚΑ, η νομοθεσία του οποίου εκλαμβάνεται ως το αναγκαίο ελάχιστο[80]. Το ελάχιστο εκτείνεται στις παροχές του κλάδου ασθένειας και μητρότητας –χορήγηση παροχών ίδιων ως προς την έκταση, κατηγορία, ύψος και προϋποθέσεις-, καθώς και στα κατώτατα όρια συντάξεων[81]. Η εν λόγω διάταξη θεμελιώνει αξίωση για χορήγηση τουλάχιστον του κατώτατου ορίου ασφαλιστικής προστασίας, αξίωση που στηρίζεται στις οικείες διατάξεις του ΙΚΑ οι οποίες θεωρούνται αυτοδικαίως ως διατάξεις των Ταμείων[82]. Αξίζει ωστόσο να θυμίσουμε τη μικρή πρακτική αξία της, αφού τα ειδικά Ταμεία διατηρούνται –ακόμη και ενταγμένα στο Ίδρυμα- ακριβώς γιατί παρέχουν μια υψηλότερη προστασία.

Η τήρηση της αρχής της ισότητας δεν παύει να ελέγχεται ως προς τους ασφαλισμένους διαφορετικών φορέων, όταν κάποιος φορέας εξαιρείται από μια γενική ρύθμιση, δηλαδή από μια ρύθμιση που αφορά την πλειονότητα των φορέων. Εδώ, η απόκλιση από το γενικό κανόνα –η ίδια η γενικότητα της ρύθμισης υποδηλώνει ότι το ασφαλιστικό καθεστώς του κάθε φορέα δεν είναι αποφασιστικό κριτήριο-, εφόσον «η διάφορος ρύθμισης δεν είναι αυθαίρετος, ως επιβαλλομένη εκ λόγων γενικωτέρου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος», αντίκειται στην αρχή της ισότητας. Λ.χ. το άρθρο 3 παρ. 3 του Ν.Δ. 4202/61 όριζε ότι οι κανόνες διαδοχικής ασφάλισης αφορούσαν όλους τους φορείς της κύριας και επικουρικής ασφάλισης, εκτός ΝΑΤ. Κατά το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, το γεγονός ότι οι ασφαλισμένοι του ΝΑΤ αποτελούσαν ιδίαν κατηγορίαν, δεν αρκούσε να αιτιολογήσει τον αποκλεισμό τους από το γενικώς ισχύοντα θεσμό της διαδοχικής ασφάλισης. Από τη στιγμή που δεν συνέτρεχαν άλλοι δικαιολογητικοί λόγοι, το ΑΕΔ έκρινε την εν λόγω εξαίρεση ως αντισυνταγματική[83]. Οφείλουμε να προσθέσουμε ότι μπορεί να μην επιτρέπεται εξαίρεση του ΝΑΤ από τις αρχές της διαδοχικής ασφάλισης, δεν απαγορεύεται, όμως, σύμφωνα με τη νομολογία, ο καθορισμός κάποιων ειδικών προϋποθέσεων για την απονομή σύνταξης βάσει των αρχών αυτών[84]. Οι ειδικές προϋποθέσεις τελούν σε αρμονία προς την κατοχυρωμένη από το άρθρο 4, παρ. 1 αρχή της ισότητας, δεδομένου ότι η θέσπισή τους δικαιολογείται από την ιδιαιτερότητα της ασφαλιζόμενης εργασίας, καθώς και από το ευνοϊκό καθεστώς (από άποψη ορίου ηλικίας) που θεσπίζει η νομοθεσία του Ταμείου αυτού για τη συνταξιοδότηση λόγω γήρατος.

Ο νομοθέτης μπορεί να επικαλεστεί τα αναλογιστικά δεδομένα, για να δικαιολογήσει την άνιση μεταχείριση σε βάρος ασφαλισμένων ενός φορέα[85] ; Είναι δικαιολογημένη η εξαίρεση ενός φορέα από μια γενική νομοθετική ρύθμιση, λόγω των δυσμενών του αναλογιστικών δεδομένων[86] ; Μπορεί η διασφάλιση της οικονομικής σταθερότητας ενός ταμείου να αποτελεί, κατά τη νομολογία, επαρκή δικαιολογία για τη θεμελίωση της απόκλισης[87], θα πρέπει όμως αυτή να προκύπτει σαφώς. Μια γενική και αόριστη αναφορά στα δυσμενή δεδομένα δεν αρκεί για να δικαιολογήσει την απόκλιση, αλλά απαιτείται η παράθεση συγκεκριμένων στοιχείων που επιτρέπουν τη διαπίστωση της ύπαρξης δημοσίου συμφέροντος –όπως αυτό διαχέεται μέσω της διαφύλαξης της βιωσιμότητας των ασφαλιστικών ταμείων. Ο νομοθέτης φέρει το βάρος της απόδειξης μέσω των αναλογιστικών μελετών.

Στην κοινωνική ασφάλιση η άνιση ασφαλιστική μεταχείριση οικοδομήθηκε πάνω σε αυτή την πληθώρα των διαφορετικών ασφαλιστικών φορέων. Η διαφοροποίηση των ασφαλισμένων ως προς το καθεστώς παροχής συντάξεων θεωρείται δεδομένη για το νομοθέτη και αυτό αποτυπώνεται στο νομοθετικό πλαίσιο της διαδοχικής ασφάλισης. Η πολλαπλότητα των φορέων δεν εξέφραζε μια (ορθολογική) οργανωτική επιλογή, αλλά επιδίωξη απόκτησης προνομίων από την πλευρά των διάφορων (ισχυρών ως ομάδων πίεσης) επαγγελματικών κατηγοριών[88]. Το μεταπολεμικό σύστημα κοινωνικής ασφάλισης με τις «όψεις Βαβυλωνίας» που εμφάνιζε, υπάκουε στη λογική ενός πελατειακού επιμερισμού προνομίων σε πολιτικά ευνοημένες επαγγελματικές κατηγορίες[89]. Γι’ αυτό οι γενικοί φορείς «βάλτωναν» συνήθως σ’ ένα χαμηλό επίπεδο παροχών, ενώ οι ειδικοί κινούνταν σε (αδικαιολόγητα) υψηλά ασφαλιστικά standards[90].

Στο σημείο αυτό, η νομολογία, όπως την αποσαφηνίσαμε ανωτέρω, δεν τόλμησε να θίξει τα κακώς κείμενα, αναδεικνυόμενη σε μοχλό μιας δικαιότερης αλλαγής. Τα δικαστήρια δέχονται κατ’ ουσίαν ότι ο κατακερματισμός του συστήματος και η συνακόλουθη ανισότητα στην παροχή προστασίας αποτελεί νομοθετική επιλογή μη ελεγχόμενη δικαστικά. Ο δικαστικός έλεγχος δεν έφθασε μέχρι του σημείου να αμφισβητηθεί η κυρίαρχη νομοθετική (πολιτική) επιλογή για ένα θεσμικά πλουραλιστικό σύστημα. Γι’ αυτό και οι δικαστικές αποφάσεις τονίζουν με νόημα ότι ερμηνεύουν την ισότητα «…υπό το κρατούν στην Ελλάδα σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως σε πλείονες ασφαλιστικούς φορείς»[91].

Κατά την άποψη μας, οι ασφαλισμένοι θα πρέπει να απολαμβάνουν μια ίση μεταχείριση σε σχέση με την κοινωνική ασφάλιση, οποιαδήποτε κι αν είναι η επαγγελματική τους δραστηριότητα και ο φορέας στον οποίο υπάγονται. Η διαφορετικότητα των συνθηκών πρέπει να λαμβάνεται υπόψη, εφόσον επιδρά αποφασιστικά στον τρόπο ασφάλισης, ενώ δεν επιβάλλει από μόνη της και μια υποδεέστερη προστασία. Μπορεί οι ιδιαίτερες συνθήκες απασχόλησης να απαιτούν αναγκαίες προσαρμογές, σε όμοιες ανάγκες όμως αντιστοιχεί ένα παρόμοιο επίπεδο προστασίας -λ.χ., οι αυτοτελώς απασχολούμενοι έχουν την ίδια ανάγκη προστασίας με τους μισθωτούς[92].

ΙΙ. Διακρίσεις μεταξύ των ασφαλισμένων εντός του ιδίου φορέα

Διακρίσεις δεν παρατηρούνται μόνο ανάμεσα στους ασφαλισμένους διαφόρων φορέων, αλλά και μέσα στον ίδιο ασφαλιστικό φορέα, λόγω ύπαρξης διαφορετικών καθεστώτων. Μέσα στον ίδιο φορέα η αρχή της ισότητας εφαρμόζεται ανάμεσα σε ομοειδείς κατηγορίες ασφαλισμένων. Η αρχή της ισότητας στον κύκλο των ασφαλισμένων του ίδιου φορέα δεν αποκλείει στο νομοθέτη «… όπως εν όψει των ειδικώς κρατουσών εις τινα κατηγορίαν συνθηκών απασχολήσεως, μεριμνήση ειδικώς δια την υπαγωγήν εις την ασφάλισιν, θεσπίζων, μετ’ εκτίμησιν των συνθηκών τούτων, προϋποθέσεις αποκλινούσας από των δια τους λοιπούς ησφαλισμένους απαιτουμένων…»[93].

Δεν αντίκεινται δηλαδή στην εν λόγω αρχή διαφοροποιήσεις ασφαλισμένων του ίδιου φορέα, όταν αυτοί βρίσκονται κάτω από ειδικές συνθήκες. Ο νομοθέτης μπορεί να προβλέψει διαφορετικό ύψος συντάξεων κατά κατηγορίες συνταξιούχων που τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες και προϋποθέσεις, επιλέγοντας να ενισχύσει κάποια ευρύτερη κατηγορία ασφαλισμένων ή συνταξιούχων έναντι άλλης με βάση γενικά και αντικειμενικά κριτήρια που έχουν σχέση με το είδος, τη βαρύτητα και τη διάρκεια της απασχόλησης στα ασφαλιστέα επαγγέλματα[94]. Ένα κριτήριο διαφοροποίησης (λ.χ. για την αναγνώριση χρόνου ασφάλισης[95]) μπορεί να αποτελέσει η παροχή εργασίας, κριτήριο που συνάδει και με το άρθρο 22, παρ. 5 του Συντ/τος. Εξάλλου, όπως θα αναφέρουμε πιο κάτω, συγκεκριμένη και αυτοτελή κατηγορία μπορούν να αποτελέσουν, μεταξύ των ασφαλισμένων ενός Ταμείου, τα πρόσωπα που υπήχθησαν στην ασφάλισή του μετά από ένα χρονικό σημείο[96].

Οι απασχολούμενοι σε βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα τελούν υπό διαφόρους και δυσμενείς συνθήκες από εκείνες των λοιπών και ως εκ τούτου δικαιολογείται η ευνοϊκή τους μεταχείριση[97]. Υπάρχει σαφής και τεκμηριωμένη σύνδεση των συνθηκών εργασίας με το όριο ηλικίας για τη συνταξιοδότηση λόγω γήρατος[98]. Είναι αποδεδειγμένη επιστημονικά η διαφορετική θνησιμότητα των ατόμων, ανάλογα με την επαγγελματική κατηγορία στην οποία ανήκουν. Άρα, αποτελεί ζήτημα σεβασμού της αρχής της ισότητας να μπορούν να απολαμβάνουν κι οι εργαζόμενοι υπό επιβλαβείς και επικίνδυνες συνθήκες τη σύνταξή τους για ανάλογο διάστημα μ’ εκείνο των λοιπών ασφαλισμένων. Έτσι, η πρόωρη συνταξιοδότηση των υπαγομένων στα βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα, δεν αποτελεί προνομιακή συνταξιοδοτική ρύθμιση, αλλά ελάχιστη μορφή αποκατάστασης μιας ανισότητας μπροστά στο θάνατο. Με άλλα λόγια, το καθεστώς των ΒΑΕ δεν αποτελεί ανίσως ευνοϊκή κοινωνικοασφαλιστική μεταχείριση σε σχέση με ασφαλισμένους, απασχοληθέντας σε άλλα επαγγέλματα, αλλά ρύθμιση δικαιολογημένη από την ιδιαίτερη φύση και τον επίπονο χαρακτήρα της απασχόλησης[99].

Η νομολογία δέχεται ότι οι διαφοροποιήσεις μεταξύ των ασφαλισμένων και των αποχωρησάντων από το Ταμείο είναι θεμιτές, επειδή οι κατηγορίες αυτές «τελούν υπό διάφορον νομικήν και πραγματικήν κατάστασιν»[100]. Οι εργαζόμενοι και οι συνταξιούχοι δεν τελούν υπό τις ίδιες οικονομικές και βιοτικές συνθήκες, ώστε να επιβάλλεται άνευ ετέρου η πλήρης εξομοίωσή τους και η επέκταση τυχόν ευνοϊκών διατάξεων που διέπουν τη μια κατηγορά και στην άλλη[101].

Εξάλλου, οι ασφαλισμένοι συγχωνευθέντος ταμείου αντιμετωπίζονται ως ασφαλισμένοι διαφορετικών ασφαλιστικών οργανισμών, οπότε η αρχή της ισότητας ελέγχεται μόνο ως προς την εξασφάλιση του ελάχιστου καθεστώτος ισοδύναμης ασφαλιστικής προστασίας[102]. Κρίνεται δηλαδή ότι τελούν σε διαφορετικές συνθήκες από όσους θα καταστούν συνταξιούχοι μετά τη συγχώνευση καθώς και σε σχέση με τους λοιπούς ασφαλισμένους του Ιδρύματος. Εδώ, κατά τη νομολογία, η ανόμοια κατάσταση η οποία δικαιολογεί τη διαφορετική μεταχείριση, συνίσταται στην προέλευση των ασφαλισμένων από άλλο ασφαλιστικό οργανισμό, ο οποίος συγχωνεύτηκε στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ή ΙΚΑ-ΤΕΑΜ (ΕΤΕΑΜ) [103].

Η διαφορετική αντιμετώπιση κάποιων κατηγοριών συνταξιούχων, όταν δικαιολογείται από τις διαφορετικές οικογενειακές συνθήκες, οι οποίες γεννούν ιδιαίτερες για κάθε κατηγορία ανάγκες, δεν έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της ισότητας. Έτσι, δεν επιτρέπεται η απόλυτη εξομοίωση των έγγαμων συνταξιούχων του Ταμείου –στους οποίους χορηγείται το επίδομα γάμου- με τους ευρισκόμενους σε κατάσταση χηρείας ή τους διαζευγμένους[104].

Στο εσωτερικό ενός φορέα, η αποκλειστική επίκληση της βιωσιμότητας δεν αρκεί, κατ’ αρχήν, για να δικαιολογήσει διαφοροποιήσεις μεταξύ των ασφαλισμένων[105]. Θα πρέπει να συντρέχουν και άλλοι λόγοι για να θεωρηθεί η άνιση μεταχείριση ανάμεσα σε ομοειδείς κατηγορίες ασφαλισμένων δικαιολογημένη. Ο δικαστής, στο πλαίσιο της αυτοσυγκράτησής του, θα πρέπει να περιοριστεί σε μια γενική κρίση ότι η δυσμενής οικονομική κατάσταση του Ταμείου θα μπορούσε να αντιμετωπιστεί διαφορετικά κι όχι με την άνιση μεταχείριση σε βάρος μιας κατηγορίας ασφαλισμένων του[106].

Η διαφοροποίηση λόγω ηλικίας τελεί σε αρμονία με την αρχή της ισότητας μόνο εφόσον δικαιολογείται από θεμιτούς λόγους. Δηλαδή, η ηλικία έχει παύσει, κυρίως υπό τη συνεχή πίεση του κοινοτικού δικαίου, να αποτελεί έναν αυτονόητο λόγο διαφοροποίησης[107]. Δεν αρκεί όμως η αντικειμενικότητά της ως κριτηρίου διακρίσεων. Συγχρόνως, απαιτείται να στηρίζεται σε ένα θεμιτό στόχο[108] -συνώνυμο του δημόσιου συμφέροντος-, καθώς επίσης να έχει υποβληθεί επιτυχώς στον έλεγχο της αρχής της αναλογικότητας (αναγκαιότητας και προσφορότητας του μέτρου)[109] και της συνοχής (συνεκτικότητας) των ρυθμίσεων[110]. Έτσι, κρίθηκε ότι η θέσπιση των επιδομάτων εορτών μόνο για τους άνω των 60 ετών συνταξιούχους (ν. 3845/10) είναι σύμφωνη με το άρθρο 4 παρ. 1, γιατί η ηλικία αποτελεί αντικειμενικό κριτήριο, η δε θέσπιση συγκεκριμένου ορίου ηλικίας δικαιολογείται και αφενός από τη μέριμνα για την προστασία των μεγαλυτέρων σε ηλικία συνταξιούχων αφετέρου από την πρόθεση του νομοθέτη να εξασφαλίσει τη βιωσιμότητα του συστήματος[111].

Γενικά, το ΔΕΕ έκρινε ότι η Οδηγία 2000/78 για την απαγόρευση των άμεσων ή έμμεσων διακρίσεων λόγω ηλικίας δεν θίγει την αρμοδιότητα των κρατών-μελών να καθορίζουν τις ηλικίες συνταξιοδότησης (υπόθεση C-411/05, Palacios de la Villa)[112]. Κατά το Δικαστήριο, το οποίο επιδεικνύει εδώ μια μεγάλη ελαστικότητα, ο καθορισμός των ορίων ηλικίας για τη συνταξιοδότηση λόγω γήρατος αποτελεί ένα μηχανισμό που στηρίζεται στην εξισορρόπηση πολιτικών, οικονομικών, κοινωνικών, δημογραφικών και/ή δημοσιονομικών θεωρήσεων. Η εγκαθίδρυση αυτής της ισορροπίας ανήκει στα ίδια τα κράτη-μέλη που απολαμβάνουν από αυτή την άποψη ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης[113].

ΙΙΙ. Διακρίσεις σε βάρος ασφαλισμένων που έχουν καταβάλει περισσότερες εισφορές

Η τυπική ισότητα δεν είναι αντίθετη σε μια ιεράρχηση κατ’ αξίαν. Στην περιοχή της κοινωνικής ασφάλισης, αποδεκτό κριτήριο άνισης μεταχείρισης που αφορά αξιολόγηση πράξεων, είναι η συμβολή του ασφαλισμένου στη χρηματοδότηση του θεσμού[114]. Επομένως, η άνιση μεταχείριση των ασφαλισμένων –σε επίπεδο παροχών- βάσει της συμβολής του καθενός στο σύστημα βρίσκεται σε αρμονία με την αναλογική ισότητα. Η «ανταπόδοση» είναι ένα αντικειμενικό και επιπλέον δικαιολογημένο κριτήριο. Η ισότητα σημαίνει, κατ’ αρχήν, παροχές ανάλογες –όπως θα δούμε, όχι αυστηρά- των εισφορών που καταβλήθηκαν[115].

Εκτός από το βαθμό συμβολής, η ικανοποίηση αναγκών που προκύπτουν από την επέλευση των κοινωνικών κινδύνων, καθώς και η μείωση των κοινωνικών ανισοτήτων αποτελούν επίσης νόμιμα κριτήρια διαφοροποίησης. Η άμβλυνση των εισοδηματικών (περιουσιακών) αποστάσεων επιτυγχάνεται με την αναδιανομή η οποία αρθρώνεται γύρω από την ανθρώπινη ιδιότητα και την αξιοπρέπεια[116]. Με άλλα λόγια, η (μερική) άρση των ουσιαστικών ανισοτήτων αποτελεί επιταγή που απορρέει από το άρθρο 4 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντ/τος. Όπως εύστοχα αποτυπώθηκε σε μια απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, «το δίκαιο κοινωνικής ασφαλίσεως είτε εκφράζει σχέση ανταποδοτικού χαρακτήρα, είτε έχει προεχόντως το χαρακτήρα πρόνοιας ή δικαιολογημένης προστασίας»[117] -να σημειώσουμε ωστόσο ότι πρόκειται για σύζευξη ισοδύναμων στόχων κι όχι για διάζευξή τους.

Η κοινωνική ασφάλιση δεν εκφράζει μόνο μέσω της «αναλογικότητας» των παροχών μια ισότητα με βάση τη συμβολή του καθενός. Προσπαθεί να λάβει υπ’ όψιν της εκείνες τις κοινωνικοοικονομικές συνθήκες από τις οποίες πηγάζει η άνιση –από άποψη τόσο αμοιβής όσο και πρόσβασης- συμμετοχή στην αγορά εργασίας. Έτσι, για να μειώσει (διορθώσει) τις κοινωνικές (εισοδηματικές) ανισότητες, ο εν λόγω θεσμός ακολουθεί μια άνιση μεταχείριση υπέρ εκείνων που έχουν περισσότερο ανάγκη και σε βάρος εκείνων που δικαιούνται αναλογικά περισσότερα. Αυτό είναι το περίγραμμα του θεσμού που ταυτόχρονα, όπως προαναφέραμε, εμφανίζεται και ως σύγκρουση των δύο μορφών ισότητας στο εσωτερικό του.

Η κοινωνική ασφάλιση τείνει στη μείωση των οικονομικών και κοινωνικών ανισοτήτων κι όχι στην κατάργησή τους. Δικαιολογεί τις ανισότητες που διαιωνίζει η οικονομία της αγοράς, αλλά ταυτόχρονα τις αμβλύνει, στο βαθμό που απειλούν τη διαβίωση του ατόμου[118]. Ο θεσμός δεν επεμβαίνει στην εκκίνηση για να εξασφαλίσει την ισότητα ευκαιριών. Μεσολαβεί μάλλον στον τερματισμό του αγώνα, έτσι ώστε οι χαμένοι από το παιχνίδι της αγοράς να μην οδηγηθούν στην εξαθλίωση. Πληροί, παράλληλα με την ανταπόδοση, μια λειτουργία ελάχιστης ισοκατανομής αγαθών με βάση τις κοινωνικές ανάγκες, δηλαδή διορθώνει την κατανομή που γίνεται με άλλα κριτήρια (ικανότητες, προσπάθεια). Να επισημάνουμε ότι το ελάχιστο δεν θα πρέπει να γίνεται αντιληπτό στην απόλυτή του διάσταση, αλλά όλως σχετικώς με την έννοια ενός αξιοπρεπούς επιπέδου σ’ ένα ιστορικά δεδομένο οικονομικό πλαίσιο.

Ο έλεγχος τήρησης της αρχής της ισότητας στο εσωτερικό ενός φορέα συνέχεται και με την ύπαρξη ή όχι αναλογίας ανάμεσα στις ασφαλιστικές εισφορές και τις παροχές. Κι αυτό γιατί η ενίσχυση, βάσει του κοινωνικού στοιχείου του θεσμού, των χαμηλόμισθων ασφαλισμένων οδηγεί σε άνιση μεταχείριση σε βάρος εκείνων που έχουν υποβληθεί σε μια μεγαλύτερη οικονομική επιβάρυνση. Πώς ελέγχεται δικαστικά υπό το φως της τήρησης της ισότητας η αναλογικότητα (ανταποδοτικότητα); Η απάντηση εξαρτάται από το είδος των ασφαλιστικών παροχών. Πράγματι, παρατηρούμε μια διαφοροποίηση της νομολογίας ως προς τις συντάξεις και τα εφάπαξ βοηθήματα[119].

1.Συντάξεις

Σύμφωνα με πάγια πλέον νομολογία, ο νομοθέτης δεν δεσμεύεται από την αρχή της ανταποδοτικότητας μεταξύ ασφαλιστικών εισφορών και παροχών, αφού η εν λόγω αρχή δεν έχει συνταγματική κατοχύρωση[120],[121]. Το ΣτΕ έχει τονίσει επανειλημμένα ότι δεν αποτελεί συνταγματικώς κατοχυρωμένο κανόνα η ύπαρξη αναλογίας μεταξύ ασφαλιστικών εισφορών και παροχών[122], ενώ άλλοτε η εμμονή αυτή εκφράζεται με το ότι οι ασφαλιστικές παροχές δεν απαιτείται να ευρίσκονται σε σχέση ευθείας ανταποδοτικότητας προς τις καταβληθείσες ασφαλιστικές εισφορές[123]. Ο τρόπος υπολογισμού των παροχών (συντάξεων) επαφίεται στην κρίση του νομοθέτη και δεν τελεί υπό την προϋπόθεση σεβασμού οποιασδήποτε (αμιγούς ή όχι) «ανταποδοτικότητας». Επομένως, μπορεί να προκύψει μεγαλύτερη, εν αναλογία προς τη χορηγηθείσα σύνταξη, οικονομική επιβάρυνση εκείνων οι οποίοι κατέβαλαν περισσότερες εισφορές, για την ευνοϊκότερη μεταχείριση των οικονομικά ασθενέστερων ασφαλισμένων. Κατά τη νομολογία, χωρίς να εξετάζεται περαιτέρω ο τρόπος χρηματοδότησης του δημόσιου συνταξιοδοτικού συστήματος, οι συντάξεις διαπλάθονται εκτός οποιασδήποτε αναφοράς στην «αναλογικότητα» ή την «ανταποδοτικότητα» και ουσιαστικά, εκτός της έννοιας της ασφάλισης.

Η ανωτέρω θέση της νομολογίας εναρμονίζεται με μια αντίστοιχη ερμηνεία της αρχής της ισότητας. Η αρχή της ισότητας δεν επιβάλλει κατά το δικαστή την ύπαρξη αναλογίας μεταξύ ασφαλιστικών παροχών και εισφορών. Έχει παγίως κριθεί ότι ο νομοθέτης δεν εμποδίζεται από την αρχή της ισότητας να μεταβάλλει το σύστημα συνταξιοδότησης, τον τρόπο υπολογισμού των συντάξεων, ιδίως το ύψος των παροχών και με μείωση αυτών για τον εφεξής χρόνο. Η μείωση μπορεί να πραγματοποιηθεί και κατά φθίνουσα προοδευτική κλίμακα σε βάρος των υψηλότερων παροχών ή με τη θέσπιση ανώτατου ορίου των παροχών που ήδη χορηγούνται κατά τρόπο ώστε να προκύπτει μεγαλύτερη, σε αναλογία προς τη σύνταξη που θα χορηγηθεί, οικονομική επιβάρυνση εκείνων από τους ασφαλισμένους που έχουν καταβάλει περισσότερες εισφορές[124]. Η διαφορετική μεταχείριση ορισμένης κατηγορίας ασφαλισμένων (ευνοϊκή για τους χαμηλόμισθους και δυσμενής για τους υψηλόμισθους) δικαιολογείται από τις διαφορετικές συνθήκες υπό τις οποίες τελούν και συγκεκριμένα από λόγους κοινωνικούς.

Με άλλα λόγια, δεν παραβιάζεται η συνταγματική αρχή της ισότητας κι αν ακόμη οι εισοδηματικώς ισχυρότεροι, βαρυνόμενοι με εισφορά υπολογιζόμενη με βάση υψηλότερες έναντι των οικονομικώς ασθενέστερων (ασφαλισμένων) αποδοχές, λαμβάνουν περιορισμένη παροχή, εξισούμενη, ενδεχομένως, προς την απονεμόμενη σε ασφαλισμένους που καταβάλλουν μικρότερες εισφορές λόγω των χαμηλότερων αποδοχών τους. Έτσι, λ.χ., το ανώτατο όριο μηνιαίας σύνταξης του Ταμείου Νομικών που αντιστοιχεί σε συντάξιμο χρόνο 40 ετών, δεν προσκρούει στην αρχή της ισότητας[125]. Και αντίστροφα ο νομοθέτης μπορεί να αυξήσει το ύψος των παροχών για ορισμένους από τους ασφαλισμένους και να εξαιρέσει από τη ρύθμιση άλλη κατηγορία ασφαλισμένων, ακόμη και αν οι τελευταίοι έχουν καταβάλει τις ίδιες ή και υψηλότερες εισφορές[126]. Μια άλλη ειδικότερη συνέπεια της ανωτέρω ερμηνείας της αρχής της ισότητας είναι ότι δεν επιβάλλεται από το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντ/τος να καθορίζονται τόσο οι ασφαλιστικές εισφορές όσο και οι παροχές στην ίδια βάση[127],[128].

Η διαφοροποίηση σε βάρος ασφαλισμένων που έχουν καταβάλει περισσότερες εισφορές, αποσκοπεί στην εξασφάλιση των αναγκαίων πόρων, για την εκπλήρωση των κοινωνικών σκοπών του Ταμείου[129]. Δηλαδή, ο κοινωνικός σκοπός προϋποθέτει αναδιανομή η οποία με τη σειρά της σημαίνει μια μεγαλύτερη επιβάρυνση των οικονομικά ισχυρότερων –χρήσιμη είναι εξάλλου η αναφορά και στο άρθρο 25 παρ. 5 για την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής αλληλεγγύης. Η διαφοροποίηση αυτή δικαιολογείται από το γενικό, δημόσιο συμφέρον που είναι η εκπλήρωση των κοινωνικών στόχων. Ακόμη, το γενικότερο κοινωνικό και δημόσιο συμφέρον που δικαιολογεί την απόκλιση, μπορεί να ανάγεται στη διατήρηση της βιωσιμότητας του Ταμείου προς όφελος του συνόλου των συνταξιούχων και ασφαλισμένων αυτού, δεδομένου ότι αυτό διέτρεχε τον κίνδυνο της οικονομικής κατάρρευσης, εξαιτίας της πληρωμής υπέρογκων, εν σχέσει με τις δυνατότητές του χρηματικών ποσών[130]. Ωστόσο, το βάρος του ασφαλιστικού προβλήματος θα πρέπει να επιμεριστεί δίκαια ανάμεσα στους ασφαλισμένους, ανάλογα με τις δυνάμεις τους.

Η ανωτέρω νομολογιακή απόρριψη είναι απόλυτη ή υπάρχει κάποιο όριο στην κάμψη της αναλογίας μεταξύ εισφορών και παροχών ; Η νομολογία φαίνεται να αποδέχεται την απόλυτη αναίρεση της αναλογίας, χωρίς να προχωρά σε περαιτέρω οριοθετήσεις. Η νομολογιακή παρεξήγηση οφείλεται στην εννοιολογική ταύτιση της «ανταποδοτικότητας» με την αναλογία[131]. Ωστόσο, όσο ορθό είναι να δεχθούμε την κάμψη της αναλογικότητας τόσο ανεπίτρεπτο είναι να μην ορθώσουμε κάποια εμπόδια. Η άρνηση της ύπαρξης κάποιας αναλογίας εξηγείται μάλλον από την αδυναμία υπόδειξης διαχωριστικών γραμμών, χωρίς την υποκατάσταση του ίδιου του νομοθέτη.

Ορθότερη είναι, κατά την άποψη μας, η ερμηνεία που υιοθέτησε η απόφαση ΣτΕ 4837/97. Δέχθηκε ότι ναι μεν ο νομοθέτης μπορεί, χωρίς αυτό να αντίκειται στην αρχή της ισότητας, να θεσπίζει για λόγους κοινωνικής αλληλεγγύης ευμενέστερη μεταχείριση για τους χαμηλόμισθους, επιβαρύνοντας τους οικονομικά ισχυρότερους με μεγαλύτερες εισφορές ή καθιερώνοντας ανώτατο όριο του ύψους της παροχής που λαμβάνουν, δεν είναι όμως συνταγματικά ανεκτό να εξικνείται ο κοινωνικός χαρακτήρας μέχρι την αναίρεση της όποιας αναλογικότητας των παροχών προς τις εισφορές. Σε ποιο σημείο χαράσσεται η διαχωριστική γραμμή ; Στην προαναφερθείσα απόφαση, είχε γίνει δεκτό από το Ανώτατο Ακυρωτικό ότι ήταν αντίθετο στην αρχή της ανταποδοτικότητας εισφορών και παροχών, καθώς και στην αρχή της ισότητας, η χορήγηση μεγαλύτερης κατά ποσό παροχής στους ασφαλισμένους που είχαν καταβάλει λιγότερες εισφορές σε σχέση με την παροχή που εχορηγείτο με τις ίδιες προϋποθέσεις στους ασφαλισμένους που είχαν καταβάλει περισσότερες εισφορές για την κάλυψη του ίδιου κινδύνου από τον ίδιο φορέα[132]. Πράγματι, επρόκειτο για μια ακραία μορφή ανισότητας, αφού ο Οίκος Ναύτου κατέβαλε στους αξιωματικούς του εμπορικού ναυτικού παροχή μικρότερη κατά ποσό 80% σε σχέση με την παροχή που κατέβαλε στα κατώτερα πληρώματα.

Τόσο η ουσιαστική ισότητα, άμβλυνση ανισοτήτων με την επιβάρυνση των οικονομικά ισχυρότερων, όσο και η τυπική (αναλογική) ισότητα ως αναλογία εισφορών προς παροχές (με κριτήριο την καταβληθείσα προσπάθεια, την προσφορά του ασφαλισμένου) θα πρέπει να συνυπάρξουν στο εσωτερικό της κοινωνικής ασφάλισης. Δεν θα πρέπει ο υπερτονισμός της μιας πλευράς να οδηγήσει στην αναίρεση της άλλης. Το ακριβές σημείο εξισορρόπησης δεν ελέγχεται, γιατί υπερβαίνει τα όρια των νομικών αποφάσεων[133] και εισέρχεται στις πολιτικές αποφάσεις του νομοθέτη. Θα λέγαμε ότι και εδώ θα ήταν προτιμότερο ο δικαστής να περιοριστεί σε έναν έλεγχο ακραίων ορίων[134].

Αποφασιστική για το ποια ερμηνεία επιλέγει κανείς για την «ανταποδοτικότητα» (αναλογικότητα), είναι η λειτουργία (σκοπός) της παροχής. Η συνταξιοδότηση λόγω γήρατος επιτελεί μια προστατευτική λειτουργία για τους ηλικιωμένους[135], αφού αποβλέπει στη διατήρηση ενός αξιοπρεπούς και συγχρόνως κεκτημένου (κατά τη διάρκεια του οικονομικά ενεργού-εργασιακού βίου) επιπέδου ζωής[136]. Ειδικότερα, απονέμεται στους εργαζόμενους εκείνους, οι οποίοι κατά τη μακρά σειρά των ετών της παραγωγικής τους ηλικίας προσέφεραν την εργασία τους στο κοινωνικό σύνολο, καταβάλλοντας τις νόμιμες εισφορές στους οικείους ασφαλιστικούς φορείς και πρέπει να τους εξασφαλιστεί μετά τη συμπλήρωση των σχετικών ορίων ηλικίας, η απαιτούμενη «ποιότητα ζωής», ενόψει μάλιστα και των κάθε είδους αυξημένων βιοτικών και λοιπών αναγκών της τρίτης ηλικίας[137]. Πρέπει δηλαδή οι συντάξεις να επιτρέπουν την απόσυρση των ηλικιωμένων εργαζομένων από τον ενεργό βίο με αξιοπρέπεια και χωρίς σοβαρή διατάραξη του επιπέδου ζωής που είχαν αποκτήσει κατά τον ενεργό τους βίο.

Τέλος, για την πληρότητα την ανάπτυξης, να προσθέσουμε ότι στην ανωτέρω νομολογία μοναδικές εξαιρέσεις[138] αποτελούν δύο αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας[139] που αναφέρονται στις επικουρικές συντάξεις, αποδεχόμενες τον αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα τους[140]. Οι εν λόγω αποφάσεις δέχονται ότι η συνταγματικότητα ή μη του ανωτάτου ορίου των επικουρικών συντάξεων εξαρτάται από τον αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα τους. Εξαρτάται δηλαδή η ισχύς της αναλογικότητας και της ισότητας από τις πηγές χρηματοδότησης των συντάξεων. Αν οι συντάξεις δεν χρηματοδοτούνται μόνο από εισφορές, η θέσπιση ανωτάτου ορίου δεν εμποδίζεται από την αρχή της ισότητας[141]. Διαφορετικά, ελέγχεται το ανώτατο όριο ως αντισυνταγματικό. Για την κριτική αποτίμηση της προηγούμενης (περιθωριακής για τις συντάξεις θέσης), ισχύουν τα όσα θα αναπτύξουμε αμέσως πιο κάτω επ’ ευκαιρία του εφάπαξ βοηθήματος[142].

2. Εφάπαξ βοήθημα

Διαφορετική είναι η νομολογία, όταν πρόκειται για το εφάπαξ βοήθημα[143]. Εδώ, χωρίς να γίνεται ρητή αναφορά στο αν κατοχυρώνεται συνταγματικά ή όχι η αναλογικότητα ή «ανταποδοτικότητα» των ασφαλιστικών παροχών –όπως παρατηρείται αντίστοιχα στη νομολογία για τις συντάξεις-, τα δικαστήρια αποφαίνονται ότι η αρχή της ισότητας τυγχάνει απαρέγκλιτης εφαρμογής, όταν πρόκειται για αμιγώς ανταποδοτικές παροχές. Ανάγεται, λοιπόν, σε κρίσιμο ζήτημα το «πώς» ορίζεται και με «ποια» επιμέρους χαρακτηριστικά ο αμιγής χαρακτήρας μιας ασφαλιστικής παροχής. Κατά βάση, δεν ερμηνεύεται διαφορετικά η αρχή της ισότητας, αφού η εφαρμογή της εξακολουθεί να εξαρτάται από το κριτήριο της αμιγούς (πλήρους) ανταποδοτικότητας. Εξάλλου, δεν χρειάζεται να επιμείνουμε πολύ στο ότι ο αμιγώς ανταποδοτικός χαρακτήρας δύσκολα συμβιβάζεται με την κοινωνική φύση του θεσμού[144].

Η νομολογία εφαρμόζει πλέον, μετά από μετέωρα βήματα και διχοστασίες, την αρχή της ισότητας στο εφάπαξ βοήθημα, συνδυάζοντάς την όμως με την κατασκευή της έννοιας της αμιγώς ανταποδοτικής παροχής. Με τις 3 και 5/07 αποφάσεις του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου ΑΕΔ[145] κρίθηκε αντισυνταγματικό το κατ’ άρθρο 57 παρ. 3 του Ν. 2084/92 ανώτατο όριο στο εφάπαξ βοήθημα ως αντίθετο στην αρχή της ισότητας. Εφόσον η διαμόρφωση του εφάπαξ βοηθήματος ανταποκρίνεται στη νομολογιακή μήτρα της εν λόγω έννοιας, τότε κάθε σχετική ρύθμιση που αντιστρατεύεται την επί ίσοις όροις συμμετοχή των ασφαλισμένων, δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτή.

Ειδικότερα, κρίθηκε αντισυνταγματική η νομοθετική επιβολή ανωτάτου ορίου στην παροχή εφάπαξ βοηθήματος που έχει αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα, γιατί συνιστά αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση σε βάρος των ασφαλισμένων οι οποίοι, ως εκ του μακρού χρόνου υπηρεσίας τους και των υψηλών αποδοχών τους, υποβλήθηκαν σε μεγαλύτερες κρατήσεις και παρά ταύτα θα λάβουν το ίδιο εφάπαξ βοήθημα με τους συναδέλφους τους, οι οποίοι ως εκ του μικρού χρόνου υπηρεσίας τους και των χαμηλών αποδοχών τους υποβλήθηκαν σε μικρότερες κρατήσεις[146]. Εξάλλου, έχει κριθεί ότι τυχόν άνιση μεταχείριση, ενόψει του αμιγώς ανταποδοτικού χαρακτήρα του εφάπαξ βοηθήματος, δεν δικαιολογείται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, λαμβανομένης υπόψη και της δίκαιης στάθμισης, η οποία πρέπει να υφίσταται μεταξύ του γενικού συμφέροντος και του συμφέροντος του ατόμου για καταβολή της εν λόγω ασφαλιστικής παροχής[147].

Το κριτήριο διαμόρφωσης της εν λόγω (νομολογιακής) έννοιας είναι η προέλευση της χρηματοδότησης κι όχι όπως θα έπρεπε ο τρόπος χρηματοδότησης της παροχής (διανεμητικό ή κεφαλαιοποιητικό σύστημα). Εξαιτίας της κύριας χρηματοδότησής του από εισφορές εργαζομένων, το εφάπαξ βοήθημα έχει αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα. Μάλιστα, η έννοια της αμιγώς ανταποδοτικής παροχής διευρύνθηκε σημαντικά από τη νομολογία μέσω της συρρίκνωσης των πηγών που αίρουν το χαρακτήρα αυτό του εφάπαξ βοηθήματος[148]. Σύμφωνα με την τελευταία διεύρυνση, αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα έχει το εφάπαξ βοήθημα το οποίο καταβάλλεται από ασφαλιστικό κεφάλαιο που σχηματίζεται όχι μόνο από εισφορές των ασφαλισμένων, αλλά και του εργοδότη που τους απασχολεί, ανεξάρτητα μάλιστα από το ύψος των εισφορών του τελευταίου[149]. Τούτο δε γιατί και οι εργοδοτικές εισφορές καταβάλλονται με αφορμή τη σχέση εργασίας, αποτελούν τμήμα του μισθού και υπολογίζονται επί των αποδοχών των εργαζομένων, όπως και οι ασφαλιστικές εισφορές που καταβάλλουν αυτοί[150]. Έτσι, ξεπεράστηκε η προηγούμενη άποψη της νομολογίας που ήθελε να αίρεται ο αμιγώς χαρακτήρας του εφάπαξ, όταν οι εργοδοτικές εισφορές ήταν ουσιώδεις για το σχηματισμό του ασφαλιστικού κεφαλαίου[151]. Δηλαδή, για την ανάγκη διεύρυνσης της έννοιας της αμιγώς ανταποδοτικής παροχής, έφθασε η νομολογία να αποδεχθεί το μισθολογικό χαρακτήρα των εργοδοτικών εισφορών, συμπέρασμα που δεν είναι αυτονόητο, ούτε δεκτό άνευ ενδοιασμών[152].

Αντίθετα, κατά τα νομολογηθέντα, ο ανταποδοτικός χαρακτήρας μιας παροχής δεν είναι αμιγής, όταν η χρηματοδότησή της δεν προέρχεται μόνο από εισφορές των ασφαλισμένων και των εργοδοτών, αλλά υφίσταται κοινωνικός πόρος ή επιβάρυνση τρίτων ουσιώδης έναντι των ασφαλιστικών εισφορών. Ό,τι δεν χρηματοδοτείται κατά κύριο λόγο από το κράτος, έχει αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα. Με άλλα λόγια, ο κοινωνικός χαρακτήρας συνδέεται με την ύπαρξη ουσιώδους κρατικής χρηματοδότησης, παραβλέποντας ότι το κοινωνικό στοιχείο (εκείνο της κοινωνικής αλληλεγγύης) δεν ταυτίζεται αναγκαστικά με τον κρατικό χαρακτήρα του θεσμού. Ένα αλληλοβοηθητικό ταμείο ή ένα ιδιωτικό μόρφωμα μπορεί κάλλιστα να εμφορείται κι αυτό από την επαγγελματική αλληλεγγύη μεταξύ των μελών του, προβλέποντας πρόσθετες παροχές ή έναν ευνοϊκότερο υπολογισμό των παροχών χάριν των πλέον αδυνάτων, χωρίς να θίγεται η αρχή της ισότητας μεταξύ των μελών[153].

Η αμιγώς ανταποδοτική παροχή προσδιορίζεται, κατά τη νομολογία, με βάση τις εξωγενείς πηγές χρηματοδότησης του εφάπαξ βοηθήματος. Κι αυτές ερμηνεύονται κατά τρόπο περιοριστικό. Έσοδα που είναι αόριστα και υποθετικά (όπως τυχόν έκτακτες εισφορές του εργοδότη, πόροι από την περιουσία του Ταμείου, κ.α.), δεν μπορούν να αποτελέσουν ασφαλές κριτήριο για το χαρακτηρισμό του εφάπαξ βοηθήματος ως ανταποδοτικού ή μη[154]. Έτσι, ο ανταποδοτικός χαρακτήρας δεν αίρεται εκ του ότι ο νόμος προβλέπει, σε περίπτωση ανεπάρκειας του σχετικού κεφαλαίου, δυνατότητα συμπλήρωσης του εφάπαξ από το νομικό πρόσωπο στο οποίο υπηρετεί ο υπάλληλος. Η συμπλήρωση αυτή δεν αποτελεί πόρο, αλλά είναι δανεισμός[155]. Μόνο έσοδα που συνέβαλαν κατά τρόπο σταθερό και μόνιμο στο σχηματισμό του ασφαλιστικού κεφαλαίου του ταμείου, λαμβάνονται υπόψη για το νομικό χαρακτηρισμό του βοηθήματος.

Θα πρέπει να παρατηρήσουμε ότι το εφάπαξ βοήθημα είναι κατά βάση μια αποταμιευτική παροχή που δύσκολα εμπίπτει στο κανονιστικό πεδίο του άρθρου 22 παρ. 5 του Συντ/τος[156] –οι αποφάσεις δέχονται, ωστόσο, την αντίθεση του ανωτάτου ορίου στο εφάπαξ τόσο στο άρθρο 4, παρ. 1 όσο και 22, παρ. 5 Συντ/τος. Πρόκειται για μια ιδιόρρυθμη παροχή που φιλοδοξεί να αμβλύνει τις συνέπειες λόγω απότομης (κι όχι σταδιακής) μετάβασης από τον ενεργό επαγγελματικό βίο στη συνταξιοδοτική αργία. Στην πράξη εξελίχθηκε σε ένα κεφάλαιο που σχηματίζεται σχεδόν αποκλειστικά από εισφορές των εργαζομένων και εξυπηρετεί καθαρά αποταμιευτικούς στόχους, χωρίς απώτερες κοινωνικές βλέψεις -συνήθως οργανώνεται αναλογιστικά με βάση μια πιο αυστηρή σχέση μεταξύ της παροχής και της εισφοράς. Κατά άλλους, η εν λόγω παροχή δεν αναφέρεται σε συγκεκριμένο κίνδυνο, αλλά συναρτάται από άλλους κινδύνους (το γήρας, την αναπηρία, το θάνατο), καλύπτοντας συμπληρωματικά ανάγκες που προέρχονται από αυτούς[157].

Το ατόπημα και η σύγχυση που δημιουργείται από τη νομολογία οφείλεται στο ασύμπτωπτο ανάμεσα στα ειδικότερα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της εν λόγω παροχής και της κρίσης περί του αμιγώς ανταποδοτικού της χαρακτήρα. Πράγματι, τα γνωρίσματα που ανάγει η νομολογία σε αποφασιστικά για το χαρακτηρισμό του εφάπαξ, δεν ανταποκρίνονται ή δεν θα έπρεπε να ανταποκρίνονται σ’ έναν αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα. Μια αμιγώς ανταποδοτική παροχή δεν εξαρτάται μόνο από την πηγή χρηματοδότησής της, δηλαδή από τις εισφορές. Πρόσθετα, θα πρέπει οι παροχές να αντικατοπτρίζουν επακριβώς την εισφοροδοτική προσπάθεια του ασφαλισμένου[158]. Αν αντιθέτως, όπως και πράγματι συμβαίνει με το εφάπαξ βοήθημα, ο τρόπος υπολογισμού του τελικά οφειλόμενου ποσού δεν εξαρτάται αυστηρά από την προσπάθεια σχηματισμού ενός ατομικού κεφαλαίου από συσσωρευμένες εισφορές, αλλά προσδιορίζεται με βάση τη διαγενεακή αλληλεγγύη μεταξύ των ασφαλισμένων, απόρροια της ισχύος του διανεμητικού συστήματος χρηματοδότησης, τότε πρόκειται για μια μεγάλη παρεξήγηση[159].

Κατά δεύτερο λόγο, αν όντως πρόκειται για αμιγώς ανταποδοτική παροχή, ως τέτοια δεν θα έπρεπε να ενταχθεί στη σφαίρα της δημόσιας κοινωνικής ασφάλισης. Αν αντίθετα το δεχθούμε –όπως το κάνει η νομολογία-, τότε δίνουμε έναν επικίνδυνο και αντισυνταγματικό προσανατολισμό στο θεσμό. Η κοινωνική ασφάλιση είναι θεμελιωμένη στη συλλογικότητα και την αλληλεγγύη. Δεν αποτελεί μορφή οργάνωσης της ιδιωτικής πρόνοιας η οποία στηρίζεται αποκλειστικά στον ατομικό ασφαλιστικό βίο του εργαζομένου. Ανάμεσα σε δύο κεντρικές επιλογές – είτε ο καθένας αναλαμβάνει το βάρος της δικής του προστασίας μέσω των εισφορών του (φιλελεύθερη οπτική) είτε η κοινότητα (συλλογικότητα) επιφορτίζεται με την προστασία των εργαζομένων μέσω της υποχρέωσής τους για συμμετοχή στη χρηματοδότηση του θεσμού ανάλογα με τις δυνάμεις τους- , η κοινωνική ασφάλιση έχει οικοδομηθεί (ιστορικά και συνταγματικά) πάνω στη δεύτερη[160]. Η μετατόπιση στην πρώτη, νομοθετικά ή ακόμη και νομολογιακά, μπορεί να οδηγήσει στην αλλοίωση της ουσίας του θεσμού.

IV. Διακρίσεις μεταξύ των ασφαλισμένων λόγω μεταβολής του νομοθετικού καθεστώτος

Η μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος δημιουργεί, κατά τρόπο αναπόφευκτο, διαφοροποιήσεις, είτε ευνοϊκές[161]είτε δυσμενείς, ανάμεσα σε όσους εμπίπτουν στο νέο νόμο και σε όσους εξακολουθούν να διέπονται από το προηγούμενο καθεστώς. Κατ’ αρχήν, η αλλαγή του συστήματος για το μέλλον δεν μπορεί να εμποδιστεί. Από μόνη τη διατήρηση της ισχύος ενός νομοθετικού καθεστώτος για ορισμένο χρονικό διάστημα δεν προκύπτει κάποιο πρόσκομμα για τη μεταβολή του[162]. Ειδάλλως, θα καταλήγαμε στη διαιώνιση του ήδη υπάρχοντος συστήματος και αφεύκτως στην παράλυση της δράσης του νομοθέτη[163]. Περαιτέρω, θα ματαιωνόταν η αποστολή του τελευταίου που είναι να προσαρμόζει στο διηνεκές τις έννομες σχέσεις στις διαρκώς μεταβαλλόμενες συνθήκες. Τα προηγούμενα, εξάλλου, εναρμονίζονται και με μια διαλεκτική προσέγγιση της κοινωνικής ασφάλισης, η εξέλιξη της οποίας δεν ακολουθεί αναγκαστικά μια γραμμική (πάντα ανοδική) πορεία.

Ειδικότερα, η δημιουργία διαφοροποιήσεων μέσα στο χρόνο πηγάζει από την ίδια την ανάγκη αναπροσαρμογής της κοινωνικής ασφάλισης στα εκάστοτε οικονομικά, κοινωνικο-δημογραφικά δεδομένα[164]. Ο ανοικτός χαρακτήρας ευνοεί τόσο την προαγωγή της κοινωνικής ασφάλισης, όσο και την επί τα χείρω διάπλασή της. Το πρόβλημα των αλλαγών επιτείνεται ακόμη περισσότερο λόγω της μεγάλης χρονικής διάρκειας της έννομης σχέσης της κοινωνικής ασφάλισης[165].

Κατά τη νομολογία, ο κοινός νομοθέτης και η κατ’ εξουσιοδότηση νόμου κανονιστικώς δρώσα διοίκηση δεν εμποδίζονται ούτε από το άρθρο 4 παρ. 1, ούτε από το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντ/τος να μεταβάλλουν για το μέλλον το σύστημα συνταξιοδότησης για κατηγορίες ασφαλισμένων[166]. Η αρχή της ισότητας δεν αντιτάσσεται στη νομοθετική αλλαγή του συστήματος συνταξιοδότησης κατηγοριών ασφαλισμένων, ιδίως του ύψους των ασφαλιστικών παροχών και με μείωση ακόμη για τον εφεξής χρόνο. Μάλιστα, όπως προαναφέραμε, η μείωση μπορεί να πραγματοποιηθεί και κατά προοδευτική κλίμακα σε βάρος των υψηλότερων παροχών[167] ή με τη θέσπιση ανωτάτου ορίου παροχών, κατά τρόπο ώστε να προκύπτει μεγαλύτερη, σε αναλογία προς τη σύνταξη που θα χορηγηθεί, οικονομική επιβάρυνση εκείνων από τους ασφαλισμένους, που έχουν καταβάλει περισσότερες εισφορές[168].

