Author Archives: editor

Κοινοβουλευτικό ή Προεδρικό σύστημα διακυβέρνησης; Σκέψεις για τις θεωρητικές βάσεις και την πολιτική σημασία ενός κλασικού διλήμματος

Ευάγγελος Βενιζέλος, Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου, Νομική Σχολή ΑΠΘ, Βουλευτής, πρ. Αντιπρόεδρος της Κυβέρνησης, πρ. Υπουργός

Θα μου επιτρέψετε, επειδή μιλάμε πάρα πολύ για τα τρέχοντα, για τη συγκυρία, μιλάμε πάρα πολύ με όρους κομματικούς και δημοσιογραφικούς να αρχίσω αυτή την παρέμβασή μου με μία αναδίφηση της δογματικής βάσης του ζητήματος που συζητάμε.* 

 

1. Η ιστορική διαμόρφωση του θεσμού του αρχηγού του κράτους

 

Επειδή το θέμα μας είναι η φύση και ο ρόλος του αρχηγού του κράτους, και το ερώτημα αυτό μεταφράζεται στο δίλημμα αν προτιμούμε έναν αποδυναμωμένο  από πραγματικές εξουσίες, συμβολικό αρχηγό του κράτους σε ένα κοινοβουλευτικό σύστημα διακυβέρνησης ή αν προτιμούμε έναν αρχηγό του κράτους που είναι  ταυτόχρονα και αρχηγός της κυβέρνησης, είναι αρχηγός μιας μονοκεφαλικής εκτελεστικής εξουσίας, συνδυάζει και ταυτίζει τις ιδιότητες του αρχηγού του κράτους και του αρχηγού του εκτελεστικού, πρέπει να αποσαφηνίσουμε για τις ανάγκες της συζήτησής μας πώς έχει προκύψει το σχήμα αυτό.

Ίσως κάποιοι θεωρούν  αυτονόητο πως κάθε  σύγχρονο κράτος  – και  ως σύγχρονο κράτος ορίζω αυτό που έχει προκύψει  μετά τη Βεστφαλία –  έχει ένα μονοπρόσωπο όργανο που συμβολίζει την ενότητά του και είναι ο αρχηγός του κράτους. Είτε αυτός είναι κληρονομικός είτε είναι αιρετός. Αυτό όμως  δεν είναι καθόλου  αυτονόητο.

Για τα σύγχρονα ευρωπαϊκά κράτη, τα οποία κατέστησαν εθνικά και από ένα σημείο και μετά διεκδίκησαν και τη θρησκευτική τους ομοιογένεια, η ύπαρξη του αρχηγού του κράτους ανάγεται, σε  μεγάλο βαθμό,  στις πηγές του Κανονικού Δικαίου, της ενιαίας εκκλησίας και μετά το σχίσμα, της δυτικής εκκλησίας.

Ο αρχηγός του κράτους ως σύλληψη, ο μονάρχης στη φάση εκείνη, συμβολίζει τη μετάβαση από το φυσικό πρόσωπο και άρα από τη φυσική κατάσταση στο νομικό πρόσωπο, όπου το υπέρτατο νομικό πρόσωπο είναι το νομικό πρόσωπο του κράτους. Και αυτός ο ίδιος ως φυσικό πρόσωπο, διπλασιάζεται και γίνεται και ένα νομικό πρόσωπο ασκώντας τις αρμοδιότητές του και εγκαθιδρύεται τελετουργικά και μυστικιστικά, στεφόμενος  και χριόμενος. Ακόμη και τώρα, η τελετή της στέψης του βρετανού μονάρχη, ακόμη κι όταν αυτός είναι γυναίκα, όπως η Ελισάβετ, έχει χαρακτηριστικά τελετουργικά, απολύτως θρησκευτικά, που περιλαμβάνουν όχι απλά και μόνο την ενθρόνιση αλλά και το χρίσμα. Τα περισσότερα στοιχεία της βυζαντινής αυτοκρατορικής τελετουργίας διασώζονται στο τελετουργικό της αγγλικής μοναρχίας.  

Αυτό για τα κράτη της δυτικής παράδοσης ήταν σχεδόν αυτονόητο. Με τελείως διαφορετική προσέγγιση αυτό εμφανίστηκε και στα μεγάλα μορφώματα αυτοκρατορικού χαρακτήρα, τα ανατολικά. Με κορυφαίο, σε ό,τι μας αφορά, στην Οθωμανική Αυτοκρατορία, το ρόλο του σουλτάνου, γιατί τα κράτη της νοτιοανατολικής Ευρώπης, τα κράτη της Μέσης Ανατολής και της βόρειας  Αφρικής, στα οποία διεξάγονται τώρα μεγάλοι πόλεμοι και παράγεται το προσφυγικό και μεταναστευτικό ρεύμα, είναι απόρροια του Ανατολικού Ζητήματος και της διάλυσης της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας.

Αυτά που λέει τώρα, συχνά πυκνά, ο Πρόεδρος της Τουρκικής Δημοκρατίας σε σχέση με τη Λωζάνη, σε σχέση με τη διαδοχή της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας από την Τουρκική Δημοκρατία μέσω της ήττας και μέσω της Λωζάνης – λες και για μας η Λωζάνη ήταν η νίκη, ενώ η νίκη ήταν η συνθήκη των Σεβρών, άρα είναι για όλους