Η αρχή της ισότητας δεν παραβιάζεται, όταν μεταβάλλεται επί το δυσμενέστερο το συνταξιοδοτικό καθεστώς[169], δηλαδή όταν θεσπίζονται αυστηρότερες, σε σχέση με το προγενέστερο καθεστώς, προϋποθέσεις για απονομή σύνταξης[170]. Ο νομοθέτης δεν κωλύεται να μεταβάλλει το συνταξιοδοτικό σύστημα τόσο για τον εφεξής χρόνο όσο και αναδρομικά[171]. Ως προς το τελευταίο, γίνεται νομολογιακά δεκτό ότι επιτρέπεται η αναδρομική ρύθμιση εννόμων σχέσεων με γενικούς κανόνες (λ.χ. αναδρομική μεταβολή του τρόπου υπολογισμού των συντάξεων)[172]. Ωστόσο, θα μπορούσε κανείς να διαφωνήσει με την προηγούμενη θέση, στο βαθμό που αυτή δεν προχωρά σε περαιτέρω διάκριση ανάμεσα σε γεννημένες και μη αξιώσεις. Πιο συγκεκριμένα, οι αναδρομικές νομοθετικές ρυθμίσεις συναντούν σοβαρό εμπόδιο στο άρθρο 1 Π.Π.Π. της Ε.Σ.Δ.Α. –καθώς και στο άρθρο 6 παρ. 1 της ίδιας Διεθνούς Σύμβασης[173]-, όταν προσβάλλουν ήδη θεμελιωμένα συνταξιοδοτικά δικαιώματα (γεννημένες αξιώσεις), δηλαδή όταν θίγουν όσους έχουν συμπληρώσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις πριν την έναρξη ισχύος του νέου νόμου, αλλά δεν έχουν ακόμη ασκήσει το δικαίωμά τους[174].

Η διάκριση των ασφαλισμένων λόγω της μεταβολής της συνταξιοδοτικής νομοθεσίας –ανάμεσα σε όσους υπάγονται στο νέο καθεστώς και σε όσους όχι- θέτει το κρίσιμο ζήτημα αν ο χρόνος είναι ένα επιτρεπτό κριτήριο διαφοροποίησης, αν δηλαδή η συγκρότηση διαφορετικών κατηγοριών με βάση το χρόνο είναι θεμιτή. Η νομολογία, όπως προαναφέραμε, δεν προχωρά σε κάποια διάκριση ανάμεσα σε δικαιολογημένες ή μη διακρίσεις, θέτοντας όρια στην ευρεία ευχέρεια της νομοθετικής εξουσίας ως προς τις αλλαγές του καθεστώτος μέσα στο χρόνο. Κατά τη νομολογία, ο χρόνος υποβολής του συνταξιοδοτικού αιτήματος (της σχετικής αίτησης) αποτελεί οπωσδήποτε αντικειμενικό κριτήριο για τη διαφορετική μεταχείριση των ασφαλισμένων σε περίπτωση νομοθετικής μεταβολής[175]. Η τελευταία παραδοχή βέβαια συνδέεται και με το «πότε» θεμελιώνεται το συνταξιοδοτικό δικαίωμα[176].

Επανειλημμένως τα δικαστήρια έχουν αποφανθεί ότι ο χρόνος αποχώρησης (εξόδου) από την υπηρεσία[177], όπως εξάλλου και ο χρόνος θεμελίωσης του συνταξιοδοτικού δικαιώματος[178], είναι κριτήριο αρκούντως αντικειμενικό, για τη διαφοροποίηση ως προς το συνταξιοδοτικό καθεστώς των ασφαλισμένων που είναι εν ενεργεία και εκείνων που έχουν εξέλθει από την υπηρεσία[179]. Δεν συντρέχει περίπτωση παράβασης της αρχής της ισότητας, όταν οι διακρίσεις μεταξύ των συνταξιούχων οφείλονται μόνο στο χρόνο αποχώρησης από την υπηρεσία[180],[181]. Το ίδιο επαρκή ως κριτήρια διαφοροποίησης είναι ο χρόνος πρόσληψης[182], ο χρόνος υπαγωγής[183] -κριτήριο που συμβιβάζεται καλύτερα με την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης[184]-, καθώς και η χρονολογία γέννησης των παιδιών[185].

Ειδικότερα, έχει κριθεί ότι η δυσμενέστερη μεταχείριση των εισερχομένων στην ασφάλιση από 1.1.1993 και εφεξής δεν αντίκειται στην αρχή της ισότητας[186]. Η πρόβλεψη μείζονος προστασίας για τους ασφαλισμένους πριν από 1.1.1993 δικαιολογείται από το γεγονός ότι βρίσκονται πλησιέστερα στο χρόνο συνταξιοδότησης[187]. Ακόμη, ο χρόνος της θεμελίωσης του συνταξιοδοτικού δικαιώματος θεωρήθηκε αντικειμενικό κριτήριο για τη διαφορετική μεταχείριση των ασφαλισμένων, προκειμένου να εφαρμοστεί η εξίσωση των φύλων[188].

Η διαφοροποίηση δεν αντίκειται στη συνταγματική αρχή της ισότητας, κατά την πάγια νομολογία του ΣτΕ, γιατί το εν λόγω κριτήριο είναι αντικειμενικό. Ωστόσο, δεν αρκεί ένα κριτήριο να παρουσιάζεται μόνο ως αντικειμενικό, αλλά θα πρέπει συγχρόνως να μην αναδεικνύεται ως αυθαίρετο[189]. Τέτοια αυθαίρετη άνιση μεταχείριση κατηγορίας ασφαλισμένων που τελούν ουσιαστικώς κάτω από τις ίδιες νομικές ή πραγματικές συνθήκες, συνιστά η διάκρισή τους με βάση το τυχαίο γεγονός του χρόνου της υποβολής της σχετικής αίτησης ή της υπαγωγής πριν από μια χρονολογία[190]. Κατά τη γνώμη μας, η αναγωγή του χρόνου σε αποκλειστικό κριτήριο δυσμενών (ή και ευμενών) διακρίσεων δεν συνάδει με την αρχή της ισότητας[191]. Αντίκειται στο άρθρο 4 παρ. 1 Συντ/τος, όταν δεν συνδυάζεται με άλλα κριτήρια, από λόγους γενικότερου συμφέροντος[192].

Η δυσμενής διάκριση σε βάρος κατηγορίας ασφαλισμένων με βάση μόνο το χρόνο δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, που συνδέονται με τη βιωσιμότητα του ασφαλιστικού συστήματος[193]. Το δημόσιο συμφέρον, εξειδικεύοντας το 22, παρ. 5 Συντ/τος ως προς τη διάσωση του θεσμού, δεν είναι δυνατόν να συνίσταται σε μια άνιση κατανομή των θυσιών, γιατί έτσι βάλλεται ευθέως η πεμπτουσία του ισχύοντος συστήματος που είναι η αλληλεγγύη γενεών (διανεμητικό σύστημα)[194]. Κάθε συνταξιοδοτικό σύστημα (διανεμητικού τύπου) πρέπει να διαθέτει μια χρονική συνέπεια που να μη μπορεί να ανατραπεί αυθαίρετα, αλλά με όρους ισότητας μεταξύ των διάδοχων γενεών. Η αρχή της ισότητας ως διαγενεακή ισότητα –άρθρα 4 παρ. 1 και 22 παρ. 5- επιτάσσει το δίκαιο επιμερισμό των δημογραφικών και οικονομικών κινδύνων μεταξύ ενεργών πολιτών και συνταξιούχων. Μάλιστα η διαγενεακή ισότητα αποτελεί προϋπόθεση (ενδογενές συστατικό) για τη βιωσιμότητα του θεσμού κοινωνικής ασφάλισης[195].

Πράγματι, η χρήση του χρόνου –ή καλύτερα η αυθαίρετη επιλογή μιας χρονικής αφετηρίας-, ως αποκλειστικού κριτηρίου διαφοροποίησης, στην περίπτωση δυσμενούς νομοθετικής μεταβολής, έρχεται σε αντίθεση με το ίδιο το λεγόμενο «Συμβόλαιο των γενεών»[196]. Ουσιαστικά, αποτυπώνει μια αυθαίρετη κατανομή θυσιών, χαράσσει μια γραμμή υπέρ των παλαιών ασφαλισμένων και κατά των νέων. Επειδή μέσω κοινωνικής ασφάλισης μεταφέρονται πόροι από τους ενεργούς ασφαλισμένους στους συνταξιούχους, οι δεσμοί ανάμεσα στις γενεές θα πρέπει να στηρίζονται στις αξίες της αμοιβαιότητας και της αλληλεγγύης. Οποιαδήποτε άλλη επιλογή οδηγεί σε διάρρηξη του συμβολαίου. Η κατά τρόπο απόλυτο χάραξη διαχωριστικών γραμμών ανάμεσα στους ασφαλισμένους διαφορετικών ηλικιών, όπως είναι ο ορισμός χρονικών σημείων, εμφανίζεται ως αυθαίρετη[197].

Η άνιση μεταχείριση ασφαλισμένων που ανήκουν σε διαφορετικές γενεές, δεν θα μπορούσε, κατ’ αρχήν, να εμποδιστεί, επειδή άλλως δεν θα ήταν δυνατή καμία μεταρρύθμιση του συστήματος. Ωστόσο, οι ανισότητες ανάμεσα στις γενεές είναι αδικαιολόγητες και αυθαίρετες, όταν η χειροτέρευση αφορά αποκλειστικά τις επόμενες γενεές. Δεν μπορεί να κληθούν μόνον οι επόμενοι να σηκώσουν το βάρος της επίλυσης της βιωσιμότητας της κοινωνικής ασφάλισης[198]. Δηλαδή η διαγενεακή ισότητα επιβάλλει έναν αναλογικό επιμερισμό των θυσιών, μια αναλογική κατανομή του βάρους των μεταρρυθμίσεων ανάμεσα στις γενεές[199], έτσι ώστε να μην αναλαμβάνει μια γενεά αποκλειστικά το βάρος της βιωσιμότητας.

Για το ότι οφείλει να εξειδικευθεί η δημόσια ωφέλεια (βιωσιμότητα) μέσω του διηθητικού μέσου της αρχής της ισότητας, θα μπορούσαμε να επικαλεστούμε και τη νομολογία Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Σύμφωνα με μια απόφαση του 2004 του ΕΔΔΑ (Kjartan Asmundsson c/Islande)[200], το βάρος της κάλυψης του ελλείμματος ενός ασφαλιστικού οργανισμού δεν δικαιολογείται να επιρρίπτεται σε μια μικρή μόνο μερίδα συνταξιούχων. Το βάρος της βιωσιμότητας του συστήματος θα πρέπει να επιμερίζεται ανάμεσα στους ασφαλισμένους της ίδιας γενεάς, καθώς και ανάμεσα σε περισσότερες γενεές. Μια άλλη παράμετρος υπεισέρχεται, όταν ταυτίζεται η διάσωση της εθνικής οικονομίας με το ασφαλιστικό: εδώ, η κατανομή θυσιών θα πρέπει να ερευνάται υπό ένα γενικότερο πρίσμα. Δεν είναι δυνατόν η διάσωση της εθνικής οικονομίας να γίνει μόνο (ή σε μεγαλύτερο βαθμό) σε βάρος των συνταξιούχων ή των ασφαλισμένων. Το άρθρο 4 παρ. 5 (ισότητα ενώπιον των δημοσίων βαρών), όπως και το χρέος της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης των πολιτών που απορρέει από το άρθρο 25, παρ. 4, επιβάλλουν, για την επείγουσα αντιμετώπιση των σοβαρών οικονομικών προβλημάτων της χώρας, την κατανομή των θυσιών στο σύνολο των πολιτών, αναλόγως των δυνάμεων εκάστου[201].

Μπορεί ο χρόνος να αποτελεί αντικειμενικό κριτήριο διακρίσεων, δεν αρκεί όμως από μόνος του να δικαιολογήσει τις διαφοροποιήσεις[202]. Για να μην εμφανίζεται η διάκριση με βάση το χρόνο επέλευσης του ασφαλιστικού κινδύνου ή υπαγωγής στην ασφάλιση ως αυθαίρετη θα πρέπει να συνδυάζεται και με άλλα κριτήρια, ικανά να υπηρετήσουν το σκοπό του νόμου. Έτσι, λ.χ., θεωρείται σύμφωνη με την ισότητα, η μη εφαρμογή των ευνοϊκών διατάξεων, στην περίπτωση που οι εξελθόντες ήδη της ασφάλισης, κατά τη διαδρομή της ασφαλιστικής τους σχέσης, κατέβαλαν ουσιωδώς μικρότερες εισφορές[203].

Παρά τον κυρίαρχο βηματισμό, δεν λείπουν στη νομολογία κάποιες αιρετικές (αποσπασματικές προς στιγμήν) περιπτώσεις (συνήθως μειοψηφικές απόψεις[204]) που δεν δικαιολογούν το χρόνο από μόνο του ως αποκλειστικό κριτήριο άνισης μεταχείρισης[205]. Κατά το σκεπτικό των αποφάσεων αυτών, ο χρόνος αποτελεί ένα κριτήριο τυχαίο, μη αντικειμενικό και ουδόλως σχετιζόμενο με τις συνθήκες απασχόλησης, η δε εφαρμογή του οδηγεί σε άνιση μεταχείριση ομοειδών κατηγοριών ασφαλισμένων μέσα στον ίδιο ασφαλιστικό φορέα[206]. Ο διαφορετικός χρόνος επέλευσης του κινδύνου ή υπαγωγής στην ασφάλιση (διορισμού) συνιστά από μόνος του αδικαιολόγητη δυσμενή νομοθετική μεταχείριση και γι’ αυτό είναι αντίθετη στο άρθρο 4 παρ. 1 Συντ/τος[207].

Να προσθέσουμε ότι μπορεί ο χρόνος να θεωρείται από τη νομολογία θεμιτό κριτήριο διαφοροποίησης, σε περίπτωση μεταβολής της συνταξιοδοτικής νομοθεσίας, δεν συμβαίνει όμως το ίδιο όταν η χρονική στιγμή λαμβάνεται υπόψη για τον (χρονικό) περιορισμό της λήψης των ασφαλιστικών παροχών. Ειδικότερα, η θέσπιση χρονικών περιορισμών για την άσκηση ήδη θεμελιωμένων κατά νόμο δικαιωμάτων (λ.χ. για χορήγηση σύνταξης, εφάπαξ βοηθήματος, κλπ) εισάγει ανεπίτρεπτη διαφοροποίηση της θέσης των ασφαλισμένων με αποκλειστικό κριτήριο το χρόνο άσκησής τους και ως εκ τούτου αντίκειται στο άρθρο 4 παρ. 1 Συντ/τος[208]. Προεχόντως όμως η θέσπιση ειδικής αποκλειστικής προθεσμίας για την άσκηση του δικαιώματος προσβάλλει το άρθρο 22, παρ. 5 του Συντ/τος, γιατί η εκπρόθεσμη άσκησή του συνεπάγεται την αποστέρηση της προστασίας του ασφαλισμένου. Γενικά, θα πρέπει η διαφοροποίηση να στηρίζεται σε συγκεκριμένα γεγονότα κι όχι σε τυχαία, απρόβλεπτα και εκτός σφαίρας επιρροής του υποκειμένου του δικαιώματος[209].

V. Διακρίσεις που μπορούν να προκύψουν από τις οργανωτικές επιλογές του νομοθέτη

Η προσβολή της συλλογικής διάστασης του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση ενδέχεται να έχει αρνητικές επιπτώσεις και στην υποκειμενική του πλευρά. Μια θεσμική επιλογή του νομοθέτη ως προς τις οργανωτικές δομές του συστήματος που αντιβαίνει στην αρχή της ισότητας και στην κατ’ άρθρο 22 παρ. 5 του Συντ/τος κρατική υποχρέωση μέριμνας για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, είναι συγχρόνως αντίθετη και στην υποκειμενική (ατομική) διάσταση του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση, στο βαθμό που μειώνει ή απειλεί να μειώσει την ασφαλιστική κάλυψη μιας κατηγορίας εργαζομένων[210].

Πιο συγκεκριμένα, η παραβίαση, κατά την επιχειρούμενη συγχώνευση ή ενοποίηση Ταμείων, της αρχής της ισότητας μπορεί να έχει δυσμενείς επιπτώσεις, ως προς το επίπεδο ασφαλιστικής κάλυψης, για τους ασφαλισμένους του ενός από τα συγχωνευθέντα ή ενταχθέντα Ταμεία. Η συγχώνευση Ταμείων με διαφορετικό επίπεδο βιωσιμότητας καθιστά χείρονα ή επισφαλή τη θέση των ασφαλισμένων του υγιέστερου Ταμείου και μάλιστα όχι μόνο αμέσως, αλλά και για το μέλλον, λόγω των έμμεσων συνεπειών της.

Μπορεί το άρθρο 22 παρ. 5 Συντ/τος να αναγνωρίζει, κατ’ αρχήν, στο νομοθέτη ευρεία περιθώρια «ελευθερίας» (διακριτικής ευχέρειας), μην επιβάλλοντας περιορισμούς ως προς τον τρόπο οργάνωσης και διοίκησης των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου που θα καταστούν φορείς της δημόσιας κοινωνικής ασφάλισης[211], δεν σημαίνει, ωστόσο, ότι η εν λόγω ευχέρειά του μπορεί να ασκηθεί σε βάρος άλλων συνταγματικών διατάξεων και αρχών, ιδίως σε βάρος της αρχής της ισότητας και της αρχής του κράτους δικαίου (της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, αρχή της αναλογικότητας)[212]. Κάτω από μια θετική οπτική, το πρόσφορο των νομοθετικών μέτρων που προκύπτει από τη συμφωνία τους με τις αρχές της ορθολογικότητας, αποτελεί ταυτόχρονα κι ένδειξη σεβασμού της αρχής της ισότητας[213]. Αντίθετα, η παραβίαση της ορθολογικότητας οδηγεί σχεδόν αυτόματα σε αυθαίρετες ρυθμίσεις. Μια ανέντιμη νομοθετική διαδικασία –όπως ήταν, κατά την άποψη μας, η διοικητική ενοποίηση που δεν συνοδευόταν από μια ουσιαστική πλευρά (ν. 3655/08)[214]– επιφέρει πλήγμα στην αρχή της ισότητας.

Σε επίπεδο συγχωνεύσεων Ταμείων, οι αντίθετες στην αρχή της ισότητας νομοθετικές ρυθμίσεις καθιστούν την επιχειρούμενη συγχώνευση απαγορευμένη από το Σύνταγμα. Η αρχή της ισότητας παραβιάζεται, όταν με τις συγχωνεύσεις δημιουργείται ένα ενιαίο οργανωτικό σχήμα για ασφαλιστικούς φορείς, ασφαλισμένους και συνταξιούχους που τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες. Πιο συγκεκριμένα, «διαφορετικές συνθήκες» για τα ταμεία αποτελεί το γεγονός ότι συγχωνεύονται εύρωστα Ταμεία με μη βιώσιμα. Από τη συνδυαστική ερμηνεία των άρθρων 22 παρ. 5 και 4 παρ. 1 του Συντ/τος προκύπτει ότι είναι επιτρεπτή η συγχώνευση μόνο ομοιογενών ασφαλιστικών φορέων –δηλαδή φορέων που στηρίζονται σε παραπλήσιες οργανωτικές αρχές- που βρίσκονται σε παραπλήσιο επίπεδο βιωσιμότητας. Η άποψη αυτή καταγράφηκε ως η μειοψηφούσα γνώμη της Ολομελείας του ΣτΕ 3099/01[215],[216].

Κατά τη διαδικασία διοικητικής αναδιάρθρωσης του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, δεν μπορεί να υφίσταται θυσίες μια ομάδα μόνο ασφαλισμένων και συγκεκριμένα εκείνοι που απολαμβάνουν ένα επαρκές επίπεδο προστασίας από ένα υγιές Ταμείο. Το βάρος της ενοποίησης του συστήματος και της διασφάλισης της συνολικής βιωσιμότητάς του δεν μπορεί να μετατεθεί στο σχηματισθέν κεφάλαιο από εισφορές των ασφαλισμένων μιας ή ορισμένων αποκλειστικά επαγγελματικών κατηγοριών. Δεν μπορεί ένα Ταμείο που παρέμεινε βιώσιμο, λόγω χαμηλών παροχών, να αναλάβει το βάρος της συγχώνευσης άλλου Ταμείου που έγινε προβληματικό, λόγω χορήγησης παροχών που δεν ανταποκρίνονταν στις πραγματικές οικονομικές του δυνατότητες[217]. Γενικά, οι ρυθμίσεις που αντιμετωπίζουν κατά τρόπο ενιαίο τους συνταξιούχους και ασφαλισμένους όλων συλλήβδην των φορέων ασφάλισης, ασυνδέτως προς την οικονομική κατάσταση εκάστου συγκεκριμένου φορέα και των αναλογιστικών δεδομένων αυτού, αντίκεινται στα άρθρα 4 παρ. 1 και 22 παρ. 5 Συντ/τος[218].

Καμία αναδιοργάνωση του συστήματος ή επίλυση οικονομικού αδιεξόδου δεν μπορεί να δικαιολογήσει την προσβολή της αρχής της ισότητας[219]. Δεν συνιστά λόγο κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος που θα δικαιολογούσε κάμψη της ισότητας, η κάλυψη των ελλειμμάτων ενός φορέα με την επιβάρυνση των ασφαλισμένων άλλων φορέων (λ.χ. καταβολή ποσοστού των ετήσιων εσόδων φορέα υπέρ του ΤΕΑΠΟΚΑ). Έτσι, λ.χ., ορθώς κρίθηκε ότι η ανάγκη διαφύλαξης της οικονομικής σταθερότητας του ασφαλιστικού φορέα δεν αποτελεί λόγο για παρέκκλιση από την εφαρμογή της αρχής της ισότητας[220]. Η κάλυψη των ελλειμμάτων του συγχωνευθέντος ταμείου απόκειται στο νομοθέτη με τη χορήγηση σχετικών κρατικών επιχορηγήσεων[221], κι όχι στους ασφαλισμένους του βιώσιμου Ταμείου. Με κρατική συμμετοχή μπορεί ο νομοθέτης να αναβαθμίσει την κατάσταση ασφαλισμένων υστερούντων έναντι των άλλων[222] ή να καλύψει τη διαφορά βιωσιμότητας των ενοποιούμενων Ταμείων[223].

Από την πλευρά της, η κρατούσα άποψη στη νομολογία αναγνωρίζει στο νομοθέτη την ευχέρεια να ενοποιήσει ένα βιώσιμο μ’ ένα μη βιώσιμο ταμείο, χωρίς να διαγιγνώσκει σε μια τέτοια επιλογή ζήτημα αντίθεσης στην αρχή της ισότητας[224]. Η θέση αυτή αποτελεί φυσική προέκταση της σταθερής νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας που εγκαινιάστηκε με την απόφαση της Ολομ. 5024/87, σύμφωνα με την οποία το άρθρο 22, παρ. 5 δεν επιβάλλει κανέναν περιορισμό ως προς τον τρόπο οργάνωσης και διοίκησης των νομικών προσώπων που θα καταστούν οργανισμοί κοινωνικής ασφάλισης[225] –πέρα από την υποχρέωση του νομοθέτη να καθιστά φορέα της υποχρεωτικής κοινωνικής ασφάλισης μόνο το κράτος ή νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου.

VI. Διακρίσεις λόγω προνομιακής μεταχείρισης των ασφαλιστικών φορέων

Η αρχή της ισότητας υποβάλλει σε σοβαρή δοκιμασία τα διάφορα προνόμια –δικονομικής ή ουσιαστικής φύσης- του Δημοσίου που ισχύουν και για τους ασφαλιστικούς φορείς. Πρόκειται για διατάξεις που θέτουν το Δημόσιο (και τα Ταμεία) ως διάδικο ή οφειλέτη σε ευνοϊκότερη θέση σε σχέση με τους κοινούς οφειλέτες (ασφαλισμένους). Χωρίς να εισέλθουμε σε μια συζήτηση που φαίνεται να είναι μάλλον θεωρητικά κορεσμένη και νομολογιακά ασταθής, θα περιοριστούμε απλώς στο να επισημάνουμε δύο παραδοχές που συνηγορούν υπέρ του ότι δεν υπάρχει κανένας λόγος μιας τέτοιας διαφοροποίησης μεταξύ ασφαλισμένων και Ταμείων.

Η πρώτη παραδοχή συνίσταται στο ότι δεν επαληθεύεται στην κοινωνική ασφάλιση η εξ ορισμού ανισότητα των μερών[226]. Η κοινωνική ασφάλιση δεν ανάγεται, κατά βάθος, σε καθαρή άσκηση δημόσιας εξουσίας από όργανα των Ταμείων. Οι ασφαλιστικοί φορείς δεν τελούν εξ ορισμού σε σχέση ανισότητας έναντι των ασφαλισμένων τους, δηλαδή δεν ενεργούν ως jure imperii[227]. Η αντίθετη αντιμετώπισή τους θα απογύμνωνε την έννομη σχέση κοινωνικής ασφάλισης από την ιδιαιτερότητά της, από το αλληλένδετο των δημόσιων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που συνεπάγεται η ίδια η λειτουργία της, και θα την υποβίβαζε σε μια σχέση προνοιακής υφής.

Μπορεί η έννομη σχέση κοινωνικής ασφάλισης να χαρακτηρίζεται ως ενοχή δημοσίου δικαίου, ωστόσο, εμπεριέχει και στοιχεία ιδιωτικού δικαίου[228]. Σύμφωνα με μια οπτική που ενστερνίζεται το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ο προσωπικός και περιουσιακός χαρακτήρας του δικαιώματος στις ασφαλιστικές παροχές, η στενή σχέση της ασφαλιστικής σχέσης με την εργασιακή, η προσφυγή της κοινωνικής ασφάλισης σε τεχνικές κάλυψης που ανήκουν στις ιδιωτικές ασφαλίσεις, μαρτυρούν την ιδιωτική (συναλλαγματική) πλευρά της σχέσης και τη χειραφέτησή της από την παραδοσιακή δημοσίου δικαίου οπτική[229]. Επομένως το αναφυόμενο ζήτημα των προνομίων του Δημοσίου θα πρέπει να επιλυθεί εντός πεδίου ισχύος της αρχής της ισότητας[230]. Με το ίδιο πνεύμα, η Ολομέλεια του ΣτΕ (1663/09)[231] έχει κρίνει ότι το άρθρο 4 παρ. 1 Συντ/τος έχει πεδίο εφαρμογής και σε σχέσεις δημοσίου δικαίου, αν με συγκεκριμένη ουσιαστικού περιεχομένου ρύθμιση, που δεν ανάγεται στην άσκηση δημόσιας εξουσίας από όργανα του Δημοσίου, θεσπίζεται υπέρ αυτού και έναντι των ιδιωτών αδικαιολόγητη προνομιακή μεταχείριση, χωρίς να συντρέχει προς τούτο λόγος δημόσιου συμφέροντος[232].

Η δεύτερη παραδοχή συνίσταται στο ότι ο εξοπλισμός των ταμείων με δικονομικά ή άλλα προνόμια έναντι των ασφαλισμένων δεν δικαιολογείται από κάποιο λόγο δημοσίου συμφέροντος, δηλαδή τα προνόμια αυτά δεν είναι αναγκαία για την ικανοποίηση των κοινωνικοασφαλιστικών σκοπών[233]. Τέτοιο λόγο εξάλλου δεν συνιστά το απλό ταμειακό συμφέρον των ασφαλιστικών φορέων, ούτε η αυξημένη αξιοπιστία του Δημοσίου (ταμείων) έναντι των ιδιωτών ως συνόλου[234], ούτε η προστασία της περιουσίας και της οικονομικής κατάστασης των ΝΠΔΔ[235], ούτε η ανάγκη ταχείας εκκαθάρισης των αξιώσεων (των συνταξιούχων) ή της τήρησης της δημοσιονομικής τάξης, προκειμένου να μην ανατραπούν τα δεδομένα κατ’ εκτίμηση των οποίων έχει καταρτιστεί ο κρατικός προϋπολογισμός[236].

Ειδικότερα, το απλό (ή με στενή έννοια) ταμειακό συμφέρον δεν μπορεί να δικαιολογήσει διαφοροποιήσεις, αφού δεν ταυτίζεται με το δημόσιο συμφέρον[237] κι ούτε η θέση αυτή, η οποία εναρμονίζεται πλήρως με την πάγια ερμηνεία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων Ανθρώπου, μπορεί να επαναξιολογηθεί, ενόψει της αποτροπής της οικονομικής κατάρρευσης της Χώρας. Σημειωτέον ότι το απλό ταμειακό συμφέρον υφίσταται σε κάθε περίπτωση που περιορίζονται οι δαπάνες του Δημοσίου[238] –από οικονομικές διεκδικήσεις που εγείρονται σε βάρος του-, δηλαδή σε κάθε περίπτωση που το Δημόσιο καταβάλλει λιγότερα.

Ακόμη, γίνεται δεκτή νομολογιακά και η μη υπαγωγή στο δημόσιο συμφέρον της τήρησης της δημοσιονομικής τάξης[239] (ή άλλως των δημοσιονομικών σκοπών του Κράτους[240]). Το δημοσιονομικό συμφέρον δεν ταυτίζεται από τη νομολογία με το ταμειακό[241], αφού αποβλέπει στην τήρηση της δημοσιονομικής ισορροπίας με την αποφυγή υπέρμετρης και απρόβλεπτης επιβάρυνσης του Δημόσιου Προϋπολογισμού. Δεν σημαίνει απλώς «πληρώνω λιγότερα», αλλά «πληρώνω λιγότερα για να μη δημιουργήσω ή για να μη αυξήσω τα δημόσια ελλείμματα» η κάλυψη των οποίων θα επέβαλε αναγκαστικά τη λήψη πρόσθετων μέτρων.

Ωστόσο, τελευταία, παρατηρείται μια αναγωγή του (έντονου) δημοσιονομικού συμφέροντος σε λόγο δημοσίου (εθνικού) συμφέροντος[242], ικανού να δικαιολογήσει τα διάφορα προνόμια του Δημοσίου[243], καθώς και τη μείωση της ασφαλιστικής προστασίας. Για την ακρίβεια, η μείωση του δημόσιου χρέους συνιστά, κατά την απόφαση του ΣΤ’ του ΣτΕ 1620/11 -που παραπέμπει στην Ολομ.-, στην παρούσα συγκυρία, όχι απλώς δημοσιονομικό στόχο, αλλά εθνικό διακύβευμα[244]. Η απόφαση αυτή ανατρέπει πάγια νομολογία του ΣτΕ[245] περί της αντίθεσης του άρθρου 21 ΚΝΔΔ, στο βαθμό που προβλέπει τόκο σε ύψος μόλις 6% ετησίως, στα άρθρα 4 παρ. 1 Συντ/τος και 1 ΠΠΠ της ΕΣΔΑ[246],[247]. Δεν μπορούμε να αγνοήσουμε ότι σε κάποιες περιπτώσεις και το Ελεγκτικό Συνέδριο έχει αποφανθεί ομοίως ότι η δημοσιονομική μέριμνα αποβλέπει στη θεραπεία του δημόσιου συμφέροντος. Ειδικότερα, έχει κριθεί ότι ο χρονικός περιορισμός της δυνατότητας αναδρομής συνταξιοδοτικής αξίωσης μέχρι μια 3ετία πριν την έκδοση της συνταξιοδοτικής πράξης ή απόφασης περί κανονισμού της σύνταξης επιβάλλεται για λόγους δημοσιονομικού συμφέροντος και δεν αντίκειται στο άρθρο 4 του Συντ/τος[248].

Κατεξοχήν, όμως, είναι η άκρως αποφασιστική απόφαση –ίσως και απόφαση αρχής- της Ολομ. του ΣτΕ 668/2012, που αναβάθμισε τη δημοσιονομική πολιτική σε σοβαρό λόγο του δημοσίου συμφέροντος. Κατά την Ολομέλεια του Ανωτάτου Ακυρωτικού, τα μέτρα που αποβλέπουν τόσο στην αντιμετώπιση της (κατά την εκτίμηση) του νομοθέτη άμεσης ανάγκης κάλυψης των οικονομικών αναγκών της χώρας, όσο και στη βελτίωση της μελλοντικής δημοσιονομικής και οικονομικής κατάστασης, εξυπηρετούν σκοπούς που συνιστούν λόγους σοβαρού δημοσίου συμφέροντος[249].

Θα μπορούσαμε να παρατηρήσουμε ότι η αναφορά στις πρωτοφανείς διαστάσεις του δημοσιονομικού προβλήματος και η αναγωγή της διασφάλισης της δημοσιονομικής ισορροπίας σε αποχρώντα λόγο δημοσίου ή γενικού συμφέροντος δεν μπορεί να δικαιολογήσει από μόνη της (per se) την άνιση μεταχείριση ούτε ανάμεσα στους ασφαλισμένους ούτε ανάμεσα στους ασφαλισμένους και τα Ταμεία. Το γενικό συμφέρον δεν είναι μια δικαστική διαπίστωση της κρισιμότητας της κατάστασης, δεν συνιστά καθαρτήριο κάθε νομοθετικού μέτρου αντιμετώπισης μιας σοβαρής κατάστασης, δεν είναι «ρήτρα φυγής»[250] από την άσκηση ελέγχου. Εξάλλου, δεν αρκεί η απλή αναφορά στην αιτιολογική έκθεση, κατά την οποία τα μέτρα είναι ανάλογα προς την άμεση και επιτακτική ανάγκη να προστατευθεί το εθνικό συμφέρον και πρόσφορα, προκειμένου το κράτος να ανταποκριθεί στην ανάγκη μείωσης του υπερβολικού ελλείμματος. Η δημοσιονομική κατάσταση της χώρας ή η ανάγκη περιορισμού του δημόσιου ελλείμματος δεν μπορούν να χρησιμεύσουν ως γενική δικαιολογία παράκαμψης του οριακού δικαστικού ελέγχου που εμβάλλει η αρχή της ισότητας[251].

Δεν είναι δυνατή η ταύτιση του δημοσιονομικού συμφέροντος με το δημόσιο, γιατί πρόκειται για δύο διαφορετικές έννοιες. Το δημοσιονομικό συμφέρον είναι μια έννοια απογυμνωμένη από κάθε αιτιολογία, αναγόμενο το ίδιο σε αιτιολογία. Εμπεριέχει δηλαδή μια αυτοαναφορικότητα, αφού η συνδρομή του αποδεικνύεται, σχεδόν πάντα, από την ίδια την ύπαρξη δημόσιου χρέους ή από την απειλή διατάραξης της δημοσιονομικής ισορροπίας. Το δημοσιονομικό συμφέρον, όσο έντονο κι αν εμφανίζεται, είναι ποιοτικά υποδεέστερο του γενικού. Να θυμίσουμε ότι η στάση της νομολογίας του ΔΕΕ είναι γενικά επιφυλακτική όσον αφορά λόγους που αφορούν τον κρατικό προϋπολογισμό. Κατά το Δικαστήριο, όπως έκρινε ενόψει διακρίσεων λόγω ηλικίας, οι δημοσιονομικοί λόγοι που βρίσκονται πίσω από νομοθετικές επιλογές, δεν συνιστούν από μόνοι τους ένα θεμιτό στόχο (λόγο δημοσίου συμφέροντος)[252].

Η συνδρομή του γενικού συμφέροντος απαιτεί ένα δικαστικό έλεγχο ως προς την υπέρβαση των ακραίων ορίων, δηλαδή έναν οριακό έλεγχο της σκοπιμότητας[253] που γίνεται ακόμη πιο επιτακτικός λόγω σοβαρότητας των προσβολών. Τα μέτρα θα είναι δικαιολογημένα μόνο όταν περάσουν από το «test» των αρχών της αναλογικότητας και της ισότητας. Σε μια κρίσιμη από οικονομική άποψη στιγμή για τη χώρα, η κατασκευή του δημοσιονομικού συμφέροντος αποτρέπει τον οριακό δικαστικό έλεγχο (έλεγχο σκοπιμότητας) που εμβάλλει η αρχή της ισότητας, αφήνοντας στην πολιτική την πλήρη ευθύνη για την αντιμετώπιση της κατάστασης. Η αποφυγή κατάρρευσης των ταμείων –ή της χώρας- εμπίπτει στο δημόσιο συμφέρον[254]. Όμως, η επίλυση του όποιου προβλήματος δεν πρέπει να γίνεται χωρίς κοινωνικά κριτήρια και δικαιοκρατικές εγγυήσεις[255]. Ο κλονισμός της βιωσιμότητας των Ταμείων, σ’ ένα δυσμενές δημοσιονομικό περιβάλλον, αντιμετωπίζεται με μια δίκαιη (διαγενεακή και ενδογενεακή) κατανομή θυσιών –τόσο εντός του ασφαλιστικού συστήματος όσο και εκτός αυτού[256]– και όχι με μια προνομιακή (δικονομική) μεταχείριση του Δημοσίου.

Από την άποψη αυτή, άλλωστε, λειτούργησε ως καταλύτης και η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, το οποίο εφορμώντας από το άρθρο 1 Π.Π.Π. της ΕΣΔΑ[257] δεν δέχθηκε την προνομιακή μεταχείριση του Δημοσίου έναντι των ιδιωτών. Σε άλλη πάλι περίπτωση, έκρινε ότι το προνόμιο του Δημοσίου ήταν αντίθετο στην αρχή της ισότητας των όπλων (άρθρο 6 παρ. 1 της ίδιας Σύμβασης) –έκφανση της ευρύτερης έννοιας της δίκαιης δίκης[258]. Αυτό όμως που αποτελεί, κατά κάποιο τρόπο, κοινή ερμηνευτική συνισταμένη, είναι η θέση του ΕΔΔΑ ότι η δημοσιονομική πολιτική της χώρας, η αποφυγή της επιβάρυνσης του προϋπολογισμού με απρόβλεπτες δαπάνες και το απλό ταμειακό συμφέρον του κράτους δεν συνιστούν λόγους δημόσιας ωφέλειας που θα δικαιολογούσαν τις όποιες παρεκκλίσεις από την παρεχόμενη προστασία[259].

Να προσθέσουμε και μια άλλη πλευρά, εκείνην του πρωτογενούς ευρωπαϊκού δικαίου περί οικονομικής και νομισματικής πολιτικής. Τα κράτη μέλη της Ένωσης, ενόψει της δημοσιονομικής πειθαρχίας (άρθρα 119 επ. της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης)[260] και της διασφάλισης της σταθερότητας της ζώνης του ευρώ στο σύνολό της[261], θα πρέπει να ελέγχουν τις υπερβάσεις των δημόσιων ελλειμμάτων τους. Η συμμόρφωση στην υποχρέωση αυτή όμως δεν μπορεί να εκπληρωθεί σε βάρος της αρχής της ισότητας. Στο ευρωπαϊκό νομικό οικοδόμημα, η εν λόγω αρχή δεν είναι υποδεέστερη των δημοσιονομικών στόχων. Ειδάλλως, η δημοσιονομική πειθαρχία μετατρέπεται η ίδια σε πηγή αυθαιρεσίας. Έτσι, αν δεν επιθυμούμε τη δημοσιονομική απενεργοποίηση της αρχής της ισότητας, οφείλουμε να δεχθούμε ότι η γενική επίκληση των υγιών δημόσιων οικονομικών και των υπερβολικών ελλειμμάτων ενός κράτους-μέλους δεν αρκεί από μόνη της για να δικαιολογήσει την προνομιακή (δικονομική και ουσιαστική) μεταχείριση του Δημοσίου[262].

Ο ίδιος προβληματισμός αναπτύσσεται στην περίπτωση κάθε προνομιακής μεταχείρισης του Δημοσίου, όπως εκείνης του άρθρου 90 παρ. 5 ν. 2362/95 που καθιερώνει βραχεία (διετή) παραγραφή για τις απαιτήσεις των συνταξιούχων από συντάξεις. Έτσι, θεωρήθηκε ανίσχυρη ως αντίθετη στο άρθρο 4 παρ. 1 –αλλά και στη δικονομική ισότητα, καθώς και στα άρθρα 4 παρ. 1, 25 παρ. 1 Συντ/τος και 6, 13, 14 της ΕΣΔΑ, και στο Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα[263]– η βραχυπρόθεσμη διετής παραγραφή για τις αξιώσεις συνταξιούχων του Δημοσίου από καθυστερούμενες συντάξεις, επιδόματα ή βοηθήματα[264]. Κρίθηκε άνιση η μεταχείριση της κατηγορίας αυτής των δικαιούχων τόσο έναντι αυτού τούτου του Δημοσίου, οι αξιώσεις του οποίου υπόκεινται σε πενταετή παραγραφή (άρθρο 86 παρ. 2 ν. 2362/95), όσο και έναντι άλλων κατηγοριών δικαιούχων και αξιώσεων στις οποίες έχει εφαρμογή η γενική πενταετής παραγραφή (άρθρο 90, 1)[265], [266].

VII. Άρση της άνισης μεταχείρισης

Η κανονιστική ισχύς της αρχής της ισότητας εξαρτάται από τις συνέπειες που έχει η παραβίασή της, δηλαδή από την αποτελεσματικότητα των «κυρώσεων». Η πραγματική αποκατάσταση της αδικαιολόγητης διάκρισης σε βάρος κατηγορίας ασφαλισμένων επιτυγχάνεται κυρίως μέσω μιας επεκτατικής εφαρμογής της ευνοϊκής ρύθμισης σε όσους αυθαίρετα παραλείφθηκαν[267]. Η ισότητα πρέπει να γίνεται αντιληπτή ως δημιουργική με την έννοια ότι δεν περιορίζεται, για την επαναφορά της συνταγματικής νομιμότητας, στην κήρυξη του νόμου ως αντισυνταγματικού, αλλά δημιουργεί δικαίωμα υπέρ των ασφαλισμένων να αξιώσουν δικαστικά την επέκταση και σε αυτούς τυχόν ευνοϊκών διατάξεων που ισχύουν για μια άλλη κατηγορία[268]. Μόνο έτσι αποκτά πρακτικό νόημα ο δικαστικός έλεγχος τήρησης της αρχής της ισότητας και ικανοποιείται το αίτημα για παροχή μιας αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1 Συντ/τος).

Η αποδοχή μιας επέκτασης φαίνεται ωστόσο να προσκρούει στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών (άρθρο 26 Συντ.), σε μια σειρά δημοσιονομικών διατάξεων του Συντ/τος (79 παρ. 2, 80 παρ. 1, 73 παρ. 2 και 3, 75 παρ. 1)[269], καθώς και στην ανάγκη προστασίας της αναλογιστικής βάσης των ταμείων (άρθρο 22 παρ. 5 του Συντ/τος)[270]. Η ένταση ανάμεσα στους δημοσιονομικούς κανόνες του Συντ/τος[271] –καθώς και τους αναλογιστικούς κανόνες λειτουργίας των Ταμείων- και το δικαστικό έλεγχο τήρησης της ισότητας οφείλεται στο ότι οι μεν δημοσιονομικοί κανόνες επεμβαίνουν προληπτικά, ενώ ο δικαστής a posteriori. Η εκ των υστέρων ικανοποίηση του αιτήματος της ισότητας οδηγεί μοιραία στη διατάραξη των δημοσιονομικών και αναλογιστικών προγνώσεων.

Ενώ τα πολιτικά δικαστήρια και το Ελεγκτικό Συνέδριο κλείνουν προς την αποδοχή της δημιουργικής ισότητας, το ΣτΕ από την πλευρά του παραμένει πιο αμφιταλαντευόμενο[272]. Νομίζουμε ότι η επεκτατική εφαρμογή της ευνοϊκής ρύθμισης επιβάλλεται από το γεγονός ότι η αρχή της ισότητας δεν μπορεί να μείνει ανενεργός. Αν οι προαναφερθείσες διατάξεις προσβάλλονται, αυτό συμβαίνει εξαιρετικώς και μόνο στο μέτρο που επιβάλλεται για την αποκατάσταση της πληγείσης ισότητας. Άλλωστε, η δημοσιονομική ευθύνη δεν διαχωρίζεται από την ευθύνη αποκατάστασης των αδικαιολόγητων νομοθετικών ανισοτήτων[273].

Το ανωτέρω ζήτημα της σύγκρουσης επιχειρήθηκε να επιλυθεί εν μέρει κατά τρόπο νομοτεχνικό με βάση μια συστηματική ερμηνεία και συγκεκριμένα με προσφυγή στη διάκριση ανάμεσα σε γενική και ειδική διάταξη. Συγκεκριμένα, η επανόρθωση της αυθαίρετης ανισότητας είναι, κατ’ αρχήν, δυνατή με την εφαρμογή της γενικής διάταξης μετά τον παραμερισμό της ειδικής (εξαιρετικής) : ο δικαστής, αφού διαπιστώσει την αντίθεση της ειδικής ρύθμισης στην ισότητα, την απομακρύνει, δημιουργώντας συγχρόνως ένα κενό το οποίο καλύπτεται από τη γενική διάταξη[274]. Βέβαια, αυτό το επεκτατικό αποτέλεσμα προϋποθέτει την ύπαρξη μιας σχέσης γενικής προς ειδική, μιας σχέσης που δεν είναι πάντα σαφής –σχέση που προκύπτει κατόπιν κατάλληλης ερμηνείας.

Κατά τη νομολογία, αν το δικαστήριο, κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου, διαπιστώσει παράβαση της αρχής της ισότητας, οφείλει, κατά την εφαρμογή του νόμου αυτού, να προβεί στην άρση της αντισυνταγματικότητας που διαπιστώθηκε, η οποία, για να είναι λυσιτελής, επιβάλλει την επέκταση της ειδικής μεταχείρισης και στους αποκλεισθέντες αδικαιολογήτως[275]. Μια τέτοια μορφή ανισότητας είναι η θέσπιση περιορισμών (λ.χ. χρονικών) ή προϋποθέσεων για τη λήψη μιας παροχής. Όταν οι περιορισμοί κριθούν ότι αντίκεινται στα άρθρα 4 παρ. 1 και 22 παρ. 5 Συντ/τος ως εισάγοντες δυσμενή διάκριση, τότε απομακρύνονται και ισχύει η γενική ρύθμιση, η απρόσκοπτη πρόσβαση στις παροχές[276]. Η αδικαιολόγητη δυσμενής διάκριση σε βάρος κατηγορίας ασφαλισμένων αίρεται με την εφαρμογή και για τους εν λόγω ασφαλισμένους του προβλεπόμενου κανόνα[277]. Δηλαδή το δικαστήριο ακυρώνει την εξαίρεση ως μη συνταγματικώς ανεκτή και άρα μη συμπορευόμενη προς το γενικό κανόνα, αφού με αυτή εισάγεται δυσμενέστερη και αδικαιολόγητη μεταχείριση, και υπαγάγει όλους στον κανόνα[278].

Το ίδιο συμβαίνει με τα προνόμια του Δημοσίου που κρίνονται αντίθετα στην αρχή της ισότητας. Η θεώρηση των σχετικών διατάξεων ως αντισυνταγματικών συνεπάγεται τον παραμερισμό του ευνοϊκότερου καθεστώτος για το Δημόσιο (ταμεία) και την εφαρμογή του γενικού κανόνα (λ.χ. γενικώς ισχύον επιτόκιο υπερημερίας)[279]. Στην επεκτατική οπτική της νομολογίας, θα μπορούσαμε να εντάξουμε την κατάργηση του ανώτατου ορίου του εφάπαξ βοηθήματος ως αντίθετου στο άρθρο 4 παρ. 1 του Συντ/τος και επομένως την εφαρμογή των καταστατικών διατάξεων του Ταμείου σε κάθε περίπτωση[280].

Πιο δύσκολη είναι η εφαρμογή της παραπάνω συλλογιστικής στην αντίθετη περίπτωση, δηλαδή όταν συναντάμε σχέσεις ειδικού (ευνοϊκού) προς γενικό (δυσμενές). Αν ακολουθήσουμε με μεθοδολογική συνέπεια τα ανωτέρω βήματα, τότε θα πρέπει να απορρίψουμε την επίμαχη ειδική διάταξη ως αντισυνταγματική και ανίσχυρη και να υπαγάγουμε την ευνοούμενη κατηγορία στις γενικές (δυσμενέστερες) ρυθμίσεις.

Μερικές φορές, το ΣτΕ δεν διστάζει να αποκαταστήσει την αρχή της ισότητας κατά τρόπο δημιουργικό και στην περίπτωση μιας σχέσης ειδικής (ευνοϊκής) προς γενική (δυσμενή) ρύθμιση[281].Αν το δικαστήριο διαπιστώσει ότι, κατά παράβαση της αρχής της ισότητας, ο νομοθέτης ή η Διοίκηση που δρα κανονιστικά προέβη σε ειδική ρύθμιση ορισμένης κατηγορίας προσώπων με αποκλεισμό από τη ρύθμιση αυτή ρητώς ή σιωπηρώς προσώπων, τα οποία ανήκαν σε άλλη κατηγορία, αλλά τελούσαν υπό τις ίδιες ή παρόμοιες συνθήκες προς τα πρόσωπα της πρώτης κατηγορίας, το δικαστήριο οφείλει για την πραγμάτωση της αρχής της ισότητας να προβεί σε επέκταση της ειδικής ρύθμισης και στην κατηγορία προσώπων, τα οποία αδικαιολογήτως έχουν αποκλεισθεί από τη σχετική ειδική ρύθμιση[282].

Κατά τη γνώμη μας, η αποκατάσταση της ισότητας πρέπει να γίνει σε κάθε περίπτωση με επέκταση της ευνοϊκής ρύθμισης σε όσους αδικαιολόγητα παραλείφθηκαν. Με αυτό τον τρόπο, καθιερώνεται ενιαίο καθεστώς για όλους τους ασφαλισμένους που βρίσκονται κάτω από παρόμοιες συνθήκες. Μια τέτοια αντιμετώπιση των συνεπειών από την παράβαση της αρχής απορρέει και από μια τελολογική συλλογιστική. Η επέκταση των ευνοϊκών ρυθμίσεων δεν αποκαθιστά μόνο την ισότητα, αλλά προάγει συγχρόνως το σκοπό της κοινωνικής ασφάλισης. Η εφαρμογή των επίμαχων ρυθμίσεων (είτε γενικών είτε ειδικών) συγκεκριμενοποιεί το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση. Δεν είναι το άρθρο 4 παρ. 1 που οδηγεί από μόνο του στην επέκταση της ευνοϊκής ρύθμισης, αλλά σε συνδυασμό με το άρθρο 22 παρ. 5[283]. Με άλλα λόγια, η άνιση μεταχείριση δεν προσβάλλει μόνο την ισότητα, αλλά θίγει εξίσου και το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση (άρθρο 22 παρ. 5). Γενικά, η ικανοποίηση του κοινωνικού δικαιώματος επιβάλλεται, χωρίς αντίθετες στο άρθρο 4 παρ. 1 διακρίσεις. Ας μη λησμονούμε, άλλωστε, ο δικαστικός έλεγχος του σεβασμού των κοινωνικών δικαιωμάτων δεν μπορεί να είναι ουσιαστικός χωρίς μια οριακή υποκατάσταση του νομοθέτη από το δικαστή.

Όπως προαναφέραμε, η επεκτατική εφαρμογή καθίσταται δυνατή, όταν συγχρόνως με την αποκατάσταση της ισότητας, ικανοποιείται και η μέριμνα του κράτους για το θεσμό της κοινωνικής ασφάλισης – η αρχή της ισότητας παραμένει πάντα ένα medium για την υλοποίηση της κοινωνικής ασφάλισης. Μόνον ειδικές ρυθμίσεις με τις οποίες καθιερώνεται έκδηλη άνιση μεταχείριση με μορφή χαριστικών μέτρων ή προνομίων, δεν επιδέχονται επέκτασης, αφού εξέρχονται των σκοπών της κοινωνικής ασφάλισης –τόσο της ασφαλιστικής όσο και της κοινωνικής πλευράς του θεσμού[284].

Τέλος, να προσθέσουμε ότι η αρχή της ισότητας εμποτίζει την ερμηνεία των σχετικών διατάξεων οδηγώντας σε μια διασταλτική ερμηνεία[285] -και παραμερίζοντας την ιεραρχικά υποδεέστερη γενική αρχή, σύμφωνα με την οποία οι συνταξιοδοτικές διατάξεις πρέπει να ερμηνεύονται στενά[286]. Λ.χ., με βάση την αρχή της ίσης μεταχείρισης προκρίθηκε ερμηνευτική εκδοχή, σύμφωνα με την οποία η προσαύξηση σύνταξης λόγω ημερών εργασίας στα ΒΑΕ χορηγείται όχι μόνο στις περιπτώσεις μη θεμελίωσης δικαιώματος κατά τον ΚΒΑΕ, λόγω αλλαγής επαγγελματικής ειδικότητας ή λόγω εξαίρεσης των εργασιών και ειδικοτήτων από τον ΚΒΑΕ, αλλά σε κάθε περίπτωση που για οποιοδήποτε λόγο δεν χωρεί συνταξιοδότηση με τον ΚΒΑΕ[287].

Ακόμη, σε περίπτωση αδιαστίκτου διατύπωσης των ασφαλιστικών διατάξεων, επιβάλλεται, κατ’ αρχήν, η απόρριψη οποιασδήποτε διαφοροποίησης. Όταν ο νόμος είναι διατυπωμένος με γενικό τρόπο, χωρίς να προβαίνει ο ίδιος σε περαιτέρω διακρίσεις ως προς το εύρος της εφαρμογής του («του νόμου μη διακρίνοντος»), δεν είναι επιτρεπτή, με την ερμηνευτική επίρρωση της αρχής της ισότητας, η εισαγωγή μιας άνισης μεταχείρισης[288].

* Αναδημοσίευση από ΕΔΚΑ τχ. 3/2012.

[1] Βλ. ΣτΕ 2180/04 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΣΤ’(2004), σελ. 675 (678). Η αρχή της ισότητας αποτελεί μέρος των θεμελιωδών δικαιωμάτων του κοινοτικού δικαίου (ΣτΕ 5116/96 Ολομ., ΕΔΚΑ ΛΘ’, σελ. 20). Προς επίρρωση του άρθρου 4, παρ. 1 θα μπορούσαμε να επικαλεστούμε και το άρθρο 20 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. που προβλέπει ότι όλοι οι άνθρωποι είναι ίσοι έναντι του νόμου. Ο Χάρτης προσφέρει ένα πολύτιμο (πολυφωνικό και συμφωνικό) εργαλείο για την ερμηνεία των εθνικών Συντ/των. Όταν το Σύνταγμα κράτους-μέλους προστατεύει ένα δικαίωμα που περιλαμβάνεται στο Χάρτη, η προβλεπόμενη από το Χάρτη προστασία μπορεί να επιδράσει ενισχυτικά επί της εγχώριας συνταγματικής προστασίας. Για το δικαίωμα στην ισότητα ή στη μη διάκριση στο κοινοτικό δίκαιο, βλ. Π. Στάγκου, Η δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην κοινοτική έννομη τάξη, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004, σελ. 95 επ. Για τη σημασία απόκτησης δεσμευτικότητας του Χάρτη, βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου: σχέση ανταγωνισμού ή αλληλοσυμπλήρωσης, ΕφημΔΔ 2/2011, σελ. 279 επ.

[2] Επίσης, η πρακτική ενός Ταμείου θα πρέπει να σέβεται την αρχή της ισότητας. Ωστόσο, η αλλαγή της πρακτικής δεν στοιχειοθετεί από μόνη της παράβαση του άρθρου 4 παρ. 1 Συντ/τος (ΣτΕ 1867/97, ΕΔΚΑ ΜΑ’, σελ. 434).

[3] Ο σκοπός της κοινωνικής ασφάλισης, υπό το ισχύον Σύνταγμα, παραμένει σταθερός. Αυτό που μεταβάλλεται και μπορεί να μεταβληθεί πολιτικά μέσω δημοκρατικών διαδικασιών, είναι ο συγκερασμός των δύο συστατικών που μετέχουν της ουσιώδους φύσης του κοινωνικού θεσμού (της ασφαλιστικής αρχής και της κοινωνικής αλληλεγγύης). Ο σκοπός της κοινωνικής ασφάλισης έχει μια κανονιστικότητα. Εξάλλου, η κανονιστικότητα μέσω τελολογικής προσέγγισης αποτελεί χαρακτηριστικό της νομολογίας του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκής Ένωσης. Βλ. αντί άλλων A. Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris, 2010, σελ. 120.

[4] Πρβλ. S. Muckel, Sozialrecht, 2.Aufl., ό.π., σελ. 44.

[5] Βλ. Θ. Αντωνίου, Η ισότητα εντός και δια του νόμου, Αθήνα-Κομοτηνή, 1998, σελ. 62.

[6] Η ισότητα δεν είναι, ως προς τη νομική της φύση, μόνο ατομικό δικαίωμα, αλλά και θεμελιώδης αντικειμενικός κανόνας οργάνωσης της έννομης τάξης.

[7] Συμβαδίζοντας και με την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 5 Συντ/τος).

[8] Βλ. εκτενέστερα πιο κάτω.

[9] Βλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, Θεσσαλονίκη, 1994, σελ. 264.

[10] Βλ. ΔιοικΕφΑθ 2527/08, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 191 (192).

[11] Η επίτευξη πλήρους ουσιαστικής ισότητας είναι ανέφικτη στο παρόν σύστημα οικονομικών σχέσεων. Ίσως, είναι ορθότερο να μιλάμε για επιδίωξη μιας μεγαλύτερης ισότητας. Βλ. Π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, Β’, 2^η εκδ., Αθήνα-Κομοτηνή, 2005, αρ. 1358.

[12] Στην περίπτωση της ουσιαστικής (πραγματικής) της διάστασης, η ισότητα συναντά την αρχή της δικαιοσύνης. Βλ. Θ. Αντωνίου, Η ισότητα εντός και δια του νόμου, ό.π., σελ. 26.

[13] Οι διακρίσεις των μορφών ισότητας, πολλές φορές, δεν εμφανίζονται με απόλυτη καθαρότητα. Βλ. Γ. Γεραπετρίτη, Ισότητα και θετικά μέτρα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2007, σελ. 20.

[14] Η ισότητα αποβλέπει και στην καταπολέμηση της ανισοτήτων κατάστασης (inégalités de condition). Η (πραγματική) ισότητα εκφράζει την ουσία των κοινωνικών δικαιωμάτων τα οποία κατά βάση είναι μορφές (ανα)διανομής πλούτου.

[15] Βλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 340 επ., L-E. Camaji, La personne dans la protection sociale, Paris, 2008, σελ. 89 επ.

[16] Βλ. Π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, τ. Β’, ό.π., αρ. 1345 και 1363 επ. Τα κριτήρια διαφοροποίησης επιτάσσονται κυρίως από το άρθρο 21 Συντ/τος. Οι ευμενείς διακρίσεις που επιβάλλονται από τα κοινωνικά δικαιώματα υλοποιούνται μέσω της δημόσιας κοινωνικής ασφάλισης.

[17] Τα θετικά μέτρα υπέρ των αδυνάτων, καθώς και η αναδιανομή εισοδήματος και πλούτου αποτελούν συγχρόνως όχημα των κοινωνικών δικαιωμάτων και έκφραση της ουσιαστικής ισότητας. Βλ. Γ. Γεραπετρίτη, ό.π., σελ. 378.

[18] Βλ. εκτενέστερα παρακάτω.

[19] Βλ. γενικότερα για την αντίθεση αυτή στον Α. Μανιτάκη, Η συνταγματική αρχή της ισότητας, ΤοΣ 1978, σελ. 444.

[20] Βλ. ΣτΕ 158/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 994 (997).

[21] Βλ. Π. Σούρλα, Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, Αθήνα-Κομοτηνή, 1989, σελ. 139 επ.

[22] Πάντως, επειδή πρόκειται για εγκαθίδρυση μιας ισορροπίας, σε χρήσιμο εργαλείο θα μπορούσε να αναδειχθεί η αρχή της αναλογικότητας.

[23] Γι αυτό ισχυρισμός ότι μια ρύθμιση αντίκειται στην αρχή της ισότητας απορρίπτεται ως αόριστος αν δεν προσδιοριστεί έναντι ποιων ασφαλισμένων συντρέχει ανισότητα (ΣτΕ 2214/94, ΕΔΚΑ ΛΖ’, σελ. 28).

[24] Η αρχή της ισότητας δεν επιτάσσει την όμοια μεταχείριση κατηγοριών που εμφανίζουν κάποια ομοιότητα. Η ύπαρξη κάποιου σημείου ομοιότητας –που σχεδόν πάντα υπάρχει- δεν επιβάλλει την όμοια μεταχείριση. Η νομολογία πάντως δέχεται ότι δεν θίγεται η ευρεία ευχέρεια του νομοθέτη που μπορεί από μια γενική κατηγορία, για την οποία θέσπισε γενικό κανόνα δικαίου, να αποχωρίσει ειδική κατηγορία, η οποία έχει ειδικότερα κοινά χαρακτηριστικά και να την υποβάλλει σε ειδική ρύθμιση. Βλ. έτσι ΕλΣυν 1743/91, στον Ι. Σαρμά, Η συνταγματική νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, 1997, σελ. 301 (302).

[25] Στην περίπτωση αυτή, οι νομοθετικές διακρίσεις επί ανόμοιων περιπτώσεων, εφόσον είναι εύλογες, είναι συνταγματικώς, όχι μόνο επιτρεπτές, αλλά και επιβεβλημένες (ΕλΣυν 41/05 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΗ’, σελ. 208).

[26] Βλ. ΔιοικΠρωτΑθ 3330/07, ΘΠΔΔ 7/2008, σελ. 838 (841).

[27] Βλ. Θ. Αντωνίου, Η ισότητα εντός και δια του νόμου, ό.π., σελ. 27.

[28] Βλ. Α. Μανιτάκη, Η συνταγματική αρχή της ισότητας και η έννοια του γενικού συμφέροντος, ό.π., σελ. 442.

[29] Βλ. ΣτΕ 2180/04 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΣΤ’(2004), σελ. 675 (679), ΣτΕ 3103/08, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 151 (153).

[30] Βλ. ΣτΕ 833/05, ΔιΔικ 18 (2006), σελ. 1316 (1318), ΔιοικΕφΠειρ 487/00, ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 365.

[31] Βλ. μειοψ. στην ΕλΣυν 41/05 Ολομ. ΕΔΚΑ ΜΗ’ (2005), σελ. 207 (210).

[32] Μάλιστα, εξαντλεί τον έλεγχό της στην αντικειμενικότητα του κριτηρίου διαφοροποίησης, χωρίς να προχωρά και στο αιτιολογημένο της άνισης μεταχείρισης (βλ. παρακάτω όσα αναπτύσσονται επ’ ευκαιρία του κριτηρίου του χρόνου).

[33] Βλ. ΕλΣυν 1938/09 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΑ’(2010), σελ. 37 (39).

[34] Κάτι που δεν ακολουθεί πάντα η νομολογία, όπως θα δούμε παρακάτω με αφορμή το κριτήριο του χρόνου.

[35] Βλ. κίνητρο απόδοσης απαλλάσσεται από εισφορές, όταν καταβάλλεται σε εκπαιδευτικούς του δημόσιου τομέα. Η απαλλαγή αυτή δεν αντιβαίνει στην αρχή της ισότητας, γιατί το ασφαλιστικό καθεστώς τους είναι τελείως διαφορετικό από αυτό που διέπει τους ιδιωτικούς εκπαιδευτικούς (ΣτΕ 2714/09, ΕΔΚΑ ΝΓ’, σελ. 437, ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 4392/00, ΕΔΚΑ ΜΓ’, σελ. 131). Ακόμη, η καταβολή από τους ασφαλιστικούς οργανισμούς στο ΤΕΑΠΟΚΑ ποσοστού 0,5% επί των ετήσιων εσόδων τους ως εργοδοτικής εισφοράς είναι αντίθετη στην αρχή της ισότητας, γιατί συνιστά ευμενή μεταχείριση των ασφαλισμένων του ΤΕΑΠΟΚΑ (ΕλΣυν Πρακτικό IV Τμήματος της Συνεδρίασης 34/14.12.1999, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 279).

[36] Βλ. ΣτΕ Ολομ. 668/10, ΔΕΝ 68/2012, 328 και 329. Η απόφαση της Ολομ. του ΣτΕ έκρινε οι δαπάνες των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης περιλαμβάνονται στις δαπάνες γενικής κυβέρνησης.

[37] Πρόκειται μάλλον γι’ έναν αποθετικό έλεγχο (Π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, τ. Β΄, ό.π., αρ. 1352).

[38] Κατά τον Κ. Χρυσόγονο (Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σελ. 121), η επιφύλαξη αυτή είναι δικαιολογημένη, γιατί υπάρχουν φόβοι διολίσθησης σε νομοθετικό έργο.

[39] Πρβλ. ΣτΕ 833/05, ΔιΔικ 18 (2006), σελ. 1316 (1318), Κ. Χρυσόγονου, ό.π., σελ. 121.

[40] Όπως τονίζεται, και η εξέταση των λόγων γενικότερου συμφέροντος συνεπάγεται κάποιον έλεγχο σκοπιμότητας. Βλ. Α. Μανιτάκη, Η συνταγματική αρχή της ισότητας και η έννοια του γενικού συμφέροντος, ό.π., σελ. 453.

[41] Βλ. Π. Σούρλα, ό.π., σελ. 148 και 149.

[42] Βλ. ΣτΕ 833/05, ό.π., σελ. 1318, ΣτΕ 2180/04 Ολομ., ό.π.

[43] Βλ. ΕλΣυν 373/04 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 379 (381).

[44] Ο έλεγχος της συνάφειας των χρησιμοποιημένων κριτηρίων και του σκοπού του νόμου οδηγεί σ’ έναν έλεγχο σκοπιμότητας. Πρβλ. Α. Μανιτάκη, ό.π., σελ. 451.

[45] Βλ. ΕλΣυν Πρακτικό IV Τμήματος της Συνεδρίασης 34/14.12.1999, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 279 (281).

[46] Βλ. Α. Μανιτάκη, ό.π., σελ. 449. Η διάκριση ως μέσο πραγμάτωσης του σκοπού της κοινωνικής ασφάλισης πρέπει να ελεγχθεί και υπό το φως της αρχής της αναλογικότητας. Βλ. ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 6446/04, στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών, Νομολογία Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, Αποφάσεις ετών 2001-2004, Αθήνα, 2006, σελ. 242.

[47] Πρβλ. ΣτΕ 140/05, ΔιΔικ 18 (2006), σελ. 1002 (1005).

[48] Λ.χ. οι ιπτάμενοι χειριστές τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες προς τις κατηγορίες των ιπταμένων φροντιστών και συνοδών. Κι αυτό γιατί απασχολούνται στον ίδιο ακριβώς χώρο υπό τις ειδικές συνθήκες εργασίας κατά τη διάρκεια των πτήσεων, τα δε καθήκοντά τους είναι δυσκολότερα και εν γένει πιο υπεύθυνα από τα καθήκοντα των ιπτάμενων συνοδών και φροντιστών. Γι’ αυτό δεν μπορούν να διαφοροποιηθούν ως προς το καθεστώς αναπηρίας, εξαιρούμενοι από το ειδικό ευνοϊκό καθεστώς συνταξιοδότησης που ισχύει για τους ιπτάμενους φροντιστές και συνοδούς (ΣτΕ 2180/04 Ολομ., ό.π.).

[49] Βλ. ΔιοικΕφΘεσ 432/03, ΕΔΚΑ ΜΣΤ’(2004), σελ. 302 (306).

[50] Λ.χ. μια μεγαλύτερη οικονομική επιβάρυνση των εργοδοτών [ΔιοικΕφΘεσ 101/05, ΔιΔικ 18 (2006), σελ. 785 (787)].

[51] Βλ. ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 7635/99, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 384 (387).

[52] Βλ. έτσι ΕλΣυν 678/02, ΕΔΚΑ ΜΕ’(2003), σελ. 287 (289).

[53] Βλ. ειδοποιά στοιχεία που διαφοροποιούν τους βουλευτές από τους δημοσίους υπαλλήλους, ΕλΣυν 1938/09 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΑ’(2010), σελ. 37 (40).

[54] Πρβλ. ΔιοικΕφΑθ 4999/95, ΕΔΚΑ ΛΗ΄(1996), σελ. 435,

[55] Βλ. Α.Π. Ολομ. 1808/86, ΔΕΝ 1987, 937.

[56] Βλ. ΕλΣυν 1938/09 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΑ’(2010), σελ. 37 (39).

[57] Πρβλ. Π. Σούρλα, Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, ό.π., σελ. 144.

[58] Βλ. Α. Μανιτάκη, Η συνταγματική αρχή της ισότητας και η έννοια του γενικού συμφέροντος, ό.π., σελ. 442 (υποσημ. 16^α).

[59] Βλ. ΣτΕ 225/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 1016 (1018).

[60] Βλ. ΣτΕ 2180/04 Ολομ., ό.π., σελ. 678.

[61] Βλ. Α. Μανιτάκη, ό.π., σελ. 444.

[62] Βλ. ΣτΕ 2180/04 Ολομ., ό.π., σελ. 678.

[63] Βλ. ΣτΕ 4345/09, ΕΔΚΑ ΝΓ’ (2011), σελ. 449 (452).

[64] Άλλωστε, η ευνοϊκότερη ρύθμιση κατηγοριών προσώπων, άξιων ιδιαίτερης μέριμνας, που αποτελούν συγχρόνως φορείς κοινωνικών δικαιωμάτων (άρθρο 21 Συντ/τος), μπορεί να δικαιολογηθεί αφενός στο πλαίσιο της ύπαρξης δημοσίου συμφέροντος, αφετέρου ως ανόμοια κατάσταση που αν ρυθμιζόταν με όμοιο τρόπο θα οδηγούσε στην παράβαση της ισότητας. Βλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σελ. 120.

[65] Βλ. ΕλΣυν Πρακτικό IV Τμήματος της Συνεδρίασης 16/1.6.1999, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 283.

[66] Βλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σελ. 123.

[67] Πρβλ. ΕλΣυν 550/2000, ΕΔΚΑ ΜΒ΄ (2000), σελ. 517 (524).

[68] Βλ. παρακάτω στο μέρος όπου αναπτύσσονται τα προνόμια του Δημοσίου.

[69] Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 3470/06, ΔιΔικ 20 (2008), σελ. 979, ΣτΕ 364/05, ΕΔΚΑ ΜΖ΄ (2005), σελ. 442 (445), ΣτΕ 3510/05, ΔιΔικ 19 (2007), σελ. 1013 (1014), ΔιοικΕφΑθ 1503/06, ΕΔΚΑ ΜΘ΄ (2007), σελ. 469

[70] Βλ. ΣτΕ 5057/88, ΕΔΚΑ ΛΑ’(1989), σελ. 474. Είναι επιτρεπτή διάφορη μεταχείριση των εργαζομένων εντός των ορίων της χώρας και των εκ Τουρκίας Ελλήνων λόγω διαφοράς συνθηκών.

[71]Βλ. Ελ.Σ. Ολομ. 1938/09 (μεταξύ χηρών συνταξιούχων του Δημοσίου και χηρών συνταξιούχων άλλων φορέων), ΤοΣ 1/2010, σελ. 155, ΔΕΝ 66/2010, σελ. 505.

[72] Βλ. ΣτΕ 3099/01 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 746 (748), ΣτΕ 92/01, ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 102 (105). Η αναβάθμιση της κατάστασης των υστερούντων έναντι άλλων δεν θα πρέπει να συνοδεύεται από ανάλογη αναβάθμιση του επιπέδου των λοιπών.

[73] Το ΕλΣυν δέχεται, κατ’ αρχήν, ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται να μη νομοθετεί κατά διαφορετικό τρόπο, να μην εισάγει εξαιρέσεις και μην προβαίνει σε διακρίσεις, όταν πρόκειται να ρυθμίσει όμοια, στα ουσιώδη σημεία τους, πράγματα, σχέσεις, καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, εκτός αν η διαφορετική ρύθμιση επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος (ΕλΣυν 1307/00, ΕΔΚΑ ΜΓ’, σελ. 41). Για τη νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, βλ. Χ. Μορφακίδης, Το συνταξιοδοτικό δίκαιο των δημοσίων υπαλλήλων υπό το πρίσμα της νομολογίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Αθήνα-Κομοτηνή, 2009, σελ. 125 επ.

[74] Βλ. ΕλΣυν 1316/01 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 851 (854).

[75] Βλ. Α. Μανιτάκη, ό.π., σελ. 458.

[76] Βλ. ΣτΕ 187/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 1001, ΣτΕ 3470/06, ό.π., ΣτΕ 4046/05, ΔιΔικ 19 (2007), σελ. 1033, ΣτΕ 364/05, ΕΔΚΑ ΜΖ΄ (2005), σελ. 442 (445), ΣτΕ 3510/05, ΔιΔικ 19 (2007), σελ. 1013 (1014), ΣτΕ 1077/03, ΕΔΚΑ ΜΣΤ’ (2004), σελ. 437 (439), ΔιοικΕφΑθ 1503/06, ΕΔΚΑ ΜΘ΄ (2007), σελ. 469 (473).

[77] Πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 668/12, ΔΕΝ 68/2012, σελ. 324 και 325. Το ελάχιστο επίπεδο αξιοπρεπούς διαβίωσης (Existenzminimum) τείνει να διαμορφωθεί σε ύστατο όριο ασφαλιστικής οπισθοδρόμησης. Οι ασφαλιστικές παροχές οφείλουν να το έχουν ενσωματώσει και να το έχουν διαφυλάξει.

[78] Δεν αφορά πρόσωπα που ασκούν ελεύθερο επάγγελμα, καθώς και τους τακτικούς δημοσίους υπαλλήλους.

[79] Η επιλογή της ασφαλιστικής προστασίας του ΙΚΑ ως λειτουργικού ορίου των κατηγοροποιήσεων οφείλεται στο ότι η προβλεπόμενη νομοθεσία του εν λόγω φορέα εξελίσσεται σε βάση της ενιαιοποίησης των κανόνων κοινωνικής ασφάλισης.

[80] Πρόκειται για μια δυναμική εξίσωση, αφού το όριο ακολουθεί την εξέλιξη της νομοθεσίας του ΙΚΑ. Πρβλ. Φ. Χατζηδημητρίου – Γ. Ψηλού, Ασφαλιστική νομοθεσία, 2^η εκδ., Αθήνα, 1991, σελ. 764 επ.

[81] Πρβλ. άρθρο 12 ν. 825/78.

[82] Βλ. ΣτΕ 461/75, ΕΔΚΑ Ζ’(1975), σελ. 522, Χρ. Αγαλλόπουλου, Κοινωνικαί Ασφαλίσεις, Αθήναι, 1955, σελ. 111.

[83] Βλ. Α.Ε.Δ. 8/77, ΝοΒ 27, 1170

[84] Βλ. ΣτΕ 225/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 1016 (1018). Όσον αφορά τη διαδοχική ασφάλιση, να θυμίσουμε γενικά ότι ανάμεσα στις προϋποθέσεις του απονέμοντος οργανισμού δεν περιλαμβάνονται οι τυχόν τασσόμενες ειδικές προϋποθέσεις που από τη φύση τους είναι ασυμβίβαστες με το θεσμό της διαδοχικής ασφάλισης, με τέτοιο τρόπο, ώστε η αξίωση συνδρομής κι αυτών να οδηγεί σε ουσιαστική ματαίωση της εφαρμογής του θεσμού. Βλ. έτσι ΣτΕ 140/04, ΔιΔικ 17 (2005), σελ. 1275. Πρβλ. και άρθρο 5 παρ. 1 ν. 3863/10 για το ποιες ειδικές διατάξεις δεν λαμβάνονται υπόψη για την κρίση του δικαιώματος κατά τη διαδοχική ασφάλιση.

[85] Λ.χ. εξαίρεση των ασφαλισμένων ενός φορέα από μια γενική ρύθμιση.

[86] Βλ. ΣτΕ 898/79, ΕΔΚΑ ΚΑ’, σελ. 674.

[87] Βλ. όμως και άποψη που δέχεται ότι η ανάγκη διαφύλαξης της οικονομικής σταθερότητας του ασφαλιστικού φορέα δεν αποτελεί λόγο για παρέκκλιση από την εφαρμογή της αρχής της ισότητας (Α.Π. 567/86 Ολομ., ΤοΣ 1987, σελ. 512, Α.Π. 759/85 (ΕΔΚΑ ΚΖ’, σελ. 663).

[88] Βλ. Γ. Βακαλόπουλου, Εξέλιξη της συνταξιοδοτικής προστασίας στη μεταπολεμική Ελλάδα, ΕΔΚΑ ΛΕ’, σελ. 497 επ.

[89] Βλ. Δ. Σωτηρόπουλος, «Όψις Βαβυλωνίας» : ερμηνείες της μεταπολεμικής ανάπτυξης του κράτους πρόνοιας στην Ελλάδα, στο Δ. Βενιέρη – Χ. Παπαθεοδώρου, Η κοινωνική πολιτική στην Ελλάδα, Αθήνα, 2003, σελ. 109.

[90] Η ανισότητα εκδηλωνόταν και με την καθιέρωση κοινωνικών πόρων υπέρ ορισμένων Ταμείων.

[91] Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 3470/06, ό.π., σελ. 980.

[92] Βλ. Α. Στεργίου, Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 18 επ.

[93] Βλ. ΣτΕ 910/82, ΕΔΚΑ ΚΔ’, σελ. 466.

[94] Βλ. ΔιοικΕφΠειραιά, ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 365.

[95] Βλ. ΣτΕ 3824/00, ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 444 (446).

[96] Βλ. ΣτΕ 3405/99, ΕΔΚΑ ΜΑ΄(1999), σελ. 934 (935).

[97] Βλ. ΣτΕ 2706/82, ΕΔΚΑ ΚΕ’, σελ. 81 (82).

[98] Όποιος εργάζεται κάτω από δύσκολες και επίπονες συνθήκες, κινδυνεύει να ζήσει λιγότερο. Πρβλ. F. Piotet, Retraites : quel travail ?, Dr.soc. 2010, σελ. 1180 επ.

[99] Βλ. ΣτΕ 3122/98, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 28 (29).

[100] Βλ. Α.Π. 1909/90, ΔΕΝ 49, σελ. 359 (360), ΣτΕ 1983/91.

[101] Βλ. ΣτΕ 1022/05, ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 654 (658), ΔιοικΕφΑθ 3594/2005, ΕΔΚΑ ΜΗ΄(2006), σελ. 311.

[102] Βλ. ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 7666/04, ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 790 (792).

[103] Βλ. ΣτΕ 1863/01, ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 757, ΤριμΔιοικΠρωτΠειρ 800/06, Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών και Πειραιώς, Νομολογία Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών και Πειραιώς, Αποφάσεις 2006-2007, Αθήνα, 2010, σελ. 241.

[104] Βλ. ΣτΕ 1022/05, ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 654 (658), ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 9200/02, Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών, Νομολογία Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, Αποφάσεις ετών 2001-2004, Αθήνα, 2006, σελ. 225.

[105] Πλην των διαφοροποιήσεων ανάμεσα σε υψηλόμισθους και χαμηλόμισθους, για τις οποίες γίνεται λόγος πιο κάτω.

[106] Βλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 277 και 278.

[107] Βλ. Κ. Γώγου, Τα όρια ηλικίας στην ελληνική δημόσια υπηρεσία υπό την ισχύ της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ. ΕΔΔηΛΥ 2/2011, 234 επ.

[108] Ο θεμιτός στόχος δεν μπορεί να στηρίζεται σε γενικά επιχειρήματα (βλ. υπόθεση C-159/10, Fuchs, Kölher, 77.

[109] Εδώ, αποφασιστική είναι η νομολογία του ΔΕΕ για τις διακρίσεις λόγω ηλικίας. Βλ. P. Bailly-J-P. Lhernould, Discrimination en raison de l’âge : sources européennes et mise en œuvre en droit interne, Dr.soc. 2012, 224. Πρβλ. Δ. Ζερδελή, Η απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας, ΕΕργΔ 68 (2009), σελ. 1001 επ.

[110] Για την ανάγκη συνεκτικότητας των προϋποθέσεων ως προϋπόθεσης για την επίτευξη του δημόσιου σκοπού που αναπέμπει στην εντιμότητα της νομοθετικής διαδικασίας, πρβλ. Α. Πετρόγλου, ΕΔΚΑ ΝΓ’ (2011), σελ. 184.

[111] Βλ. ΣτΕ Ολομ. 668/2012, ΔΕΝ 68/2012, σελ. 324. Το μέτρο αυτό κρίθηκε συνεπές και με τον περιορισμό με το ν. 3863/10 των πρόωρων συνταξιοδοτήσεων. Ωστόσο, εξίσου πειστικά ήταν και τα επιχειρήματα της μειοψηφίας της Ολομ. Κατ’ αυτήν, συμβαίνει το αντίθετο, οι αυξημένες ανάγκες που ανακύπτουν κατά τις εορταστικές περιόδους και την περίοδο των θερινών διακοπών δεν είναι εντονότερες για τους συνταξιούχους ηλικίας άνω των 60 ετών σε σχέσει με τους συνταξιούχους κάτω της ηλικίας αυτής.

[112] Βλ. Απόφαση ΔΕΚ της 16.10.2007, ΕΔΚΑ ΜΘ΄ (2007), σελ. 910, με παρατηρήσεις Π. Πετρόγλου. Πρβλ. Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 292 και 293.

[113] Απόφαση της 12.10.2010, C-45/09 Rosenbladt.

[114] Βλ. E. Dockès, Valeurs de la démocratie, Paris, 2005, σελ. 38 επ. Αντίθετα απαγορεύονται διαφοροποιήσεις που αφορούν ιδιότητες του προσώπου (προέλευση, φύλο, κατάσταση υγείας, ηλικία). Πολλές φορές, ωστόσο, είναι δύσκολο να διακρίνουμε τις πράξεις από τα πρόσωπα.

[115] Βλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 275 επ.

[116] Βλ. E. Dockès, ό.π., σελ. 60.

[117] Βλ. ΕλΣ 871/98 Ολομ., ΕΔΚΑ Μ’(1998), σελ. 569 (570)

[118] Για να είμαστε ωστόσο πιο ακριβείς, η κοινωνική ασφάλιση πέτυχε μια ασθενική αναδιανομή του εισοδήματος. Χωρίς να επηρεάσει την ιεραρχική δομή της κοινωνίας, στηρίχθηκε μεταπολεμικά κυρίως στην οικονομική συγκυρία της ανάπτυξης.

[119] Βλ. Α. Πετρόγλου, Η ανταποδοτικότητα και η κοινωνική αλληλεγγύη στην κοινωνική ασφάλιση, ΘΠΔΔ 6/2009, σελ. 695 επ.

[120] Βλ. ΣτΕ 158/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 994 (998), ΣτΕ 3470/06, ό.π., σελ. 980, ΣτΕ 3251/96, ΕΔΚΑ ΛΘ’(1997), σελ. 142 (144), ΔιοικΕφΑθ 1503/06, ΕΔΚΑ ΜΘ’ (2007), σελ. 469 (472).

[121] Βλ. ωστόσο κάποιες αναφορές στην ανταποδοτικότητα (ΕλΣυν Πρακτικό ΙV Τμήματος της Συνεδρίασης 16/1.6.1999, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 283. Βλ. ακόμη αναφορά στην αρχή της σχετικότητας σύμφωνα με την οποία ο βαρυνόμενος πρέπει να τελεί σε κάποια σχέση με την ομάδα που ωφελείται από τη συνεισφορά (ΣτΕ 863/94, ΕΔΚΑ ΛΖ’, σελ. 5, απόφαση που αφορά την εισφορά υπό ευρυτέρα έννοια).

[122] Βλ. ΣτΕ 58/99, ΕΔΚΑ ΜΑ’(1999), σελ. 615 (617), ΣτΕ Ολομ. 4427/84, ΕΔΚΑ 1985, σελ. 92,

[123] Βλ. ΔιοικΕφΑθ 29/06, ΕΔΚΑ ΜΘ’(2007), σελ. 629 (632).

[124] Βλ. ΣτΕ 187/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 1011 (1014), ΣτΕ 158/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 994 (997), ΣτΕ 317/09, ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 195 (197), ΣτΕ 4064/05, ΔιΔικ 19 (2007), σελ. 1033 (1034), ΣτΕ 3510/05, ΔιΔικ 19 (2007), σελ. 1013, ΣτΕ 1169/05, ΔιΔικ 19 (2007), σελ. 477, ΣτΕ 364/05, ΔιΔικ 18 (2006), σελ. 1028, ΣτΕ 1077/03, ΕΔΚΑ ΜΣΤ’(2004), σελ. 437 (439), ΣτΕ 4078/96, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 752 (754), ΔιοικΕφΑθ 1227/08, ΕΔΚΑ ΜΙ’(2008), σελ. 515 (517), ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 9376/05, Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών, Νομολογία Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, Αποφάσεις έτους 2005, Αθήνα, 2006, σελ. 102.

[125] Βλ. ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 3476/09, ΔΕΝ 66/2010, σελ. 512, ΕΔΚΑ ΝΑ’(2010), σελ. 62.

[126] Βλ. ΤριμΔιοικΠρωτΠειρ 613/06, Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών και Πειραιώς, Νομολογία Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών και Πειραιώς, Αποφάσεις ετών 2006-2007, Αθήνα, 2010, σελ. 330.

[127] Βλ. ΔιοικΕφΑθ 1227/08, ό.π., σελ. 517, ΣτΕ 2964/89, ΔΕΝ 46/90, σελ. 793, ΣτΕ 2263/82 Ολομ., ΕΔΚΑ ΚΕ’, σελ. 74, ΔιοικΠρωτΑθ 10748/80, ΕΔΚΑ ΚΓ’, σελ. 104.

[128] Ο περιορισμός της βάσης υπολογισμού των συντάξεων δεν αντίκειται στην αρχή της ισότητας, γιατί μολονότι συνιστά επιβάρυνση όσων εισέφεραν περισσότερο, αποσκοπεί στην εξασφάλιση των αναγκαίων πόρων για την εκπλήρωση των σκοπών του Ταμείου. Βλ. ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 7384/98, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 295 (296).

[129] Βλ. ΔιοικΕφΑθ 1227/08, ό.π., σελ. 517.

[130] Βλ. ΣτΕ 4078/96, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 752 (754).

[131] Βλ. ΣτΕ 707/06, ΕΔΚΑ ΜΘ’(2007), σελ. 248.

[132] Βλ. ΣτΕ 4837/97, ΕΔΚΑ Μ’(1998), σελ. 875 (876) με σχόλιο Α. Πετρόγλου.

[133] Πρβλ. Π. Σούρλα, ό.π., σελ. 149.

[134] Ίσως θα ήταν χρήσιμη η προσφυγή στην αρχή της αναλογικότητας για τον έλεγχο του περιορισμού της μιας υπέρ της άλλης ενόψει του σκοπού της κοινωνικής ασφάλισης.

[135] Πρβλ. Zacher (Hrsg.), Alterssicherung im Rechtsvergleich, Baden-Baden, 1991, σελ. 49.

[136] Η σύνταξη είναι το βασικό μέσο διαβίωσης κατά την Τρίτη ηλικία (ΕΔΔΑ, υπόθεση Αποστολάκη κατά Ελλάδος, Απόφαση 22.10.2009, Προσφυγή Νο 39574/07, ΕΔΚΑ Ν’, σελ. 689).

[137] Βλ. ΔιοικΕφΑθ 2527/08, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 191 (192). Η σύνταξη χορηγείται ως τελική ισόβια απολαβή για την ατομική προσφορά μιας κοινωνικά ωφέλιμης εργασίας, συνήθως επί σειρά πολλών ετών, προκειμένου ο συνταξιούχος να αντιμετωπίσει τις βιοτικές του ανάγκες και την αξιοπρεπή του διαβίωση κατά την «Τρίτη» περίοδο της ζωής του (ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 3180/07, Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών και Πειραιώς, Νομολογία Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών και Πειραιώς, Αποφάσεις 2006-2007, Αθήνα, 2010, σελ. 184).

[138] Εκτός από μια παλαιότερη νομολογία του Αρείου Πάγου. Βλ. Α.Π. 567/86 Ολομ., ΤοΣ 1987, σελ. 512 (ανίσχυρη ως αντισυνταγματική διάταξη για ανώτατο όριο συντάξεων).

[139] Βλ. ΣτΕ 2100/99, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 24, ΣτΕ 949/01, ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 505.

[140] Δηλαδή τα κεφάλαια σχηματίζονται αποκλειστικώς από κρατήσεις επί των αποδοχών κι όχι από κοινωνικούς πόρους.

[141] Βλ. και ΕλΣυν 313/00, ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 47.

[142] Βέβαια, η ερμηνεία της αρχής της ισότητας οφείλει να προσαρμοστεί του λοιπού στη μετεξέλιξη των επικουρικών συντάξεων. Με το Ενιαίο Ταμείο Επικουρικής Ασφάλισης (ΕΤΕΑ) (ν. 4052/12) καθιερώνεται ενιαίος τρόπος υπολογισμού των επικουρικών συντάξεων. Η διάταξη του άρθρου 39 του νόμου εισάγει για όσους ασφαλίζονται για πρώτη φορά από 1.1.2001 ένα νέο οικονομικό σύστημα λειτουργίας, το διανεμητικό σύστημα νοητής κεφαλαιοποίησης καθορισμένων εισφορών. Πρόκειται για ένα σύστημα χρηματοδότησης που συνδυάζει διανεμητικά και κεφαλαιοποιητικά στοιχεία. Η επικουρική σύνταξη γίνεται πιο στενά «ανταποδοτική».

[143] Υπάρχουν περισσότερες της μιας μορφές (από άποψη φορέα χορήγησης) εφάπαξ βοηθήματος. Βλ. Γ. Ψηλού, Το εφ’ άπαξ βοήθημα ως ασφαλιστική παροχή, ΔΕΝ 56 (2000), σελ. 545 επ.

[144] Έννοια μάλλον ξένη προς τη γενικότερη θεωρία της κοινωνικής ασφάλισης.

[145] Βλ. ΕΔΚΑ ΜΘ΄, σελ. 359, ΣτΕ 3231/08, ΔιΔικ 2010, σελ. 159.

[146] Βλ. ΑΕΔ 3/2007, ό.π.

[147] Βλ. ΣτΕ 3231/08, ό.π., σελ. 159, ΣτΕ 176/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 1005 (1009), ΣτΕ 677/08, ΔιΔικ 21(2009), σελ. 709 (710).

[148] Βλ. Α. Πετρόγλου, ό.π., σελ. 697 και 698.

[149] Βλ. ΣτΕ 2753/07, ΔιΔικ 21 (2009), σελ. 137 (138). Προηγουμένως, αν η εισφορά του εργοδότη ήταν ουσιώδης για το σχηματισμό του κεφαλαίου, γινόταν αποδεκτή η αναίρεση του αμιγώς ανταποδοτικού χαρακτήρα του εφάπαξ (βλ. ΣτΕ 1284/06 Ολομ., ΔΕΝ 62/2006, σελ. 1272, ΣτΕ 1282/06 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΗ’(2006), σελ. 415, ΑΕΔ 9/80).

[150] Βλ. ΣτΕ 176/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 1005 (1006).

[151] Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 162/05, ΕΔΔΔΔ 3/2005, σελ. 536.

[152] Για τη νομική φύση των εισφορών, βλ. Β. Κουζιώρτη, Οι ασφαλιστικές εισφορές στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, Διατριβή, Θεσσαλονίκη, 2010. Η νομική φύση των εισφορών εξαρτάται, εξάλλου, κι από το είδος των παροχών που χρηματοδοτούν.

[153] Πρβλ. J. Barthélémy, Solidarité et accord de protection sociale complémentaire, in Mélanges en l’honneur de J. Pélissier, 27.

[154] Βλ. ΣτΕ 677/08, ΔιΔικ 21 (2009), σελ. 709.

[155] Βλ. ΣτΕ 548/99 Ολομ., ΕΔΚΑ Μ’(1998), σελ. 184 (185).

[156] Βλ. έτσι Α. Στεργίου, Το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση, ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 174, Γ. Ψηλού, Το εφ’ άπαξ βοήθημα ως ασφαλιστική παροχή, ΔΕΝ 56/2000, σελ. 547.

[157] Βλ. Φ. Χατζηδημητρίου – Γ. Ψηλού, Το νέο δίκαιο των κοινωνικών ασφαλίσεων, Αθήνα, 1993, σελ. 124.

[158] Ο ανταποδοτικός χαρακτήρας κλονίζεται, όταν για τον υπολογισμό του εφάπαξ βοηθήματος λαμβάνεται υπόψη μόνο ο μισθός του μήνα εξόδου από την υπηρεσία κι όχι το σύνολο των αποδοχών που έλαβε ο ασφαλισμένος κατά τη διάρκεια του χρόνου ασφάλισής του (ΣτΕ 163/05, ΕΔΚΑ ΜΖ’, σελ. 190).

[159] Βλ. Α. Πετρόγλου, ό.π., σελ. 703. Η αρχή της ισότητας ως καθαρά αναλογική ισότητα σημαίνει ότι το ποσό του εφάπαξ πρέπει να είναι αυστηρά ανάλογο προς τις εισφορές που καταβλήθηκαν. Μόνο σε αυτή την περίπτωση, θα έπρεπε να αντιβαίνει το ανώτατο όριο στην αρχή της ισότητας.

[160] Πρβλ. F. Netter, La sécurité sociale et ses principes, Paris, 1959.

[161] Οι ευνοϊκές δεν αποτελούν συνήθως αντικείμενο αμφισβήτησης –ως προς τη συμφωνία τους με την αρχή της ισότητας-, αν και το ασφαλιστικό συμφέρον, όπως εκφράζεται με τη βιωσιμότητα του θεσμού, δεν θα έπρεπε να τις αφήσει στο απυρόβλητο.

[162] Πρβλ. ΕλΣυν 373/04 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 379 (381).

[163] Πρβλ. απόφαση 2010-617 της 9.11.2010 του Γαλλικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 416. Για τη διαφύλαξη του διανεμητικού χαρακτήρα του συνταξιοδοτικού συστήματος, βασικής κοινωνικής παραμέτρου , το οποίο αντιμετωπίζει σημαντικές δυσκολίες χρηματοδότησης, η αύξηση του ορίου ηλικίας δεν προσβάλλει την αρχή της ισότητας

[164] Για το ανοιχτό περιεχόμενο της κοινωνικής ασφάλισης, βλ. αντί άλλων Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 93 επ.

[165] Να υπενθυμίσουμε ότι η έννομη σχέση κοινωνικής ασφάλισης μπορεί να διακριθεί σε δύο διαδοχικά στάδια (χρονικές περιόδους), ανάλογα με το αν έχει γεννηθεί δικαίωμα σε ασφαλιστικές παροχές ή όχι.

[166] Βλ. ΣτΕ 157/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 355, ΣτΕ 3510/05, ΔιΔικ 19 (2007), σελ. 1013, ΣτΕ 3177/04, ΕΔΚΑ 2005, σελ. 523, ΣτΕ 1807/01, ΔΕΝ 2002, σελ. 177, ΣτΕ 4139/86, ΕΔΚΑ ΚΘ’, σελ. 146.

[167] Βλ. ΣτΕ 157/09, ό.π.

[168] Βλ. ΣτΕ 158/09, ΔιΔικ 22 (2010), σελ. 994 (997), ΣτΕ 364/05, ΕΔΚΑ ΜΖ΄ (2005), σελ. 442, ΣτΕ 4078/96, ΕΔΚΑ ΜΒ΄ (2000), σελ. 752.

[169] Βλ. ΣτΕ 317/09, ΕΔΚΑ ΜΚ΄ (2009), σελ. 194.

[170] Βλ. ΣτΕ 3487/08 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 34 (41).

[171] Βλ. ΔιοικΕφΑθ 4432/97, ΕΔΚΑ Μ’(1998), σελ. 501 (502).

[172] Βλ. ΣτΕ 58/99, ΕΔΚΑ ΜΑ΄ (1999), σελ. 615.

[173] Και στο άρθρο 20 παρ. 1 Συντ/τος. Βλ. Έκθεση της Δ/νσης Επιστημονικών Μελετών της Βουλής στο Σχέδιο Νόμου 2703/99, ΕΔΚΑ ΜΑ’(1999), σελ. 601 (603).

[174] Πρόκειται στην περίπτωση αυτή για γνήσια αναδρομή. Βλ. Ο. Αγγελοπούλου, Τα νέα όρια ηλικίας του ν. 3863/10, ΕΔΚΑ ΝΒ’(2010), σελ. 912 και 913. Η νομολογία δεν προχωρά σε περαιτέρω έλεγχο των αναδρομικών ρυθμίσεων. Απλώς αποδέχεται ότι ο χρόνος υποβολής της αίτησης συνιστά αντικειμενικό κριτήριο διαφορετικής μεταχείρισης, χωρίς να ερευνά αν είχε θεμελιωθεί το δικαίωμα (είχαν συμπληρωθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις) πριν από την υποβολή της αίτησης. Βλ. ωστόσο ΣτΕ 3310/01, ΔιΔικ 2003, σελ. 214, ΣτΕ 980/00, ΕΔΚΑ ΜΒ΄ (2000), σελ. 941, ΤριμΔιοικΠρωτΘεσ 2675/00, ΕΔΚΑ ΜΕ΄ (2003), σελ. 700. Βλ. και ΣτΕ 542/99 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΑ΄ (1999), σελ. 337 που έκρινε ότι η απόσβεση με αναδρομικό νόμο απαιτήσεων οι οποίες αναγνωρίστηκαν με τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις, καθώς και η κατάργηση εκκρεμών δικών είναι ανίσχυρες ως αντίθετες στο άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ. Βλ. και ΣτΕ 1770/08, ΔιΔικ 21 (2009), σελ. 1009 (μεταβολή για μέλλοντα χρόνο, χωρίς η μεταβολή να θίγει γεννημένες αξιώσεις δεν αντίκειται στα άρθρα 4 και 17 Συντ/τος ούτε στο άρθρο 1 του Π.Π.Π. της Ε.Σ.Δ.Α.).

[175] Βλ. ΣτΕ 718/06, ΕΔΚΑ ΜΗ’(2006), σελ. 439 (443), ΣτΕ 58/99, ΕΔΚΑ ΜΑ΄ (1999), σελ. 615, ΣτΕ 3852/79, ΕΔΚΑ 1980, σελ. 465, ΣτΕ 2914/83, ΕΔΚΑ 1984, σελ. 109, ΣτΕ 40/85, ΕΔΚΑ 1985, σελ. 525, ΔιοικΕφΑθ 1503/06, ΕΔΚΑ ΜΘ’(2007), σελ. 469 (472).

[176] Βλ. Α. Στεργίου, Οι γενικές αρχές της κοινωνικής ασφάλισης, ΕφημΔΔ 4/2011, σελ. 520 επ.

[177] Βλ. ΣτΕ 3487/08, ΘΠΔΔ 6/2009, σελ. 709 (713), ΣτΕ 3739/99, ΕΔΚΑ ΜΒ΄(2000), σελ. 11, ΔιοικΕφΑθ 29/06, ΕΔΚΑ ΜΘ’(2007), σελ. 629 (632), ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 1153/04, ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 622 (625).

[178] Βλ. ΣτΕ 3177/04, ΔΕΝ 61/2005, σελ. 1418, ΣτΕ 665/00, ΕΔΚΑ ΜΒ΄(2000), σελ. 431.

[179] Βλ. 3739/99, ΣτΕ 665/00, ΕλΣ 678/02, Ε.Σ. Ολομ. 2366/04, ΕΔΚΑ 2005, σελ. 210.

[180] Βλ. ΣτΕ 3739/99, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 11 (15), ΔιοικΕφΑθ 29/06, ΕΔΚΑ ΜΘ’(2007), σελ. 629 (632), ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 11538/04, ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 622 (625). Προς την ίδια κατεύθυνση κινείται και η νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, βλ. Ι. Σαρμά, Η συνταγματική νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, 1997, σελ. 297 (ΕλΣυν 1405/82).

[181] Μερικές φορές, ο νομοθέτης προβαίνει σε διακρίσεις συνταξιούχων που έχουν την ίδια συντάξιμη υπηρεσία, τον ίδιο βαθμό, τις ίδιες προϋποθέσεις, με βάση αποκλειστικά το χρόνο εξόδου από την υπηρεσία. Κατηγορίες συνταξιούχων αποκλείονται από ευνοϊκές ρυθμίσεις αποκλειστικά για το λόγο ότι συνταξιοδοτήθηκαν μετά από μια ημερομηνία (άρθρο 4 παρ. 1 ν. 1976/91). Βλ. Ε. Καλλίτση, Κραυγαλέες συνταξιοδοτικές ανισότητες, ΔΕΝ 2006, σελ. 450 και 451.

[182] Προς παρόμοια κινείται και η νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου [ΕλΣ 678/02, ΕΔΚΑ ΜΕ¨ (2003), σελ. 287].

[183] Βλ. ΣτΕ 3405/99, ΕΔΚΑ ΜΑ’(1999), σελ. 934 (935).

[184] Η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης επιβάλλει οι υφιστάμενες κατά τη δημοσίευση ενός νόμου ασφαλιστικές σχέσεις να διέπονται, κατ’ αρχήν, μέχρι τη λήξη τους από τις προϊσχύουσες διατάξεις ως προς όλες τις συνέπειες.

[185] Βλ. ΣτΕ 251/96, ΕΔΚΑ ΛΘ’(1997), σελ. 142 (144) (ευνοϊκότερη ρύθμιση για παιδιά που γεννήθηκαν μετά μια χρονολογία).

[186] Βλ. ΣτΕ 3177/04, ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 523 (526).

[187] Βλ. ΣτΕ 2199/10, ΕΔΚΑ 2010, σελ. 1109.

[188] Βλ. ΣτΕ 665/00, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 431 (435) (εξίσωση ως προς το δικαίωμα συνταξιοδότησης των αγάμων θηλέων προς τα άγαμα άρρενα τέκνα).

[189] Μερικές φορές η νομολογία συγχέει το αντικειμενικό με το δικαιολογημένο, αποφαινόμενη ότι ο χρόνος είναι αντικειμενικός παράγοντας που δικαιολογεί τη διαφορετική μεταχείριση (ΣτΕ Ολομ. 3487/08, ΘΠΔΔ 6/2009, σελ. 713). Το δικαιολογημένο απαιτεί πρόσθετους λόγους υπέρ της άνισης μεταχείρισης.

[190] Πρβλ. μειοψ. στη ΣτΕ 3737/85, ΕΔΚΑ ΚΗ’, σελ. 227 (228).

[191] Βλ. μειοψ. στη ΣτΕ Ολομ. 3487/08, ΘΠΔΔ 6/2009, σελ. 713.

[192] Βλ. ΜονΠρΑθ 116/08, ΕΔΚΑ ΜΙ΄, σελ. 244, ΕφΑθ 4007/09.

[193] Δύσκολα ένα τυχαίο ή συμπτωματικό γεγονός, όπως είναι το χρονολογικό κριτήριο, μπορεί να εναρμονιστεί με την εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος. Βλ. Α. Μανιτάκη, ό.π., σελ. 448 (Ολομ. ΣτΕ 1616/77).

[194] Βλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 361.

[195] Βλ. πρόταση για το διαγενεακό επιμερισμό των κινδύνων του J. Myles στο G. Esping-Andersen, Γιατί χρειαζόμαστε ένα νέο κοινωνικό κράτος, 2006, σελ. 202 επ.

[196] Δεν πρόκειται για πραγματικό, αλλά για ιδιόρρυθμο συμβόλαιο. Δεν στηρίζεται ακριβώς στη ρητή συναίνεση των μερών, αλλά σε βαθύτερες αξίες της κοινωνίας. Ορθότερο θα ήταν να μιλούσαμε για ένα συμβόλαιο αλληλεγγύης γενεών. Η μια γενεά βοηθά την άλλη και δεν προσπαθεί να τις επιρρίψει το βάρος της βιωσιμότητας. Το συμβόλαιο εμφορείται από μια αμοιβαιότητα : η υποχρέωση μιας γενεάς να χρηματοδοτήσει το σύστημα πηγάζει από τη μελλοντική της ανταμοιβή. Για κάποιες αντιρρήσεις ως προς τη χρήση του όρου, βλ. A. Supiot, L’esprit de Philadelphie, Paris, 2010, σελ. 161.

[197] Η ισοτιμία στην κατανομή των βαρών ανάγεται στην ίδια τη λειτουργία της δημοκρατίας. Η δημοκρατική πλειοψηφία δεν μπορεί να διαφυλάσσει το επίπεδο προστασίας μόνο ορισμένων ηλικιών –των ηλικιών που ασκούν την εξουσία. Το πρόσθετο βάρος του ασφαλιστικού ζητήματος δεν πρέπει να μετατεθεί στις επόμενες γενεές, αλλά να επιμεριστεί δίκαια ανάμεσα σε περισσότερες. Βλ. Α. Στεργίου – Θ. Σακελλαρόπουλου, Ασφαλιστική Μεταρρύθμιση, Αθήνα, 2011, σελ.

[198] Βλ. Γ. Βακαλόπουλου, Χάσμα των γενεών και στην κοινωνική ασφάλιση ; , ΕΔΚΑ ΛΔ’(1992), σελ. 606.

[199] Σε μια απόλυτη μορφή, η διαγενεακή ισότητα επιβάλλει όλες οι γενεές να πληρώνουν το ίδιο μερίδιο του διαθέσιμου εισοδήματός τους κατά τον ενεργό βίο, προκειμένου να λάβουν τα ίδια ποσοστά αναπλήρωσης. Συνήθως, αυτό που συμβαίνει σ’ ένα διανεμητικό σύστημα, είναι οι πρώτες γενεές να καταβάλλουν συγκριτικά μικρότερες εισφορές και οι μελλοντικές γενεές, όταν προκύπτουν ελλείμματα, να επωμίζονται ένα δυσανάλογο με τις προηγούμενες βάρος χρηματοδότησης.

[200] Βλ. ΕΔΔΑ υπόθ. Asmundsson, ΕΔΚΑ 2005, σελ. 97.

[201] Πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 668/12, ΔΕΝ 68/2012, σελ. 326 και 329.

[202] Βλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 286.

[203] Βλ. ΣτΕ Πρακτικό 1010/76, ΤοΣ 1977, σελ. 167. Πρβλ. παλαιότερα ΣτΕ 778/68 Ολομ., ΕΔΚΑ Ι’, σελ. 292.

[204] Βλ. μειοψ. στην ΣτΕ Ολομ. 3487/08, ΘΠΔΔ 6/2009, σελ. 709 (713).

[205] Ο ν. 3371/05 για το Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Τραπεζοϋπαλλήλων εισήγαγε με την αυθαίρετη επιλογή ενός χρονολογικού κριτηρίου τη δυσμενέστερη μεταχείριση όσων τραπεζοϋπαλλήλων ασφαλίστηκαν μετά το 1993. Βλ. Α. Καζάκου – Α. Μανιτάκη – Δ. Τραυλού-Τζανετάτου, Η επικουρική ασφάλιση των τραπεζοϋπαλλήλων. Ζητήματα αντισυνταγματικότητας (ν. 3371/05), (Γνμδ), Αθήνα-Κομοτηνή, 2006, σελ. 35 επ.

[206] Βλ. ΜονΠρωτΑθ 116/08, ΕΔΚΑ ΜΙ’(2008), σελ. 244 (256) (για το ΕΤΑΤ). Διαφορετική άποψη στο ζήτημα αυτό είχε το ΣτΕ (2199/10 Ολομ., ΕΔΚΑ 2010, σελ. 1109) που έκρινε ότι στην περίπτωση του ΕΤΑΤ (ν. 3371/05) η διαφοροποίηση των ασφαλισμένων πριν και μετά την 1.1.1993 δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας. Το ίδιο και η Ολομ. ΣτΕ 2201/10 (δημοσιευμένη στη ΝΟΜΟΣ) έκρινε ότι η διαφοροποίηση αυτή δεν αντίκειται στο άρθρο 4 παρ. 1, γιατί η ανάγκη προστασίας των ασφαλιστικών προσδοκιών των ασφαλισμένων θεμιτώς διαφοροποιείται με κριτήριο τον διανυθέντα χρόνο στην ασφάλιση στο φορέα και ως εκ τούτου το βαθμό των ασφαλιστικών προσδοκιών).

[207] Βλ. άποψη μειοψ. στην ΕλΣ 2366/04 Ολομ., ΕΔΚΑ 2005, σελ. 213.

[208] Βλ. Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, Νομολογία Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, Αποφάσεις ετών 2000-2007, Αθήνα, 2008, σελ. 673.

[209] Βλ. έτσι ΕΔΔΑ απόφαση 6.2.2009, υπόθ. Κοκκίνης κατά Ελλάδος, Προσφυγή 45769/06, ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 231, ΕλΣυν 26/10 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΑ’, σελ. 138. Η έναρξη της προθεσμίας που αφορά την παραγραφή, επιβάλλεται να συνδέεται με συγκεκριμένο γεγονός, όπως είναι η κατάθεση αίτησης ή ενός ένδικου βοηθήματος (άρθρο 60 παρ. 1 Κώδικα Πολιτικών και Στρατιωτικών Συντάξεων, έναρξη των 3 ετών για την αναγνώριση αναδρομικά οικονομικών δικαιωμάτων σε βάρος του Δημοσίου).

[210] Βλ. ΤριμΔιοικΠρωτΒόλου 83/04, ΕΔΚΑ ΜΗ΄, σελ. 380 (382) (κατηγορία εργαζομένων που είναι ιδιαίτερα εκτεθειμένοι, λόγω της φύσης της εργασίας, σε αυξημένους κινδύνους).

[211] Βλ. ΣτΕ 3099/01 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΓ΄, σελ. 747, ΣτΕ 3969/03, ΤοΣ 2/2006, σελ. 579 με παρατηρήσεις Π. Παπαρρηγοπούλου-Πεχλιβανίδη.

[212] Μια αντίστοιχη θέση γίνεται δεκτή κι από τη νομολογία του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας, BVefGE 64, 87.

[213] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Η διαδοχή των δημοσίων νομικών προσώπων, ΕφημΔΔ 4/2008, σελ. 575. Η ορθολογικότητα των νομοθετικών αποφάσεων δεν ελέγχεται μόνο στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας (Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας). Για τη ανάγκη συνοχής και συστηματικότητας των εθνικών ρυθμίσεων ως προϋπόθεσης της καταλληλότητας για την επίτευξη του επιδιωκόμενου δημόσιου σκοπού, Α. Πετρόγλου, ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 184. Πρβλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 283.

[214] Το ανέντιμο στην περίπτωση αυτή βρισκόταν στο ότι ενδόμυχος σκοπός του νομοθέτη ήταν η αξιοποίηση των αποθεματικών των υγιών Ταμείων για την σωτηρία των ελλειμματικών Ταμείων.

[215] Βλ. ΕΔΚΑ ΜΓ΄, σελ. 746

[216] Βλ. Ξ. Κοντιάδη, Οι συνταγματικές δεσμεύσεις της ασφαλιστικής μεταρρύθμισης σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντάγματος, ΕΔΚΑ ΜΔ΄, σελ. 177, Π. Παπαρρηγοπούλου-Πεχλιβάνη, Οι ενοποιήσεις των ασφαλιστικών οργανισμών, ΕΔΚΑ ΜΙ’(2008), σελ. 181

[217] Το ταμειακό συμφέρον των φορέων (ή του Δημοσίου) δεν δικαιολογεί την άνιση μεταχείριση, αφού ταυτίζεται με το αποτέλεσμα της ανισότητας, την εξοικονόμηση πόρων, μη εξομοιούμενο –κατά τη νομολογία- με το γενικότερο ή δημόσιο συμφέρον. Βλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σελ. 123.

[218] Βλ. και άρθρο 4 παρ. 5 (ισότητα ενώπιον των δημοσίων βαρών), μειοψ. στη ΣτΕ Ολομ. 668/12, ΔΕΝ 68/2012, σελ. 329.

[219] Βλ. Παπαϊωάννου, Το Σύνταγμα και η μείωση της κρατικής προστασίας στο χώρο των κοινωνικών ασφαλίσεων, ΕΔΚΑ 1991, σελ. 739.

[220] Βλ. Α.Π. 567/86 Ολομ., ΤοΣ 1987, σελ. 512.

[221] Βλ. ΕλΣυν Πρακτικό IV Τμήματος της Συνεδρίασης 16/1.6.1999, ΕΔΚΑ ΜΒ’(2000), σελ. 283, ΕλΣυν 34/99 Πρακτικό IV Τμήματος, ΔΕΝ 56/2000, σελ. 1222.

[222] Βλ. ΣτΕ 92/01, ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 102 (105).

[223] Αν τηρηθεί αυτός ο όρος δεν δημιουργείται πρόβλημα προσβολής της ισότητας. Βλ. Α. Στεργίου, Το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση, ό.π., σελ. 168-171.

[224] Βλ. ΣτΕ 3099/01 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΓ’(2001), σελ. 746.

[225] Βλ. ΣτΕ 5024/87 Ολομ., ΕΔΚΑ Λ’(1988), σελ. 234, ΣτΕ 2690/93 Ολομ., ΤοΣ 2/2006, σελ. 579.

[226] Η αποσαφήνιση του πεδίου του άρθρου 4 παρ. 1 στις σχέσεις δημοσίου δικαίου έγινε με την απόφαση ΣτΕ Ολομ. 1663/09, ΕΔΚΑ 2009, σελ. 402. Θα πρέπει εξάλλου να ερμηνευτεί το άρθρο 4 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 14 ΕΣΔΑ (απαγόρευση διακρίσεων, απόφαση ΕΔΔΑ 18.2.1999, Λάρκος κατά Κύπρου, ΕΕΕυρΔ 2000, σελ. 229.

[227] Δεν ενεργούν ούτε ακριβώς κι ως fiscus (jure gestionis) –για την ακρίβεια, πρόκειται μάλλον για υβριδική κατάσταση (μη εντασσόμενη ούτε στο fiscus). Άλλωστε, δεν αρκεί μόνη η ένταξή τους στην κρατική δομή για να καταστήσει νόμιμη την εφαρμογή κρατικών προνομίων, αλλά πρέπει τούτο να είναι αναγκαίο για την καλή άσκηση των δημόσιων λειτουργιών (ΣτΕ 2094/11, ό.π.).

[228] Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αποδεσμευμένο από τον κλασικό τρόπο θεώρησης των ιδιωτικών διαφορών, αναγνωρίζει ότι τα στοιχεία ιδιωτικού δικαίου υπερτερούν έναντι εκείνων του δημοσίου δικαίου. Το ΕΔΔΑ, με μια νομολογία που εγκαινιάστηκε τη δεκαετία του ΄80, προκειμένου να επεκτείνει την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 6 παρ. 1 και στις κοινωνικές παροχές, τις εξομοίωσε βαθμηδόν με «δικαιώματα και υποχρεώσεις αστικής φύσης».

[229] Βλ. Κ. Κρεμαλή, Δίκαιον Κοινωνικών Ασφαλίσεων, Αθήνα-Κομοτηνή, 1985, σελ. 28.

[230] Βέβαια τα προνόμια αντιβαίνουν πιο ξεκάθαρα στην προστασία της περιουσίας κατά το άρθρο 1 του Π.Π.Π. της ΕΣΔΑ.

[231] Βλ. ΕΔΚΑ 2009, σελ. 402.

[232] Βλ. ΣτΕ 1620/11, ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 350.

[233] Τα Ταμεία, όπως και το Δημόσιο, είναι δυνατόν να διαθέτουν, κατά την άσκηση των λειτουργιών τους, προνόμια που τα επιτρέπουν να ασκούν αποτελεσματικά τις δημοσίου δικαίου αρμοδιότητές τους (ΣτΕ 1663/09, Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΚ’, σελ. 404).

[234] Για την επιχειρηματολογία υπέρ της μη αντίθεσης των προνομίων στο Σύνταγμα, βλ. ΣτΕ 1620/11, ό.π. Ανάμεσα στα άλλα, κατά των υποστηρικτές των προνομίων, ο τόκος καλύπτει και τον κίνδυνο που διατρέχει ο δανειστής από τη μη αποπληρωμή της οφειλής. Το ελληνικό κράτος, από την άποψη αυτή, είναι πιο αξιόπιστος οφειλέτης από τους ιδιώτες.

[235] Βλ. ΑΕΔ 9/09, ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 392 (398).

[236] Πάντως, η νομολογία δεν ταυτίζει την ανάγκη τήρησης της ακρίβειας του Προϋπολογισμού με το ταμειακό συμφέρον, αλλά θεωρεί ότι η ακρίβεια αυτή θεραπεύει σκοπό δημοσίου συμφέροντος. Βλ. έτσι ΕλΣυν 166/10 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 368 (370).

[237] Βλ. ΣτΕ 1663/09 Ολομ., ΕΔΚΑ 2009, σελ. 402, ΣτΕ 954/11 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 344, ΣτΕ 953/11 Ολομ., ΕΔΚΑ 2011, σελ. 340. Για την ανεπάρκεια του ταμειακού συμφέροντος του δημοσίου, προκειμένου να δικαιολογηθούν τα δικονομικά προνόμιά του, βλ. Ι. Μαθιουδάκη, Μετασχηματισμοί του ταμειακού συμφέροντος του Δημοσίου σε περίοδο οικονομικής κρίσης, ΕφημΔΔ 4/2011, σελ. 478 επ.

[238] Βλ. Ολομ. ΕλΣυν 1221/99.

[239] Βλ. ΕλΣυν 2442/08 Ολομ., EΔΚΑ ΜΚ’, σελ. 70

[240] Βλ. ΔιοικΕφΑθ 75/11, Λογιστής 2011, σελ. 1171.

[241] Βλ. ΣτΕ 166/10 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 368.

[242] Η απόχρωση του εθνικού υπογραμμίζει τη σημασία που αποδίδει στην έννοια ο δικαστής. Βλ. Ε. Βενιζέλου, Το γενικό συμφέρον και οι περιορισμοί των συνταγματικών δικαιωμάτων, Θεσσαλονίκη, 1990, σελ. 38.

[243] Βλ. ΕλΣυν 166/10 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 368 (370) (αναφορά στην ακρίβεια του κρατικού προϋπολογισμού, δηλαδή στην ακριβή αποτύπωση των δημοσιονομικών στοιχείων βάσει των οποίων καταρτίζεται ο κρατικός προϋπολογισμός). Βλ. ακόμη ΣτΕ 1620/11, ό.π., σελ. 373 και μειοψ. στη ΣτΕ 954/11 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 344 (347).

[244] Ορισμένες αποφάσεις δεχόντουσαν ότι η ύπαρξη των προνομίων επιβαλλόταν από λόγους καθαρά δημοσιονομικού συμφέροντος, δηλαδή προς αποφυγή της υπέρμετρης και απρόβλεπτης επιβάρυνσης του Δημόσιου Προϋπολογισμού. Βλ. ΕλΣυν 963/03 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΕ’(2003), σελ. 536 (538).

[245] Μέχρι πρόσφατα, η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δεχόταν ότι ο τόκος 6% ετησίως κάθε οφειλής Ν.Π.Δ.Δ. (Ταμείο Αλληλοβοηθείας Στρατού, άρθρο 7 παρ. 2 Ν.Δ. 496/74) αντίκειται στα άρθρα 4 παρ. 1 και 5 του Συντ/τος και 1 του Π.Π.Π. ΕΣΔΑ. Βλ. ΣτΕ 2094/11, ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 588 με παρατηρήσεις Α. Πετρόγλου. Στο σημείο αυτό η σχετική νομολογία του ΣτΕ ήταν σταθερή. Βλ. ΣτΕ 1663/09 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 402, ΣτΕ 781/09, ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 407 (για ΝΠΔΔ). Προς την ίδια κατεύθυνση, βλ. Α.Π. 5/11 ολομ., ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 455. Πρβλ. βέβαια και ΕΔΔΑ Υπόθ. Μεϊδάνης, αποφ. 22.6.2008, ΕΔΚΑ 2009, σελ. 383. Βλ. αντίθετα υπέρ της συνταγματικότητας του μέτρου (ΟλΑΠ 3/06).

[246] Βλ. και ΕλΣυν 192/11 Ολομ. [ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 365, ΕλΣυν 513/09 Ολομ., ΕΔΚΑ 2009, σελ. 206] που δέχθηκε ότι η διαφοροποίηση μεταξύ του επιτοκίου που αφορά τις οφειλές του Δημοσίου και του υψηλοτέρου επιτοκίου που εφαρμόζεται στις οφειλές των ιδιωτών (άρθρο 21 Κώδικα Νόμων περί δικών του Δημοσίου) παραβιάζει τη συνταγματική αρχή της ισότητας και το άρθρο 1 Π.Π.Π. της ΕΣΔΑ-, χωρίς να συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 365, ΕλΣυν 513/09 Ολομ., ΕΔΚΑ 2009, σελ. 206.

[247] Βλ. και άποψη ΣτΕ ότι αρκεί και αναγνωριστική αγωγή για έναρξη τοκοφορίας, άποψη που ενστερνίστηκε και το ΑΕΔ 7/2011, Α. Καϊδατζή, Απονομιμοποίηση του νόμου και δικαστικός έλεγχος. Περί τοκοφορίας και λοιπών «προνομίων» του Δημοσίου, με αφορμή την ΑΕΔ 7/2011, ΕφημΔΔ 5/2011, σελ. 729.

[248] Βλ. ΕλΣυν 166/10 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 368, ΕλΣυν 1505/05, ΕΔΚΑ 2005, σελ. 534, ΕλΣυν 304/03 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΕ’(2003), σελ. 780. Για την εξέλιξη του όλου ζητήματος της αφετηρίας της αναδρομικής χρονικής εκτάσεως (των τριών ετών), βλ. Α. Λιγωμένου, Ο περιορισμός στην αναδρομική πληρωμή συντάξεων, ΕΔΚΑ ΝΒ’(2010), σελ. 1001 επ. Βλ. πρόσφατα ΕλΣυν 26/10 (τριετία από την έκδοση της σχετικής πράξης).

[249] Βλ. ΔΕΝ 68/2012, σελ. 322.

[250] Βλ. Γ. Γεραπετρίτη, Ο έλεγχος των οικονομικών επιλογών από το δικαστή : προβολές του New Deal, ΕφημΔΔ 3/2011, σελ. 469.

[251] Παρενθετικά, ας διακινδυνεύσουμε μια διαφοροποίηση : το δημοσιονομικό συμφέρον μπορεί να δικαιολογήσει, αποκλίσεις όταν πρόκειται για επιβολή εισφορών σε πλουσιότερους. Εδώ, δεν βάλλεται, αλλά ενισχύεται το κοινωνικό στοιχείο (βλ. μειοψ. στη ΣτΕ 693/11, Αρμ. 2011, σελ. 820).

[252] Βλ. απόφαση της 21 Ιουλίου 2011, υπόθεση C-159/10, Fuchs, Kölher, 74.

[253] Βλ. Α. Μανιτάκη, ό.π., σελ. 457. Όπως σημειώνει ο συγγραφέας, δεν τίθεται θέμα ελέγχου της καθαρής σκοπιμότητας, αλλά της σκοπιμότητας εκείνης που έχει άμεση επίπτωση στην εκτίμηση της νομιμότητας.

[254] Οι δαπάνες των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης, κατά την Ολομ. 668/12, περιλαμβάνονται στις δαπάνες γενικής κυβέρνησης.

[255] Πρβλ. Κ. Γιαννακόπουλου, Το δημόσιο συμφέρον υπό το πρίσμα της οικονομικής κρίσης, ΕφημΔΔ 1/2012, 100.

[256] Όπως πολύ ορθά το διατύπωσε η μειοψ. στη Ολομ. ΣτΕ 668/12 (ΔΕΝ 68/2012, σελ. 329), το κράτος μπορεί να επιβάλλει επιβαρύνσεις στο σύνολο των πολιτών, ανάλογα με τις δυνάμεις εκάστου, δεν μπορεί όμως να επιβάλλει τέτοιες επιβαρύνσεις σε συγκεκριμένη κατηγορία του πληθυσμού (στους συνταξιούχους), χωρίς να παράσχει στη θιγόμενη κατηγορία κάποιο αντιστάθμισμα έναντι της επιβαλλομένης σε αυτή, χάριν του γενικού συμφέροντος, επιβάρυνσης. Ειδάλλως, τίθεται ζήτημα παραβίασης της αρχής της ισότητας και ειδικότερα της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών (άρθρο 4 παρ. 5).

[257] Βλ. γενικά Α. Πετρόγλου, Το ανίσχυρο των προνομίων υπέρ του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ, ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 369 επ. Βλ. απόφαση 25.6.2009, υπόθεση Ζουμπουλίδης κατά Ελλάδος, ΕΔΚΑ ΜΚ’ (2009), σελ. 374, απόφαση 22.6.2008, υπόθεση Μεϊδάνης κατά Ελλάδος, ΕΔΚΑ ΜΚ’ (2009), σελ. 383.

[258] Βλ. απόφαση της 11.1.2001, υπόθεση Πλατάκου κατά Ελλάδος, ΕΔΚΑ ΜΓ’ (2001), σελ. 179 (αναστολή των δικονομικών προθεσμιών κατά τη διάρκεια των δικαστικών διακοπών μόνο υπέρ του Δημοσίου).

[259] Βλ. ΕΔΔΑ Απόφαση της 22.6.2008, Μεϊδάνης κατά Ελλάδος, ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 383, ΕΔΔΑ Απόφαση 25.6.2009, υποθ. Ζουμπουλίδης, ΕΔΚΑ ΜΚ’ (2009), σελ. 374.

[260] Βλ. Κ. Γώγου, «Έγκλημα» και τιμωρία : Η διαδικασία του υπερβολικού ελλείμματος στην Οικονομική και Νομισματική Ένωση μεταξύ δικαίου και πολιτικής, ΕφημΔΔ 4/2010, σελ. 426 επ.

[261] Πρβλ. Ολομ. ΣτΕ 668/12, ΔΕΝ 68/2012, σελ. 322.

[262] Βλ. πάγια νομολογία ΔΕΕ, σύμφωνα με την οποία το γενικό οικονομικό συμφέρον ενός κράτους-μέλους δεν μπορεί να δικαιολογήσει προνόμια που απαγορεύονται από τη Συνθήκη (ΔΕΕ C-109/04, Kranemann, απόφ. 17.3.2005 στον Κ. Γιαννακόπουλου, Επενδύστε στο κράτος δικαίου, ΕφημΔΔ 2010, σελ. 586).

[263] Η διάταξη αυτή κρίθηκε αντίθετη και στην προστασία των περιουσιακών δικαιωμάτων του 1 του Π.Π.Π. της ΕΣΔΑ.

[264] Βλ. ΕλΣυν 2442/08 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 68 (γι’ αυτό τυγχάνει εφαρμογής και σε αυτούς η γενική πενταετής παραγραφή). Πρβλ. προς την ίδια κατεύθυνση ΣτΕ 3654/08 Ολομ., ΕΔΚΑ 2009, σελ. 29, ΑΕΔ 1/05, ΕΔΚΑ 2005, σελ. 892, Ε. Κατσούρα, Το ζήτημα της παραγραφής των απαιτήσεων του Δημοσίου, ΕΔΚΑ ΜΖ’(2005), σελ. 881 επ.

[265] Ο χρονικός περιορισμός της πληρωμής της διαφοράς σύνταξης όχι πέραν της τριετίας (άρθρο 60 ΠΔ 166/00) κρίθηκε ότι δεν αντίκειται στο άρθρο 4 παρ. 1. Βλ. ΕλΣυν 304/03 Ολομ., ΕΔΚΑ ΜΕ’(2003), σελ. 780. Για την εξέλιξη του όλου ζητήματος της αφετηρίας της αναδρομικής χρονικής εκτάσεως (των τριών ετών), βλ. Α. Λιγωμένου, Ο περιορισμός στην αναδρομική πληρωμή συντάξεων, ΕΔΚΑ ΝΒ’(2010), σελ. 1001 επ. Βλ. πρόσφατα ΕλΣυν 26/10 (τριετία από την έκδοση της σχετικής πράξης).

[266] Ως προς το ζήτημα των βραχυπρόθεσμων παραγραφών των αξιώσεων κατά του Δημοσίου επικρατεί αβεβαιότητα, αφού οι αντίθετες απόψεις συχνά εναλλάσσονται στους ρόλους της πλειοψηφίας και της μειοψηφίας. Καμιά απόφαση δεν κατέληξε χωρίς ένα σοβαρό αντίλογο. Υπέρ της μη αντισυνταγματικότητας της διετούς παραγραφής για τις αξιώσεις υπαλλήλων των ΝΠΔΔ από καθυστερούμενες αποδοχές (άρθρο 48 παρ. 3 ΝΔ 496/74), βλ. ΑΕΔ 9/09, ΕΔΚΑ ΜΚ’(2009), σελ. 392. Προς την κατεύθυνση αυτή προσανατολίζεται και ο Α.Π, βλ. Α.Π. 2/11 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 468, Α.Π. 31/07, ΕΔΚΑ 2007, σελ. 697. Υπέρ της αντισυνταγματικότητας ΣτΕ 3654/08 Ολομ., ΕΔΚΑ 2009, σελ. 29, ΣτΕ 954/11, ΕΔΚΑ ΝΓ’(2011), σελ. 344. Οι παλινδρομήσεις δεν έχουν τέλος, αφού πρόσφατα ο Α.Π. 2/2011 Ολομ., αγνοώντας τη σχετική νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. αποφάσισε ότι με τη θέσπιση διετούς παραγραφής δεν δημιουργείται άνιση δυσμενής μεταχείριση, λόγω των διαφορετικών συνθηκών υπό τις οποίες τελούν οι υπάλληλοι των ΝΠΔΔ, καθώς και του διαφορετικού νομικού καθεστώτος που διέπει τις σχέσεις τους. Πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 953/11, ΕφημΔΔ 2/2011, σελ. 188 με παρατηρήσεις Α. Καϊδατζή. Πρόσφατα η ΑΕΔ 2/2012 έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 91, παρ. 3 ν.δ/τος 321/1969 (διετής παραγραφή των αξιώσεων κατά του Δημοσίου των δημοσίων υπαλλήλων) δεν προσκρούει στην αρχή της ισότητας.

[267] Είναι ακόμη δυνατή η θεμελίωση ευθύνης Ελληνικού Δημοσίου προς αποζημίωση κατ’ εφαρμογή του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, λόγω αντισυνταγματικής (αντίθετης στο άρθρο 4 παρ. 1) παράλειψης οργάνων της νομοθετικής εξουσίας. Βλ. ΣτΕ 3587/97, ΕΔΚΑ ΛΘ’(1997), σελ. 751 επ.

[268] Όταν πρόκειται για άνιση δυσμενή διαφοροποίηση (με ειδική διάταξη) κατηγορίας ασφαλισμένων, δεν τίθεται ζήτημα επεκτατικής εφαρμογής. Στην περίπτωση αυτή, αντίθετη στο Σύνταγμα ειδική διάταξη απλώς δεν εφαρμόζεται.

[269] Πρβλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σελ. 126.

[270] Βλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 298.

[271] Βλ. πρόσφατα Δ. Σκιαδά, Σύνταγμα και Δημοσιονομικοί Κανόνες: μια δύσκολη σχέση, ΕφημΔΔ 1/2011, σελ. 11.

[272] Η επεκτατική εφαρμογή έγινε δεκτή στο πεδίο της ισότητας φύλων υπό τη θετική επίδραση του κοινοτικού δικαίου (ΣτΕ 993/03, ΕΔΚΑ 2003, σελ. 754, ΣτΕ 3088/07, ΕΔΚΑ 2007, σελ. 827, ΣτΕ 2435/97, ΕΔΚΑ ΛΘ’, σελ. 484, ΣτΕ 2978/97, ΕΔΚΑ ΛΘ’, σελ. 709, Α. Ταμπάση, Η κοινοτική επιταγή της ίσης μεταχείρισης των φύλων στην κοινωνική ασφάλιση και η πρόσφατη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΕΔΚΑ 1994, σελ. 65). Πρβλ. ακόμη ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 4114/09, ΕΔΚΑ Ν’(2009), σελ. 656. Ωστόσο, διαπιστώνουμε πρόσφατα πισωγυρίσματα : το ΣτΕ επανήλθε πρόσφατα σε παλαιότερη νομολογία του που τασσόταν κατά της επέκτασης (ΣτΕ 1580/10 Ολομ., ΕΔΚΑ ΝΒ’, σελ. 497 με κριτικό σχόλιο της Α. Πετρόγλου).

[273] Βλ. Α. Στεργίου, ό.π., σελ. 145 και 146.

[274] Πρβλ. Θ. Αντωνίου, Η ισότητα εντός και δια του νόμου, ό.π., σελ. 209 και 210.

[275] Βλ. ΑΕΔ 8/77, ΣτΕ 745/74 Ολομ. (εξαίρεση ασφαλισμένων του ΝΑΤ από το γενικώς ισχύοντα θεσμό διαδοχικής ασφάλισης), ΤριμΔιοικΠρωτΣερρών 269/95, ΕΔΚΑ ΛΗ’(1996), σελ. 257. Πρβλ. άλλα παραδείγματα Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 293 και 294. Προς άρση της διάκρισης σε βάρος γιατρών συνταξιούχων του ΕΣΥ εφαρμόζεται και σε αυτούς ο κανόνας ανεμπόδιστης άσκησης του ελεύθερου επαγγέλματος (ΕλΣυν 1179/95, ΕΔΚΑ ΛΘ’, σελ. 46).

[276] Βλ. ΔιοικΕφΑθ 965/07, στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, Νομολογία Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, Αποφάσεις ετών 2000-2007, Αθήνα, 2006, σελ. 673.

[277] Βλ. ΣτΕ 4837/97, ΕΔΚΑ Μ’(1998), σελ. 875 (876).

[278] Βλ. ΕλΣυν 1179/95, ΕΔΚΑ ΛΘ’(1997), σελ. 46 (47).

[279] Βλ. ενδεικτικά ΕλΣυν ολομ. 192/11, ΕΔΚΑ ΝΓ΄(2011), σελ. 365. Πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 953/11, ΕφημΔΔ 2/2011, σελ. 188.

[280] Βλ. ΣτΕ 3231/08 Ολομ., ΔιΔικ 22(2010), σελ. 159. Πρβλ. Γνωμ. ΝΣΚ Ολομ. 439/07, ΔΕΝ 64/2008, σελ. 29.

[281] Βλ. ΣτΕ 4837/97, ΕΔΚΑ Μ’(1998), σελ. 875. Πρβλ. και ΕλΣυν 1179/95, ΕΔΚΑ ΛΘ’, σελ. 46 (47).

[282] Βλ. ΣτΕ 2180/04 Ολομ., ό.π., σελ. 679 ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 6446/04, Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών, Νομολογία Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, Αποφάσεις ετών 2001-2004, Αθήνα, 2006, σελ. 242.

[283] Πρβλ. Θ. Αντωνίου, Η ισότητα εντός και δια του νόμου, ό.π., σελ. 209 και 222.

[284] Πρβλ. Α. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σελ. 298.

[285] Αν και γενικά γίνεται δεκτό τα ασφαλιστικά θέματα δεν επιδέχονται διασταλτικής ερμηνείας (ΤριμΔιοικΠρωτΑθ 4392/00, ΕΔΚΑ ΜΓ’, σελ. 131).

[286] Βλ. ενδεικτικά ΕλΣυν 153/95, ΕΔΚΑ ΛΗ’(1996), σελ. 427. Βλ. Α. Στεργίου, Οι γενικές αρχές της κοινωνικής ασφάλισης, ΕφημΔΔ 4/2011.

[287] Βλ. ΔιοικΕφΠειραιά 1636/00, ΕΔΚΑ ΜΓ’ (2001), σελ. 363 (364).

[288] Από τη σιωπή του νομοθέτη (argumentum e silentio) δεν συνάγεται άνευ ετέρου ότι ο τελευταίος επιφύλαξε την εφαρμογή μιας διάταξης υπέρ ορισμένης μόνο κατηγορίας ασφαλισμένων. Πρβλ. Α. Στεργίου, Γνωμοδότηση, Αρμ. 2007, σελ. 1641. Βλ. επιφυλάξεις του Κ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων. Εισαγωγή στη μεθοδολογία του δικαίου, η’ εκδ., Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. 445. Κατά το συγγραφέα, ενδέχεται μια συστηματική ερμηνεία του νόμου να επιτρέπει τις περαιτέρω διακρίσεις.

ΕΔΔΑ, (16/12/2010), υπόθεση Α, Β και C κατά Ιρλανδίας, Νο 25579/05

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου

ΕΔΔΑ, (16/12/2010), υπόθεση Α, Β και C κατά Ιρλανδίας, Νο 25579/05

Η υπόθεση ΕΔΔΑ A, B και Cκατά Ιρλανδίας μεταξύ δικαίου και ηθικής,

το δικαίωμα στην άμβλωση

και η χαμένη ευκαιρία για μια ευρωπαϊκή RoeversusWade*

Της Χ. Μ. Ακριβοπούλου[1]

Διάγραμμα

1. Εισαγωγή. Η χαμένη ευκαιρία του ΕΔΔΑ για μια ευρωπαϊκή Roe versusWade.

2. Η άμβλωση στην ιρλανδική έννομη τάξη: νομοθεσία, νομολογία, κοινοτισμός και οι πιέσεις του ευρωπαϊκού και ενωσιακού δικαίου.

3. Tα κεντρικά επιχειρήματα του ΕΔΔΑ στην υπόθεση A, B, C: η ηθική ως ερμηνεία του δικαίου.

4. Τα προβλήματα της Α, Β, C όσον αφορά την ταυτότητα, την ιδιωτικότητα και την προσωπική ανάπτυξη της γυναίκας.

5. Συμπεράσματα: O δρόμος μεταξύ ενός δικαιώματος στην άμβλωση και των θετικών υποχρεώσεων προστασίας της ιδιωτικότητας κατά το άρθρο 8 ΕΣΔΑ.

Summary:

The A, B and C case in the ECtHR: A lost opportunity for a European Roe versus Wade

1. Εισαγωγή. Η χαμένη ευκαιρία του ΕΔΔΑ για μια ευρωπαϊκή RoeversusWade.

Τα περιστατικά της υπόθεσης Α, Β και C κατά Ιρλανδίας αφορούν τρεις γυναίκες, οι οποίες με βάση την ιρλανδική νομοθεσία απαγόρευσης των αμβλώσεων υποχρεώθηκαν να τερματίσουν τις εγκυμοσύνες τους στο Ηνωμένο Βασίλειο. Οι τρεις υποθέσεις φέρουν επιμέρους διαφορές αλλά και σημαντικές ομοιότητες. Η Α, μια ιρλανδή γυναίκα με κατάθλιψη, άνεργη, ανύπαντρη, πάμφτωχη με τέσσερα παιδιά των οποίων έχει στερηθεί την επιμέλεια, διαπιστώνει την ανεπιθύμητη εγκυμοσύνη της και αναγκάζεται να δανειστεί με υψηλό επιτόκιο, προκειμένου να ταξιδέψει μυστικά στο Ηνωμένο Βασίλειο για να τερματίσει την εγκυμοσύνη της. Η Β, επίσης ιρλανδή, χωρίς δυνατότητες να συντηρήσει τον εαυτό της και ένα παιδί, οδηγείται στην ίδια επιλογή, διαθέτοντας επίσης πενιχρά οικονομικά μέσα. Η C, λιθουανή και κάτοικος Ιρλανδίας, είναι και η μόνη που δικαιώνεται από το Δικαστήριο του Στρασβούργου, διεξάγει την άμβλωσή της στο Ηνωμένο Βασίλειο, φοβούμενη για τη διακινδύνευση της ζωής της και του παιδιού αφού η ίδια είναι καρκινοπαθής. Αδυνατεί να λάβει απαντήσεις στο ζήτημα του κινδύνου της υγείας της αλλά και να διενεργήσει την άμβλωση στη χώρα διαμονής της, παρά το γεγονός ότι το ιρλανδικό δίκαιο επιτρέπει σε επίπεδο ‘εξαγγελίας’ την άμβλωση σε περίπτωση κινδύνου της ζωής της μητέρας.

Και οι τρεις περιπτώσεις, παρά τις επιμέρους διαφορές στην ένταση ή στην ποιότητα των πραγματικών περιστατικών, αποδίδουν γλαφυρά την εικόνα μιας έννομης τάξης η οποία απαγορεύει την άμβλωση, με τρόπο ο οποίος επάγει ένα ανυπέρβλητο βάρος (undueburden) στη γυναίκα που εγκυμονεί χωρίς να το επιθυμεί, δημιουργώντας σε βάρος της αδικαιολόγητες, διαπλεκόμενες διακρίσεις (intersectionality)[2]chillingeffect) στις υπηρεσίες υγείας, στο προσωπικό τους αλλά και στον κοινωνικό περίγυρο των γυναικών αυτών, έχοντας ως συνέπεια την απομόνωση και το στιγματισμό τους. Πράγματι, κοινά χαρακτηριστικά των τριών υποθέσεων είναι η αδυναμία των γυναικών να συμβουλευθούν τις ιρλανδικές ιατρικές υπηρεσίες, η μυστικότητα έως και κοινωνική απομόνωση που αντιμετωπίζουν από τους γύρω τους[3], καθώς και η αδυναμία τους να αντιμετωπίσουν τις μετεγχειρητικές συνέπειες (αιμορραγίες, φλεγμονές) του τερματισμού της κυήσεώς τους. Παράλληλα, είναι εμφανής και στις τρεις υποθέσεις η αβεβαιότητα των αιτουσών ως προς το ιρλανδικό νομοθετικό καθεστώς στο ζήτημα των αμβλώσεων[4]. Αντίστοιχη είναι τέλος και η διστακτικότητα των ιατρικών υπηρεσιών της Ιρλανδίας, η οποία οφείλεται στις αμφιβολίες που γεννά η διατήρηση ενός ποινικού νομοθετικού καθεστώτος του 19^ου αιώνα[5], το οποίο εμπεριέχει σοβαρές κυρώσεις για τη διεξαγωγή αμβλώσεων. , πλήττοντας δηλαδή περισσότερα του ενός ταυτοτικά χαρακτηριστικά της, τόσο το φύλο όσο και την κοινωνική ή οικονομική της θέση. Περαιτέρω, το αυστηρό αυτό νομοθετικό πλαίσιο επάγει μια έντονα αποτρεπτική επίδραση (

Απέναντι σε αυτό το πραγματικό και νομικό πλαίσιο, η απόφαση του ΕΔΔΑ επί της υποθέσεως A, B και C παρείχε τη δυνατότητα στο ΕΔΔΑ να τοποθετηθεί στα ουσιαστικά ζητήματα που θέτει η διατήρηση του αυστηρού νομοθετικού πλαισίου για τις αμβλώσεις στην Ιρλανδία, όσον αφορά το σύστημα της προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων του Συμβουλίου της Ευρώπης. Πράγματι, σε πολλές αντίστοιχες περιπτώσεις, υποθέσεις αμβλώσεων, όπως η υπόθεση D κατά Ιρλανδίας[6] και Tysiac κατά Πολωνίας[7] το ΕΔΔΑ έχει αποφύγει να αναγνωρίσει το δικαίωμα στην άμβλωση, όπως και αντίστοιχα το δικαίωμα του εμβρύου στη ζωή. Από αυτή την άποψη, ποιά νέα δυνατότητα του προσέφερε η υπόθεση A, B και C κατά Ιρλανδίας; Κανείς δεν περίμενε από το ΕΔΔΑ να αναγνωρίσει στην υπόθεση A, B και C το δικαίωμα στην άμβλωση, ως θεμελιώδες δικαίωμα το οποίο απορρέει από το άρθρο 8, ούτε όμως και να διαπιστώσει οριστικά αν το έμβρυο συνιστά ή όχι υποκείμενο του δικαιώματος στη ζωή κατά το άρθρο 2 της Σύμβασης. Ο ρόλος του ΕΔΔΑ δεν είναι σε καμία περίπτωση να επιβάλει σε κράτος μέλος του Συμβουλίου της Ευρώπης τη διάπλαση ενός δικαιώματος, η ύπαρξη του οποίου είναι δυνατόν να αμφισβητηθεί ακόμη και από κράτη μέλη με ήπια και επιτρεπτικά για τις αμβλώσεις νομοθετικά πλαίσια[8].

Ωστόσο, δεν θα πρέπει να μας διαφύγει ότι τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης αναδεικνύουν μια σειρά από δευτερογενείς αν και άμεσα εξαρτημένες από το απαγορευτικό για τις αμβλώσεις νομοθετικό καθεστώς, συνέπειες. Αυτές μπορούσε το ΕΔΔΑ να τις επισημάνει, χαράσσοντας με τον τρόπο αυτό μια διαδρομή και για την ίδια την ιρλανδική έννομη τάξη, ούτως ώστε να απεγκλωβιστεί από ένα επαχθές για τα δικαιώματα των γυναικών νομοθετικό πλαίσιο. Με ποιο τρόπο; Αναδεικνύοντας την έννοια του «επαχθούς βάρους» (undueburden) που το νομοθετικό πλαίσιο αμβλώσεων επάγει στις γυναίκες, επιβάλλοντας τους την ταυτότητα της μητέρας, την εικόνα της εγκύου και το συμβολισμό της «ιερότητας» της ζωής εμβρύου, ως προσβολή του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή (άρθρο 8 ΕΣΔΑ)∙ τονίζοντας την αδικαιολόγητη διάκριση που υφίσταται, ακόμη και σε κοινωνικό επίπεδο, μεταξύ γυναικών που διαθέτουν ή μη τα οικονομικά μέσα, για τη διενέργεια αμβλώσεων εκτός Ιρλανδίας. Η αδικαιολόγητη αυτή διάκριση οδηγεί σε πολλαπλή προσβολή των ταυτοτικών χαρακτηριστικών της γυναίκας (φύλο σε συνδυασμό με την κοινωνική και οικονομική θέση) προσβάλλοντας άμεσα το άρθρο 14 ΕΣΔΑ. Παράλληλα, η έλλειψη πληροφόρησης, μετεγχειρητικής ιατρικής φροντίδας και ψυχικής υποστήριξης δοκιμάζουν τα όρια των άρθρων 3, 10 αλλά και 8 ΕΣΔΑ, ιδίως όσον αφορά την προστασία της φυσικής και ψυχικής ακεραιότητας του προσώπου που προστατεύεται στο πλαίσιο του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου[9].

Στη διεθνή συνταγματική θεωρία και τη φιλοσοφία δυο είναι οι σημαντικότερες προσεγγίσεις του ζητήματος των αμβλώσεων: η φιλελεύθερη και η κοινοτιστική[10]. Η φιλελεύθερη θεώρηση θεωρεί την άμβλωση ως δικαίωμα, το οποίο απορρέει από την αυτονομία της γυναίκας και το δικαίωμα της στην ιδιωτική ζωή. Στο πλαίσιο της, υποστηρίζεται ότι η λήψη της απόφασης για τη διεξαγωγή μιας άμβλωσης ανήκει αποκλειστικά στη γυναίκα, στο πλαίσιο της δυνατότητάς της να λαμβάνει ελεύθερα κάθε απόφαση που αφορά το σώμα της. Παρά τη σημασία της, η θεώρηση αυτή έχει το μειονέκτημα ότι δικαιολογεί την άμβλωση στο πλαίσιο μιας αφηρημένης, ‘ιδιοκτησιακής’ κατανόησης του ανθρώπινου σώματος[11]. Από την άλλη, η κοινοτιστική θεώρηση δίνει έμφαση τόσο στις αξίες της κοινωνίας, αναφορικά με την προστασία της ζωής του εμβρύου, όσο και στο μερίδιο που άλλα πρόσωπα, για παράδειγμα ο πατέρας, πρέπει να διαθέτουν στη λήψη της απόφασης του τερματισμού μιας εγκυμοσύνης αλλά και στην εγγενή, αντικειμενική αξία που η αγέννητη ζωή διαθέτει, αν όχι ως υποκείμενο του δικαίου ή ως υποκείμενο δικαιωμάτων, πάντως ως μια μορφή ζωής[12]. Το κυριότερο μειονέκτημα της θεώρησης αυτής είναι ότι δικαιολογεί την είσοδο εννοιών όπως η ηθική, η θρησκεία και οι κοινωνικές αντιλήψεις, στο πεδίο του δικαίου και της απόλαυσης των δικαιωμάτων της γυναίκας-μητέρας. Η ιρλανδική έννομη τάξη εντάσσεται αναμφίβολα μια από τις πιο ενδεικτικές και ακραίες μορφές εφαρμογής της κοινοτιστικής προσέγγισης στο ζήτημα των αμβλώσεων.

Α. Το νομοθετικό και Συνταγματικό πλαίσιο των αμβλώσεων στην ιρλανδική έννομη τάξη (1861-1983).

Το ιρλανδικό Σύνταγμα (Bunreacht na hÉireann) υιοθετήθηκε το 1937, σε μια περίοδο που η διατήρηση και η περιχαράκωση της καθολικής ταυτότητας διέθετε ιδιαίτερη σημασία, εξ αιτίας της νωπής ανεξαρτητοποίησης της Ιρλανδίας από το Προτεσταντικό Ηνωμένο Βασίλειο[13]unenumeratedvalue)[15]. Ουσιαστικά, η αγέννητη ζωή κατανοούνταν ως μια μορφή ζωής, ένα ατελές υποκείμενο του δικαίου που απολάμβανε τη θεμελιώδη προστασία της προσωπικής ελευθερίας, ισότιμα με τη μητέρα[16]. Επρόκειτο πραγματικά για ένα αμφιλεγόμενο δόγμα, στο βαθμό που πάντως η καταστροφή του εμβρύου δεν συνιστούσε ποτέ έως και σήμερα ανθρωποκτονία στην ιρλανδική έννομη τάξη και κατά συνέπεια, το ίδιο το έμβρυο δεν θεωρήθηκε ποτέ άνθρωπος ή μια ολοκληρωμένη ύπαρξη.. Έτσι, παρά το γεγονός ότι μέχρι το 1937 η απαγόρευση των αμβλώσεων στην Ιρλανδία διέθετε αποκλειστικά νομοθετικό χαρακτήρα[14], στην ιρλανδική συνταγματική θεωρία είχε επικρατήσει η άποψη ότι η απαγόρευση αυτή επιβεβαιώνονταν από το ‘εγγενές’, καθολικό πνεύμα του Συντάγματος του 1937. Ειδικότερα, υποστηρίζονταν η άποψη ότι το ιρλανδικό Σύνταγμα, απηχώντας την ιρλανδική φυσικοδικαϊκή παράδοση, προστάτευε το δικαίωμα στην αγέννητη ζωή, ως θεμελιώδη και άγραφη συνταγματική αξία (

Το θέμα της ρητής προστασίας της αγέννητης ζωής στο ιρλανδικό Σύνταγμα τέθηκε με τρόπο άμεσο στο δημοψήφισμα του 1983. Ωστόσο, ήδη στο προγενέστερο χρονικό διάστημα είχε διαμορφωθεί τόσο στην ίδια την ιρλανδική έννομη τάξη όσο και στη βρετανική και αμερικανική ένα περιβάλλον φιλελευθεροποίησης του γάμου, και της αναπαραγωγής. Ουσιαστικά, η ρητή θετικοποίηση της απαγόρευσης των αμβλώσεων στο ιρλανδικό Σύνταγμα συνιστούσε μια απάντηση στο προοδευτικό αυτό περιβάλλον. Έτσι, στην περίφημη υπόθεση McGee versusAttorneyGeneral[17] το ιρλανδικό Ανώτατο Δικαστήριο (Cúirt Uachtarach na Héireann) υπογράμμισε πως η άμβλωση απαγορεύονταν με βάση το κοινό δίκαιο και το ιρλανδικό Σύνταγμα, καθώς και ότι ένα δικαίωμα στην άμβλωση δεν ήταν δυνατόν να συναχθεί από το συνταγματικό δικαίωμα στην προστασία της ιδιωτικότητας. Εντούτοις, δέχθηκε ότι η προστασία της ιδιωτικότητας στο πλαίσιο του γάμου συμπεριλαμβάνει και τη χρήση αντισύλληψης, κατ’ ερμηνεία της ρήτρας περί «προσωπικών δικαιωμάτων» του άρθρου 40.3. του ιρλανδικού Συντάγματος. Ήταν μια νομολογιακή εξέλιξη, η οποία σε συνδυασμό με τη φιλελεύθερη αγγλική Πράξη για τις Αμβλώσεις (Abortion Act) του 1967[18] Griswold versusConnecticut[19], η οποία προετοίμασε το έδαφος για τη Roe versusWade[20]. Με δυο λόγια, θα μπορούσε να επαναληφθεί το αμερικανικό προηγούμενο, όπου η αναγνώριση δικαιωμάτων αντισύλληψης προετοίμασε ουσιαστικά την αναγνώριση του δικαιώματος άμβλωσης στις ΗΠΑ. , μπορούσε να λειτουργήσει ως υπόβαθρο για τη νομιμοποίηση των αμβλώσεων στην Ιρλανδία. Πράγματι, επρόκειτο για νομολογία αντίστοιχη με την αμερικανική

Στο πλαίσιο αυτό, ξεκίνησε στην Ιρλανδία μια ολόκληρη εκστρατεία για το σεβασμό της αγέννητης ζωής με στόχο μια συνταγματική αναθεώρηση η οποία θα παρείχε περαιτέρω εγγυήσεις για την προστασία της. Πράγματι, με το σχετικό δημοψήφισμα του 1983, επετεύχθη η Όγδοη Τροποποίηση του ιρλανδικού Συντάγματος, όπου και αναγνωρίστηκε ρητά το δικαίωμα του αγέννητου στη ζωή. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 40.3.3. του ιρλανδικού Συντάγματος μετά την Όγδοη Τροποποίηση:

«Το κράτος αναγνωρίζει το δικαίωμα του αγέννητου στη ζωή και με σεβασμό στο ισότιμο δικαίωμα στη ζωή της μητέρας, εγγυάται με τη νομοθεσία του να σέβεται και στο βαθμό που είναι εφαρμόσιμο, με τους νόμους του να υπερασπίζεται και να υπεραμύνεται το δικαίωμα αυτό (δική μας μετ.)».

Β. Η ιρλανδική νομολογία στο ζήτημα της απαγόρευσης των αμβλώσεων vis à visμε το ΕΔΔΑ και το ΔΕΚ: οι υποθέσεις OpenDoor, Gorgan, X και C.

Εν τη απουσία ενός νόμου ο οποίος να ρυθμίζει τις προϋποθέσεις στάθμισης μεταξύ των δικαιωμάτων στην αγέννητη ζωή και στη ζωή της μητέρας, ουσιαστικά από το 1983 και μετά, η ερμηνεία του εν λόγω άρθρου, η στάθμιση και η προστασία των σχετικών δικαιωμάτων, εναποτέθηκαν στη νομολογία του ιρλανδικού Εφετείου και του Ανώτατου Δικαστηρίου της Ιρλανδίας. Η πρώτη υπόθεση που απασχόλησε την ιρλανδική νομολογία ήταν η SPUC versusOpenDoor[21]. H SPUC[22], ιρλανδικός οργανισμός για την προστασία της αγέννητης ζωής, οδήγησε καταρχήν στο ιρλανδικό Εφετείο και στη συνέχεια στο Ανώτατο Δικαστήριο δυο συμβουλευτικούς σε ζητήματα άμβλωσης οργανισμούς, την Open Door Counseling Ltd και την Dublin Well Woman Center Ltd. Το Ανώτατο Δικαστήριο ενίσχυσε την άποψη του Εφετείου ότι οι δυο οργανισμοί ασκούσαν παράνομη δραστηριότητα σύμφωνα με το άρθρο 40.3.3. του ιρλανδικού Συντάγματος, υπογραμμίζοντας ότι, «η παροχή πληροφοριών για αμβλώσεις υποβοηθούσε την απόλυτη καταστροφή της ανθρώπινης ζωής»[23] H κεντρική επιχειρηματολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου επικεντρώθηκε στον απόλυτο χαρακτήρα του δικαιώματος στη ζωή, όπως αυτό αναγνωρίζεται στο ιρλανδικό Σύνταγμα. Κατά την άποψη αυτή, το δικαίωμα στη ζωή θα πρέπει να ιεραρχείται σε αφηρημένο επίπεδο ως ανώτερο (rightastrump) από τα δικαιώματα στην ελευθερία της έκφρασης και της πληροφόρησης[24]..

Η υπόθεση οδηγήθηκε από τις Open Door και Dublin Well Woman στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και στη συνέχεια στο ΕΔΔΑ με κεντρικό επιχείρημα την παραβίαση του άρθρου 10 ΕΣΔΑ, στο οποίο προστατεύεται το δικαίωμα έκφρασης και πληροφόρησης. Η Επιτροπή αποφάσισε υπέρ των δυο οργανισμών, θεωρώντας ότι ο περιορισμός που τους επιβλήθηκε, προσέβαλλε το άρθρο 10 ΕΣΔΑ, το οποίο προστατεύει την έκφραση και την πληροφόρηση, στο βαθμό που δεν ήταν αναγκαίος σε μια δημοκρατική κοινωνία αλλά και δεν απέρρεε ευκρινώς από το συνταγματικό κείμενο[25] Open Door διατύπωσε ένα συλλογισμό τον οποίο σε μεγάλο βαθμό διατήρησε και στη σχολιαζόμενη υπόθεση A, B, C[27]. To ΕΔΔΑ, έτσι, επισήμανε το ευρύ πεδίο διακριτικής ευχέρειας που διαθέτουν τα κράτη μέλη στον προσδιορισμό της ηθικής μιας κοινότητας, καθώς και των περιορισμών ή απαγορεύσεων που είναι δυνατόν να επιβληθούν για την προστασία της[28]. . Το ΕΔΔΑ[26] κατέληξε στο ίδιο προστατευτικό για το δικαίωμα της πληροφόρησης συμπέρασμα, δικαιώνοντας όμως έμμεσα μέσω του συλλογισμού του, κάποιες πτυχές της ιρλανδικής πολιτικής στο θέμα των αμβλώσεων. Έτσι, το ΕΔΔΑ θεώρησε ότι ο περιορισμός που επιβλήθηκε στην ελευθερία της έκφρασης των δυο οργανισμών και στην άσκηση του δικαιώματος πληροφόρησης ήταν δυσανάλογος προς τον επιδιωκόμενο σκοπό της προστασία του αγέννητου, διότι είχε απόλυτο, ανελαστικό χαρακτήρα και διότι δεν ήταν αναγκαίος αφού ήδη πολλές ιρλανδές ταξίδευαν και πληροφορούνταν για το δικαίωμά του στην άμβλωση στο γειτονικό Ηνωμένο Βασίλειο και άλλες ευρωπαϊκές χώρες. Το ΕΔΔΑ, όμως, στην απόφαση

Ενώ ακόμη η υπόθεση Open Door ήταν εκκρεμής στο Δικαστήριο του Στρασβούργου, η SPUC ιρλανδικός οργανισμός για την προστασία των αγέννητων παιδιών οδήγησε στο ιρλανδικό Εφετείο τρία φοιτητικά σωματεία, τα οποία διένεμαν προνοιακό υλικό, εντός του οποίου εμπεριέχονταν και πληροφορίες για τη διεξαγωγή αμβλώσεων στο εξωτερικό. Στην υπόθεση SPUC κατά Grogan[29], τα φοιτητικά σωματεία προέβαλλαν έναντι του ισχυρισμού ότι η διανομή του επίμαχου υλικού παραβίαζε το άρθρο 40.3.3 του ιρλανδικού Συντάγματος, τα οικονομικά δικαιώματά τους τα οποία απέρρεαν από το κοινοτικό δίκαιο και αφορούσαν την ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών[30]. Ειδικότερα, τα φοιτητικά σωματεία επικαλέστηκαν τα άρθρα 59 και 60 (πλέον 49 και 50) της Συνθήκης της Ρώμης (ΕΟΚ), υποστηρίζοντας ότι διέθεταν το δικαίωμα να πληροφορούνται για τις υπηρεσίες που διατίθενται σε άλλα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) αλλά και να διακινούν τις πληροφορίες αυτές.

Το Εφετείο, συμφωνώντας επί της αρχής ότι το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών στο πλαίσιο της ΕΕ περιελάμβανε και το δικαίωμα πληροφόρησης για αυτές, υπέβαλλε σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (σήμερα Δικαστήριο της ΕΕ). Το ΔΕΚ ενέμεινε σε μια καθαρά ‘οικονομική’ προσέγγιση του ζητήματος, αποδέχθηκε ότι η άμβλωση ενέπιπτε στη έννοια της ‘υπηρεσίας’, θεωρώντας όμως ότι δεν εμπεριέχονταν σε αυτήν οι φοιτητικές ενώσεις, οι οποίες δεν παρείχαν τέτοιου είδους υπηρεσίες[31]. Η υπόθεση αυτή, η οποία κατέστησε προφανή τα όρια του άρθρου 40.3.3 έναντι της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου σε ζητήματα οικονομικής φύσης, όπως η παροχή υπηρεσιών αμβλώσεων, οδήγησε στην υιοθέτηση του 17^ου Πρωτοκόλλου στη Συνθήκη του Μάαστριχτ (1992), βάση του οποίου το ΔΕΚ θα έπρεπε να θεωρεί σε ενδεχόμενες συγκρούσεις μεταξύ κοινοτικού δικαίου και άρθρου 40.3.3 του ιρλανδικού Συντάγματος, ως υπέρτερο το τελευταίο.

Σε αυτό το σύνθετο περιβάλλον, η ιρλανδική κοινή γνώμη και η ιρλανδική νομολογία ήρθαν αντιμέτωπα με την υπόθεση Attorney General versusX κ. ά.. Επρόκειτο για την πρώτη υπόθεση άμβλωσης που υπερέβαινε το ζήτημα της πληροφόρησης και έκφρασης σε σχέση με τις αμβλώσεις και εισέρχονταν στον πυρήνα: στη στάθμιση των κατά το Ιρλανδικό Σύνταγμα ισότιμων δικαιωμάτων μητέρας και παιδιού. Η υπόθεση αφορούσε την επιβολή περιοριστικών μέτρων απαγόρευσης μετακίνησης στο εξωτερικό για τη διενέργεια άμβλωσης, σε δεκατετράχρονη που είχε πέσει θύμα βιασμού, είχε μείνει κατ’ αποτέλεσμα έγκυος και εμφάνιζε έντονες τάσεις αυτοκτονίας. Τα απαγορευτικά περιοριστικά μέτρα είχαν παραχωρηθεί από το ιρλανδικό Εφετείο έπειτα από αίτημα του Γενικού Εισαγγελέα. Το Εφετείο θεώρησε κατά την εκδίκαση της αίτησής του ως απόλυτο το δικαίωμα της ζωής του αγέννητου παιδιού, υπογραμμίζοντας ότι η πιθανότητα αυτοκτονίας της μητέρας εξ αιτίας της διάταξης της απαγόρευσης άμβλωσης ήταν πολύ μικρότερη σε έκταση, από το βέβαιο τερματισμό της ζωής του αγέννητου παιδιού της που η μη έκδοσή της θα συνεπάγονταν[32]. Στην αντίθετη απόφασή του, το Ανώτατο Δικαστήριο ανάχθηκε στη ‘πραγματική ερμηνεία’ του άρθρου 40.3.3., διατυπώνοντας την άποψη ότι αν ένας πραγματικός κίνδυνος συντρέχει για τη ζωή (και όχι απλώς την υγεία) της μητέρας, ο οποίος είναι δυνατόν να αποφευχθεί μόνο με τον τερματισμό της εγκυμοσύνης, τότε είναι διεξαγωγή άμβλωσης καθίσταται νόμιμη[33]. Με την υπόθεση Χ, ο απόλυτος χαρακτήρας του δικαιώματος στην προστασία της αγέννητης ζωής απέκτησε στην πράξη και όχι μόνο σε επίπεδο συνταγματικής εξαγγελίας ένα μικρό αλλά πρωτοφανές για το ιρλανδικό δίκαιο όριο: αυτό της πραγματικής διακινδύνευσης της ζωής της μητέρας[34].

H πολύκροτη για την Ιρλανδία υπόθεση X κατέληξε στο περίφημο δημοψήφισμα του 1992, το οποίο συνδέθηκε με την επικύρωση της Συνθήκης του Μάαστριχτ αλλά και με την ‘επικύρωση’ της απόφασης X. Έτσι, με την Δέκατη Τρίτη και την Δέκατη Τέταρτη Τροποποίηση του ιρλανδικού Συντάγματος προστέθηκαν το δικαίωμα πληροφόρησης και το δικαίωμα μετακίνησης για τη διενέργεια άμβλωσης στο άρθρο 40.3.3:

«Η παράγραφος αυτή δεν θα περιορίσει την ελευθερία μετακίνησης από αυτό σε άλλο κράτος. Η παράγραφος αυτή δεν θα περιορίσει την ελευθερία να λάβει ή να διαθέσει κανείς, εντός του κράτους, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που τίθενται στο νόμο, πληροφορίες σχετικά με τις υπηρεσίες που νόμιμα διατίθενται σε άλλο κράτος (δική μας μετ.)».

Πράγματι, οι δυο Τροποποιήσεις επικύρωσαν την απόφαση Χ, ιδίως διότι με το δημοψήφισμα απορρίφθηκε η πρόταση συνταγματικής απαγόρευσης των αμβλώσεων στις περιπτώσεις που ο κίνδυνος για τη ζωή της γυναίκας προέρχονταν από την πρόθεσή της να τερματίσει τη ζωή της. Η απόρριψη της πρότασης αυτής, η οποία ουσιαστικά θα ‘ακύρωνε’ το κανονιστικό αποτέλεσμα της υπόθεσης X, υποδείκνυε ότι η ιρλανδική κοινή γνώμη ήταν αποφασισμένη να προχωρήσει μπροστά στο ζήτημα των αμβλώσεων. Ωστόσο, προτίθετο να προχωρήσει μόνο ένα μικρό βήμα. Έτσι, προκειμένου να μην διακυβευθεί η επικύρωση της Συνθήκης του Μάαστριχτ, κατά της οποίας τα ιρλανδικά σωματεία, ενώσεις και οργανισμοί υπέρ της προστασίας της αγέννητης ζωής διεξήγαγαν έντονες διαμαρτυρίες, η Κυβέρνηση της Ιρλανδίας ζήτησε την υιοθέτηση Δήλωσης[35], ερμηνευτικής του 17^ου Πρωτοκόλλου, κατά την οποία τα συμβαλλόμενα μέρη επιβεβαίωσαν ότι το Πρωτόκολλο δε θα περιορίσει την ελευθερία κυκλοφορίας στο πλαίσιο της ΕΕ, ούτε την ελευθερία πληροφόρησης και πρόσβασης σε υπηρεσίες άλλων κρατών μελών της ΕΕ. Σε αντάλλαγμα με τη δήλωση αυτή συμφωνήθηκε ότι κάθε Τροποποίηση του άρθρου 40.3.3. του ιρλανδικού Συντάγματος, η οποία δε θα αναιρεί την ελευθερία κυκλοφορίας των υπηρεσιών, θα οδηγεί και σε αντίστοιχη τροποποίηση του 17^ου Πρωτοκόλλου[36].

Η πρώτη και τελευταία μέχρι σήμερα υπόθεση μετά την θέση σε ισχύ της Δέκατης Τρίτης και Δέκατης Τέταρτης Τροποποίησης είναι η υπόθεση Α & Β versusEasternHealthBoard[37] (γνωστή και ως υπόθεση C). H υπόθεση αφορούσε μια δεκατριάχρονη ανήλικη, θύμα βιασμού, η οποία έμεινε κατ’ αποτέλεσμα έγκυος και η οποία βρίσκονταν υπό την επιμέλεια ενός κρατικού οργανισμού (Eastern Health Board). O κρατικός οργανισμός ζήτησε άδεια από το ιρλανδικό Εφετείο για τη διενέργεια άμβλωσης στο Ηνωμένο Βασίλειο, επικαλούμενος τις τάσεις αυτοκτονίας της ανήλικης, όπως και στην υπόθεση Χ, αίτημα κατά του οποίου παρενέβη ο πατέρας της ανήλικης. Το Εφετείο ενέμεινε στο νομολογιακό προηγούμενο της Χ, κρίνοντας ότι οι αυτοκτονικές τάσεις της ανήλικης συνιστούσαν έναν πραγματικό κίνδυνο για τη ζωή της, δικαιολογώντας τη νόμιμη διεξαγωγή άμβλωσης από την πλευρά της. Στην απόφαση αυτή, ένα νέο μικρό βήμα υπέρ των αμβλώσεων έλαβε χώρα, ειδικότερα ως προς την ερμηνεία της Δέκατης Τρίτης και Δέκατης Τέταρτης Τροποποίησης του ιρλανδικού Συντάγματος. Έτσι, το ιρλανδικό Εφετείο δε δέχθηκε ότι ένα μερικό δικαίωμα άμβλωσης απορρέει από τη συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος πληροφόρησης και μετακίνησης για τη διεξαγωγή άμβλωσης στο εξωτερικό. Ωστόσο, δέχθηκε την ίδρυση, μέσω του συνταγματικού αυτού κανόνα, μιας ‘υπό προϋποθέσεις’ αρνητικής ελευθερίας, ελευθερίας αποχής της γυναίκας-μητέρας και ταυτόχρονα μιας υποχρέωσης έναντι των ιρλανδικών κρατικών αρχών, να απόσχουν από τη λήψη κάθε είδους μέτρων που θα μπορούσαν να περιορίσουν την απόλαυσή του[38]. Στο πλαίσιο αυτό, δεν ήταν δυνατόν πλέον, όχι μόνο σε περιπτώσεις που αφορούσαν κίνδυνο ζωής αλλά και σε κάθε άλλη περίπτωση, να περιοριστεί το δικαίωμα πληροφόρησης και μετακίνησης εκτός της Ιρλανδίας για το σκοπό διεξαγωγής άμβλωσης.

Μετά και την αποτυχία του δημοψηφίσματος του 2002 να επαναφέρει την ιρλανδική έννομη τάξη στην προγενέστερη της υπόθεσης Χ κατάσταση, δηλαδή να εξαιρέσει την αυτοκτονία από τους λόγους διακινδύνευσης της ζωής για τους οποίους θα μπορούσε να διενεργηθεί νόμιμα μια άμβλωση στην Ιρλανδία, το επόμενο πρόβλημα όσον αφορά τη διατήρηση του συνταγματικούstatus του άρθρου 40.3.3. ανέκυψε κατά την επικύρωση της Συνθήκης της Λισαβόνας (2009). Πράγματι, η Συνθήκη της Λισαβόνας θα σήμαινε και την έναρξη της δεσμευτικής ισχύος της Χάρτας των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ, γεγονός που θα μπορούσε σε συνδυασμό με τη συγκέντρωση της διακυβέρνησης στην ΕΕ, να θέσει σε κίνδυνο το ιρλανδικό καθεστώς των αμβλώσεων. Η αρχική αποτυχία της επικύρωσης της Συνθήκης της Λισαβόνας στην Ιρλανδία επιβεβαίωσε τους αρχικούς φόβους. Ωστόσο, μετά από ειδικές νομικές εγγυήσεις που παρασχέθηκαν στην Ιρλανδία, οι οποίες διασφάλισαν το αμετάβλητο του καθεστώτος που είχε διαμορφωθεί βάσει του 17^ου Πρωτοκόλλου και της σχετικής Δήλωσης της Συνθήκης του Μάαστριχτ, ο ιρλανδικός λαός επικύρωσε τελικά τη Συνθήκη της Λισαβόνας, τον Οκτώβριο του 2009.

3. Τα κεντρικά επιχειρήματα του ΕΔΔΑ στην υπόθεση A, B, C: η ηθική ως ερμηνεία του δικαίου.

Στην πολύχρονη πορεία του το ΕΔΔΑ έχει αντιμετωπίσει πολλές φορές υποθέσεις αμβλώσεων. Πρόκειται για υποθέσεις οι οποίες καλούν σε εφαρμογή μια σειρά από δικαιώματα τα οποία προστατεύονται από τη Σύμβαση και τα οποία καλούνται να σταθμίσουν το δικαίωμα της μητέρας στην άμβλωση έναντι του δικαιώματος του αγέννητου στη ζωή. Έτσι, κρίσιμα είναι τόσο το άρθρο 2 ΕΣΔΑ, όπου προστατεύεται το δικαίωμα στη ζωή, το άρθρο 3 ΕΣΔΑ το οποίο απαγορεύει το βασανισμό και εξευτελισμό του υποκειμένου, το άρθρο 8 ΕΣΔΑ το οποίο προστατεύει το δικαίωμα στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή, το άρθρο 10 ΕΣΔΑ για την προστασία της πληροφόρησης και της έκφρασης και το άρθρο 14 το οποίο απαγορεύει κάθε μορφής διάκριση. Στο πλαίσιο της νομολογίας αυτής, το ΕΔΔΑ έχει διατηρήσει ίσες αποστάσεις τόσο από την αναγνώριση του αγέννητου παιδιού ως υποκειμένου των θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΣΔΑ όσο και από τη συναγωγή ενός θεμελιώδους δικαιώματος άμβλωσης, για την προστασία της μητέρας.

Α. Οι βασικές αρχές της νομολογίας του ΕΔΔΑ στο ζήτημα των αμβλώσεων: οι υποθέσεις D και Tysiac.

Από πολύ νωρίς η Επιτροπή στις αποφάσεις Paton κατά Ηνωμένου Βασιλείου[39] και R. Η. κατά Νορβηγίας[40]Boso κατά Ιταλίας[41] Vo κατά Γαλλίας[44] όσο και στη σχολιαζόμενη A, B και C κατά Ιρλανδίας[45], ότι δεν είναι «…ούτε επιθυμητό ούτε δυνατό να απαντηθεί το ερώτημα του κατά πόσον το αγέννητο θεωρείται πρόσωπο για τους σκοπούς του Άρθρου 2 ΕΣΔΑ…»[46] , αφήνοντας έτσι ανοιχτή ως επιλογή την προστασία του ως προσώπου από κράτη-μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, όπως η Ιρλανδία. διατύπωσε την άποψη ότι το δικαίωμα του αγέννητου παιδιού στη ζωή δεν μπορούσε να ιεραρχηθεί ως ανώτερο από το δικαίωμα της μητέρας στην αυτονομία της και στην ιδιωτική της ζωή, αφού ο όρος ‘καθένας’ στο άρθρο 2 ΕΣΔΑ και στα υπόλοιπα δικαιώματα της ΕΣΔΑ δεν περιελάμβανε και το έμβρυο, το οποίο με την έννοια αυτή δεν θεωρείται υποκείμενο δικαίου στο σύστημα της ΕΣΔΑ. Πρόκειται για μια άποψη η οποία επιβεβαιώνεται και από την πλευρά του συγκριτικού[42] και διεθνούς δικαίου[43]. Ωστόσο, το ΕΔΔΑ έχει διατηρήσει αποστάσεις από την άποψη αυτή, υποστηρίζοντας τόσο στην περίφημη απόφαση και

Χαρακτηριστικές από τη νομολογία του ΕΔΔΑ ως προς τα ζητήματα τα οποία τίθενται στην απόφαση Α, Β και C, είναι οι υποθέσεις D. κατά Ιρλανδίας[47]Tysiac κατά Πολωνίας[48]. Η υπόθεση D. δεν δικαιώθηκε στο Δικαστήριο εξ αιτίας της μη εξάντλησης από την πλευρά της αιτούσας των εσωτερικών, εθνικών ενδίκων μέσων. Πρόκειται για επιχείρημα το οποίο διατυπώθηκε και αντίστοιχα απορρίφθηκε στην υπόθεση Α, Β και C, για την τρίτη από τις αιτούσες, τη C. Στην υπόθεση αυτή, η D. ήταν έγκυος σε δίδυμα, όταν στην δέκατη τέταρτη εβδομάδα κυήσεώς της πληροφορήθηκε ότι το ένα από τα δυο είχε σταματήσει να αναπτύσσεται και τρεις εβδομάδες αργότερα ότι το δεύτερο έπασχε από μια σοβαρή χρωμοσομική ανωμαλία, η οποία θα είχε θανάσιμα αποτελέσματα τη στιγμή του τοκετού ή λίγο μετά από αυτόν. Οι γιατροί της τη συμβούλεψαν αντί να διεξάγει δικαστικό αγώνα στην Ιρλανδία, να διεξάγει άμβλωση εκτός χώρας, το οποίο και έκανε, ταξιδεύοντας στο Ηνωμένο Βασίλειο. Μετά την επιστροφή της αναζήτησε ανεπιτυχώς ιατρική καθοδήγηση σε σχέση με το πρόβλημα το οποίο προκάλεσε τη χρωμοσομική ανωμαλία, ενώ αναγκάστηκε να προφασιστεί ότι είχε υποστεί αποβολή προκειμένου να εξασφαλίσει περίθαλψη για τη δεύτερη μετά την άμβλωσή της χειρουργική διαδικασία στην οποία υποβλήθηκε. Συνεπεία όλης αυτής της διαδικασίας, η αιτούσα χώρισε από το σύντροφό της, έχασε την εργασία της και αναζήτησε ψυχολογική υποστήριξη. Το ΕΔΔΑ εξέτασε κατά πόσον η προσφυγή της στη ιρλανδική δικαιοσύνη ήταν προσβάσιμη για την αιτούσα, καθώς και το κατά πόσον αυτή εύλογα θα ήταν σε θέση να εξαντλήσει τα εθνικά ένδικα βοηθήματα και μέσα. Το ΕΔΔΑ κατέληξε ότι η αιτούσα μπορούσε να έχει πρόσβαση στο ιρλανδικό Εφετείο και ότι οι πιθανότητες ευδοκίμησης του αιτήματός της ήταν ιδιαίτερα σημαντικές βάσει της πρόσφατης νομολογίας του εν λόγω δικαστηρίου στην υπόθεση C, απορρίπτοντας το αίτημά της για προστασία της βάση των άρθρων 3, 8, 10 και 14 ΕΣΔΑ. και

H υπόθεση Tysiac κατά Πολωνίας έφερε στο προσκήνιο το ζήτημα των αμβλώσεων, στο πλαίσιο αυτής που θα μπορούσε να θεωρηθεί ως η δεύτερη μετά την Ιρλανδία αυστηρότερη νομοθεσία μεταξύ των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης. Η αιτούσα Tysiac κάτοικος της Πολωνίας είχε ήδη δυο παιδιά και έπασχε από μια σοβαρή μορφή μυωπίας και για το λόγο αυτό διέθετε αναπηρία μεσαίου επιπέδου. Η αιτούσα έμεινε έγκυος το 2000 και αφού συμβουλεύθηκε ειδικούς οφθαλμίατρους, ενημερώθηκε ότι η τρίτη εγκυμοσύνη της θα μπορούσε να της στερήσει την όρασή της. Εξ αιτίας του αυστηρού νομοθετικού πλαισίου της Πολωνίας κατάφερε με μεγάλη δυσκολία να πάρει μια βεβαίωση του προβλήματός της ώστε να διεκδικήσει μια νόμιμη άμβλωση σύμφωνα με το Πολωνικό δίκαιο. Ειδικότερα, με βάση το άρθρο 38 του Πολωνικού Συντάγματος: «Η Δημοκρατία της Πολωνίας εγγυάται τη νομική προστασία της ζωής κάθε ανθρώπινου όντος». Περαιτέρω, ο εκτελεστικός του πολωνικού Συντάγματος νόμος προβλέπει εξαιρέσεις για τη νόμιμη διεξαγωγή άμβλωσης μόνο σε περιπτώσεις διακινδύνευσης της ζωής ή για ζητήματα υγείας, κατόπιν βεβαίωσης των αρμόδιων γιατρών.

Ωστόσο, όταν η Tysiac μετέβη για να διεξάγει την άμβλωση που εύλογα σύμφωνα με το Πολωνικό δίκαιο πίστευε ότι δικαιούνταν, ο γιατρός που την ανέλαβε, χωρίς να λάβει υπόψη του τις προηγούμενες γνωμοδοτήσεις των αρμόδιων γιατρών της, την ενημέρωσε ότι θα συνεχίσει την κύηση και ότι θα διενεργήσει καισαρική τομή προκειμένου να φέρει στον κόσμο το παιδί της, διαδικασία η οποία κατά την άποψή του δεν θα είχε επιπτώσεις στην υγεία της. Πράγματι, στο τέλος του έτους η Tysiac έφερε στον κόσμο το παιδί της με σοβαρές επιπτώσεις στην όρασή της, με αποτέλεσμα η αναπηρία της σήμερα να είναι σημαντική.

Το ΕΔΔΑ δικαίωσε την Tysiac, θέτοντας στον πυρήνα της απόφασής του τις θετικές υποχρεώσεις που απορρέουν για τα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης από το άρθρο 8 ΕΣΔΑ. Ειδικότερα, έκρινε ότι στο βαθμό που το Πολωνικό δίκαιο επέτρεπε τη διεξαγωγή αμβλώσεων σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, η Πολωνία επείχε τη θετική υποχρέωση να διασφαλίσει το δικαίωμα των γυναικών να έχουν πρόσβαση σε αυτές τις διαδικασίες, εφόσον θεμελίωναν τις νόμιμες προϋποθέσεις. Κατά την άποψη του ΕΔΔΑ, η Πολωνία είχε αποτύχει όσον αφορά την πρόβλεψη σαφών νομοθετικών διαδικασιών και στην αναγνώριση σαφών θεσμικών εγγυήσεων για τις κρίσιμες εκείνες περιπτώσεις που υπήρχε ιατρική διαφωνία ή κίνδυνος ιατρικού λάθους, προκειμένου να εγγυηθεί την απόλαυση του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή κατά το άρθρο 8 ΕΣΔΑ.

Β. Η προβληματική της A, B και C: η ιρλανδική ηθική στο ζήτημα των αμβλώσεων ως απόλυτος κανόνας.

Χαρακτηριστικό της υπόθεσης A, B και C είναι η διαίρεσή της σε δυο μέρη, στο πρώτο μέρος που αφορά το αίτημα των δύο πρώτων αιτουσών, το οποίο και τελικά απορρίφθηκε από το ΕΔΔΑ και το δεύτερο, στο οποίο δικαιώνεται η τρίτη αιτούσα για παραβίαση του δικαιώματός της στην ιδιωτική ζωή κατά το άρθρο 8 της Σύμβασης. Η εξομοίωση των αιτημάτων της Α και Β εξασθενίζει αδικαιολόγητα τη διαφοροποίηση του ιστορικού της πρώτης αιτούσας στην οποία είναι έντονη εξ αιτίας των ειδικών χαρακτηριστικών της (η αιτούσα είναι άνεργη, ανύπαντρη, καταθλιπτική, έχει ήδη τέσσερα παιδιά και είναι πάμφτωχη), η παρέμβαση της ιρλανδικής νομοθεσίας στην αρχή της ισότητας (άρθρο 14 ΕΣΔΑ).

Τέσσερα είναι τα βασικά επιχειρήματα του Δικαστηρίου στα οποία θεμελιώνεται η απόρριψη του αιτήματος των δύο πρώτων αιτουσών και η θεμελίωση του αιτήματος της C. Πρώτον, το ΕΔΔΑ αποδέχεται ο περιορισμός ή η απαγόρευση της άμβλωσης είναι δυνατόν να θεωρηθεί καταρχάς ως παρέμβαση στο δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή, το οποίο μεταξύ άλλων εγγυάται τη φυσική και ψυχική ακεραιότητα του υποκειμένου[49]. Ωστόσο, το Δικαστήριο δεν οδηγείται στην αναγνώριση της άμβλωσης ως δικαιώματος της γυναίκας στο πλαίσιο του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, άποψη που θεμελιώνει: α) στην ανάγκη στάθμισης μεταξύ των καταρχήν ισότιμων δικαιωμάτων της μητέρας και του παιδιού τα οποία είναι αξεδιάλυτα συνδεδεμένα[50], β) στο ευρύ πεδίο διακριτικής ευχέρειας που τα κράτη διαθέτουν σε ζητήματα ηθικής, όπως η άμβλωση[51].

Δεύτερον, το ΕΔΔΑ αναγνωρίζει ως καθοριστικής σημασίας τη δικαιοποίηση της ‘ηθικής’ στην Ιρλανδία μέσω των δημοψηφισμάτων του 1983 και 2002, στα οποία ανάγεται σε πολλές περιπτώσεις, για να αποτυπώσει την ‘ηθική’, συνταγματική νομιμοποίηση της περιοριστικής για τις αμβλώσεις ιρλανδικής νομοθεσίας[52]consensus των ήπιων νομοθετικών πλαισίων για το ζήτημα της άμβλωσης της μεγάλης πλειοψηφίας των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης[53], β) ότι η παρέμβαση στην ιδιωτική ζωή των αιτούντων δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας[54]. Πράγματι, στο πλαίσιο αυτής της συλλογιστικής το ΕΔΔΑ ουσιαστικά καταλήγει στο συμπέρασμα ότι εφόσον η απαγόρευση της ιρλανδικής νομοθεσίας στο ζήτημα των αμβλώσεων δεν είναι απόλυτη, εισάγει δηλαδή έστω και μια εξαίρεση είναι και αναλογική. Ωστόσο, εδώ θα πρέπει να σημειώσουμε ότι η μόνη εξαίρεση που το ιρλανδικό δίκαιο εισάγει είναι αυτή υπέρ της ζωής της μητέρας, σε περιπτώσεις που η άμβλωση είναι αναγκαία προκειμένου αυτή να μην διακινδυνευθεί. Ουσιαστικά με την έννοια όμως αυτή, δεν ιδρύεται εξαίρεση στο ιρλανδικό καθεστώς αμβλώσεων, αφού η προστασία της ζωής που αποτελεί τη βάση αυτού του κανόνα συνιστά αντικειμενική, συνταγματική αξία και όχι ειδικότερο δικαίωμα με ειδικό αποδέκτη τη γυναίκα ή τον άνθρωπο, αφού απονέμεται ακόμη και σε μορφές απλώς ζωής, όπως το έμβρυο βάσει του ιρλανδικού Συντάγματος.. Στη ‘δικαιοποιημένη’ αυτή, συνταγματική ηθική νομιμοποίηση το ΕΔΔΑ βασίζει την άποψη: α) ότι το πεδίο της διακριτικής ευχέρειας της Ιρλανδίας στο ζήτημα των αμβλώσεων είναι ευρύτερο και κατά συνέπεια είναι δυνατόν να παραβιάζει το γενικό

Το τρίτο επιχείρημα του ΕΔΔΑ είναι οντολογικό στο βαθμό που το Δικαστήριο ουσιαστικά διαπιστώνει με αφηρημένο και όχι συγκεκριμένο έλεγχο των πραγματικών περιστατικών ότι: α) δεν υπήρχε παραβίαση του δικαιώματος πληροφόρησης για τη διεξαγωγή άμβλωσης στο εξωτερικό και β) ότι οι αιτούσες δεν υπέστησαν ψυχολογική πίεση, οικονομική επιβάρυνση ή μετεγχειρητικές συνέπειες οι οποίες να συνιστούν αδικαιολόγητη παρέμβαση στο δικαίωμα τους στην ιδιωτική ζωή, εξ αιτίας του απαγορευτικού για τις αμβλώσεις νομοθετικού πλαισίου της Ιρλανδίας. Τέταρτον, η διαφοροποίηση του Δικαστηρίου στην περίπτωση της C, καθίσταται κατά την άποψη του ΕΔΔΑ επιβεβλημένη αποκλειστικά εξ αιτίας τους γεγονότος ότι στο Ιρλανδικό δίκαιο δεν προβλέπονταν μια ειδική θεσμικά διαδικασία ενεργοποίησης του μοναδικού νόμιμου λόγου άμβλωσης στην Ιρλανδία, αυτού της διακινδύνευσης της ζωής της μητέρας και πάντως δεν στηρίζεται στην αναγνώριση του δικαιώματος άμβλωσης από το ΕΔΔΑ, ή στον περιορισμό της διακριτικής ευχέρειας του κράτους στο ζήτημα αυτό.

Τα προβλήματα της απόφασης A, B και C είναι σημαντικά και αφορούν τόσο την αξιολόγηση των περιστατικών όσο και την ίδια την εκτίμηση του Δικαστηρίου. Ειδικότερα, θα μπορούσαν να διατυπωθούν οι ακόλουθες παρατηρήσεις:

1. Καταρχάς, αναφορικά με τη σχέση δικαίου και ηθικής η οποία συνιστά το επίκεντρο της επιχειρηματολογίες του Δικαστηρίου, θα πρέπει να σημειώσουμε τα ακόλουθα. Η σχέση δικαίου και ηθικής είναι αδιαμφισβήτητη. Το δίκαιο συνιστά κατά κανόνα έκφραση των αντιλήψεων μεταξύ αγαθού και κακού που η ηθική συμπυκνώνει, ενώ κοινό γνώρισμα και των δυο κατηγοριών είναι η φύση τους, ως ετερόνομων μορφών δέσμευσης των δρώντων, σε κοινωνίες υποκειμένων. Ωστόσο, ως ηθική-υπόβαθρο του δικαίου δεν είναι δυνατόν να εννοήσουμε την κοινωνική ηθική, τα ήθη ή την ηθικολογία της κοινότητας, αλλά την επιδίωξη της ίσης ηθικής αυτονομίας των μελών της[55]. Με αυτή την ηθική είναι δυνατόν να συνδέσουμε το δίκαιο, αυτή η ηθική συνιστά το υπόβαθρο του. Αντίθετα, το δίκαιο πρέπει να διακρίνεται και όχι να ταυτίζεται με την κοινωνική ηθική, η οποία όχι μόνο δεν είναι δυνατόν να λειτουργήσει ως κριτήριο του τι είναι σε κάθε περίπτωση νομικά σημαντικό αλλά μπορεί και να διαστρέψει ακόμη το περιεχόμενο του δικαίου[56].

Από την άποψη αυτή, η αναγωγή του ΕΔΔΑ στην ‘προφανή’ ιρλανδική ηθική για τη φυσική αξία της ζωής ως συνταγματικής περιωπής κανόνα υπέχει δυο καίρια σφάλματα. Πρώτον, θεωρεί τα δημοψηφίσματα του 1983 και του 2002 ως μορφές ‘δικαιοποίησης’ της ιρλανδικής ηθικής αναφορικά με το ζήτημα των αμβλώσεων. Πρόκειται για άποψη η οποία ουσιαστικά αποδέχεται πως η ηθική συνιστά ζήτημα πλειοψηφικό, το οποίο είναι δυνατόν να επιλυθεί με διαδικασίες άμεσης δημοκρατίας, μέσω της αριθμητικής επικράτησης μιας πλειοψηφίας έναντι μιας μειοψηφίας. Η αντίληψη αυτή αφήνει ανοιχτό το δρόμο για την καταπίεση των μειοψηφιών σε μια κοινωνία. Δεύτερον, υπονομεύει την ίδια την ερμηνεία του ιρλανδικού Συντάγματος, ως συστήματος κανόνων δικαίου, ανάγοντας την ηθική ως μοναδικό κριτήριο της ερμηνείας του. Η ηθική όμως ακόμη κι αν αποδεχθούμε ότι είναι δυνατόν να λειτουργήσει ως ένα τέτοιο κριτήριο, μόνο ως αυτόνομη ηθική είναι δυνατόν να νοηθεί, όπως υπογραμμίστηκε παραπάνω. Επίσης, δεν είναι δυνατόν σε αυτή να υποταγεί το δίκαιο. Μια τέτοια αντίληψη θα μπορούσε να οδηγήσει σε μια αντίληψη του δικαίου ως ανοιχτής ρήτρας, αναθεωρήσιμης και εξελισσόμενης με άξονα τις κοινωνικές περί ηθών αντιλήψεις.

2. Είναι εμφανές ότι το ΕΔΔΑ προσεγγίζει την υπόθεση A, B και C, μέσα από το πρίσμα του ‘επικουρικού’ ως προς τα κράτη ρόλου του σε σχέση με την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων που προστατεύει η ΕΣΔΑ. Σε αυτό αποσκοπεί και η αναγωγή του στο δόγμα της διακριτικής ευχέρειας[57] consensus[60]σε ζητήματα προστασίας των δικαιωμάτων της ΕΣΔΑ. Στιες περιπτώσεις που οι προϋποθέσεις αυτές δεν πληρούνται το Δικαστήριο οφείλει να περιορίσει τα κράτη. Στην περίπτωση της A, B και C η εξέταση του συνόλου αυτών των προϋποθέσεων που δεν πληρούνται από το ιρλανδικό δίκαιο υποχωρεί κατά την άποψη του ΕΔΔΑ έναντι της ‘προφανούς’ ηθικής για την προστασία του φυσικού δικαιώματος στη ζωή που υφίσταται στην Ιρλανδία[61] oια συνταγματική ερμηνεία στην εκάστοτε παγιωμένη ή απαρχαιωμένη πλειοψηφική και κρατούσα κοινωνική ηθική. . Η άποψη αυτή φέρει όλα τα προβλήματα τα οποία αναφέρθηκαν παραπάνω και υπονομεύει ουσιαστικά την εφαρμογή του ιρλανδικού Συντάγματος ως συνόλου κανόνων δικαίου, οδηγώντας αποκλειστικά στην κατανόησή του ως κειμένου ‘ηθικής’. Πρόκειται για μια άποψη, η οποία παγιδεύει την όπ των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης, καθώς και η εμμονή του στην αναγνώριση της ευρύτητάς της στην ιρλανδική περίπτωση. Το δόγμα της διακριτικής ευχέρειας έχει αναπτυχθεί στη νομολογία του ΕΔΔΑ ως ένα σύνολο αρχών προσδιορισμού της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου, το οποίο δε συνιστά δικαστήριο τελευταίων ένδικων μέσων για τα μέλη του Συμβουλίου αλλά ένα όργανο με αυτοπεριορισμούς[58], με την αρμοδιότητα να προσδιορίζει και να εποπτεύει την αποτελεσματική προστασία ενός κοινού παρονομαστή στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων εντός των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης. Πάντα στο πλαίσιο αυτού του αυτοπεριορισμού, το ΕΔΔΑ πάντως δεν υιοθετεί έναν ρόλο στατικό, αντίθετα επιχειρεί με τις αποφάσεις του να ανεβάσει το επίπεδο της προστασίας αυτής, εξελικτικά και μέσα από την επικοινωνία των νομοθετικών και διοικητικών πρακτικών που υιοθετούν τα κράτη. Η διακριτική αυτή ευχέρεια, στη νομολογία του ΕΔΔΑ δεν θεωρείται απεριόριστη και υπόκειται σε αυστηρό τεστ ελέγχου τόσο της προβλεψιμότητας, της αναγκαιότητας της σε μια δημοκρατική κοινωνία, σε τεστ αναλογικότητας αλλά και σε ενδελεχή εξέταση των σκοπών δημοσίου συμφέροντος που δικαιολογούν τις επιμέρους διαφοροποιήσεις μεταξύ των κρατών[59] αλλά και της για την ύπαρξη ή όχι ενός ευρωπαϊκού

3. Αδικαιολόγητη είναι τέλος η αφηρημένη προσέγγιση των πραγματικών περιστατικών στις υποθέσεις και των τριών αιτουσών από την πλευρά του Δικαστηρίου[62] A, B και C εμμένει στην άποψη ότι εφόσον το ιρλανδικό νομοθετικό πλαίσιο δεν απαγορεύει ρητά την πληροφόρηση για αμβλώσεις στο εξωτερικό και τη διεξαγωγή τους εκεί, δεν παραβιάζει το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή κατά το άρθρο 8 ΕΣΔΑ, ούτε και το δικαίωμα πληροφόρησης κατά το άρθρο 10 ΕΣΔΑ. Δεν λαμβάνει όμως υπόψη του ότι σε ένα απολύτως μη ανεκτικό για τις αμβλώσεις κοινωνικό, πολιτικό και νομοθετικό περιβάλλον, ουσιαστικά οι απαγορεύσεις αυτές υφίστανται αν και διαθέτουν άρρητο χαρακτήρα. . Το ΕΔΔΑ πράγματι, αποφεύγει να εξετάσει τις δευτερογενείς και εξαρτημένες που το απαγορευτικό για τις αμβλώσεις νομοθετικό πλαίσιο της Ιρλανδίας επιφέρει στην ευημερία, την υγεία, την ψυχική και σωματική ακεραιότητα των γυναικών (ιδίως ως προς τις μετεγχειρητικές συνέπειες των αμβλώσεων), την κοινωνική απομόνωση και το στιγματισμό τους αλλά και την αδικαιολόγητη διάκριση που επιβάλει σε όσες δεν διαθέτουν τα αναγκαία οικονομικά μέσα ή πληροφόρηση ώστε να επιτύχουν μια άμβλωση στο εξωτερικό. Το ΕΔΔΑ στην απόφαση

Πράγματι, η ουσία των ρυθμίσεων αυτών είναι η απαγόρευση και όχι η αποδοχή της άμβλωσης και η υπογράμμιση έναντι των γυναικών που κατοικούν στην Ιρλανδία ότι τέτοιες πρακτικές είναι ανεπιθύμητες ηθικά και κοινωνικά. Πρόκειται για ένα αποτρεπτικό σε προληπτικό επίπεδο καθεστώς, όπου οι γυναίκες που δεν διαθέτουν το μορφωτικό επίπεδο ώστε να αναζητήσουν την κατάλληλη πληροφόρηση, οι φτωχότερες αλλά και όσες βρίσκονται σε ένα εξουσιαστικό οικογενειακό, θρησκευτικό ή κοινωνικό περιβάλλον, στην πράξη στερούνται το δικαίωμά του να επιλέξουν την άμβλωση αντί μιας εγκυμοσύνης. Έναντι αυτής της πρακτικής αποτροπής ενάσκησης της επιλογής της άμβλωσης, το ΕΔΔΑ θα μπορούσε να προτάξει το γνωστό από τη νομολογία του για την ελευθερία της έκφρασης δόγμα του chillingeffect, ή να καταφύγει στο αμερικανικό δόγμα του ανυπέρβλητου βάρους (undue burden) ούτως ώστε να θεμελιώσει ως προσβλητικό για την ιδιωτική ζωή των αιτουσών, το ιρλανδικό νομοθετικό καθεστώς αμβλώσεων.

Την έννοια του undueburden, την έχει επεξεργαστεί το αμερικανικό Ανώτατο ΔικαστήριοPlanned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey[63]. Πρόκειται για ένα δόγμα βάσει του οποίου το Δικαστήριο είναι δυνατόν να αναγνωρίσει αν μια έμμεση πρακτική έναντι των αμβλώσεων είναι δυνατόν να λειτουργήσει ως απόλυτος απαγορευτικός κανόνας, επάγοντας τελικά ένα ανυπέρβλητο βάρος στις γυναίκες, ούτως ώστε αυτές κατ’ αποτέλεσμα να αποτραπούν από την επιλογή της άμβλωσης. Στο πλαίσιο των σκέψεων αυτών, το ΕΔΔΑ όφειλε να τοποθετηθεί ως προς τα πραγματικά περιστατικά των υποθέσεων των δυο πρώτων αιτουσών, όπου υφίσταντο όλες οι προϋποθέσεις για τη διαπίστωση ότι ένα ανυπέρβλητο βάρος είχε επιβληθεί από το ιρλανδικό νομοθετικό πλαίσιο στις γυναίκες αυτές, προκειμένου να αποτραπούν από το να καταφύγουν στη διεξαγωγή άμβλωσης στο εξωτερικό.

4. Τα προβλήματα της A, B, C όσον αφορά την ταυτότητα, την ιδιωτικότητα και την προσωπική ανάπτυξη της γυναίκας.

Το ερωτήματα που μένουν να απαντηθούν στο σημείο αυτό είναι τα ακόλουθα. Άραγε η έννοια της ιδιωτικής ζωής δεν περιλαμβάνει κάθε είδους επιλογές που αφορούν την υγεία ή την ευημερία του προσώπου; H ζωή δηλαδή κατά την ανάλυση του ιρλανδικού πλαισίου και του ΕΔΔΑ είναι απλώς η φυσική ύπαρξη και όχι οι επιλογές, η αυτονομία και η ελευθερία που τη συνοδεύουν; Πώς στο σημείο αυτό είναι δυνατόν να επιλέξουμε μεταξύ των φιλελεύθερων επιχειρημάτων περί αυτονομίας της γυναίκας και των κοινοτιστικών που επιμένουν στην υπερίσχυση των δικαιωμάτων της κοινότητας και της προστασίας της αγέννητης ζωής; Επιπλέον, σε ποια θεωρητική βάση θα μπορούσε το ΕΔΔΑ να θεμελιώσει την αναγνώριση της παραβίασης της ιδιωτικής ζωής των τριών αιτουσών εξ αιτίας του απαγορευτικού ιρλανδικού νομοθετικού καθεστώτος άμβλωσης;

Στο τελευταίο αυτό ερώτημα θα επικεντρώσουμε το σχολιασμό της απόφασης A, B και C αφού όμως επιχειρήσουμε να προσδιορίσουμε τη θεωρητική ποιότητα του επιχειρήματος που το ιρλανδικό δίκαιο διατυπώνει για την αξία της αγέννητης ζωής του εμβρύου, η οποία υφέρπει στο σύνολο της απόφασης. Το επιχείρημα αυτό ουσιαστικά αντικρούεται από τη γενναία μειοψηφία της απόφασης A, B και C, την οποία συνυπογράφει μεταξύ των έξι συνολικά δικαστών ο μεγάλος έλληνας δικαστής του ΕΔΔΑ Χρήστος Ροζάκης (με τους δικαστές Tulkens, Fura, Hirrelä, Malinverni και Poalelungi). Η άποψη που μεταφέρει εδώ η μειοψηφία αποτελεί το επίκεντρο της παρούσας υπόθεσης και αποκτά ειδικότερο ενδιαφέρον αν φωτιστεί με τις απόψεις που ο γνωστός αμερικανός θεωρητικός Ronald Dworkin έχει εκθέσει στο έργο του Life’s Dominion[64].

Ειδικότερα, σύμφωνα με τη μειοψηφία (σημείο 2),

«Το θέμα ενώπιον του Δικαστηρίου ήταν κατά πόσον, ασχέτως του πότε το δικαίωμα στη ζωή εκκινεί –πριν από τη γέννηση ή όχι- το δικαίωμα του εμβρύου στη ζωή μπορεί να σταθμιστεί έναντι του δικαιώματος της γυναίκας στη ζωή, ή στο δικαίωμά της στην προσωπική αυτονομία και ανάπτυξη και πιθανόν να θεωρηθεί ως ιεραρχικά κατώτερο έναντι τους. Και η απάντηση μοιάζει να είναι εμφανής: υφίσταται ένα αδιαμφισβήτητα ισχυρό consensus μεταξύ των ευρωπαϊκών κρατών […] στο βαθμό που, ανεξάρτητα από την απάντηση που θα δοθεί στο επιστημονικό, θρησκευτικό ή φιλοσοφικό ερώτημα της έναρξης της ζωής, το δικαίωμα της ζωής της μητέρας και στις νομοθεσίες των περισσότερων έννομων τάξεων, η ευημερία και η υγεία της θεωρούνται πιο σημαντικές από το δικαίωμα του εμβρύου στη ζωή. Αυτή φαίνεται σε εμάς μια εύλογη στάση και πρακτική από την πλευρά της ευρωπαϊκής νομοθεσίας, δεδομένου ότι οι αξίες που προστατεύονται –τα δικαιώματα του εμβρύου και τα δικαιώματα ενός ζωντανού προσώπου- είναι από τη φύση τους άνισα: από τη μια πλευρά βρίσκονται τα δικαιώματα ενός προσώπου που ήδη συμμετέχει, με έναν ενεργό τρόπο στην κοινωνική διάδραση και από την άλλη βρίσκονται τα δικαιώματα του εμβρύου εντός του σώματος της μητέρας, που η ζωή του δεν έχει ακόμη οριστικά προσδιοριστεί από τη στιγμή που η διαδικασία που θα οδηγήσει στη γέννηση του δεν έχει ακόμη ολοκληρωθεί και του οποίου η συμμετοχή στην κοινωνική διάδραση δεν έχει ακόμη αρχίσει. Με τους όρους της Σύμβασης, θα μπορούσε να ειπωθεί ότι τα δικαιώματα που αναγνωρίζονται σε αυτό το κείμενο έχουν κυρίως σχεδιαστεί για να προστατεύουν τα υποκείμενα έναντι κρατικών παρεμβάσεων ή παραλείψεων όταν αυτά συμμετέχουν στη φυσιολογική καθημερινή ζωή μιας δημοκρατικής κοινωνίας».

Ποιές όμως είναι οι σκέψεις που κάνει ο Ronal Dworkin και οι οποίες είναι δυνατόν να φωτίσουν αυτή την επιχειρηματολογία; Κυρίως, που αυτό το επιχείρημα απαντά; Στην απόφαση A, B και C ή στην ιρλανδική ιεράρχηση της προστασίας της αγέννητης ζωής ως αξίας υπέρτερης από την ιδιωτικότητα και την αυτονομία της γυναίκας; Ο Dworkin θεωρεί ότι πιστεύουμε στην ‘ιερότητα’ της ανθρώπινης ζωής (συμπεριλαμβανομένης και της ζωής του εμβρύου). Η συνήθης θρησκευτική και φυσική προσέγγιση της ‘ιερότητας’ της ζωής, όπως χαρακτηριστικά αντανακλάται στο ιρλανδικό δίκαιο, ισοπεδώνει κάθε μορφή ζωής, θεωρώντας την ακριβώς ισότιμη, ασχέτως του βαθμού ανάπτυξής της και θεωρεί αδιακρίτως κάθε μορφή τερματισμού της ως ανθρωποκτονία. Ο Dworkin παρατηρεί πολύ εύστοχα ότι έτσι η ‘ιερότητα’ της ζωής μεταβάλλεται σε μια μορφή εγγενούς αξίας, η οποία αναγνωρίζεται ως τέτοια ανεξάρτητα από το αν εξυπηρετεί τα συμφέροντα ή δικαιώματα ενός υποκειμένου. Αυτή ακριβώς είναι η περίπτωση του αγέννητου εμβρύου το οποίο δεν διαθέτει πνευματική ζωή και ψυχική υπόσταση και με την έννοια αυτή δεν διαθέτει δικά του συμφέροντα ή δικαιώματα, τα οποία η διατήρησή του στη ζωή να προστατεύει και όμως προστατεύεται στο ιρλανδικό Σύνταγμα[65]. Η ‘ιερότητα’ της ζωής με την έννοια αυτή συνίσταται ως μια καθαρά αντικειμενική αξία αφού το υποκειμενικό ενδιαφέρον κάποιου για την προστασία της είναι αδιάφορο. Η διαπίστωση αυτή δεν στερεί την αγέννητη ζωή από αξία, απλά υπογραμμίζει ότι η αξία αυτή δεν ανήκει στο έμβρυο καθεαυτό, ανήκει για παράδειγμα στην κοινωνία, στην οικογένεια, σε μια θρησκευτική ή ηθική κοινότητα.

Το συστατικό που αποδίδει αυτόν τον ‘ιερό’ κατά τον Dworkin χαρακτήρα στη ζωή συνδέεται με την ιστορία της δημιουργίας μιας ύπαρξης. Ο θεός, η φύση, ο άνθρωπος είναι οι συνήθεις δημιουργικές δυνάμεις οι οποίες κρύβονται πίσω από την ‘ιερότητα’ της ζωής. Μάλιστα, είναι ο βαθμός που αυτές έχουν επενδύσει σε μια ύπαρξη που καθιστά την ‘ιερότητά’ της ‘απαραβίαστη’ σε μεγάλο, μικρό ή ακόμη μικρότερο βαθμό (ο κοσμικός κατά τον Dworkin όρος, ‘ιερός’ = ’απαραβίαστος’). Πώς, με ποιόν τρόπο μπορεί να μετρηθεί η ένταση και ο βαθμός της καταστροφής ή παρέμβασης στην ‘ιερότητα’ της ζωής; Είναι δυνατόν να υπάρξει ένα μέτρο μέσω του οποίου να είναι δυνατόν να σταθμιστεί η βαρύτητα παρέμβασης σε αυτήν; H θέση του Dworkin στο σημείο αυτό ουσιαστικά στηρίζεται στην αναζήτηση της αναλογίας μεταξύ καταστροφής, παραβίασης και τερματισμού αυτής της ζωής και της επένδυσης που οι δυνάμεις που την έχουν δημιουργήσει έχουν εισφέρει. Η επένδυση αυτή δεν έχει την έννοια της σώρευσης αλλά την έννοια της επιστροφής που αναμένει κανείς από μια οποιαδήποτε ‘επένδυση’, στην προκειμένη περίπτωση από την ‘ιερότητα’ της ζωής (Dworkin’s investment waste thesis)[66].

Από τη σκοπιά αυτή, ο θάνατος ενός εξηντάχρονου εμφανίζεται λιγότερο επιζήμιος από το θάνατο ενός εικοσάχρονου. Αν και στη ζωή του εξηντάχρονου η ‘επένδυση’ που έχει σωρευθεί ήδη, ένα μεγάλο μέρος της έχει ήδη επιστραφεί σε αντίθεση με τον εικοσάχρονο που βρίσκεται στην ακμή της επιστροφής της ‘επένδυσης’ αυτής. Στην περίπτωση του τερματισμού της ζωής ενός πρώιμου εμβρύου μέσα από την ανάλυση αυτή, ένα μεγάλο μέρος ζωής αναλώνεται αλλά και ένα πολύ μικρό μέρος ‘επένδυσης’ αντίστοιχα ακυρώνεται. Εδώ οι απόψεις που είναι δυνατόν να διατυπωθούν είναι δυο. Η άποψη ότι ένα τεράστιο μέρος της επένδυσης δημιουργίας του εμβρύου μένει να επιστραφεί (η ιρλανδική άποψη) και η άποψη ότι η δημιουργική ‘επένδυση’ δεν έχει ουσιαστικά εκκινήσει, με αποτέλεσμα η καταστροφή της να συνιστά μια σχετικά μια πολύ μικρή ζημία (η άποψη της μειοψηφίας) έναντι της ‘επένδυσης’ που έχει γίνει στη ζωή της μητέρας[67].

Για τον Dworkin, τα επιχειρήματα που διατυπώνονται υπέρ και κατά της άμβλωσης, υπέρ της ζωής του αγέννητου παιδιού ή υπέρ της ευημερίας και της υγείας της μητέρας αντίστοιχα ουσιαστικά εκφράζουν δυο αντιθετικές πτυχές της ίδιας θεωρίας ‘επένδυσης’, η οποία απλά ενδύεται με θρησκευτικούς, φιλοσοφικούς ή νομικούς, συνταγματικούς όρους[68] Dworkin και ορθά και η δεύτερη εμπεριέχει ένα έντονα φιλοσοφικό στοιχείο, αφού στη βάση της έχει την κατανόηση του υποκειμένου των δικαιωμάτων, ως ανθρώπου, πρωτίστως όμως στηρίζεται στην κατανόηση του ως προσώπου από μια ηθική και συνταγματική οπτική[69]. . Η πρώτη διαθέτει φυσικά και θεολογικά χαρακτηριστικά, θεωρεί τη θεϊκή επένδυση στη ζωή ως εξαιρετικής σημασίας και για το λόγο αυτό πιστεύει στην εγγενή αξία της διατήρησης και συνέχισής της. Για την άλλη η νομική αναγνώριση ενός υποκειμένου ως προσώπου, η αυτόνομη ανάπτυξη του και η απόλαυση την πλευρά του δικαιωμάτων στο πλαίσιο της κοινωνικής, πολιτικής και οικονομικής ζωής, είναι επιτεύγματα τα οποία υπερβαίνουν την αξία διατήρησης ή συνέχισης της αγέννητης ζωής. Για τον

Και οι δυο οπτικές διαθέτουν εξίσου μειονεκτήματα. Η θρησκευτική, ιρλανδική οπτική η οποία εξισώνει τη ζωή του εμβρύου και της ζωή της μητέρας είναι εξαιρετικά προβληματική γιατί προσδιορίζει κανονιστικά την αξία του δικαιώματος στη ζωή μέσα από την έννοια της ύπαρξης και όχι της αυτονομίας, των επιλογών, των συστατικών αυτών που μεταμορφώνουν ένα ον, από μορφή ζωής σε υποκείμενο δικαίου. Η άποψη αυτή ουσιαστικά αρνείται ότι το θέμα της ηθικής αυτονομίας και ελευθερίας της γυναίκας συνιστά παράμετρο του ζητήματος των αμβλώσεων. Το αντίστοιχα μεγάλο μειονέκτημα της άποψης της μειοψηφίας είναι ότι προσδιορίζει την αξία της προστασίας της ιδιωτικής ζωής της γυναίκας στο πλαίσιο μιας ανάλυσης που λαμβάνει χώρα με οικονομικούς όρους[70] Dworkin. Κοινό πρόβλημα και των δυο απόψεων είναι τέλος, η αφηρημένη προϊεράρχηση στην οποία προβαίνουν είτε υπέρ της αγέννητης ζωής είτε υπέρ της προστασίας της αυτονομίας μητέρας. , εντάσσοντάς την και πάλι στο πλαίσιο της κοινωνίας. Η άποψη της μειοψηφίας ενισχύει την αυτονομία της γυναίκας αλλά διότι αυτό κατ’ αποτέλεσμα ενισχύει τη λειτουργία της κοινότητας στην οποία ανήκει, της οποίας η γυναίκα συνιστά ενεργό μέλος και ‘επένδυση’ κατά την έννοια του

Υπάρχει, ωστόσο, ή είναι δυνατόν να διατυπωθεί μια πρόταση η οποία να μπορεί να συμβιβάσει τα συγκρουόμενα στην περίπτωση της άμβλωσης δικαιώματα και συμφέροντα, της αγέννητης ζωής, της γυναίκας, του πατέρα και των αξιών της κοινότητας, στην οποία όμως το πρόσωπο να παραμένει υποκείμενο των επιλογών και των αποφάσεών του; Κατά την άποψη των κοινοτιστών κάτι τέτοιο είναι αδύνατον όσο εμμένουμε στη φιλελεύθερη άποψη ότι το σώμα (άρα και το έμβρυο) συνιστά ιδιοκτησία της γυναίκας. Η γυναίκα που επιλέγει την άμβλωση είναι κατά την έννοια αυτή ένα πρόσωπο που κινείται είτε με βάση του ατομιστικούς του στόχους, είτε βολονταριστικά, χωρίς την αναγκαία ηθική υπευθυνότητα και πάντως πρόκειται για ένα πρόσωπο εγκλωβισμένο σε μια ‘κυρίαρχη’, αυταρχική απομόνωση. Ένα πρόσωπο που δεν λαμβάνει υπόψη του, αγνοεί την κοινωνία ή τους άλλους[71].

Η προσέγγιση αυτή, όπως και η ιρλανδική, παρεξηγεί τη σχέση που υφίσταται μεταξύ αυτονομίας και δικαιωμάτων και επιπλέον συγχέει το ατομιστικό με το ηθικά αυτόνομο υποκείμενο. Πρόκειται για μια σύγχυση η οποία συμβαίνει, κυρίως διότι η πραγματεύσεις αυτές, όπως με ενάργεια παρατηρείται στην ανάλυση του Dworkin, επιμένουν να εξετάζουν το ζήτημα της άμβλωσης σε ένα επίπεδο αφηρημένης σύγκρουσης μεταξύ δικαιωμάτων, αξιών και ηθικής, χωρίς να προσεγγίζουν το συγκεκριμένο πλαίσιο μέσα στο οποίο το υποκείμενο αναπτύσσεται και επικοινωνεί με την κοινότητα. Το υποκείμενο στην εκδοχή αυτή δεν βρίσκεται σε φυσικό ανταγωνισμό με την κοινότητα, όπως υποστηρίζουν οι κοινοτιστές, αντίθετα επικοινωνεί μαζί της, αφού αυτή συνιστά το συγκεκριμένο πλαίσιο εντός του οποίου διαμορφώνει την ταυτότητά του αλλά και καθίσταται υποκείμενο δικαιωμάτων. Προϋπόθεση της επικοινωνίας αυτής και προϋπόθεση της κατασκευής της ταυτότητας ενός ανεξάρτητου και ελεύθερου υποκειμένου εντός μιας δεδομένης κοινωνίας, είναι η αναγνώριση σε αυτό της ηθικής αυτονομίας να λαμβάνει τις αποφάσεις του ελεύθερα, τόσο αυτές με τις οποίες η κοινωνία συμφωνεί όσο και κυρίως, αυτές με τις οποίες η κοινωνία διαφωνεί και στις οποίες το υποκείμενο συνιστά μειοψηφία[72]. Στο πλαίσιο αυτό, ηθική αυτονομία για τη γυναίκα ως υποκείμενο σημαίνει την ελευθερία της να επιλέξει τον τερματισμό ή μη μιας εγκυμοσύνης ανεξαρτήτως των λόγων που αυτή προβάλει, θρησκευτικών, φιλοσοφικών, ιδεολογικών ή ηθικών.

Η αναγνώριση αυτής της ηθικής ελευθερίας είναι προϋπόθεση για μια κοινωνία που απονέμει πραγματικά δικαιώματα και φροντίζει για την προστασία τους και δεν έχει το νόημα της δημιουργίας ατομιστικών, απομονωμένων από την κοινωνία υποκειμένων αλλά υποκειμένων στα οποία παρέχεται η δυνατότητα δημιουργικής ανάπτυξης των φυσικών, ψυχικών και πνευματικών δυνατοτήτων τους. Η ηθική αυτή ελευθερία, περαιτέρω, δεν υφίσταται χωρίς την αντίστοιχη για το υποκείμενο ευθύνη να μην παραβιάζει τα δικαιώματα των άλλων και να οριοθετεί τη δική του αντίληψη για το τι είναι ηθικό ή αγαθό ή δίκαιο ενόψει των κοινών αξιών μιας κοινωνίας, όπως αυτές αντανακλώνται στο δίκαιο, το Σύνταγμα ή το νόμο[73]. Η τοποθέτηση όμως ορίων έναντι της ηθικής ελευθερίας και αυτονομίας του υποκειμένου είναι στην περίπτωση αυτή, κάτι εντελώς διαφορετικό από την ισοπέδωση του στις αξίες μιας πατερναλιστικής ηθικής η οποία την αρνείται εξ ολοκλήρου, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της Ιρλανδίας.

Η άποψη αυτή παρά τη θεωρητική προέλευσή της δεν είναι ξένη στο σύνολο των νομικών συστημάτων του Συμβουλίου της Ευρώπης, όπως και στο ελληνικό δίκαιο. Η υιοθέτηση νομοθετικών πλαισίων που διασφαλίζουν το δικαίωμα της γυναίκας να διαμορφώνει ελεύθερα την επιλογή της στο ζήτημα της άμβλωσης, με την κατάλληλη πληροφόρηση και πρόσβαση στις ιατρικές υπηρεσίες, σε συνδυασμό με την προστασία των αξιών της κοινωνίας για το σεβασμό της ζωής και την τοποθέτηση χρονικών ορίων τερματισμού της κυήσεως, αντανακλά ακριβώς τη θέση αυτή. Παρά το ‘σταθμιστικό’ τους χαρακτήρα, επίκεντρο των νομοθετικών αυτών πλαισίων, όμως, είναι και παραμένει η αναγκαιότητα της έννομης τάξης να διασφαλίσει την ηθική αυτονομία της γυναίκας να επιλέξει το αν θα γίνει ή όχι μητέρα, με επίγνωση ότι πρόκειται για μια ταυτότητα η οποία δεν είναι δυνατόν να της επιβληθεί ούτε από την κοινωνία ούτε ακόμη και από τον πατέρα, εξ αιτίας του ‘ανυπέρβλητου βάρους’, του συμβολισμού και της μεταβολής στη ζωή της, την οποία συνεπάγεται.

5. Συμπεράσματα: O δρόμος μεταξύ ενός δικαιώματος στην άμβλωση και των θετικών υποχρεώσεων προστασίας της ιδιωτικότητας κατά το άρθρο 8 ΕΣΔΑ.

Η υπόθεση A, B και C κατά Ιρλανδίας αποτελεί αδιαμφισβήτητα μια από τις hardcases της νομολογίας του ΕΔΔΑ, σε ένα ζήτημα που μετά βεβαιότητας θα απασχολήσει και πάλι το Δικαστήριο του Στρασβούργου. Απέναντι σε ένα αναχρονιστικό, προσβλητικό για την ηθική αυτονομία, την ιδιωτικότητα, την αξιοπρέπεια και την έκφραση της γυναίκας δικαιϊκό πλαίσιο, όπως το ιρλανδικό, το ΕΔΔΑ δεν κατάφερε δυστυχώς να θέσει τα θεμέλια για μια προοδευτική όσμωση του, προς τον κοινό παρονομαστή των υπολοίπων μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης στο ζήτημα των αμβλώσεων. Το ΕΔΔΑ, χωρίς να οφείλει να οδηγήσει τη νομολογία του στην αναγνώριση ενός αμφιλεγόμενου δικαιώματος στην άμβλωση ούτε όμως και στη διατύπωση μιας θεωρίας για την αξία της αγέννητης ζωής, θα μπορούσε προκειμένου να προστατεύσει και τις τρεις αιτούσες, να εστιάσει στις δευτερογενείς συνέπειες της απαγορευτικής για τις αμβλώσεις ιρλανδικής πολιτικής, στην πνευματική, ψυχική και σωματική ακεραιότητά τους (άρθρα 3, 8, 10, 14 ΕΣΔΑ).

Με βάση τη συλλογιστική αυτή, το Δικαστήριο θα ήταν δυνατόν να διαπιστώσει την ύπαρξη της παραβίασης των θετικών υποχρεώσεων προστασίας του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή (άρθρο 8) από την πλευρά της Ιρλανδίας. Ειδικότερα, το Δικαστήριο θα μπορούσε να υπογραμμίσει την αποτρεπτική επίδραση (chillingeffect) που έχει η απαγορευτική για τις αμβλώσεις ιρλανδική πολιτική, στο ζήτημα της πρόσβασης των γυναικών στις ιρλανδικές υπηρεσίες υγείας και ψυχικής φροντίδας, προκειμένου να αντιμετωπίσουν τις συχνά σοβαρές μετεγχειρητικές συνέπειές των αμβλώσεων που έχουν διενεργήσει στο εξωτερικό. Στο ίδιο πλαίσιο, το ΕΔΔΑ θα μπορούσε να επιμείνει στην αδικαιολόγητη διάκριση που το πλαίσιο διεξαγωγής αμβλώσεων εκτός της Ιρλανδίας εισάγει, για τις γυναίκες εκείνες που δεν διαθέτουν τα αναγκαία οικονομικά μέσα, καθώς και το στιγματισμό και την κοινωνική απομόνωση στην οποία το απαγορευτικό αυτό καθεστώς οδηγεί. Στο σύνολό τους, αυτές οι δευτερογενείς συνέπειες επάγουν στις γυναίκες της Ιρλανδίας ένα ‘ανυπέρβλητο βάρος’ (undueburden) οδηγώντας στην έμμεση προσβολή των άρθρων 3, 8, 10 και 14 ΕΣΔΑ. Πρόκειται δυστυχώς για μια διάσταση που δεν εντοπίστηκε από το ΕΔΔΑ, με αποτέλεσμα ακόμη ένα ζήτημα ‘διαρκούς’ παραβίασης των θεμελιωδών δικαιωμάτων να μένει ανοιχτό στο πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης.

Summary:

The A, B and C case in the ECtHR: A lost opportunity for a European Roe versus Wade

Τhe facts of the case A, B and C versus Ireland concern three women, who according to the Irish banning abortion legislation were forced to terminate their pregnancies in the United Kingdom (UK). The three cases have individual differences but also important similarities. The A, an Irish woman with depression, unemployed, unmarried, destitute, mother of four children whose custody was held by the Irish social services and foster families, becomes unintentionally pregnant and is forced to loan money at high interest in order to travel secretly to the UK and terminate her pregnancy. B, also Irish, without any opportunity to financially support herself and a child is led to the same option, also with scarce financial means. The C, of Lithuanian origin, resident in Ireland, the only of the three that is justified by the Strasbourg court, is also conducting an abortion in the UK, fearing of a potential risk for her life and her unborn child’s life because of her previous cancer chemotherapy. Unable to obtain answers to the question of probable health risks due to her condition by the Irish medical services, is also forced to perform an abortion outside of her country of residence, despite the fact that the Irish legislation in ‘theory’ deems legitimate an abortion in the case that a danger for the life of the mother exists.

All three cases, despite their individual differences in the intensity or quality of the facts, provide the framework of a strict legal order banning abortion, in a way that induces an undue burden to the pregnant women, violating their autonomy and creating intersectional discriminations against them by affecting more than one of their identity characteristics (e.g. both their gender and their socio-economical status). Furthermore, this strict legal anti-abortion framework induces a strong deterring effect (chilling effect) to the Irish medical services and their staff as well as to the social milieu of these women, thus resulting to their social isolation and stigmatization. Indeed, common characteristics of all the three cases are the inability of women to consult the Irish medical services, the social isolation that they experience by those around them, and their inability to cope with the postoperative effects (bleeding, inflammation) of the termination of their pregnancy. Furthermore, in all three cases it is evident the applicants’ uncertainty as to the Irish regulatory regime on the issue of abortion. Of a similar kind is the reluctance of medical services in Ireland to assist them before and after they are submitted to a surgical or therapeutic abortion due to the doubts generated by the preserved Irish penal, anti-abortion legal regime of the 19^th century.

In this factual and normative context, the judgment of the ECtHR in the case A, B and C gave to the Court of Strasburg the perfect opportunity to take a stance on the essential problems raised by the preservation of a strict legislative abortion framework in Ireland, for the human rights protection system of the Council of Europe. Indeed, in many similar cases, abortion cases, like the D versus Ireland and Tysiac versus Poland the ECtHR has avoided the recognition of a right to abortion, as well as of the right of the fetus to life. From this perspective what was the new feature that the A, B and C case offered to the ECtHR in order to depart from its classic jurisprudence? Of course no one could expect from the ECtHR to acknowledge in the A, B and C case the right to abortion as a fundamental right under Art. 8 ECHR, but neither to definitively determine whether the fetus is subjected or not to the fundamental rights guaranteed by the ECHR, namely to be considered as a subject of the ECHR according to Art. 2. The role of the ECtHR is not in any way to impose on the members states of the Council of Europe, the acknowledgement of a right, whose existence can be questioned even by those member states of the Council of Europe that own mild and permissive on abortion, legislative frameworks.

However, a number of secondary but directly dependent on the Irish abortion ban effects should not escape our attention. These effects could have been identified by the ECtHR, thus helping to pave a route for the Irish abortion legislation to detach from a burdensome for women’s rights legal framework. How? By featuring the notion of undue burden that the Irish abortion banning legislative framework induces on women, by imposing on them the identity of the mother, the image of the pregnant woman and the symbolism of the “sanctity” of the fetus’s life, as a form of violation to the right to private life under Art. 8 ECHR∙ by stressing the unlawful discrimination that exists, between women who have and those who have not the financial means to perform abortions outside Ireland. This unlawful discrimination leads to the infringement of more than one woman’s identity characteristics (namely gender and socio-economical status) thus directly violating Art. 14 ECHR. Moreover, the lack of information concerning abortion, the inadequate post-operative medical care and the complete absence of any psychological support are testing the limits of Art. 3, 10 and 8 ECHR, especially as far the positive obligation to guarantee the physical and mental integrity of the person is concerned, according to the scope of Art. 8 ECHR.

* Προδημοσίευση από το περιοδικό Δικαιώματα του Ανθρώπου.
[1] Δ. Ν. Δικηγόρος, Ειδική Επιστήμονας ΔΠΘ, Μεταδιδακτορική Υπότροφος ΙΚΥ.

[2] Για την ανερχόμενη αυτή θεωρητική συζήτηση του ζητήματος των διασταυρούμενων διακρίσεων, στη βάση περισσότερων του ενός ταυτοτικών χαρακτηριστικών βλ. interalia, I. Kerner, «Intersectionality and Feminist Theory: Reflections on the Current Debate in Europe», APSA, AnnualMeetinginToronto, September 3-6, σελ. 1-8. Θερμές είναι η ευχαριστίες μου στην αναπλ. καθηγήτρια Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου για τη βοήθειά της στην εξοικείωσή μου με την έννοια της intersectionality, στο πλαίσιο σχετικής έρευνας που διεξάγει.

[3] Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα της Α η οποία φοβάται για τις συνέπειες που η άμβλωση είναι δυνατόν να επιφέρει στη διεκδίκηση της επιμέλειας των αντιμετωπίζει το πρόβλημα να μην καταφέρει να διεκδικήσει την επιμέλεια των παιδιών από τις κοινωνικές υπηρεσίες αν αποκαλυφθεί η άμβλωσή της, βλ. Α, Β και C κατά Ιρλανδίας, Νο 25579/05, 16 Δεκεμβρίου 2010, §13 επ.

[4] Με χαρακτηριστικότερη την περίπτωση της C, η οποία αν και διέθετε δυνάμει δικαίωμα άμβλωσης στην Ιρλανδία, αγνοούσε τις νομοθετικά κατοχυρωμένες δυνατότητές της, βλ. A, B και C, ό.π. §26 επ.

[5] Βάσει του αγγλικού κοινοδικαίου το 18^ο αιώνα, η άμβλωση θεωρούνταν νόμιμη έως ότου λάβουν χώρα οι πρώτες κινήσεις του εμβρύου (quickening). Βλ. H. A. Güngor, «Autonomy, Abortion and Pain Criteria: An Ethical Approach», σε Ch. M. Akrivopoulou/ Ath. Psygkas (επιμ.), Personal Data Privacy and Protection in a Surveillance Era: Technologies and Practices, Information Science Reference, Hershey-New York, 2011, σελ. 124-141 (126). Βλ. την Πράξη των Αδικημάτων έναντι του Προσώπου του 1861 (OffencesAgainstthePersonAct), η οποία προβλέπει τρία έτη φυλάκισης σε τέτοιες περιπτώσεις. Η Πράξη Διατήρησης της Ζωής του Παιδιού του 1929 (Infant Life Preservation Act), δημιούργησε εξαίρεση για τις αμβλώσεις που γίνονται με καλή πίστη για την προστασία της ζωής της μητέρας από διακινδύνευση.

[6] ΕΔΔΑ, D κατά Ιρλανδίας, Νο 26499/02, 28 Ιουνίου 2006.

[7] Η Πολωνία διαθέτει μια σχεδόν εξίσου αυστηρή νομοθεσία κατά των αμβλώσεων με αυτή της Ιρλανδίας, βλ. ΕΔΔΑ, Tysiac κατά Πολωνίας, Νο 5410/03, 20 Μαρτίου 2007.

[8] Η ύπαρξη ενός τέτοιου δικαιώματος αναγνωρίζεται ωστόσο στη θεωρία, ως πτυχή του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή, βλ. C. Zampas/ J. M. Gher, «Abortion as a Human Right –International and Regional Standards», Human Rights Law Review, 2008, σελ. 249-297.

[9] Βλ. Α, Β και C, ό.π. §22.

[10] Για τη σχετική διαμάχη μεταξύ των δυο προσεγγίσεων, βλ. A.-M. Glendon, Rights Talk, Free Press, New York 1991.

[11] Βλ. S. M. Alford, «Is self-abortion a fundamental right?», Duke L.J., 2003, σελ. 1011-1029. Επίσης, T. Hall, «Abortion, the Right to Life, and Dependence», Social Theory and Practice, 1995, σελ. 405-430 και Ε. Feser, «Self-Ownership, Abortion, and the Rights of Children: Toward a more Conservative Libertarianism», Journal of Libertarian Studies, 2004, σελ. 91-114.

[12] Μια σύνοψη των βασικών θέσεων της κοινοτιστικής θεώρησης βλ. J. L. Cohen, Regulating Intimacy: A new legal paradigm, Princeton University Press, 2004, σελ. 38 επ. Επίσης, βλ. M. J. Sandel, Liberalism and the limits of Justice, Cambridge University Press, Cambridge 1982, 179-183.

[13] Με κύριο συντάκτη του τον Eamon de Valera, ηγέτη του αγώνα της ιρλανδικής ανεξαρτησίας. Βλ. D. Keogh/ A. McCarthy, The making of the Irish Constitution 1937, Mercier Press, Cork, 2007. Επίσης, Τ. Murphy/ P. Tworney, Ireland’s evolving Constitution 1937-1997: Collective Essays, Hart Publishing, Oxford, 1998.

[14] Βλ. supra υποσ. 5.

[15] Τα θεμελιώδη δικαιώματα προστατεύονται από το Ιρλανδικό Σύνταγμα στα άρθρα 40-44 αλλά και διάσπαρτα σε άλλα σημεία του (για παράδειγμα στο άρθρο 15.5.2. υφίσταται η απαγόρευση της θανατικής ποινής, στο άρθρο 38.1. κατοχυρώνεται το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη κ.α.). Ειδικότερα, το άρθρο 40.3.1 κατοχυρώνεται η προστασία των ‘προσωπικών δικαιωμάτων’ του υποκειμένου και ειδικότερα η προστασία της ζωής, του προσώπου, του ονόματος και της ιδιοκτησίας. Εξ αιτίας της γενικής αναφοράς του άρθρου σε προσωπικά δικαιώματα, η συνταγματική ρύθμιση συνιστά πηγή και ρήτρα ανάδυσης και διάπλασης περαιτέρω, άγραφων δικαιωμάτων, όπως η προστασία της ιδιωτικότητας στο πλαίσιο του γάμου, καθώς και το δικαίωμα της ανύπαντρης μητέρας στην επιμέλεια των παιδιών της. Βλ. Β. Doolan, Constitutional Law and Constitutional Rights in Ireland, Gill & MacMillan LtD, London, 1994. Από πολλές απόψεις η εξελιξιμότητα του ιρλανδικού συνταγματικού κειμένου έρχεται σε πλήρη αντίφαση με τη στασιμότητα που διακρίνει το ζήτημα των αμβλώσεων στην έννομη αυτή τάξη.

[16] Για μια επισκόπηση των αντιλήψεων αυτών και της προέλευσής τους, βλ. C. Millen, The Right to Privacy in the United States and Ireland, Blackhall Publishing, Dublin, 1999.

[17] [1974] I. R. 284 (Ir. S. C.).

[18] Η αγγλική Πράξη για τις Αμβλώσεις του 1967 (Abortion Act) καθιστούσε νόμιμη την άμβλωση πριν το χρονικό σημείο βιωσιμότητας του εμβρύου, στις περιπτώσεις που δυο γιατροί βεβαίωναν ότι το παιδί θα γεννιούνταν με κάποια σοβαρή αναπηρία ή αν η εγκυμοσύνη έθετε σε κίνδυνο την υγεία ή τη ζωή της μητέρας ή κάποιου από τα άλλα υπάρχοντα παιδιά της σε σχέση με τη σημασία της ίδιας της εγκυμοσύνης (γνωστή και ως ‘Two Signatures Act). Βλ. A. –M. E.W. Sterling, «The European Union and Abortion Tourism: Liberalizing Ireland’s Abortion Law», B. C. Int’l & Comp. L. Rev., 1997, σελ. 385- (388).

[19] Βλ. 381, U. S. 479, (1965). Με την απόφαση αυτή το Ανώτατο Ομοσπονδιακό Δικαστήριο των ΗΠΑ ακύρωσε ομοσπονδιακό νόμο με τον οποίο απαγορευόταν η κατοχή, πώληση και διακίνηση αντισυλληπτικών σε παντρεμένα ζευγάρια. Το Δικαστήριο για πρώτη φορά μίλησε στην απόφαση αυτή για τη «ζώνη ιδιωτικότητας» του υποκειμένου.

[20] Βλ. 410, U.S. 113, (1973). Πρόκειται για μια από τις πιο αμφιλεγόμενες αποφάσεις του Ανώτατου Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου των ΗΠΑ στη διάρκεια του 20^ου αιώνα και σαφέστατα απόφαση-σταθμό για το ζήτημα των αμβλώσεων στο σχετικό αμερικανικό θεωρητικό διάλογο. Το Δικαστήριο ακύρωσε πολιτειακή νομοθεσία, η οποία απαγόρευε την άμβλωση, εκτός από τις περιπτώσεις που αυτή κρινόταν απαραίτητη για να σωθεί η ζωή της εγκύου. Το Δικαστήριο βάσισε την απόφασή του στη Δέκατη Τέταρτη Τροποποίηση και στη «ζώνη της ιδιωτικότητας», υπέρ της οποίας είχε ήδη αποφανθεί στην απόφαση Griswold v. Connecticut. Το αμφιλεγόμενο θέμα που δημιούργησε η απόφαση ήταν το πώς θα προστατεύονταν τελικά το δικαίωμα στην άμβλωση. Το Δικαστήριο διαίρεσε την εγκυμοσύνη σε τρία τρίμηνα. Απαγόρευσε κάθε περιορισμό στις αμβλώσεις για το πρώτο, επέτρεψε ρυθμίσεις που αφορούν αποκλειστικά την προστασία της γυναίκας στο δεύτερο, ενώ απαγόρευσε πλήρως τις αμβλώσεις στο τρίτο με επιχείρημα και όριο τη «βιωσιμότητα του εμβρύου». Βλ. Α. Τσαούση-Χατζή, «Το δικαίωμα στην άμβλωση στις Η.Π.Α. Τριάντα χρόνια μετά την ιστορική απόφαση Roe v. Wade», ΔτΑ, 27/2005, σελ. 1107-1168.

[21] [1988] I. R. 593 (Ir. H. Ct).

[22] Society for the Protection of Unborn Children, Ireland.

[23] Ibid 617.

[24] [1988] I. R. 618 (624-625) (Ir. S. C.).

[25] Βλ. Απόφαση της Επιτροπής, Open Door Counseling Ltd και Dublin Well Woman Center Ltd κατάΙρλανδίας, Νο 14234/88, 14235/88, της 24 Απριλίου 1991.

[26] Βλ. ΕΔΔΑ, Open Door Counseling Ltd και Dublin Well Woman Center Ltd κατάΙρλανδίας, Νο 14234/88, 14235/88, 29.10.1992. Βλ. G. D. Lee, «Ireland’s Constitutional Protection of the Unborn: Is it in Danger?», Tulsa J. Comp. & Int’L.J., 2000, σελ. 413- 444 (423).

[27] Πρβ. Α, Β, και C, ό.π. §237 επ.

[28] Βλ. Open Door, ό.π. § 68.

[29] [1989] I. R. 753 (Ir. H. Ct.).

[30] Είναι εντυπωσιακή η έλλειψη του δόγματος της stateaction ή τριτενέργειας στο Ιρλανδικό Συνταγματικό Δίκαιο. Τόσο στη νομολογία όσο και στη θεωρία η ύπαρξη ενός δικαιώματος του υποκειμένου οδηγεί στην υποχρέωση ενός άλλου να μην το παραβιάσει εκτός εάν είναι φορέας ενός ανταγωνιστικού δικαιώματος που υπερισχύει. Βλ. C. O’ Mahony, «Societal Change and Constitutional Interpretation», Irish Journal of Legal Studies, 2010, σελ. 71-115 (80 επ.).

[31] ECJ, Case C- 159/90, Spuc versus Grogan, 1991 E.C.R. I-4733.

[32] [1992] 1 I.R. 12 (Ir. S. C.).

[33] [1992] 1 I.R. 53-54 (Ir. S. C.).

[34] Βλ. Α. Μ. Clifford, «Abortion in International Waters off the Coast of Ireland: Avoiding a Collision between Irish Moral Sovereignty and the European Union», Pace International Law Review, 2002, σελ. 385-432 (407).

[35] ‘Solemn Declaration’, Declaration of the High Contracting Parties to the Treaty on European Union, 1992 O. J. (C 191). Βλ. J. A. Weinstein, «An Irish Solution to and Irish Problem: Ireland’s Struggle with Abortion Law», Ariz. J. Int’l & Comp. L., 1993, σελ. 165- 201 (195). Επίσης, βλ. G. Hogan/ A. Whelan, Ireland and the European Union: Constitutional and Statutory Texts and Commentary, Butterworths, Dublin, 1995.

[36] Βλ. S. K. Calt, «A, B & C versus Ireland: Europe’s Roe versus Wade?», Lewis & Clark Law Review, 2010, σελ. 1189-1232 (1201-1202).

[37] [1998] 1 Ι. L. R. M. 460 (Ir. H. Ct).

[38] Ibid 478, όπου ο Δικαστής Finlay Geoghegan (δικαστής της Ιρλανδίας στην υπόθεση Α, Β, C και υπογράφων τη δεύτερη συντρέχουσα μειοψηφία της απόφασης) υπογράμμισε ότι, «…η ‘ταξιδιωτική’ Τροποποίηση είναι δομημένη με αρνητικούς όρους και πρέπει κατά την άποψή μου να ερμηνευθεί στο ιστορικό πλαίσιο με το οποίο εισήχθη. Υπήρχε, πιστεύω, ένα ευρύτατα διαδεδομένο στην Ιρλανδία αίσθημα ότι μια επανάληψη της υπόθεσης Χ δεν θα έπρεπε να λάβει χώρα με την έννοια ότι σε κανέναν δεν θα έπρεπε δικαστικά να απαγορευθεί από το να ταξιδέψει έξω από τη χώρα για τους σκοπούς μιας άμβλωσης…Ήταν σε αυτό το πλαίσιο, λοιπόν, που έλαβε χώρα η Τροποποίηση και δεν πιστεύω ότι στόχευσε ποτέ στην απονομή ενός ουσιαστικού δικαιώματος. Περισσότερο προορίζονταν στην αποτροπή δικαστικών απαγορεύσεων κατά μιας μετακίνησης ή διεξαγωγής μιας άμβλωσης στο εξωτερικό…Το αναθεωρημένο Σύνταγμα δεν αναγνωρίζει ένα δικαίωμα στην άμβλωση εκτός Ιρλανδίας. Απλώς παρεμποδίζει την απαγόρευσή της λήψης μέτρων έναντι μετακινήσεων με αυτό το σκοπό…». Βλ. στο πλαίσιο αυτό τις παρατηρήσεις του B. Mercurio, «Abortion in Ireland: An Analysis of the Legal Transformation resulting from Membership in the European Union», Tulane Journal of International and Comparative Law, 2003, σελ. 141-180.

[39] Βλ. Απόφαση της Επιτροπής, Paton κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Νο 8416/78, της 13 Μαΐου 1980, η οποία αφορούσε την απόρριψη αιτήματος λήψης ασφαλιστικών μέτρων για την αποτροπή διακοπής κύησης από την πλευρά του πατέρα του εμβρύου.

[40] Βλ. Απόφαση της Επιτροπής, R. H. κατά Νορβηγίας, Νο 17004/90, της 19 Μαΐου 1992, η οποία εξέτασε την απόρριψη αιτήματος του πατέρα για την απαγόρευση δικαστικής χορήγησης άδειας διακοπής της κυήσεως στη σύντροφό του, η οποία είναι απαραίτητη για τη διενέργεια άμβλωσης στο χρονικό διάστημα μεταξύ των δώδεκα έως δεκαοχτώ εβδομάδων κυήσεως βάσει του νορβηγικού δικαίου.

[41] Βλ. Απόφαση της Επιτροπής, Boso κατά Ιταλίας, Νο 50490/99, της 5 Σεπτεμβρίου 2002, όπου το ΕΔΔΑ επιβεβαίωσε τη συμφωνία του ιταλικού δικαίου για τις αμβλώσεις με το άρθρο 2 ΕΣΔΑ.

[42] Βλ. τη σχετική νομολογία των γερμανικών δικαστηρίων, η οποία αποδέχεται ότι το έμβρυο αποκτά την ιδιότητα του υποκειμένου του δικαίου από τη στιγμή που αρχίζει η διαδικασία της γέννησής του και ότι στο προγενέστερο διάστημα προστατεύεται δικαιϊκά αποκλειστικά από τη νομοθεσία περί αμβλώσεων. Βλ. ΒGHSt 31, 348, καθώς και BVerfGe NJW 1988, 2945.

[43] Την άποψη αυτή επιβεβαιώνει και η Επιτροπή για τα Δικαιώματα του Παιδιού, βλ. GeneralComment 4, CRC/GC/2003/4, 1 Iουλίου 2003, 33^η Sess., §24.

[44] Βλ. ΕΔΔΑ, Vo κατά Γαλλίας, Νο 53924, 8 Ιουλίου 2004, §85. Βλ. το σχόλιο του , T. Goldman, «Vo versus France and Fetal Rights: The decision not to decide», Harvard Human Rights Law Journal, 278-282. Επίσης, G. Loiseau, «Histoire d’une vie vole: le foetus n’est pas une personne», Droit et Patrimoine, 2001, σελ. 99 επ. H επίμαχη υπόθεση αφορούσε την Thi-Nho Vo η οποία κατά τη διενέργεια μιας τυπικής εξέτασης και ενώ ήταν έγκυος πέντε μηνών εξ αιτίας ιατρικού λάθους, αναγκάστηκε να υποστεί θεραπευτική άμβλωση. Η αιτούσα προσέφυγε στη γαλλική δικαιοσύνη ζητώντας την ποινική καταδίκη του γιατρού για σωματική βλάβη και ανθρωποκτονία, η οποία τελικά αποφάνθηκε ότι το έμβρυο κατά την εικοστή με εικοστή πρώτη εβδομάδα κυήσεως δεν είναι βιώσιμο και επομένως δεν θεωρείται ‘άνθρωπος’ κατά το γαλλικό δίκαιο. Την άποψη αυτή ουσιαστικά διατήρησε, χωρίς να λαμβάνει θέση και το ΕΔΔΑ.

[45] Βλ. Α, Β και C, ό.π.

[46] Ibid §222.

[47] Βλ. ΕΔΔΑ, D κατά Ιρλανδίας, Νο 26499/02, 28 Ιουνίου 2006.

[48] Βλ. ΕΔΔΑ, Tysiac κατά Πολωνίας, Νο 5410/03, 20 Μαρτίου 2007.

[49] ΕΔΔΑ, A, B και C, ό.π. §212, 213, 214.

[50] Ibid, §237.

[51] Ibid, §233.

[52] Ibid, §224, 225, 226, 227.

[53] Ibid, §234.

[54] Ibid, §240, 241.

[55] Βλ. Cohen, ό.π. σελ. 52-55.

[56] Βλ. τις απόψεις του Π. Κ. Σούρλα, Justiatqueinjustiscientia: Μια εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1995, σελ. 86-94.

[57] Βλ. S. Greer, The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion under the European Convention on Human Rights, (Human Rights Files No 17), Council of Europe, 2000, J. Schokkenbroek, «The Βasis, Nature and Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights», Human Rights Law Journal, 1998, σελ. 30-36, M. R. Hutchinson, «The Margin of Appreciation Doctrine in the European Court of Human Rights», International and Comparative Law Quarterly, 1999, σελ. 638-650.

[58] Βλ. Mahoney, «Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Convention of Human Rights: Two Sides of the Same Coin», Human Rights Law Journal, 1990, σελ. 57-88.

[59] Βλ. αναλυτικά, J. Christoffersen, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Court of Human Rights, Martinus Nijhoff, Leiden, 2009.

[60] Βλ. Ε. Benvenisti, «Margin of Appreciation, Consensus and Universal Standards», Journal of International Law and Politics, 1999, σελ. 843-854.

[61] Βλ. για παράδειγμα στο ίδιο το κείμενο της απόφασης την ύπαρξη consensus μεταξύ των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης, ως προς μια φιλελεύθερη προσέγγιση στο ζήτημα της άμβλωσης, την οποία και ‘προσπερνά’ το ΕΔΔΑ, A, B και C, §232, 235. Επίσης, χαρακτηριστική είναι η συντρέχουσα μειοψηφία των Δικαστών López Guerra και Casadevall, όπου διατυπώνεται η άποψη ότι, «…μολονότι τα Κράτη απολαμβάνουν ένα πεδίο διακριτικής ευχέρειας…αυτό δεν τους παραχωρεί απόλυτη ευχέρεια ή ελευθερία δράσης, όπως το Δικαστήριο έχει επαναλάβει σε πολλές περιπτώσεις…όπου ένα ιδιαίτερα σημαντικό χαρακτηριστικό μιας ατομικής ύπαρξης ή ταυτότητας διακυβεύεται, το πεδίο που απονέμεται στα κράτη θα πρέπει φυσιολογικά να περιοριστεί (σημείο 3)».

[62] Όπως επισημαίνεται και στη συντρέχουσα μειοψηφία των Δικαστών López Guerra και Casadevall (σημείο 4).

[63] 505, U.S. 833, (1992). H απόφαση αυτή του αμερικανικού Ανώτατου Δικαστηρίου αναμένονταν ότι ίσως ανέτρεπε την Roe v. Wade. Ωστόσο, τρία μέλη του Δικαστηρίου, οι δικαστές Souter, O’Connor και Cennedy, υιοθέτησαν μια κοινή άποψη διατηρώντας, ουσιαστικά, τον πυρήνα του δικαιώματος στην άμβλωση που αναγνωριζόταν στη Roe, καταρρίπτοντας παράλληλα τη διαίρεση των τριών τριμήνων. Έτσι, στην Casey, το δικαστήριο εν μέρει βασίστηκε στο staredecisis της Roe v. Wade. H Casey δημιούργησε ένα νέο τεστ για τον έλεγχο των νομοθετικών ρυθμίσεων των αμβλώσεων, με το οποίο εξετάζεται κατά πόσον μια ρύθμιση που εισάγεται νομοθετικά επάγει ή όχι ένα ανυπέρβλητο βάρος (undue burden) στο δικαίωμα μιας γυναίκας να επιλέξει ή όχι να προβεί σε άμβλωση. Με το τεστ αυτό, ωστόσο, έγιναν δεκτοί κάποιοι περιορισμοί στην αυτονομία της γυναίκας και έτσι, για παράδειγμα, διατηρήθηκε σχετική πολιτειακή νομοθεσία, η οποία επέβαλε εικοσιτετράωρη αναμονή στο νοσοκομείο πριν από τη διενέργεια μιας άμβλωσης.

[64] Βλ. R. Dworkin, Life’s Dominion: An Argument about Abortion and Euthanasia, Alfred Knopf, New York, 1993. Επίσης, βλ. R. Dworkin. «Taking Rights seriously in the Abortion Case», Ratio Juris, 1990, σελ. 68-80, τα σχόλια του σε δικαστικές αποφάσεις του αμερικανικού Supreme Court, «Verdict Postponed» και «Roe in Danger», σε R. Dworkin, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, MA, Cambridge, 1996σελ. 60-71 και 44-59 αντίστοιχα, καθώς και τις απαντήσεις του στην κριτική των θέσεών του σε J. Burley (επιμ.), Dworkin and his critics (with replies by Dworkin), Blackwell Publishing, Oxford 2004, σελ. 339-395. ,

[65] Βλ. Dworkin, Life’s Dominion…, ό.π. σελ. 16.

[66] Ibid σελ. 95.

[67] Ibid, σελ. 75.

[68] Ibid, σελ. 91.

[69] Βλ. F. M. Kann, «Ronald Dworkin’s Views on Abortion and Assisted Suicide», σε Burley (επιμ.), Dworkin and his critics…, σελ. 218-240 (219), καθώς και Ε. Rakowski, «Reverence for Life and the Limits of State Power», σε Burley (επιμ.), Dworkin and his critics…, σελ. 241-263 (242-244).

[70] Βλ. Γ. Γκότσης/ Ζ. Κορτέση, «Η σύγχρονη οικονομική ανάλυση των αμβλώσεων. Θεωρητικά προβλήματα και ερευνητικά ζητήματα», ΔτΑ, 38/2008, σελ. 363-404.

[71] Βλ. Glendon, ό.π. σελ. 65 επ., Sandel, ό.π. σελ. 73, 98, 134.

[72] Βλ. Cohen, ό.π. σελ. 45.

[73] Βλ. Χ. Μ. Ακριβοπούλου, «Η ιδιωτικότητα του προσώπου μέσα από τη συνθετική αντίθεση δημόσιου-ιδιωτικού, Επιστήμη και Κοινωνία, 26/2010-2011, σελ. 1-25 (19-21) και Χ. Μ. Ακριβοπούλου, «Η προστασία της ερωτικής ζωής και η ιδιωτικότητα στο πλαίσιο σχέσεων «ειδικής εξουσίασης». Σχόλιο στην απόφαση ΣτΕ 1680/2007», ΔτΑ, 37/2008, σελ. 247-272 (254).

Δημόσια υγεία και οικονομική ελευθερία στη νομολογία σχετικά με τα πληθυσμιακά κριτήρια για την άδεια ίδρυσης φαρμακείων. Σχόλιο με αφορμή τη ΣτΕ 2531/2011.

της Χριστίνας Φατούρου, Διδάκτορος Συνταγματικού Δικαίου Παν/μίου Αθηνών, Δικηγόρου [Αναθεωρημένη αναδημοσίευση από: ΔτΑ 54/2012, σελ.536 επ.]

Δημόσια υγεία και οικονομική ελευθερία στη νομολογία σχετικά με τα πληθυσμιακά κριτήρια για την άδεια ίδρυσης φαρμακείων. Σχόλιο με αφορμή τη ΣτΕ 2531/2011.

Η παραπεμπτική στην Ολομέλεια ΣτΕ 2531/2011 εντάσσεται σε μία σειρά αποφάσεων του ΣτΕ που αφορούν στο ίδιο θέμα της συνταγματικότητας της θέσπισης πληθυσμιακών κριτηρίων για την χορήγηση άδειας ίδρυσης φαρμακείων, ως περιορισμού της επαγγελματικής ελευθερίας, ωστόσο καθεμία το επιλύει διαφορετικά.

Πρώτη κατά σειρά η ΣτΕ 3133/2003 έκρινε υπέρ της συνταγματικότητας της θεσπιζόμενης προϋπόθεσης για κάθε ιδρυόμενο φαρμακείο να τηρεί ελάχιστη απόσταση τουλάχιστον 100 μέτρων από φαρμακείο που ήδη λειτουργεί. Το μέτρο αυτό αποσκοπούσε, πρώτον, στην ορθολογικότερη διασπορά των φαρμακείων σε μία πόλη για την καλύτερη εξυπηρέτηση του κοινού και, δεύτερον, στην εξασφάλιση της βιωσιμότητάς τους υπό συνθήκες λειτουργίας τους εκτός όρων ανταγωνισμού, τόσο ενόψει της ζωτικής σπουδαιότητας για το κοινωνικό σύνολο των διατιθεμένων σ’ αυτά αγαθών, αναγκαίων για τη διαφύλαξη και την αποκατάσταση της ανθρώπινης υγείας, όσο και ενόψει της υποχρέωσής τους να είναι εφοδιασμένα με όλα τα νομίμως κυκλοφορούντα φάρμακα, σε τιμές αγορανομικά καθορισμένες, που εμπεριέχουν καθορισμένο για τους φαρμακοποιούς κέρδος. Αυτοί οι νομοθετικοί σκοποί, στη συνέχεια, δεν αξιολογούνται (το ίδιο) από την ΟλΣτΕ 3665/2005, με τη οποία, αντιθέτως, τα ίδια πληθυσμιακά κριτήρια κρίνονται αντίθετα προς την επαγγελματική ελευθερία του άρθρου 5 παρ.1 Σ. Τούτο, διότι κρίνεται ότι «η νομοθετική ρύθμιση που περιορίζει την ελευθερία αυτή, δεν μπορεί να έχει ως μοναδικό σκοπό την προστασία του οικονομικού συμφέροντος των ήδη ασκούντων συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα προς βλάβη εκείνων που ενδιαφέρονται να επιλέξουν ορισμένο επάγγελμα». Μ’ αυτό τον τρόπο, όμως, το Δικαστήριο, αντίθετα προς τις μειοψηφούσες γνώμες, εμφανίζεται να παραβλέπει τον προβαλλόμενο από τον ίδιο τον νομοθέτη σύνδεσμο μεταξύ της διασφάλισης της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων και της συνταγματικά επιτασσόμενης προστασίας της δημόσιας υγείας. Το ίδιο ισχύει και ως προς την κρίση του Δικαστηρίου ότι, «όταν ο θεσπιζόμενος περιορισμός αφορά, όχι απλώς την άσκηση, αλλά την πρόσβαση στο επάγγελμα προσώπων που συγκεντρώνουν τα νόμιμα προσόντα, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει να είναι εμφανής και σαφώς διαγνώσιμη η αναγκαιότητα επιβολής ενός τέτοιου εξαιρετικού περιορισμού για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νόμο σκοπού».

Την περαιτέρω νομολογιακή εξέλιξη συμπληρώνει η παρουσιαζόμενη ΣτΕ 2531/2011, η οποία αναλύει με πληρότητα τους επιδιωκόμενους σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και ορθώς εντοπίζει τη συνταγματική βάση θεμελίωσής τους, έτσι ώστε να μπορέσει να τους αξιολογήσει δεόντως κατά την στάθμισή τους με την επαγγελματική ελευθερία. Συναφώς, διαπιστώνεται ότι, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του εξεταζόμενου νόμου, το επάγγελμα του φαρμακοποιού συνδέεται αμέσως με τη δημόσια υγεία των πολιτών, την προάσπιση της οποίας, μεταξύ άλλων, και με τη λήψη προληπτικών μέτρων, επιτάσσει το ίδιο το Σύνταγμα με τα άρθρα 21 παρ.3 και 22 παρ.5 αυτού. Το επίμαχο μέτρο αποσκοπεί αφενός στην εξασφάλιση της ορθολογικότερης κατανομής των φαρμακείων στις διάφορες περιοχές ολόκληρης της Χώρας και, άρα, στην ευχερή πρόσβαση όλων των κατοίκων στην αγορά φαρμάκων, αφετέρου στην αποσυμφόρηση των φαρμακείων ιδιαιτέρως στα μεγάλα αστικά κέντρα, η οποία συνεπάγεται την ανάπτυξη αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακοποιών ιδίως μέσω της υπερσυνταγογράφησης και της κατευθυνόμενης συνταγογράφησης. Τα τελευταία φαινόμενα είναι αποτρεπτέα, τόσο για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας, λόγω του κινδύνου που συνεπάγεται η κατανάλωση φαρμάκων χωρίς να συντρέχει σχετικός λόγος, όσο και προς αποφυγή της οικονομικής επιβάρυνσης που αυτά συνεπάγονται για το Δημόσιο και τους ασφαλιστικούς οργανισμούς, των οποίων η οικονομική βιωσιμότητα απειλείται. Η εν λόγω απόφαση, «ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη», σε συμφωνία με τη σχετική συνταγματική απαίτηση, δεν ολοκληρώνει τον έλεγχο της συνταγματικότητας του μέτρου, προτού προβεί σε μία αναλυτική κατά στάδια εξέταση της αναγκαιότητας, της καταλληλότητας και της sricto sensu αναλογικότητας, στο πλαίσιο της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας. Κατόπιν τούτων, το ΣτΕ καταλήγει να κρίνει τα εξεταζόμενα μέτρα συνταγματικά, ενόψει των σκοπών που επιδιώκουν.

Το καινούργιο στοιχείο που συναντάται στην ΣτΕ 2531/2011, συγκριτικά προς την προγενέστερη νομολογία, είναι η ευρωπαϊκή διάσταση του ζητήματος που λειτουργεί ενισχυτικά των ήδη συναχθέντων από το Σύνταγμα συμπερασμάτων. Έτσι, γίνεται επίκληση στη νομολογία του ΔΕΕ που εξετάζει τα επίμαχα νομοθετικά μέτρα ως περιορισμούς της θεμελιώδους ελευθερίας της εγκατάστασης του άρθρου 49 ΣυνθΛΕΕ και, τελικά, τα κρίνει σύμφωνα με αυτήν, δεδομένου ότι η γεωγραφική κατανομή των φαρμακείων εξακολουθεί να εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών τα οποία, ως εκ τούτου, διαθέτουν ευρέα περιθώρια εκτίμησης ως προς το επίπεδο προστασίας της δημόσιας υγείας.

Σταθμίσεις ομοίου περιεχομένου, που σε κάθε περίπτωση αφορούν αφενός μεν σ’ ένα δημόσιο συμφέρον αναγόμενο στην προστασία της δημόσιας υγείας, αφετέρου δε σε ένα δικαίωμα υπό το άρθρ.5 παρ.1 Σ., συναντώνται και αλλού στην πρόσφατη νομολογία του ΣτΕ. Για παράδειγμα, κατά τη ΣτΕ 1014/2011, η κατά προτεραιότητα διάθεση από φαρμακεία νοσοκομείων των ιδιοσκευασμάτων υψηλού κόστους που έχουν άδεια κυκλοφορίας μόνο για νοσοκομειακή χρήση σε εξωτερικούς ασθενείς που έχουν νοσηλευτεί κι έχουν ανάγκη τακτικής παρακολούθησης για την αντιμετώπιση της παθήσεώς τους, ως περιορισμός στην ελευθερία της ασκήσεως εμπορίου των ιδιωτών φαρμακοποιών, δεν αντίκειται στις αρχές της οικονομικής ελευθερίας, της ισότητας και της αναλογικότητας. Επίσης, στη ΣτΕ 931/2010 διαβάζουμε ότι ο περιορισμός της διάθεσης συμπληρωμάτων διατροφής μόνο από φαρμακεία, εκτός του ότι δεν συνιστά μέτρο ισοδυνάμου προς ποσοτικούς περιορισμούς αποτελέσματος, δεν αντίκειται στην εμπορική ελευθερία, ενόψει της υποχρέωσης του Κράτους να τηρεί την αρχή της προφύλαξης κατά την προστασία της δημόσιας υγείας κατά το άρθρο 21 παρ.3 Σ., ούτε παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας. Άμεσα συναφής είναι και η ΣτΕ ΕΑ 307/2012, με την οποία ανεστάλη η εκτέλεση ΚΥΑ, κατά το μέρος που αυτή επέτρεπε τη διάθεση βρεφικών παρασκευασμάτων και εκτός φαρμακείων, για το λόγο ότι η ελεύθερη διάθεσή τους «εκτός φαρμακείων, χωρίς καθοδήγηση και εποπτεία ειδικού επιστήμονος υγείας όπως ο φαρμακοποιός», «μπορεί να συνδέεται με αυξημένους κινδύνους δυσεπανόρθωτης ή και ανεπανόρθωτης βλάβης της υγείας της εν λόγω ιδιαίτερα ευαίσθητης και ευπαθούς ομάδας του πληθυσμού, ιδίως σε περιπτώσεις που η διάθεση των ως άνω παρασκευασμάτων […]μπορεί να συνδυασθεί με ακατάλληλη πρακτική σίτισης ή πλημμελή συντήρηση των εν λόγω τροφίμων, δηλαδή με καταστάσεις ικανές να προκαλέσουν αύξηση της νοσηρότητας ή και θνησιμότητας των βρεφών».Συμπερασματικά, σημειώνεται ως κοινό χαρακτηριστικό των ως άνω νομολογιακών περιπτώσεων η πρόκριση της κρατικής υποχρέωσης παροχής κοινωνικής προστασίας έναντι της ακώλυτης άσκησης επιμέρους οικονομικών ελευθεριών.

Δίδακτρα στα προγράμματα μεταπτυχιακά σπουδών: Το Σύνταγμα απέναντι στην πραγματικότητα. Σχόλιο με αφορμή την απόφαση 2411/2012 της Ολομέλειας του ΣτΕ

Γιώργου Γεραπετρίτη Επ. Καθηγητή Νομικής (αναδημοσίευση από το περιοδικό Συνήγορος, τεύχος 94/2012)

Δίδακτρα στα προγράμματα μεταπτυχιακά σπουδών: Το Σύνταγμα απέναντι στην πραγματικότητα. Σχόλιο με αφορμή την απόφαση 2411/2012 της Ολομέλειας του ΣτΕ

Η από μακρού χρόνου αναμενόμενη απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας σχετικά με την συνταγματικότητα της επιβολής διδάκτρων για τη συμμετοχή σε μεταπτυχιακό πρόγραμμα σπουδών ελληνικού πανεπιστημίου, η απόφαση 2411/2012, δεν κόμισε κάτι εξαιρετικά καινοτόμο στην νομολογία. Ήδη με την παραπεμπτική απόφαση 2714/2010 του Γ΄ Τμήματος του Συμβουλίου είχε κατά πλειοψηφία γίνει δεκτό ότι η επιβολή διδάκτρων δεν αντίκειται στο άρθρο 16 παρ. 4 σύμφωνα με το οποίο «οι Έλληνες έχουν δικαίωμα δωρεάν παιδείας, σε όλες τις βαθμίδες της, στα κρατικά εκπαιδευτήρια». Με πλειοψηφία 19 έναντι 7 συμβούλων και με ανάλογο της παραπεμπτικής σκεπτικό, η Ολομέλεια δέχτηκε τη συνταγματικότητα των διδάκτρων προσδίδοντας με τον τρόπο αυτό συνταγματική νομιμοποίηση στην ήδη διαμορφωμένη πρακτική ελληνικών πανεπιστημίων. Ευλόγως μετά τη δημοσίευση της απόφασης αυτής αναμένεται ότι την πρακτική επιβολής διδάκτρων θα ακολουθήσουν και άλλα πανεπιστήμια, τα οποία έως σήμερα έχουν είτε για λόγους ιδεολογίας είτε θεωρώντας ότι αυτό βρισκόταν σε γκρίζα ζώνη συνταγματικότητας αποστεί από την επιλογή αυτή. Το ζήτημα επιδέχεται, όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση δικαστικής κρίσης επί ζητήματος κοινωνικής αιχμής, αφενός τεχνικής νομικής κρίσης και αφετέρου ολιστικής προσέγγισης με στοιχεία κοινωνικής, πολιτιστικής και οικονομικής φυσιολογίας.

Από άποψη νομική, η συνταγματική διάταξη μπορεί να ερμηνευτεί γραμματικά και ιστορικά. Η γραμματική ερμηνεία είναι καταρχήν σαφής. Εφόσον γίνει δεκτό ότι στην έννοια των «κρατικών» εκπαιδευτηρίων περιλαμβάνονται και τα Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα, η εμφατική διατύπωση περί δικαιώματος των Ελλήνων να έχουν δωρεάν παιδεία «σε όλες τι βαθμίδες» της δημιουργεί ένα περιορισμένο και στεγανό intra legem περιεχόμενο. Και τούτο διότι αφενός δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι τα μεταπτυχιακά προγράμματα σπουδών συνιστούν «βαθμίδα» εκπαίδευσης, λογιζόμενα διεθνώς ως δεύτερος κύκλος ανώτατης εκπαίδευσης μετά τη βασική, και, αφετέρου, το δικαίωμα «δωρεάν» παιδείας μπορεί να είναι συμβατό με έμμεσες δαπάνες στις οποίες υποβάλλεται ο φορέας της εκπαίδευσης (σίτιση, στέγαση, πρόσβαση σε πηγές και, ενδεχομένως, διανομή συγγραμμάτων εφόσον πάντως διασφαλίζεται η χωρίς χρέωση στο σχετικό υλικό είτε φυσικά είτε ηλεκτρονικά) δεν είναι όμως δυνατόν να συμβαδίζει με άμεση χρέωση των φοιτητών, όπως είναι κατεξοχήν η καταβολή διδάκτρων. Η αυστηρή αυτή γραμματική ερμηνεία επιρρωνύεται εκ δύο παραμέτρων. Πρώτον, η επιλογή της γλώσσας του δικαιώματος υπέρ των Ελλήνων σε σχέση με τη δωρεάν παιδεία και όχι της υποχρέωσης ή της απλής μέριμνας του κράτους, που συνιστά τη συνήθη εκφορά των κοινωνικών δικαιωμάτων. Η διαφορετική σημειολογική μεταχείριση έχει μείζονα σημασία όχι μόνο συμβολικά αλλά και ερμηνευτικά. Στον βαθμό που πρόκειται για δικαίωμα των πολιτών, τυχόν περιορισμός θα πρέπει να ερμηνεύεται στενά, εν αμφιβολία δε θα πρέπει να επιλέγεται εκείνη η ερμηνευτική λύση που περισσότερο εξυπηρετεί το ωφέλιμο αποτέλεσμα του δικαιώματος. Δεύτερον, η κρίσιμη συνταγματική διάταξη φαίνεται σαφώς να ενσωματώνει μια βασική πολιτική κοσμοθεωρία. Ο εννοιολογικός προσδιορισμός/περιορισμός του δικαιώματος καταλαμβάνει τα υποκείμενά του (οι Έλληνες) και, από τις αντικειμενικές συνθήκες εφαρμογής της διάταξης, τον τόπο εντός του οποίου έχει χωρική εφαρμογή η άσκηση του δικαιώματος (τα κρατικά εκπαιδευτήρια). Αντιθέτως, δεν υφίσταται περιορισμός σε σχέση με τη δεύτερη αντικειμενική παράμετρο δηλαδή την έκταση των σπουδών που καταλαμβάνονται από τη δωρεάν παιδεία. Εκεί ο συντακτικός νομοθέτης δεν θέλησε καμία παραχώρηση, επιλέγοντας μάλιστα την πανηγυρική διατύπωση για την εφαρμογή της σε όλες τις βαθμίδες, ως εκ περισσού μάλιστα αφού και ελλειπούσης της σχετικής συνταγματικής αποστροφής η διάταξη κατά το νόημα της δεν θα μπορούσε παρά να εφαρμόζεται καταρχήν απαρέγκλιτα (μόνο η χωροταξία της διάταξης πριν τις ειδικές παραγράφους του άρθρου 16 για την ανώτατη εκπαίδευση δικαιολογεί την συμπερίληψη της σχετικής έκφρασης).

Η πλειοψηφία παρέκαμψε χωρίς ειδική αναφορά τον γραμματικό σκόπελο περί δωρεάν παιδείας σε «όλες τις βαθμίδες της παιδείας», με το γενικό σκεπτικό ότι το δικαίωμα αυτό «εκτείνεται καθ’ όλη την χρονική διάρκεια των προπτυχιακών σπουδών, οι οποίες περαιώνονται με τη λήψη του πτυχίου» το οποίο «αποδεικνύει και αντιπροσωπεύει ένα περιεχόμενο επιστημονικών γνώσεων οι οποίες έχουν αποκτηθεί από τον κάτοχό του μεθοδικά και με βάση αυτό μπορεί κατ’ αρχήν να ασκήσει αντίστοιχη επαγγελματική δραστηριότητα.. [και]… αποτελεί για τον κάτοχό του αφετηρία περαιτέρω επιστημονικής εξελίξεως διά της συμμετοχής του σε προγράμματα μεταπτυχιακών σπουδών ή σε διαδικασία εκπονήσεως διδακτορικής διατριβής». Η μη φορμαλιστική ερμηνεία εκ μέρους της πλειοψηφίας δεν κατέλαβε, πάντως, το σύνολο της κρίσιμης συνταγματικής διάταξης, αφού προσδιόρισε το περιεχόμενο της «δωρεάν» παιδείας στην ανώτατη εκπαίδευση όχι μόνο στη μη οικονομική συμμετοχή των φοιτητών στο κόστος λειτουργίας των Ιδρυμάτων και στην παροχή του εκπαιδευτικού έργου μέσω διδάκτρων αλλά και στη «δωρεάν προμήθεια και παροχή των αναγκαίων διδακτικών μέσων (βιβλία κλπ.)».

Ενόσω είναι προφανές ότι η γραμματική ερμηνεία αξιοποιήθηκε πρωτίστως από τη μειοψηφία στην απόφαση της Ολομέλειας για την ανάδειξη της αντισυνταγματικότητας της επιβολής των διδάκτρων, είναι πράγματι ενδιαφέρον ότι η υποκειμενική ιστορική ερμηνεία αξιοποιήθηκε τόσο από την πλειοψηφία όσο και από τη μειοψηφία. Η πλειοψηφία, ανασυνθέτοντας τη νοητική διεργασία του συντακτικού νομοθέτη του 1975, εκτίμησε ότι αυτός είχε υπ’ όψιν του το θεσμικό πλαίσιο και το κόστος λειτουργίας των προπτυχιακών σπουδών, δεδομένου ότι κατά τον κρίσιμο χρόνο των διαδικασιών που οδήγησαν στη ψήφιση του Συντάγματος «απουσίαζαν σχεδόν από τα ελληνικά πανεπιστήμια οι μεταπτυχιακές σπουδές και το αντίστοιχο θεσμικό πλαίσιο» (υπόθεση η οποία αμφισβητήθηκε από την ελάσσονα μειοψηφία του Συμβούλου Δ. Μακρή), ώστε εν τέλει ως προς τις μεταπτυχιακές σπουδές και την εκπόνηση διδακτορικής διατριβής εναπόκειται στην εκτίμηση του κοινού νομοθέτη να επιβάλλει δίδακτρα για την κάλυψη του κόστους λειτουργίας των προγραμμάτων μεταπτυχιακών σπουδών. Η απάντηση της (μείζονος) μειοψηφίας, επίσης ανασυνθέτοντας τη βούληση του συντακτικού νομοθέτη, ήταν ότι η επιλογή της δωρεάν παιδείας δεν συνδεόταν με την ιστορική συγκυρία του 1975 και την ύπαρξη ή όχι κατά τον χρόνο εκείνο προγραμμάτων μεταπτυχιακών σπουδών αλλά ότι επρόκειτο για βασική ιδεολογική τοποθέτηση του Συντάγματος: «… (Η) κατοχύρωση του δικαιώματος δωρεάν παιδείας και η πρόβλεψη της παροχής από το κράτος των αναγκαίων οικονομικών μέσων για την πραγματοποίηση των σκοπών τους δεν καλύπτει μόνον προγράμματα σπουδών ορισμένου επιπέδου ή περιεχομένου και δεν περιορίζεται στα υφιστάμενα κατά τον χρόνο θέσπισης του Συντάγματος προγράμματα εκπαιδεύσεως που αντιστοιχούν σε ορισμένα μόνον πτυχία, ειδικότερα δε δεν αφορά την παροχή παιδείας από τα πανεπιστήμια μόνον για τα προπτυχιακά προγράμματα σπουδών που ολοκληρώνεται με την χορήγηση σχετικού πτυχίου που υπήρχαν κατά τον χρόνο θεσπίσεώς του, αλλά αφορά όλα εκείνα τα προγράμματα σπουδών που ο νομοθέτης εκάστοτε αναθέτει σε αυτά και προσιδιάζουν στην αποστολή τους κατά τις απαιτήσεις της τριτοβάθμιας εκπαιδεύσεως στην Ελλάδα και την Ευρωπαϊκή Ένωση και σύμφωνα και με τις διεθνείς υποχρεώσεις της και εν όψει των εκάστοτε κρατουσών οικονομικών και κοινωνικών συνθηκών». Στη δικαστική αυτή διελκυστίνδα μεταξύ πλειοψηφίας και (μείζονος) μειοψηφίας το ερώτημα που ελάνθανε ήταν κατ’ ουσίαν ποιά θα ήταν σήμερα η επιλογή του συντακτικού νομοθέτη, σταθμίζοντας το ευρύτερο οντολογικό συγκείμενο της σημαντικής ανάπτυξης προγραμμάτων μεταπτυχιακών σπουδών στην Ελλάδα και της συμμετοχής πολύ μεγάλου αριθμού αποφοίτων σε αυτά, τα οποία εν πολλοίς λογίζονται ως αναγκαίο συμπλήρωμα της βασικής γνώσης που ενσωματώνεται στο πτυχίο.

Η έμφαση που αποδόθηκε στην ιστορική ερμηνεία του άρθρου 16 παρ. 4 του Συντάγματος και το ερώτημα σχετικά με την ύπαρξη ή όχι γνήσιου κενού κατά τη σύνταξη της πολιτείας το 1974-75 συσκότισε κατά ένα μέρος τη συζήτηση για το ζήτημα. Και τούτο διότι αγνοήθηκε ότι ανεξαρτήτως του βαθμού βεβαιότητας που αφορά την βούληση του ιστορικού νομοθέτη, δεν αποκλείεται η συνειδητή θεσμική προσαρμογή συνταγματικής διάταξη κατά τρόπο ώστε να αποκτήσει αυτή ένα αντικειμενικό περιεχόμενο προσαρμοσμένο στις απαιτήσεις της εποχής. Αυτό εξάλλου συνέβη εξελικτικά με το δικαίωμα της ιδιοκτησίας (άρθρο 17), το οποίο στην ιστορική του εκδοχή κατελάμβανε μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, την προστασία/έλεγχο της ραδιοτηλεόρασης (άρθρο 15), που στην ιστορική της εκδοχή απευθυνόταν μόνο στην κρατική ραδιοτηλεόραση ως μόνη υφιστάμενη και πιο πρόσφατα τη διάταξη περί βασικού μετόχου (άρθρο 14 παρ. 9), όπου η ιστορική ερμηνεία της διάταξης υποχώρησε έναντι της αντικειμενικής τελολογικής ερμηνείας –και μάλιστα λίγα μόνο έτη μετά τη θέση σε ισχύ της διάταξης με την αναθεώρηση του 2001- υπό την πίεση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Όπως προσφυώς παρατηρεί ο Νίκος Παπαχρήστου, σχολιάζοντας τη συγκεκριμένη απόφαση της Ολομέλειας, «δεν είναι η κοινωνική πραγματικότητα κατά τον χρόνο θέσπισης της διάταξης αυτή που προσδίδει στη διάταξη ορισμένο κανονιστικό περιεχόμενο – είναι ίσως αυτή που εξηγεί το λόγο θέσπισης της διάταξης» (4/2012 ΕφημΔΔ 478, 487). Γενικά δεν αποκλείεται η αντικειμενικοποίηση της ratio μιας διάταξης με αντίστοιχη απομείωση της βούλησης του ιστορικού νομοθέτη, η διεργασία όμως αυτή από τον ερμηνευτή του δικαίου θα πρέπει να γίνεται με ιδιαίτερη προσοχή και φειδώ και πάντοτε εξατομικευμένα.

Εν προκειμένω, μια αντικειμενική ολιστική προσέγγιση του ζητήματος των διδάκτρων στις μεταπτυχιακές σπουδές θα ανεδείκνυε με πολύ ισχυρή πειθώ τη βασική ratio όχι μόνο της δωρεάν παιδείας αλλά και συνολικά της παιδείας. Πρόκειται για την υποχρέωση και ανάγκη παροχής υψηλού επιπέδου πανεπιστημιακών σπουδών, η οποία απαιτεί κατ’ ανάγκην επένδυση σημαντικών πόρων, η οποία δεν μπορεί να προέλθει από το κράτος παρά τη σαφή επιταγή του Συντάγματος περί δικαιώματος των πανεπιστημίων να ενισχύονται οικονομικά από το κράτος (άρθρο 16 παρ. 5 εδ. β’). Ειδικά στο επίπεδο των μεταπτυχιακών σπουδών, που εξ ορισμού κατατείνουν στην εμβάθυνση γνώσεων που έχουν ήδη αποκτήσει οι φοιτητές από τις βασικές τους σπουδές, απαιτείται πρόσβαση σε πηγές, μετάκληση διδασκόντων από το εξωτερικό και πολυποίκιλες εκπαιδευτικές δράσεις (με προφανές όριο τη διασφάλιση της ακαδημαϊκής ελευθερίας, όπως υποστηρίχθηκε από την ελάσσονα μειοψηφία), ως αναγκαίο όρο ανταγωνιστικότητας των μεταπτυχιακών προγραμμάτων των ελληνικών πανεπιστημίων. Το δίλλημα παραμένει αέναο: προσήλωση στο Σύνταγμα με τίμημα την πραγματική στασιμότητα ή ερμηνευτική προσαρμογή του Συντάγματος με κίνδυνο αλλοίωσης της αυστηρότητάς του;.

Σύνταγμα και Βουλή. Αυτονομία και ανέλεγκτο των εσωτερικών του σώματος, Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη 2012

Γιώργος Γεραπετρίτης

Σκοπός της μελέτης είναι να εξηγήσει ιστορικά και εννοιοκρατικά στο πλαίσιο του ελληνικού Συντάγματος και της συνταγματικής θεωρίας την αυτονομία της Βουλής και το ανέλεγκτο των interna corporis της Βουλής. Υιοθετούνται δύο βασικές προτάσεις. Πρώτον, η αυτονομία και το ανέλεγκτο δεν συνιστούν πολιτειακά θέσφατα, αλλά συνταγματικές παραδοχές που εκπηγάζουν από την ιστορική ανάγκη περιχαράκωσης του αντιπροσωπευτικού σώματος από την επιρροή άλλων κρατικών οργάνων. Το ίδιο το Σύνταγμα καθορίζει την έκταση της αυτονομίας και την ισχύ του ανέλεγκτου και, συνεπώς, η Βουλή ως συντεταγμένο όργανο δεν είναι κατά την κανονιστική της αυτορρύθμιση ελεύθερη δεσμεύσεων. Δεύτερον, το δικαστικώς ανέλεγκτο των εσωτερικών θεμάτων της Βουλής δεν συνιστά αναγκαίο παρακολούθημα της αυτονομίας του σώματος. Στην ελληνική νομική παράδοση το ανέλεγκτο εντάσσεται πρωτίστως στη συνταγματική διάρθρωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων και εκεί αναζητείται η έκτασή του. Συνεπώς, στον βαθμό που το Σύνταγμά μας δεν αποκλείει ρητά τον δικαστικό έλεγχο της τυπικής αντισυνταγματικότητας, θα πρέπει να αναζητηθεί μια συγκροτημένη θεωρία ελέγχου, η οποία, ερειδόμενη στο Σύνταγμα, θα απαντά στα ελλείμματα της κοινοβουλευτικής πρακτικής και θα ικανοποιεί τις επιταγές της δικαιοκρατίας.

Η μελέτη αναπτύσσεται σε δύο άξονες: την αυτονομία της Βουλής (Μέρος Α’) και το ανέλεγκτο των εσωτερικών θεμάτων της (Μέρος Β’). Το Μέρος περί αυτονομίας περαιτέρω διαιρείται σε δύο κεφάλαια που αφορούν αφενός τα θεωρητικά προλεγόμενα –έννοια, φύση και δικαϊκή ένταξη- (Κεφάλαιο 1^ο) και, αφετέρου, τη διαχείριση της αυτονομίας στο ελληνικό Σύνταγμα –διαδικασία παραγωγής του Κανονισμού και περιορισμοί (Κεφάλαιο 2^ο). Το Μέρος περί ανέλεγκτου περαιτέρω διαιρείται σε δύο κεφάλαια που αφορούν αφενόςτηθεσμική διάσταση του ανέλεγκτου στο ισχύον Σύνταγμα, με αναφορά στην ιστορία του θεσμού και στα πορίσματα του συγκριτικού δικαίου (Κεφάλαιο 1^ο) και, αφετέρου, τη διατύπωση πρότασης για μια νέα εκδοχή δικαστικού ελέγχου που περιλαμβάνει τόσο τη θεωρητική της στήριξη, όσο και τα επιμέρους στοιχεία της πρακτικής της εφαρμογής (Κεφάλαιο 2^ο).

Το Πρώτο Μέρος αφορά την αυτονομία της Βουλής. Σε σχέση με τη θεωρία για την αυτονομία αναδεικνύεται ότι στις περισσότερες αντιπροσωπευτικές δημοκρατίες μόνο η Βουλή ως αυτοτελές κρατικό όργανο απολαύει αυτονομίας, η οποία εκφράζεται με την αυτοδύναμη έκδοση των κανονισμών των Κοινοβουλίων. Ήδη από τον 14^ο αιώνα στην Αγγλία, η αυτονομία του αντιπροσωπευτικού σώματος αποτυπώνει μια διπλή θεσμική επιδίωξη, αφενός συμβολική της κυριαρχίας της Βουλής και, αφετέρου, εγγυητική για τη διασφάλιση της ανεξαρτησίας και ελευθερίας της ως συλλογικώς βουλευόμενου οργάνου έναντι των υπολοίπων συμμέτοχων στην πολιτική εξουσία, ιδίως του Στέμματος, της Κυβέρνησης και της άνω Βουλής. Παρά τη θεωρητική της αναγωγή στην αντιπροσώπευση και τη διάκριση των λειτουργιών, η αυτονομία της Βουλής δεν συνιστά κανόνα με υπερσυνταγματική ισχύ, αλλά καθιερώνεται και οριοθετείται από το ίδιο το Σύνταγμα. Όσο περισσότερο εκτενείς είναι οι ρυθμίσεις του Συντάγματος σε σχέση με την κοινοβουλευτική ύλη, τόσο συρρικνώνεται η ευχέρεια που έχει η Βουλή, στο πλαίσιο της αυτονομίας της, να εισάγει πρωτογενώς διαδικαστικούς κανόνες.

Στη μελέτη καταδεικνύεται ότι Κανονισμός της Βουλής δεν περιλαμβάνει διατάξεις που προσιδιάζουν σε καταστατικό σωματείου, όπως η παλαιότερη θεωρία υποστήριζε, αλλά πρόκειται για κώδικα γνήσιων κανόνων με περιεχόμενο, το οποίο δεσμεύει ratione materiae όσους συμμετέχουν ή επηρεάζονται από την άσκηση της κοινοβουλευτικής δραστηριότητας. Ο Κανονισμός δεν υπόκειται σε χωριστή ιεραρχία κανόνων δικαίου, αλλά υπάγεται στην έννομη τάξη υποκείμενος στο Σύνταγμα, η δε σχέση του με τον κοινό νόμο δεν προσδιορίζεται με βάση ιεραρχική τάξη ή αξιακή διαβάθμιση, αλλά μόνο στη βάση της αρμοδιότητας. Κατά νομική ακριβολογία, συνεπώς, δεν νοείται σύγκρουση Κανονισμού και κοινού νόμου, αφού η αρμοδιότητά τους δεν τέμνεται, η όποια δε αντινομία θα επιλυθεί με αναγωγή στους οικείους κανόνες αρμοδιότητας της Βουλής και του σύνθετου νομοθετικού οργάνου. Υπό την έννοια αυτή, ο Κανονισμός απολαύει μερικό τεκμήριο αρμοδιότητας που αφορά την κοινοβουλευτική ύλη, εξαγόμενο από το γενικό τεκμήριο αρμοδιότητας του νόμου.

Από ιστορική άποψη επισημαίνεται στη μελέτη ότι προϊοντος του χρόνου, η πρόβλεψη των ελληνικών συνταγμάτων σχετικά με τον Κανονισμό της Βουλής γίνεται εκτενέστερη, ο δε Κανονισμός πιο αναλυτικός, απορροφώντας έτσι άγραφους κανόνες κοινοβουλευτικής πρακτικής. Η αρμοδιότητα του Κανονισμού προσδιορίζεται αφενός από τον κανόνα της αποκλειστικότητας της ύλης του, κατά τον οποίο θέματα που αφορούν τον τρόπο λειτουργίας της Βουλής ρυθμίζονται καταρχήν μόνο από αυτόν, και από τον -αντίστροφης όψεως- κανόνα του περιορισμού της ύλης του, υπό την έννοια ότι θέματα, τα οποία δεν αφορούν τον τρόπο λειτουργίας της Βουλής δεν μπορούν να περιλαμβάνονται στον Κανονισμό. Εντούτοις, υφίστανται περιπτώσεις, όπου είτε κοινός νόμος ρυθμίζει κοινοβουλευτική ύλη υπό την αίρεση της μεταγενέστερης έγκρισης από τον Κανονισμό είτε ο Κανονισμός ο ίδιος παραπέμπει στον νόμο για ρύθμιση θεμάτων της αρμοδιότητάς του ή εξουσιοδοτεί ανεπίτρεπτα όργανα ή σχηματισμούς της Βουλής να ασκήσουν κανονιστική αρμοδιότητα. Σε κάθε δε περίπτωση, η Βουλή κατά την άσκηση της αυτονομίας της δεν είναι νομικά αδέσμευτη, αλλά οφείλει να ακολουθεί τους επιβαλλόμενους συνταγματικούς τύπους, όπως επίσης και τη γενική ρήτρα της ελεύθερης και δημοκρατικής λειτουργίας της, η οποία αποτελεί και ερμηνευτική αρχή του Κανονισμού. Από δε τη ρήτρα αυτή πηγάζουν οι επιμέρους αρχές της αντιπροσωπευτικότητας και πλειοψηφίας, της διασφάλισης των δικαιωμάτων της μειοψηφίας και της ατομικής πρωτοβουλίας των βουλευτών, της διαφάνειας και της αμεροληψίας.

Το Δεύτερο Μέρος αναφέρεται στο δικαστικώς ανέλεγκτο των κοινοβουλευτικών διαδικασιών. Η θεωρία τωνinterna corporis, υποστηρίζει ότι ζητήματα που ανάγονται στην κοινοβουλευτική ύλη δεν ελέγχονται δικαστικά, παραμένοντας στο πεδίο του αυτοελέγχου της Βουλής και του ελέγχου του ανώτατου άρχοντα, στο πλαίσιο της λειτουργίας του σύνθετου νομοθετικού οργάνου, η δε παραβίασή τους φέρει κατά βάση πολιτικές μόνο συνέπειες. Η απαρχή της θεωρίας ανατρέχει στην αγγλική παράδοση, τυπικά δε στο Bill of Rights του 1689, και στη γερμανική νομική σκέψη, όπως αναπτύχθηκε στο τέλος του 19^ου αιώνα. Στην Ελλάδα, το ανέλεγκτο των εσωτερικών θεμάτων της Βουλής συνιστά ιστορική παράδοση πριν ακόμη την τυπική εκ του Συντάγματος καθιέρωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων, με την εξαίρεση του ελέγχου των εξωτερικών τυπικών στοιχείων του νόμου, που είναι αναγκαία για την υπόστασή του. Η ratio του ανέλεγκτου μπορεί να αναζητηθεί στη βεβαίωση του ανώτατου πολιτειακού άρχοντα, η οποία εισφέρει αμάχητο τεκμήριο τήρησης των συνταγματικών διαδικασιών, στην αυτονομία της Βουλής υπό την έννοια ότι το ανέλεγκτο συνιστά αναγκαίο παρακολούθημά της και στην εμπιστοσύνη προς τον νομοθέτη ως φύλακα του Συντάγματος έναντι της δυσπιστίας προς τον μη νομιμοποιημένο δικαστή. Οι δικαιολογητικές αυτές βάσεις ενισχύονται από τις επιφυλάξεις ότι με την τυχόν επέκταση του ελέγχου τυπικής αντισυνταγματικότητας μπορεί να προκληθεί ανασφάλεια κατά το δίκαιο λόγω του διάχυτου ελέγχου και επιβάρυνση σε χρόνο και κόστος τόσο στην κοινοβουλευτική όσο και στην δικαστική διαδικασία. Υπό δε το καθεστώς του ισχύοντος Συντάγματος, οι νομικές βάσεις του ανέλεγκτου εδράζονται κυρίως στην πρόβλεψη για έλεγχο συνταγματικότητας «κατά το περιεχόμενο» και, δευτερευόντως, σε άλλες διατάξεις, όπως η πρόβλεψη για άρση αμφισβήτησης «ουσιαστικής» συνταγματικότητας από το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, η πρόβλεψη ότι η Βουλή επί ορισμένων συνταγματικών τύπων «αποφαίνεται οριστικά» και το εξ αντιδιαστολής επιχείρημα από την αναγνώριση σε ορισμένες μόνο περιπτώσεις δικαστικού ελέγχου των εσωτερικών θεμάτων.

Στη μελέτη υποστηρίζεται ότι τόσο η ratio του ανέλεγκτου όσο και οι συνταγματικές του βάσεις δεν φέρουν σήμερα πλήρη πειθώ. Σε σχέση με τη ratio του ανέλεγκτου, σημείο εκκίνησης αποτελεί η πρόταση ότι το ανέλεγκτο δεν συνιστά συστατικό της αυτονομίας της Βουλής, αλλά ιδιαίτερη επιλογή ερειδόμενη σε άλλη συνταγματική βάση και άρα νοείται συνταγματικά αυτονομία χωρίς ή με περιορισμένο ανέλεγκτο, όπως εξάλλου συμβαίνει στις περισσότερες έννομες τάξεις που αποδέχονται καταρχήν τον έλεγχο των συνταγματικών τύπων. Η δε ανάγκη επαναθεώρησης του ανέλεγκτου στην Ελλάδα από μια διαφορετική θεσμική οπτική δικαιολογείται από το γεγονός ότι έχουν διαφοροποιηθεί ουσιωδώς οι ισορροπίες των θεσμών στο πολίτευμα, οι οποίες εν πολλοίς επέβαλαν την ισχύ του. Αυτό αφορά την υποβάθμιση της κυριαρχίας του Κοινοβουλίου ως βασικής πολιτειακής έκφανσης και της ποιότητας του νομοθετικού έργου που οδηγεί σε περιορισμένη προσληψιμότητα του νόμου, την έλλειψη θεσμικών αντιβάρων στην κοινοβουλευτική λειτουργία της Βουλής λόγω και της εξουδετέρωσης του Προέδρου της Δημοκρατίας ως μέσου ετεροελέγχου και τη συρρίκνωση του επιπέδου εμπιστοσύνης προς την πολιτική εξουσία με αντίστοιχη μεταφορά προς τον δικαστή υπό τις εγγυήσεις του Συντάγματος. Ιδίως όμως, η λογική της επέκτασης του ελέγχου συνταγματικότητας εδράζεται στη σκέψη ότι η δικαιοκρατία ανέχεται όλο και λιγότερο περιοχές κρατικής δράσης που διαφεύγουν απολύτως του δικαστικού ελέγχου. Δεν είναι άλλωστε τυχαία η σταδιακή επέκταση του ελέγχου των συνταγματικών τύπων στις περισσότερες έννομες τάξεις, που δεν εκλαμβάνουν το Κοινοβούλιο ως κυρίαρχο. Σε σχέση με τις συνταγματικές βάσεις του ανέλεγκτου, τα επιχειρήματα που τίθενται εκκινούν από την παραδοχή ότι δεν υφίσταται από καμία διάταξη ρητός αποκλεισμός του δικαστικού ελέγχου των συνταγματικών τύπων, κατά τούτο είναι δυνατή η θεσμική προσαρμογή των οικείων κανόνων, ώστε να επεκταθεί ο έλεγχος του δικαστή. Η επέκταση αυτή, όμως, δεν μπορεί να γίνει ούτε συνολικά, διότι αυτό δεν μπορεί να υποστηριχθεί από το Σύνταγμα, ούτε περιπτωσιολογικά κατά υποκειμενική κρίση. Θα πρέπει να αναζητηθεί μια συνεκτική και συνεπής θεωρία ελέγχου, η οποία θα εναρμονίζεται με τις συνταγματικές διατάξεις του ελέγχου συνταγματικότητας και της νομοθετικής λειτουργίας της Βουλής. Ως μέσο δε μετριασμού τυχόν ανεπιεικών αποτελεσμάτων ή ρευστότητας από την επέκταση του ελέγχου, θα μπορούσαν οι αποφάσεις που διαγιγνώσκουν την τυπική αντισυνταγματικότητα να ισχύουν για το μέλλον, όπως συμβαίνει και σε αλλοδαπές έννομες τάξεις.

Η μελέτη προτείνει την εφαρμογή ενός σύνθετου κριτηρίου, επί του οποίου μπορεί να οικοδομηθεί μια νέα, σαφώς πιο περιορισμένη, αλλά δομημένη σε επίπεδο αρχών, θεωρία ανέλεγκτου. Για τη διάγνωση, συνεπώς, των ζητημάτων κοινοβουλευτικής ύλης που ελέγχονται προτείνεται το τυπικό κριτήριο, ώστε να ελέγχεται η τήρηση των όρων που το Σύνταγμα προβλέπει με επιτακτική διατύπωση, το λειτουργικό κριτήριο, ώστε να ελέγχονται τα στοιχεία που δεν συνιστούν κοινοβουλευτική διαδικασία υπό αυστηρή έννοια και το πραγματολογικό κριτήριο, ώστε να ελέγχονται πλημμέλειες των συνταγματικών τύπων που προκύπτουν άμεσα από το κείμενο του νόμου. Η εφαρμογή της σύνθετης αυτής πρότασης οδηγεί στο συμπέρασμα ότι πρέπει να ελέγχονται από τον δικαστή όλες οι εκ του Συντάγματος επιτακτικές προϋποθέσεις (κατάθεση αιτιολογικής έκθεσης, κατάθεση εκθέσεων, καταχώριση διάταξης που τροποποιείται και νέας διάταξης, χρόνος υποβολής τροπολογιών και προϋποθέσεις συνταξιοδοτικών νόμων), τα ζητήματα συνταγματικής αρμοδιότητας(κατανομή μεταξύ Κανονισμού και κοινού νόμου ή μεταξύ σχηματισμών της Βουλής, γνωμοδοτική αρμοδιότητα Ελεγκτικού Συνεδρίου επί συνταξιοδοτικών νομοσχεδίων και κατά χρόνο άσκηση της αρμοδιότητας του σύνθετου νομοθετικού οργάνου) και πλημμέλειες, οι οποίες προκύπτουν άμεσα από το κείμενο του νόμου και παραβιάζουν τη λειτουργική του ενότητα (ειδικότητα, όπου απαιτείται, και συνοχή των νόμων). Κατά τα λοιπά, περιλαμβανομένων των διατάξεων του Κανονισμού που καλύπτουν γνήσιο συνταγματικό κενό ή ρυθμίζουν θέματα επί των οποίων δεν προβλέπονται ή δεν συνάγονται περιορισμοί, δεν είναι επιτρεπτός ο δικαστικός έλεγχος των εσωτερικών θεμάτων της Βουλής. Με τον τρόπο αυτό διασφαλίζεται η συνταγματική νομιμότητα και παραμένει στην ευχέρεια του αντιπροσωπευτικού σώματος η κοινοβουλευτική νομιμότητα.

Έως σήμερα ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα είναι ασύμμετρος, με εκτενή έλεγχο περιεχομένου και στοιχειώδη έλεγχο συνταγματικών τύπων. Η μελέτη υποστηρίζει ότι το ισοζύγιο αυτό δεν μπορεί στην ακραία αυτή εκδοχή του να επιβιώνει. Η μακρά αδράνεια του αναθεωρητικού νομοθέτη να επεκτείνει τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων με τρόπο σαφή έχει οδηγήσει στο άτοπο να επιχειρεί η νομολογία περιπτωσιολογικά και επιλεκτικά να ασκήσει περιορισμένο έλεγχο τυπικής αντισυνταγματικότητας. Το αποτέλεσμα είναι να επιχειρείται με τρόπο προκρούστειο να υπαχθούν τα στοιχεία της κοινοβουλευτικής διαδικασίας σε παραδοσιακές τυπολογίες, ιδίως στην απρόσφορη διάκριση σε εσωτερικά και εξωτερικά τυπικά στοιχεία του νόμου, οι οποίες, όμως, δεν έχουν τη θεωρητική αυστηρότητα για να υποστηρίξουν σε επίπεδο αρχής μια ορθολογική κατηγοριοποίηση. Προκύπτει από τη μελέτη ότι η θεσμικά ορθή και ασφαλής οδός είναι η συνταγματική αναθεώρηση των άρθρων 93 παρ. 4 και 100 παρ. 1 περ. ε’, ώστε να λυθεί το ζήτημα στο υψηλότερο δυνατό επίπεδο της έννομης τάξης και να μην συνεχισθεί η αντίστιξη ανάμεσα στην πράξη που καλεί για μεγαλύτερο έλεγχο και στους θεσμούς όταν αδρανούν. Τη συνταγματική αναθεώρηση, εντούτοις, θα πρέπει, στο πλαίσιο των ορίων που θέτει το Σύνταγμα, να προλειάνει η νομολογιακή προσαρμογή. Η μελέτη καταλήγει ότι καταγράφεται εν προκειμένω μια από τις λίγες περιπτώσεις, όπου ο Έλληνας δικαστής παρέμεινε απολύτως προσκολλημένος σε μια θεωρία, όταν οι ιστορικές συνθήκες που τη διαμόρφωσαν έχουν ουσιωδώς διαφοροποιηθεί, αν όχι εντελώς ανατραπεί, και ενόσω η πλειονότητα των προηγμένων νομικά κρατών που δεν ερείδονται στη λογική του κυρίαρχου Κοινοβουλίου τήν έχουν από καιρό εγκαταλείψει.

Τη μονογραφία συνοδεύει κατάλογος δικαστικών αποφάσεων ημεδαπών, αλλοδαπών και διεθνών δικαστηρίων, κατάλογος πηγών, κατάλογος βιβλιογραφίας ελληνικής και ξενόγλωσσης και ευρετήριο καθ’ ύλην και κατά έννομη τάξη. Προλογίζει ο ομότιμος καθηγητής, πρόεδρος του Επιστημονικού Συμβουλίου της Βουλής και πρόεδρος της Ένωσης Ελλήνων Συνταγματολόγων Κώστας Μαυριάς.

Σπύρος Βλαχόπουλος, Η κρίση του κοινοβουλευτισμού στον μεσοπόλεμο και το τέλος της Β΄ Ελληνικής Δημοκρατίας το 1935 [Οι θεσμικές όψεις μιας οικονομικής κρίσης], Ευρασία, Αθήνα 2012, σελ. 396

Σπύρος Βλαχόπουλος, Η κρίση του κοινοβουλευτισμού στον μεσοπόλεμο και το τέλος της Β΄ Ελληνικής Δημοκρατίας το 1935 [Οι θεσμικές όψεις μιας οικονομικής κρίσης], Ευρασία, Αθήνα 2012, σελ. 396

Χριστίνα Μ. Ακριβοπούλου, Κρίση κοινοβουλευτισμού και έκτακτη ανάγκη. Δυο μαθήματα συνταγματικής ιστορίας για τον σύγχρονο ελληνικό Συνταγμα- τισμό (προδημοσίευση από το περιοδικό «Το Σύνταγμα»)

Για να διαβάσετε το άρθρο πατήστε στο εικονίδιο του pdf.

Η επίδραση της οικονομικής κρίσης στα κοινωνικά δικαιώματα

Σταυρούλας Ν. Κτιστάκη Πάρεδρου του ΣτΕ, Αναπληρώτριας Καθηγήτρια ΔΠΘ

Η επίδραση της οικονομικής κρίσης στα κοινωνικά δικαιώματα

Για να διαβάσετε το άρθρο πατήστε στο εικονίδιο του pdf.

O “επαπειλούμενος” δικανικός και κοινοβουλευτικός λόγος – Σκέψεις για την ανάγκη συγκρότησης μιας ευρωπαϊκής “συνταγματικής ταυτότητας”

Δρ. Αντώνης Μεταξάς Λέκτορας Ευρωπαϊκού Δικαίου, Τμήμα Πολιτικής Επιστήμης και Δημόσιας Διοίκησης, ΕΚΠΑ

O “επαπειλούμενος” δικανικός και κοινοβουλευτικός λόγος – Σκέψεις για την ανάγκη συγκρότησης μιας ευρωπαϊκής “συνταγματικής ταυτότητας”

Για να διαβάσετε το άρθρο πατήστε στο εικονίδιο του pdf.

H ανάπτυξη ενός νέου θεσμικού υποδείγματος κοινωνικής αλληλεγγύης ως μηχανισμός ενδυνάμωσης του Κοινωνικού Κράτους στην περίοδο της ύφεσης

Γαβριήλ Αμίτση Δ.Ν. Δικηγόρου Επίκουρου Καθηγητή Δικαίου Κοινωνικής Ασφάλειας Τμήμα Διοίκησης Μονάδων Υγείας και Πρόνοιας ΤΕΙ Αθηνών

H ανάπτυξη ενός νέου θεσμικού υποδείγματος κοινωνικής αλληλεγγύης ως μηχανισμός ενδυνάμωσης του Κοινωνικού Κράτους στην περίοδο της ύφεσης

Για να διαβάσετε το άρθρο πατήστε στο εικονίδιο του pdf.

Συνταξιοδοτική μεταρρύθμιση και Σύνταγμα. Μια πρώτη αποτίμηση, ενόψει και της απόφασης ΣτΕ (Ολ.) 668/2012

Κώστας Χ. Χρυσόγονος, Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ. - Ακρίτας Καϊδατζής, Λέκτορας Συνταγματικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

Συνταξιοδοτική μεταρρύθμιση και Σύνταγμα. Μια πρώτη αποτίμηση, ενόψει και της απόφασης ΣτΕ (Ολ.) 668/2012

Ι. Βασικές κατευθύνσεις της συνταξιοδοτικής μεταρρύθμισης (ν. 3863 και 3865/2010)

Σε συμμόρφωση του ελληνικού κράτους προς τις απαιτήσεις του περιβόητου «Μνημονίου»[1] και της «τρόικας» (Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα, Διεθνές Νομισματικό Ταμείο) εκδόθηκαν οι «δίδυμοι» νόμοι 3863/2010 για το ασφαλιστικό[2] και 3865/2010 για το συνταξιοδοτικό του Δημοσίου[3], οι οποίοι επέφεραν ριζικές ανατροπές στο ασφαλιστικό και συνταξιοδοτικό σύστημα. Είχαν βεβαίως προηγηθεί και άλλα νομοθετικά μέτρα αναφορικά με τους ασφαλιστικούς φορείς, τις ασφαλιστικές εισφορές και παροχές και τις συντάξεις και επακολούθησαν πολύ περισσότερα με τους λεγόμενους «εφαρμοστικούς νόμους»[4], ήδη πλέον σε συμμόρφωση προς το «Μνημόνιο ΙΙ»^{^[5]}. Οι διαρκείς αλλαγές (και οι αλλαγές επί των αλλαγών) καθιστούν πια εξαιρετικά δύσκολη όχι μόνο την παρακολούθησή τους από τους πολίτες και την κοινή γνώμη, αλλά και την υλοποίησή τους από αυτούς που καλούνται να τις εφαρμόσουν^{^[6]}. Μέσα σ’ όλη αυτή την πληθωριστική παραγωγή νόμων και τη λαίλαπα των μέτρων που πολλαπλασιάζονται με καταιγιστικούς ρυθμούς, οι νόμοι 3863 και 3865/2010 ξεχωρίζουν ως μια συστηματική και δομικού χαρακτήρα παρέμβαση στο πεδίο της κοινωνικής ασφάλισης που, ανεξάρτητα από το περιεχόμενο και την κατεύθυνσή της, δικαίως φέρει τον τίτλο «μεταρρύθμιση», με τη μεταρρύθμιση των συντάξεων να αποτελεί έναν από τους κύριους πυλώνες της[7].

Η ασφαλιστική μεταρρύθμιση των νόμων 3863 και 3865/2010 συνιστά επομένως μια πολυεπίπεδη παρέμβαση^{^[8]}. Και αυτή βεβαίως, όπως και το σύνολο των μέτρων αυτής της περιόδου, επικαθορίζεται από την κυρίαρχη δημοσιονομική σκοπιμότητα. Η κοινή γραμμή που συνδέει όλες τις νομοθετικές παρεμβάσεις είναι πολύ απλή: αύξηση των εισφορών και των συνολικών επιβαρύνσεων ασφαλισμένων και συνταξιούχων με παράλληλη μείωση των παροχών και ευρύτερα των δαπανών των φορέων^{^[9]}. Αυτό που διακρίνει τους δύο ασφαλιστικούς νόμους είναι ότι, πέραν από «γυμνές» περικοπές ή εισπρακτικού χαρακτήρα μέτρα, η εξυπηρέτηση των παραπάνω στόχων επιδιώκεται κυρίως με θεσμικές ή διαρθρωτικού χαρακτήρα παρεμβάσεις. Αυτό ισχύει ιδίως για το κομμάτι της ασφαλιστικής μεταρρύθμισης που αφορά τις συντάξεις και στο οποίο επικεντρώνονται οι σκέψεις που ακολουθούν.

Ο μείζων θεσμικός νεωτερισμός που εισάγεται στο συνταξιοδοτικό σύστημα με τους νόμους αυτούς είναι η διάκριση μεταξύ βασικής και αναλογικής σύνταξης, που θα ισχύει από 1.1.2015 και εφεξής[10]. Η βασική σύνταξη δεν αναλογεί σε ασφαλιστικές εισφορές, χρηματοδοτείται από τον κρατικό προϋπολογισμό και χορηγείται, πέραν των ασφαλισμένων, και στους ανασφάλιστους ή όσους δεν θεμελιώνουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα. Το ποσό της βασικής σύνταξης καθορίζεται ενιαία, με τρέχουσες τιμές, στο ύψος των 360 ευρώ. Σ’ αυτό προστίθεται, για τους ασφαλισμένους, το ποσό της αναλογικής σύνταξης, το οποίο αναλογεί στις ασφαλιστικές εισφορές και βαρύνει τους προϋπολογισμούς των ασφαλιστικών οργανισμών (ή του Δημοσίου, για τους ασφαλισμένους του).

Μείζονος σημασίας μεταβολή συνιστά επίσης η ένταξη των δημοσίων υπαλλήλων στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ[11]. Από 1.1.2011 οι νέοι δημόσιοι υπάλληλοι και λειτουργοί δεν θα ασφαλίζονται πλέον για κύρια σύνταξη στο Δημόσιο, αλλά στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ. Για τους λοιπούς κλάδους (ασθένειας, επικουρικής ασφάλισης και εφάπαξ βοηθήματος) διατηρείται η υπαγωγή τους στους οικείους φορείς. Περαιτέρω, πολλές διατάξεις του ν. 3863/2010 αποσκοπούν στη λειτουργική και θεσμική ενοποίηση πτυχών του ασφαλιστικού συστήματος, με την πρόβλεψη ενιαίων κανόνων, διαδικασιών και φορέων, όπως για την πιστοποίηση και τον προσδιορισμό της αναπηρίας (άρθρα 6-7), την ασφάλιση των απασχολούμενων συνταξιούχων (άρθρο 16), το ενιαίο σύστημα υπηρεσιών υγείας (άρθρο 31), τον έλεγχο καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών (άρθρο 36), τη ρύθμιση οφειλόμενων εισφορών (άρθρα 53 επ.) κ.ά.

Αυτό πάντως που κυρίως ενδιαφέρει τους ασφαλισμένους είναι οι παροχές, δηλαδή το ύψος των συντάξεων και οι προϋποθέσεις θεμελίωσης συνταξιοδοτικού δικαιώματος. Οι σχετικές ρυθμίσεις των δύο νόμων κατατείνουν συνδυαστικά σε έναν δραστικό περιορισμό των παροχών, καθώς και τα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης αυξάνονται[12] –στην περίπτωση μάλιστα των γυναικών ασφαλισμένων του Δημοσίου, ακόμη και κατά 15 έτη– και τα ποσοστά αναπλήρωσης μειώνονται[13]. Σε συνδυασμό με τον περιορισμό της κρατικής χρηματοδότησης και εγγύησης των συντάξεων[14], οι ρυθμίσεις των δύο νόμων για τις συνταξιοδοτικές παροχές αγγίζουν τα όρια της σοβαρής κοινωνικής οπισθοδρόμησης. Αν μάλιστα ιδωθούν συνδυαστικά και σωρευτικά με τα άλλα μέτρα που έχουν επιβληθεί και συνεχίζουν να επιβάλλονται σε συμμόρφωση προς τα Μνημόνια, μπορεί βασίμως να υποστηριχθεί ότι τα όρια αυτά έχουν προ πολλού ξεπεραστεί[15].

ΙΙ. Η προστασία των συντάξεων σε περιόδους κρίσης

«Η χώρα βρίσκεται σε περίοδο έκτακτης ανάγκης», δηλώνεται σε δραματικό τόνο στην αιτιολογική έκθεση επί του νομοσχεδίου που αποτέλεσε το ν. 3863/2010, ο οποίος παρουσιάζεται ως η «θεσμική απάντηση της Πολιτείας σε μια χρόνια, διαρκώς επιδεινούμενη και ήδη πλέον ανεξέλεγκτη κρίση: την κρίση του ασφαλιστικού μας συστήματος»[16].

Όπως είναι εύλογο, σε περιόδους κρίσης τα δικαστήρια τείνουν να αναγνωρίζουν ευρύτερα περιθώρια παρέμβασης στην πολιτική εξουσία, δηλαδή την κυβέρνηση και το νομοθέτη, προκειμένου να έχουν ευχέρεια επιλογής των βέλτιστων για την αντιμετώπιση της κρίσης μέτρων. Έχει έτσι κριθεί ότι δεν αντίκειται στο Σύνταγμα η επιβολή έκτακτων μέτρων, όπως η επί διετία απαγόρευση μισθολογικών αυξήσεων, που αποσκοπούν στην προστασία της εθνικής οικονομίας, με τη σκέψη ότι στο πλαίσιο της διάκρισης των εξουσιών η ουσιαστική εκτίμηση του δημοσίου συμφέροντος ανήκει στη νομοθετική ή κατά περίπτωση την εκτελεστική εξουσία και μόνον η υπέρβαση των ακραίων λογικών ορίων της έννοιας εμπίπτει στο πεδίο του ελέγχου νομιμότητας που ασκεί ο ακυρωτικός δικαστής[17]. Όσον αφορά επομένως τη λήψη μέτρων οικονομικής, με ευρεία έννοια, πολιτικής, ο δικαστικός έλεγχος δεν μπορεί παρά να είναι οριακός, ώστε ο δικαστής να μην υποκαθιστά τις εκτιμήσεις του δημοκρατικά νομιμοποιημένου νομοθέτη[18].

Οριακός έλεγχος όμως δεν σημαίνει ανυπαρξία ελέγχου. Πολλώ δε μάλλον στις περιπτώσεις εκείνες όπου με την επίκληση του γενικότερου συμφέροντος που ανάγεται στην αντιμετώπιση της κρίσης ο νομοθέτης δεν αρκείται σε έκτακτα μέτρα περιορισμένης χρονικής ισχύος, αλλά επιφέρει δομικού χαρακτήρα διαρθρωτικές αλλαγές. Σε συνθήκες κρίσης η αναγκαιότητα λήψης επαχθών για το κοινωνικό σύνολο μέτρων δεν μπορεί βεβαίως να αμφισβητηθεί. Αυτό που μπορεί ωστόσο να ελεγχθεί συνταγματικά είναι η κατανομή των βαρών για την αντιμετώπιση της κρίσης μεταξύ των μελών του κοινωνικού συνόλου, ιδίως στις περιπτώσεις όπου θίγονται κοινωνικά δικαιώματα. Από το συνδυασμό του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ. με τα άρθρα 4 παρ. 5 (ισότητα στα δημόσια βάρη) και 25 παρ. 4 (αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης) απορρέει η αρχή της ισότητας στα βάρη του ασφαλιστικού και, εν προκειμένω, του συνταξιοδοτικού συστήματος. Δεν είναι επομένως ανεκτή η δυσανάλογη επιβάρυνση ορισμένων κατηγοριών ασφαλισμένων, με τη δραστική μείωση, ιδίως μέσω μιας «βίαιης» εξίσωσης προς τα κάτω, του επιπέδου ασφαλιστικής προστασίας τους.

Ευρύτερα, το κοινωνικό δικαίωμα του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ. για κοινωνική ασφάλιση θεμελιώνει ένα σχετικό κοινωνικό κεκτημένο, η σημασία του οποίου αναδεικνύεται ακριβώς σε περιόδους δημοσιονομικής κρίσης, όταν δηλαδή περιορίζονται ασφυκτικά οι διαθέσιμοι πόροι. Στο πλαίσιο αυτό πρέπει να γίνει δεκτό ότι η επιδείνωση του υφιστάμενου νομοθετικού καθεστώτος οφείλει να μην οδηγεί σε κατάργηση ή πλήρη αποδυνάμωση της ασφαλιστικής προστασίας ούτε να ανατρέπει άρδην και κατά τρόπο αιφνιδιαστικό δικαιολογημένες προσδοκίες των ασφαλισμένων[19]. Βεβαίως, όπως παγίως γίνεται δεκτό από τη νομολογία των εθνικών μας δικαστηρίων, ο κοινός νομοθέτης δεν κωλύεται καταρχήν να μεταβάλλει το ύψος και τις προϋποθέσεις θεμελίωσης των συνταξιοδοτικών παροχών, με γνώμονα την εξυπηρέτηση του γενικότερου συμφέροντος, ενόψει των εκάστοτε βιοτικών αναγκών και των οικονομικών δυνατοτήτων των ασφαλιστικών οργανισμών[20]. Ωστόσο ουσιώδη μεταβολή των δεδομένων στο ζήτημα αυτό έχει επιφέρει το δίκαιο της ΕΣΔΑ[21]. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου παγίως δέχεται ότι οι συνταξιοδοτικές παροχές εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ για την προστασία της περιουσίας. Αυτό μπορεί να μη συνεπάγεται την κατοχύρωση συγκεκριμένου ύψους σύνταξης, σημαίνει ωστόσο ότι οι επεμβάσεις στο συνταξιοδοτικό δικαίωμα οφείλουν να τηρούν δίκαιη ισορροπία μεταξύ των απαιτήσεων του γενικού συμφέροντος και της προστασίας του δικαιώματος και είναι ανεπίτρεπτη η αποστέρηση ή ουσιώδης μείωση της παροχής[22]. Στο πλαίσιο αυτό κρίσιμη ερμηνευτική σημασία αποκτά η Διεθνής Σύμβαση Εργασίας 102 για τα ελάχιστα όρια κοινωνικής ασφάλειας[23], όπως και ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης[24].

Εξάλλου στη θεσμική του διάσταση το κοινωνικό δικαίωμα του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ. εγγυάται το θεσμό της κοινωνικής ασφάλισης στα ουσιώδη στοιχεία του, όπως αυτά προκύπτουν από τη διαχρονική του συνέχεια, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η συμμετοχή του κράτους στη χρηματοδότηση και η κρατική εγγύηση των συντάξεων[25]. Αυτά τα ουσιώδη στοιχεία ή γενικές αρχές του δικαίου της κοινωνικής ασφάλισης συνιστούν τα απρόσβλητα χαρακτηριστικά του θεσμού, που δεν επιτρέπεται να θιγούν από ασφαλιστικές μεταρρυθμίσεις, κάτι βεβαίως που αποκτά μεγαλύτερη σημασία σε περιόδους κρίσης, οπότε και υφίσταται εντονότερη πίεση για την εγκατάλειψη ή την ουσιώδη αποδυνάμωσή τους.

ΙΙΙ. Σημεία προβληματισμού

Οι νόμοι 3863 και 3865/2010 περιλαμβάνουν ασφαλώς πολλές ευπρόσδεκτες ρυθμίσεις, ιδίως όσον αφορά τη λειτουργική ενοποίηση πτυχών του συνταξιοδοτικού συστήματος, και νεωτερισμούς όπως η σύσταση του Κέντρου Πληροφόρησης Ασφαλισμένων και Συνταξιούχων (ΚΠΑΣ)[26]. Από την άλλη ωστόσο αρκετές από τις διατάξεις τους δημιουργούν προβληματισμό ως προς τη συμβατότητά τους με το Σύνταγμα και το διεθνές δίκαιο, ιδίως το δίκαιο της ΕΣΔΑ[27]. Στα περιορισμένα πλαίσια του κειμένου αυτού δεν είναι βεβαίως δυνατόν να γίνει μια συνολική αποτίμηση της συνταγματικότητας και συμβατότητας με το διεθνές δίκαιο των διατάξεων των δύο νόμων. Όλως ενδεικτικά και ως μια καταρχήν συμβολή στον δημόσιο διάλογο που αναπτύσσεται, επισημαίνονται τα ακόλουθα σημεία προβληματισμού:

α) Κρατική χρηματοδότηση των συντάξεων. Σύμφωνα με το άρθρο 37 του ν. 3863/2010, από 1.1.2005 το κράτος αναλαμβάνει τη χρηματοδότηση των βασικών συντάξεων –οι οποίες άλλωστε, κατά το μέρος που χορηγούνται σε ανασφάλιστους ή ασφαλισμένους που δεν θεμελιώνουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα, συνιστούν προνοιακές παροχές[28]– και μάλιστα όχι όλων των ασφαλιστικών οργανισμών, καθώς εξαιρούνται οι βασικές συντάξεις που χορηγούν το ΕΤΑΑ και το ΕΤΑΠ-ΜΜΕ (προφανώς, λόγω της συμβολής κοινωνικών πόρων στο σχηματισμό του ασφαλιστικού τους κεφαλαίου). Παράλληλα, στο άρθρο 1 παρ. 3 του νόμου προβλέπεται ότι η αναλογική σύνταξη βαρύνει τους προϋπολογισμούς των ασφαλιστικών οργανισμών κύριας ασφάλισης. Ασαφές παραμένει ωστόσο εάν και κατά πόσον, πέραν της βασικής σύνταξης, το κράτος θα εξακολουθεί να συμμετέχει στη χρηματοδότηση των ασφαλιστικών οργανισμών[29].

Εάν βούληση του νομοθέτη είναι πράγματι η απαλλαγή του κράτους από τη χρηματοδότηση της αναλογικής σύνταξης, τότε κατ’ ουσίαν εγκαταλείπεται η αρχή της τριμερούς χρηματοδότησης που θεσμοθετήθηκε με το ν. 2084/1992 και πρέπει να θεωρηθεί ότι ανήκει έκτοτε στα απρόσβλητα χαρακτηριστικά του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης. Πρόκειται με άλλα λόγια για μια μορφή ιδιωτικοποίησης ή ιδιότυπης κοινωνικοποίησης της λειτουργίας του συνταξιοδοτικού συστήματος, με την έννοια ότι μέρος της χρηματοδοτικής ευθύνης του κράτους μετατίθεται στις κατ’ ιδίαν ασφαλιστικές κοινότητες, δηλαδή τους ασφαλισμένους και τους εργοδότες, που καλούνται να υποκαταστήσουν την κρατική συμμετοχή με τις ασφαλιστικές εισφορές που καταβάλλουν[30]. Από την κατά το άρθρο 22 παρ. 5 Συντ. υποχρέωση του κράτους να μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση απορρέει ωστόσο η συνταγματική υποχρέωσή του όχι μόνο να θεσμοθετήσει ένα σύστημα κοινωνικής ασφάλισης, αλλά και να συμμετέχει στη χρηματοδότησή του, διαθέτοντας για το σκοπό αυτό ένα μέρος των γενικών εσόδων του προϋπολογισμού[31].

β) Κρατική εγγύηση των επικουρικών συντάξεων. Μείζονα προβληματισμό προκάλεσε το άρθρο 15 παρ. 5 του νομοσχεδίου για το ασφαλιστικό, όπως είχε αρχικά κατατεθεί, που προέβλεπε ότι από 1.1.2011 το κράτος παύει να καλύπτει τα ελλείμματα των ταμείων ή κλάδων επικουρικής ασφάλισης και ότι σε περίπτωση που υπάρξει έλλειμμα θα αναπροσαρμόζονται (προφανώς προς τα κάτω) οι χορηγούμενες επικουρικές συντάξεις. Η διάταξη αυτή τελικά αποσύρθηκε και δεν περιλαμβάνεται στο ν. 3863/2010. Αντιθέτως προστέθηκε νέα παράγραφος στο άρθρο 1, που προτάχθηκε των υπολοίπων και αποτέλεσε την παρ. 1, σύμφωνα με την οποία «το Δημόσιο εγγυάται τη βιωσιμότητα του Ασφαλιστικού Συστήματος της χώρας με σκοπό τη διασφάλιση αξιοπρεπούς σύνταξης για κάθε δικαιούχο». Η αόριστη αυτή διακήρυξη ωστόσο κάθε άλλο παρά διασκεδάζει τις εντυπώσεις που δημιουργήθηκαν, αφού παραμένει ασαφές το εύρος της εγγυητικής ευθύνης του κράτους για τις επικουρικές συντάξεις[32].

Και σε αυτή την περίπτωση, ενδεχόμενη αποποίηση της εγγυητικής ευθύνης του κράτους για τις επικουρικές συντάξεις, με μετάθεσή της στις ασφαλιστικές κοινότητες, θίγει ένα από τα απρόσβλητα, δομικού χαρακτήρα στοιχεία του ασφαλιστικού συστήματος, ενόψει μάλιστα του ότι, όπως αυτό έχει διαμορφωθεί ιστορικά στη χώρα μας, δεν υφίσταται πραγματική εννοιολογική ή ποιοτική διάκριση μεταξύ κύριας και επικουρικής ασφάλισης. Όπως έχει παγίως κριθεί, η έννοια του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ. είναι ότι εκεί όπου ο νόμος καθιερώνει την υποχρεωτική κοινωνική ασφάλιση οφείλει να καθιστά φορέα της μόνο το κράτος ή νομικά πρόσωπα δημοσίουδικαίου. «Είτε ως κύρια είτε ως επικουρική, η υποχρεωτική κοινωνική ασφάλιση έχει εξαιρεθεί, με την πιο πάνω συνταγματική διάταξη, από το χώρο της ιδιωτικής πρωτοβουλίας, τούτο δε έγινε για λόγους δημόσιου συμφέροντος και ειδικότερα για να προστατευθούν όσοι υποχρεωτικώς ασφαλίζονται ή καταβάλλουν ασφαλιστικές εισφορές από τους επιχειρηματικούς κινδύνους που συνδέονται με την άσκηση της ασφαλιστικής λειτουργίας από ιδιωτικούς φορείς»[33]. Εάν επομένως βούληση του νομοθέτη είναι πράγματι η απαλλαγή του κράτους από την εγγύηση των επικουρικών συντάξεων, αυτό θα σήμαινε ότι το κράτος παύει να «μεριμνά» κατά την έννοια του άρθρου 22 παρ. 5 Συντ. για την επικουρική κοινωνική ασφάλιση.

γ) Κατάργηση συνταξιοδοτικών παροχών. Αν και στην επικαιρότητα κατά τη συζήτηση του νομοσχεδίου προβλήθηκε ιδίως ο δραστικός, αλλά κοινωνικά μάλλον περιορισμένης σημασίας, περιορισμός του συνταξιοδοτικού δικαιώματος των θυγατέρων θανόντος συνταξιούχου (άρθρο 14 του ν. 3863/2010), σοβαρότερο προβληματισμό προκαλεί το άρθρο 16 του ίδιου νόμου, το οποίο προβλέπει περιορισμό της καταβαλλόμενης σε συνταξιούχους που απασχολούνται σύνταξης, που σε κάποιες περιπτώσεις φτάνει μέχρι και την πλήρη αναστολή της καταβολής της. Η αποστέρηση ή ουσιώδης μείωση της σχετικής συνταξιοδοτικής παροχής θέτει όμως, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν[34], ζήτημα συμβατότητας της ρύθμισης με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Αντίστοιχο προβληματισμό δημιουργεί βεβαίως το πολύ σοβαρότερο ζήτημα της αύξησης –σε κάποιες περιπτώσεις, δραστικής– των ορίων ηλικίας συνταξιοδότησης, που επίσης μπορεί να θεωρεί ότι συνιστά μερική στέρηση συνταξιοδοτικής παροχής^{^[35]}.

δ) Υπαγωγή δημοσίων υπαλλήλων στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ. Με την υπαγωγή των προσλαμβανόμενων από 1.1.2011 στον κλάδο κύριας σύνταξης του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ διαμορφώνονται δύο ριζικά ανόμοιες ασφαλιστικές κατηγορίες δημοσίων υπαλλήλων και λειτουργών, οι «νέοι» που θα λαμβάνουν σύνταξη από ασφαλιστικό οργανισμό και οι «παλιοί» που θα συνταξιοδοτούνται από το Δημόσιο. Πέραν του ότι η παραπάνω διαφοροποίηση είναι καθαυτή προβληματική, ενόψει του ότι υπάγει σε ανόμοια ασφαλιστική μεταχείριση απολύτως όμοιες κατά τα λοιπά κατηγορίες, χωρίς να προκύπτει κάποιος προφανής λόγος για αυτό, η ρύθμιση προβληματίζει από συνταγματική άποψη και όσον αφορά τη συμβατότητά της με το πλέγμα των ειδικών διατάξεων που διέπουν το συνταξιοδοτικό καθεστώς του Δημοσίου (άρθρα 73 παρ. 2, 80 παρ. 1 και 98 παρ. 1.στ΄ Συντ.). Όπως γίνεται νομολογιακά δεκτό, ενόψει των διατάξεων αυτών, το Δημόσιο «δεν ενεργεί ως οργανισμός κοινωνικής ασφαλίσεως κατά την παροχή συντάξεως στους ανωτέρω λειτουργούς και υπαλλήλους του, αλλά δυνάμει της σχέσεως που το συνδέει με αυτούς και επί τη βάσει ειδικού συνταξιοδοτικού καθεστώτος»[36].

Ας σημειωθεί ότι η ειδική δικαιοδοσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί διαφορών από συντάξεις του Δημοσίου κατοχυρώθηκε συνταγματικά ενόψει ακριβώς αυτής της ιδιαιτερότητας του συνταξιοδοτικού καθεστώτος των υπαλλήλων και λειτουργών του Δημοσίου. Είναι επομένως αναμενόμενο ότι η ρύθμιση αυτή, πέραν όλων των άλλων, θα αποτελέσει και πηγή σημαντικών αμφισβητήσεων σχετικών με την κατανομή των σχετικών συνταξιοδοτικών υποθέσεων μεταξύ του Ελεγκτικού Συνεδρίου και των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων.

ε) Δραστική μείωση του επιπέδου κοινωνικής προστασίας. Σε όλα τα παραπάνω, όπως και σε άλλα που μπορεί να επισημάνει κανείς, υπάρχει μία πρόσθετη κρίσιμη διάσταση που δεν πρέπει να υποτιμάται. Τα επιμέρους μέτρα της συνταξιοδοτικής μεταρρύθμισης επενεργούν σωρευτικά και συνδυαστικά όχι μόνο μεταξύ τους, αλλά και με την ευρύτερη δέσμη των μνημονιακών μέτρων που επιφέρουν μια πρωτοφανή εισοδηματική ανατροπή για ασφαλισμένους και συνταξιούχους, δηλαδή σημαντική αύξηση δαπανών και επιβαρύνσεων με παράλληλη μείωση πόρων και εισοδημάτων. Το συνδυασμένο αποτέλεσμα που επιφέρουν όλα αυτά τα μέτρα είναι η δραστική μείωση του επιπέδου κοινωνικής προστασίας ακριβώς τη στιγμή που είναι περισσότερο αναγκαία, όταν δηλαδή αυξάνουν οι κοινωνικές ανάγκες. Είναι προφανές ότι στο πλαίσιο αυτό η συζήτηση για τα κοινωνικά δικαιώματα, την κανονιστική λειτουργία και την προστασία τους, καθώς και για το απολύτως στοιχειώδες της κοινωνικής προστασίας με τη μορφή της διασφάλισης ενός ελάχιστου επιπέδου αξιοπρεπούς διαβίωσης (Existenzminimum), αποκτά υπαρξιακή, θα μπορούσε να πει κανείς, σημασία[37].

IV. Η απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 668/2012 και οι προοπτικές του δικαστικού ελέγχου

Η συζήτηση για τα όρια της κοινωνικής οπισθοδρόμησης γίνεται πλέον ενόψει ενός μείζονος νομολογιακού δεδομένου: της απόφασης της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας για το (πρώτο) Μνημόνιο[38]. Με αυτήν απορρίφθηκαν κατά πλειοψηφία αιτήσεις ακυρώσεως κατά της εφαρμογής μέτρων περικοπής αποδοχών και συντάξεων. Αντικείμενο της διαφοράς υπήρξαν ορισμένα από τα πρώτα –και, όπως εκ των υστέρων αποδεικνύεται, μάλλον λιγότερο δυσμενή σε σχέση με όσα ακολούθησαν– μέτρα περικοπών[39]. Η απόφαση έχει σημασία από δύο απόψεις. Αφενός για όσα έγιναν δεκτά από το Δικαστήριο, ενόψει της δυνητικής σημασίας τους όσο εντείνονται και βαθαίνουν οι περιορισμοί κοινωνικών δικαιωμάτων. Και αφετέρου για τις σκέψεις που διατυπώνονται στις γνώμες της –αριθμητικά, κάθε άλλο παρά ευκαταφρόνητης– μειοψηφίας, οι οποίες προοιωνίζονται ενδεχόμενη νομολογιακή μεταστροφή σε περίπτωση δικαστικού ελέγχου μέτρων που, εξεταζόμενα είτε μεμονωμένα είτε σωρευτικά μεταξύ τους, συνεπάγονται δραστική μείωση της κοινωνικής προστασίας και σοβαρή κοινωνική οπισθοδρόμηση.

Η βασική κρίση του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία αποδίδει άλλωστε παγιωμένη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου[40], έγκειται στο ότι οι αξιώσεις για χορήγηση κοινωνικοασφαλιστικών παροχών προστατεύονται ως περιουσία κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, παρόλο που από τη διάταξη αυτή δεν κατοχυρώνεται δικαίωμα σε σύνταξη ορισμένου ύψους. Αυτό έχει ως συνέπεια «να μην αποκλείεται, κατ’ αρχήν, διαφοροποίηση του ύψους … της συνταξιοδοτικής παροχής αναλόγως με τις επικρατούσες εκάστοτε συνθήκες». Τέτοιου είδους διαφοροποίηση (προφανώς προς τα κάτω) συνιστά μεν «επέμβαση σε περιουσιακής φύσεως αγαθό», η οποία πάντως είναι δυνατόν να δικαιολογηθεί «από λόγους γενικού συμφέροντος, στους οποίους περιλαμβάνονται, κατ’ αρχήν, και λόγοι συναπτόμενοι προς την αντιμετώπιση ενός ιδιαιτέρως σοβαρού, κατά την εκτίμηση του εθνικού νομοθέτη, δημοσιονομικού προβλήματος ή προς την εξασφάλιση της βιωσιμότητας κοινωνικοασφαλιστικών οργανισμών». Η σχετική εκτίμηση του νομοθέτη ως προς την ύπαρξη του λόγου δημοσίου συμφέροντος υπόκειται μεν σε οριακό (μόνο) δικαστικό έλεγχο, ωστόσο τα μέτρα που λαμβάνονται προς εξυπηρέτησή του οφείλουν να τηρούν την αρχή της αναλογικότητας, δηλαδή η επέμβαση στην περιουσία πρέπει να είναι πρόσφορη και αναγκαία και να μην είναι δυσανάλογη σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό^{^[41]}.

Ενόψει των παραπάνω, η πλειοψηφία του Δικαστηρίου κατέληξε στην κρίση ότι εν προκειμένω δεν συντρέχει παραβίαση του δικαιώματος προστασίας της περιουσίας. Δεν πρέπει να παραβλέπουμε όμως τη διπλή επιφύλαξη υπό την οποία διατυπώθηκε η κρίση αυτή. Πρώτον, οι περικοπές συνταξιοδοτικών παροχών «κατ’ αρχήν» μόνον είναι ανεκτές, κάτι που εξ αντιδιαστολής σημαίνει ότι αν υποχωρήσουν κάτω από ορισμένο ύψος θα επιφέρουν προσβολή του δικαιώματος. Και δεύτερον, οι επικαλούμενοι λόγοι δημοσίου συμφέροντος «κατ’ αρχήν» μόνο μπορούν να δικαιολογήσουν επεμβάσεις στο δικαίωμα, κάτι που σημαίνει ότι, πέραν από ορισμένο μέτρο, ο περιορισμός του δικαιώματος θα απαιτεί ειδική και ειδικά τεκμηριωμένη δικαιολόγηση[42]. Συναφώς, προς δικαιολόγηση των κρινόμενων περικοπών, η πλειοψηφία προβάλλει ότι τα σχετικά μέτρα αποτελούν «τμήμα ενός ευρύτερου προγράμματος … το οποίο, συνολικώς εφαρμοζόμενο, αποσκοπεί … στην εξυπηρέτηση σκοπών, που συνιστούν κατ’ αρχήν σοβαρούς λόγους δημοσίου συμφέροντος και αποτελούν, ταυτοχρόνως, και σκοπούς κοινού ενδιαφέροντος του κρατών μελών της Ευρωζώνης»^{^[43]}. Εάν όμως για τον προσδιορισμό του σκοπού δημοσίου συμφέροντος λαμβάνεται υπόψη συνολικά το ευρύτερο πλαίσιο δημόσιας πολιτικής[44], αυτό θα μπορούσε αντιστοίχως να σημαίνει ότι πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και να εξετάζονται συνολικά και στο ευρύτερο πλαίσιό τους και οι περιορισμοί που επέρχονται από τη σώρευση περισσότερων μέτρων, πολλώ δε μάλλον εφόσον, όπως οι δημοσιονομικοί σκοποί, έτσι και οι σκοποί κοινωνικής προστασίας αποτελούν συνταγματικής περιωπής πτυχή του δημοσίου συμφέροντος και ταυτόχρονα αντικείμενο κοινού ευρωπαϊκού ενδιαφέροντος[45].

Τις προοπτικές του δικαστικού ελέγχου που υπαινικτικά και υπόρρητα αφήνει να διαφανούν η πλειοψηφία της απόφασης, θέτουν με σαφήνεια οι γνώμες της μειοψηφίας. Από αυτές αξίζει να επισημανθούν ιδίως δύο σημεία. Σύμφωνα με μία γνώμη, «η συνταγματική επιταγή περί ισότητας, και μάλιστα περί ίσης κατανομής των δημοσίων βαρών, δεν αργεί, αλλά παραμένει πάντοτε ισχυρά», ακόμη και υπό τις έκτακτες δημοσιονομικές συνθήκες υπό τις οποίες τελεί η χώρα. Αυτό έχει ως κρίσιμη συνέπεια ότι, «ναι μεν, κατά το συνήθως συμβαίνον, ο έλεγχος της συνταγματικότητας του νόμου γίνεται με βάση τα δεδομένα της ψηφίσεώς του, όμως, εν προκειμένω, που το Μνημόνιο αποτελεί εξαγγελία συνόλου μέτρων τα οποία πρόκειται να ληφθούν, ο έλεγχος της συνταγματικότητας του ν. 3845/2010, με τον οποίο θεσπίζονται ορισμένα από τα μέτρα αυτά, επιτρέπεται να γίνει και ενόψει μέτρων που ελήφθησαν ή δεν ελήφθησαν μεταγενεστέρως, μετά την ψήφισή του»^{^[46]}. Με άλλα λόγια, η κανονιστική ιδιαιτερότητα του Μνημονίου, που εξαγγέλλει ένα πλαίσιο μέτρων και συνθέτει ένα ενιαίο κανονιστικό πλέγμα με τους λεγόμενους εφαρμοστικούς νόμους, οι οποίοι εκδίδονται εν συνεχεία προς υλοποίηση των επιμέρους μέτρων, φαίνεται πως έχει επιπτώσεις και όσον αφορά το συγκεκριμένο χαρακτήρα του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων.

Περαιτέρω, σύμφωνα με άλλη γνώμη της μειοψηφίας, «δεν τεκμηριούται με τη δέουσα σαφήνεια και την παράθεση αναλυτικών στοιχείων» ο επικαλούμενος λόγος σπουδαίου δημοσίου συμφέροντος. «Προς τούτο θα απαιτείτο η σύνταξη ειδικής και συνολικής οικονομικής μελέτης, η οποία όφειλε να καταδείξει ότι έχουν εφαρμοστεί και εξαντληθεί όλα τα ηπιότερα εξ επόψεως συνεπειών σε θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματα μέσα»^{^[47]}. Συναφής είναι και η γνώμη σύμφωνα με την οποία η υποχρέωση του νομοθέτη να εξετάσει αν το προσδοκώμενο οικονομικό αποτέλεσμα μπορούσε να επιτευχθεί με άλλα ηπιότερα μέτρα συνεπάγεται ειδικότερα και ότι «ο νομοθέτης υπεχρεούτο –εν όψει, αφ’ ενός μεν, της οικονομικής αυτοτελείας κάθε συγκεκριμένου ασφαλιστικού φορέως έναντι των λοιπών και έναντι του Δημοσίου, αφ’ ετέρου δε, των αναλογιστικών δεδομένων αυτού– να εξετάσει επί τη βάσει αναλογιστικών μελετών, αν η επιβαλλομένη με τις ανωτέρω ρυθμίσεις κατάργηση ή μείωση των καταβαλλομένων από τον συγκεκριμένο ασφαλιστικό οργανισμό επιδομάτων ήταν αναγκαία για την προστασία του ασφαλιστικού του κεφαλαίου ή αν και σε ποιόν βαθμό οι ρυθμίσεις αυτές είναι αναγκαίες για την περιστολή των δαπανών του Ελληνικού Δημοσίου (έναντι του οποίου, όπως προεξετέθη, έχουν οικονομική αυτοτέλεια οι καθ’ έκαστον ασφαλιστικοί οργανισμοί)»^{^[48]}. Οι γνώμες αυτές θέτουν το ευρύτερο (και, τελικά, κεντρικό για τις πολιτικές του Μνημονίου) ζήτημα της δίκαιης κατανομής των βαρών για την αντιμετώπιση της κρίσης συνδέοντάς το με την ορθολογική, δηλαδή τεκμηριωμένη με συγκεκριμένα στοιχεία, επιβολή τους.

Από τις παραπάνω ενδεικτικές σκέψεις, όπως βέβαια και από άλλες που διατυπώθηκαν στην απόφαση ΣτΕ (Ολ.) 668/2012, διαφαίνεται ότι τα ζητήματα συμβατότητας με το Σύνταγμα και άλλους υπερνομοθετικούς κανόνες πτυχών της συνταξιοδοτικής μεταρρύθμισης παραμένουν ανοικτά και θα απασχολήσουν σοβαρά τη νομολογία. Πέραν της δυνατότητας να διαπιστώσει ευθέως την επί της ουσίας αντίθεση επιμέρους μέτρων προς το Σύνταγμα ή την ΕΣΔΑ, το Δικαστήριο φαίνεται πως αναδεικνύει και διαδικαστικού χαρακτήρα δεσμεύσεις του νομοθέτη, δηλαδή ιδίως την υποχρέωση τεκμηριωμένης με μελέτες και συνθετικής, ενόψει της σωρευτικής επίδρασης τους, αιτιολόγησης των μέτρων που λαμβάνει. Από την άποψη αυτή, ο καταιγισμός των αλλεπάλληλων μέτρων, η πληθωριστική νομοθετική παραγωγή, η πολυνομία που τελικά καταλήγει σε κακονομία και η αβεβαιότητα στην εφαρμογή των νομοθετικών αλλαγών^{^[49]} είναι βέβαιο ότι αποδυναμώνει σοβαρά τη συνταξιοδοτική μεταρρύθμιση.

* Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

** Λέκτορας Συνταγματικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ.

[1] Βλ. άρθρο τρίτο και Παράρτημα ΙΙΙ, Τμήμα ΙΙΙ, παρ. 13 του ν. 3845/2010 «Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας από τα κράτη μέλη της Ζώνης του ευρώ και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο» (ΦΕΚ Α΄ 65/6.5.2010) και σχετικά, αντί πολλών, Γ. Κατρούγκαλου, Memoranda sunt servanda? Η συνταγματικότητα του νόμου 3845/2010 και του Μνημονίου για τα μέτρα εφαρμογής των συμφωνιών με ΔΝΤ, ΕΕ και ΕΚΤ, ΕφημΔΔ 2010, σ. 151 επ., Ξ. Κοντιάδη, Μνημόνιο και κοινωνικά δικαιώματα, σε: «Μνημόνιο», Σύνταγμα, Ευρωπαϊκή Συνθήκη και ΕΣΔΑ, Πρακτικά Ημερίδας 15.6.2010, Έκδοση ΔΣΑ, 2010, σ. 36 επ.

[2] Ν. 3863/2010 «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» (ΦΕΚ Α΄ 115/15.7.2010).

[3] Ν. 3865/2010 «Μεταρρύθμιση Συνταξιοδοτικού Συστήματος του Δημοσίου και συναφείς διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 120/21.7.2010).

[4] Από την προηγηθείσα νομοθεσία βλ. ενδεικτικά τις σχετικές διατάξεις του ν. 3833/2010 «Προστασία της εθνικής οικονομίας – Επείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση της δημοσιονομικής κρίσης» (ΦΕΚ Α΄ 40/15.3.2010) και, από τη μεταγενέστερη, του ν. 3996/2011 «Αναμόρφωση του Σώματος Επιθεωρητών Εργασίας, ρυθμίσεις θεμάτων κοινωνικής ασφάλισης και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 170/5.8.2011).

[5] Βλ. τις σχετικές αναφορές στα Παραρτήματα V-1 και V-2 του ν. 4046/2012 «Έγκριση των Σχεδίων Συμβάσεων Χρηματοδοτικής Διευκόλυνσης μεταξύ του Ευρωπαϊκού Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας (Ε.Τ.Χ.Σ.), της Ελληνικής Δημοκρατίας και της Τράπεζας της Ελλάδος, του Σχεδίου του Μνημονίου Συνεννόησης μεταξύ της Ελληνικής Δημοκρατίας, της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της Τράπεζας της Ελλάδος και άλλες επείγουσες διατάξεις για τη μείωση του δημοσίου χρέους και τη διάσωση της εθνικής οικονομίας» (ΦΕΚ Α΄ 28/14.2.2012). Από τους εφαρμοστικούς του Μνημονίου ΙΙ νόμους βλ. ιδίως τα άρθρα 1 και 6 του ν. 4051/2012 «Ρυθμίσεις συνταξιοδοτικού περιεχομένου και άλλες επείγουσες ρυθμίσεις εφαρμογής του Μνημονίου Συνεννόησης του ν. 4046/2012» (ΦΕΚ Α΄ 29.2.2012) και τα άρθρα 35 επ. του ν. 4052/2012 «Νόμος αρμοδιότητας Υπουργείων Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης για εφαρμογή του νόμου [4046/2012] και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 41/1.3.2012)

[6] Βλ. Γ. Κατρούγκαλου/Χρ. Μορφακίδη, Law in books and law in action. Η αβεβαιότητα στην εφαρμογή του δικαίου κοινωνικής ασφάλισης μετά την ασφαλιστική μεταρρύθμιση του 2010-2011, ΕΔΚΑ 2011, σ. 657 επ.

[7] Βλ. Μ. Ματσαγγάνη, Η μεταρρύθμιση των συντάξεων και το μέλλον του κοινωνικού κράτους στην Ελλάδα, ΕΔΚΑ 2010, σ. 859 επ.

[8] Για τις νέες ρυθμίσεις βλ. Ό. Αγγελοπούλου, Το νέο ασφαλιστικό σύστημα, ΕφημΔΔ 2010, σ. 606 επ., Π. Παπαρρηγοπούλου-Πεχλιβανίδη, Ο νέος ασφαλιστικός νόμος, Νομική Βιβλιοθήκη 2010, Αθ. Πετρόγλου, Το νέο ασφαλιστικό σύστημα. Το ιστορικό, οι σημαντικές τομές, οι πρώτες αξιολογήσεις και η ανάγκη για συνεχή προβληματισμό, ΕΔΚΑ 2010, σ. 625 επ., Άγγ. Στεργίου, Ο νέος ασφαλιστικός νόμος. Ένα ελεύθερο σχόλιο, ΕΔΚΑ 2010, σ. 881 επ., Γ. Ψηλού, Η κοινωνική ασφάλιση ενώπιον της οικονομικής κρίσεως. (Ανάλυση των διατάξεων του Ν. 3863/10), ΔΕΝ 2010, σ. 1153 επ.

[9] Βλ. και Χρ. Μορφακίδη, Η «μικρή» μεταρρύθμιση της κοινωνικής ασφάλισης με το Ν. 3996/2011. Η άρση των εκκρεμοτήτων, ο περιορισμός των προσδοκιών και η αναδρομική ανατροπή δικαιωμάτων, ΕΔΚΑ 2011, σ. 809 επ., Αθ. Πετρόγλου, Η κοινωνικοασφαλιστική μεταρρύθμιση του Ν. 3996/2011. Η αναδρομικότητα των ρυθμίσεων και το έλλειμμα δικαιοσύνης και νομιμοποίησης, ΕΔΚΑ 2011, σ. 672 επ.

[10] Άρθρα 1-4 του ν. 3863/2010 και 1, 3-4 του ν. 3865/2010.

[11] Άρθρα 27 παρ. 2 του ν. 3863/2010 και 2 του ν. 3865/2010.

[12] Άρθρα 10 του ν. 3863/2010 και 6 του ν. 3865/2010.

[13] Άρθρα 3 του ν. 3863/2010 και 4 του ν. 3865/2010.

[14] Βλ. παρακάτω, στο ΙΙΙ.

[15] Πρβλ. Γ. Κατρούγκαλου, Το «παρασύνταγμα» του μνημονίου και ο άλλος δρόμος, ΝοΒ 2011, σ. 231 επ.

[16] Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» (25.6.2010), σ. 1 και 2. Βλ. και Ανδρ. Λοβέρδου, Κοινωνικός διάλογος για το ασφαλιστικό. Οι δομικές αλλαγές στο ασφαλιστικό σύστημα, ΕΔΚΑ 2010, σ. 1 επ., για τις απόψεις του υπουργού που είχε τη νομοθετική πρωτοβουλία.

[17] ΣτΕ (Ολ.) 2289/1987, ΝοΒ 1987, σ. 1096, ΣτΕ 1975/1991, ΕΕργΔ 1992, σ. 402, πρβλ. την απόφαση αρχής ΣτΕ (Ολ.) 1094/1987, ΤοΣ 1987, σ. 279.

[18] Βλ. Β. Ανδρουλάκη, Ο προσδιορισμός των κατευθύνσεων της οικονομικής δραστηριότητας, ΕφημΔΔ 2007, σ. 99 επ. (102), του ίδιου, Μερικές σκέψεις γύρω από τη ρυθμιστική παρέμβαση του κράτους και τον δικαστικό έλεγχο, ΤοΣ 2010, σ. 523 επ., Μ. Βροντάκη, Προβλήματα ερμηνευτικής τακτικής του Συμβουλίου της Επικρατείας σε θέματα οικονομικού προγραμματισμού και παρεμβατισμού, σε: Οι συνταγματικές ελευθερίες στην πράξη, Α΄ Συνέδριο Ένωσης Ελλήνων Συνταγματολόγων, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα 1986, σ. 311 επ.

[19] Βλ. Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 3^η έκδ., Νομική Βιβλιοθήκη 2006, σ. 564-565, και ευρύτερα για τη λειτουργία του κοινωνικού κεκτημένου ή τη συναφή θεωρία της σταθεροποιητικής λειτουργίας των κοινωνικών δικαιωμάτων Ξ. Κοντιάδη, Συνταγματικές εγγυήσεις και θεσμική οργάνωση του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 2004, σ. 129 επ., Άγγ. Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, Εκδ. Σάκκουλα 1994, σ. 139 επ.

[20] Βλ. ΣτΕ (Ολ.) 542/1999, ΤοΣ 1999, σ. 340, ΣτΕ 1799/2001, ΔιΔικ 2003, σ. 1292, κ.ά.

[21] Βλ. Γ. Κατρούγκαλου, Θεσμοί κοινωνικής πολιτικής και προστασία των κοινωνικών δικαιωμάτων σε διεθνές και εθνικό επίπεδο, Νομική Βιβλιοθήκη 2009, σ. 67 επ., Στ. Κτιστάκη, Οι κοινωνικές παροχές υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ, ΘΠΔΔ 2009, σ. 657 επ., Άγγ. Στεργίου, Η προστασία των κοινωνικοασφαλιστικών δικαιωμάτων ως περιουσιακών, ΔιΔικ 2008, σ. 825 επ., Αθ. Τσαμπάση, Η κατοχύρωση των χρηματικών παροχών κοινωνικής ασφαλίσεως κατά το Σύνταγμα και το δίκαιο της ΕΣΔΑ, ΕΔΚΑ 2001, σ. 481 επ., Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σ. 566-567.

[22] Βλ. ενδεικτικά τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ της 12.10.2004, Asmundsson κατά Ισλανδίας, ΕΔΚΑ 2005, σ. 97 επ., με παρατηρήσεις Π. Πετρόγλου, και της 22.10.2009, Αποστολάκης κατά Ελλάδας, ΕΔΚΑ 2009, σ. 689, πρβλ. σχετικά Αχ. Σκόρδα/Λ.-Α. Σισιλιάνου, Προστατεύει το άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου στην ΕΣΔΑ το ύψος των συνταξιοδοτικών παροχών;, ΝοΒ 2000, σ. 1227 επ.

[23] Δ.Σ.Ε. 102/1952 «περί των ελαχίστων ορίων της κοινωνικής ασφαλείας», κυρώθηκε με τον ν. 3251/1955 (ΦΕΚ Α΄ 140).

[24] Κυρώθηκε με τον ν. 1426/1984 (ΦΕΚ Α΄ 32). Βλ. Κατρούγκαλου, Θεσμοί κοινωνικής πολιτικής, ό.π., σ. 62 επ., του ίδιου, Οι διεθνείς κανόνες κοινωνικού δικαίου στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΤοΣ 2007, σ. 331 επ. (339 επ.), πρβλ. επίσης Ν. Γαβαλά, Ο Ευρωπαϊκός Κοινωνικός Χάρτης ως μηχανισμός προστασίας θεμελιωδών εργασιακών και κοινωνικών δικαιωμάτων, ΕΕργΔ 2011, σ. 449 επ.

[25] Βλ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, ό.π., σ. 568 επ., και αναλυτικότερα ιδίως Ξ. Κοντιάδη, Οι συνταγματικές δεσμεύσεις της ασφαλιστικής μεταρρύθμισης σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 5 του Συντάγματος, ΕΔΚΑ 2002, σ. 164 επ., του ίδιου, Συνταγματικές εγγυήσεις και θεσμική οργάνωση του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σ. 385 επ., Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σ. 169 επ., του ίδιου, Το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση. (Απαραίτητες αποσαφηνίσεις πριν οι εννοιολογικές συγχύσεις γίνουν επικίνδυνες: Ανταποδοτικότητα versus κοινωνική αλληλεγγύη), ΕΔΚΑ 2005, σ. 161 επ.

[26] Άρθρο 34 του ν. 3863/2010.

[27] Βλ. σχετικό προβληματισμό σε Πρακτικά της 3^ης Ειδικής Συνεδρίασης της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου της 24.6.2010 και Πρακτικά της 4^ης Ειδικής Συνεδρίασης της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου της 29.6.2010.

[28] Βλ. Π. Παπαρρηγοπούλου-Πεχλιβανίδη, Η διάκριση της βασικής από την ανταποδοτική σύνταξη. Παράδοξα της πρόσφατης μεταρρύθμισης του ελληνικού συνταξιοδοτικού συστήματος (Ν. 3863/2010 και Ν. 3865/2010), ΕΔΚΑ 2010, σ. 896 επ., Στεργίου, ΕΔΚΑ 2010, σ. 881 επ.

[29] Το εδ. α΄ του άρθρου 37 του ν. 3863/2010 προβλέπει μεν ότι από 1.1.2011 και εφεξής οι οργανισμοί κοινωνικής ασφάλισης «επιχορηγούνται με βάση την ισχύουσα νομοθεσία και, ειδικά για τα έτη 2010-2013, τηρουμένων των στόχων του Προγράμματος Σταθερότητας και Ανάπτυξης και του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας», ωστόσο δεν είναι σαφές εάν η πρόβλεψη αυτή θα ισχύει και για μετά την 1.1.2015, ενόψει του ότι το εδ. β΄ του ίδιου άρθρου περιορίζεται να προβλέψει ότι από το χρονικό αυτό σημείο το κράτος αναλαμβάνει τη χρηματοδότηση της βασικής –μόνο– σύνταξης.

[30] Η αυτοχρηματοδότηση του συνταξιοδοτικού συστήματος επεκτείνεται μάλιστα, πέραν των ασφαλισμένων, και στους συνταξιούχους, για τους οποίους το άρθρο 38 του ν. 3863/2010 προβλέπει ότι καταβάλλουν εισφορά αλληλεγγύης, με σκοπό την κάλυψη των ελλειμμάτων των κλάδων κύριας σύνταξης των ασφαλιστικών οργανισμών.

[31] Βλ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, σ. 561, Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, ό.π., σ. 359 επ., πρβλ. επίσης του ίδιου, Για μια κοινωνικά δίκαιη διεύρυνση της χρηματοδότησης της κοινωνικής ασφάλισης, ΕΕργΔ 2010, σ. 1077 επ.

[32] Δεν είναι δηλαδή σαφές εάν η εγγυητική ευθύνη του Δημοσίου για τη διασφάλιση αξιοπρεπούς σύνταξης για όλους καλύπτει το σύνολο των συνταξιοδοτικών παροχών (κύρια σύνταξη, βασική και αναλογική, και επικουρική σύνταξη) ή υπονοεί την κρατική χρηματοδότηση της βασικής μόνο σύνταξης, οπότε και η χρηματοδοτική ευθύνη του ταυτίζεται με την εγγυητική.

[33] ΣτΕ (Ολ.) 5024/1987, ΝοΒ 1988, σ. 799 (η έμφαση προστέθηκε), επίσης ΣτΕ (Ολ.) (Πρ.Επ.) 240/2006, ΕΔΚΑ 2006, σ. 599, κ.ά.

[34] Βλ. παραπάνω, υποσημ. 21-22, επίσης Αθ. Πετρόγλου, Μνημόνιο, κοινωνικοασφαλιστική μεταρρύθμιση και περικοπές συντάξεων, ΕΔΚΑ 2010, σ. 275 επ., πρβλ. και Ό. Αγγελοπούλου, Έλεγχος της συμβατότητας των ρυθμίσεων του Ν. 3655/2008 για τα όρια ηλικίας και τις επικουρικές συντάξεις με το Σύνταγμα, το ευρωπαϊκό και το διεθνές δίκαιο, ΕΔΚΑ 2008, σ. 443 επ.

[35] Βλ. Ό. Αγγελοπούλου, Τα νέα όρια ηλικίας του Ν. 3863/2010. Η προστασία «θεμελιωμένων δικαιωμάτων» και «ώριμων προσδοκιών» από το Σύνταγμα και το άρθρο 1 του Π.Π.Π. ΕΣΔΑ, ΕΔΚΑ 2010, σ. 908 επ.

[36] ΣτΕ 1970/2002, ΔιΔικ 2004, σ. 480, κ.ά. Βλ. σχετικά Γ. Κατρούγκαλου, Η (πολιτική) σύνταξη ως κοινωνικό δικαίωμα, ΕΔΚΑ 2007, σ. 417 επ., Ά. Λιγωμένου, Η νομική φύση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος των δημοσίων υπαλλήλων, ΕΔΚΑ 1999, σ. 909 επ.

[37] Πρβλ. Β. Ανδρουλάκη, Μνημόνιο και κοινωνικά δικαιώματα, σε: www.constitutionalism.gr (ανάρτηση: 8.3.2012), Κατρούγκαλου, ΝοΒ 2011, σ. 231 επ., Πετρόγλου, ΕΔΚΑ 2010, σ. 275 επ.

[38] ΣτΕ (Ολ.) 668/2012.

[39] Επρόκειτο για περικοπές που επιβλήθηκαν κατ’ εφαρμογή των νόμων 3833 και 3845/2010, βλ. παραπάνω, υποσημ. 1 και 4.

[40] Βλ. ΣτΕ (Ολ.) 668/2012, σκέψη 34, όπου παραπέμπονται πολυάριθμες αποφάσεις του ΕΔΔΑ.

[41] Ό.π., σκέψη 34 (η έμφαση προστέθηκε).

[42] Τόσο για το πρώτο όσο και για το δεύτερο σημείο καταλήγουν σε αντίθετη κρίση, ότι δηλαδή συντρέχει προσβολή του δικαιώματος, οι γνώμες της μειοψηφίας (ό.π., σκέψη 36.Α και σκέψεις 33.Γ και 36.Β και Γ, αντιστοίχως).

[43] Ό.π., σκέψη 35 (η έμφαση προστέθηκε).

[44] Για τη σημασία που έχει ο συγκεκριμένος προσδιορισμός του σκοπού δημοσίου συμφέροντος για το δικαστικό έλεγχο του νομοθετικού περιορισμού πρβλ. Β. Καψάλη, Δημόσιο συμφέρον και έλεγχος συνταγματικότητας στο πλαίσιο της οικονομικής ελευθερίας, ΔτΑ 2008, σ. 511 επ.

[45] Βλ. ενδεικτικά Άγγ. Στεργίου, Η Κοινωνική Ευρώπη στη Συνθήκη της Λισαβόνας, ΕΕργΔ 2011, σ. 1 επ.

[46] ΣτΕ (Ολ.) 668/2012, σκέψη 39.Α (μειοψηφούσα γνώμη του Αντιπροέδρου Φ. Αρναούτογλου, η έμφαση προστέθηκε).

[47] Ό.π., σκέψη 33.Γ (μειοψηφούσα γνώμη της Συμβούλου Μ. Καραμανώφ, η έμφαση προστέθηκε).

[48] Ό.π., σκέψη 36.Β (μειοψηφούσα γνώμη του Αντιπροέδρου Ν. Σακελλαρίου και των Συμβούλων Ευδ. Γαλανού, Γ. Παπαμεντζελόπουλου, Γ. Παπαγεωργίου, Γ. Ποταμιά και Β. Καλαντζή).

[49] Βλ. Κατρούγκαλου/Μορφακίδη, ΕΔΚΑ 2011, σ. 657 επ.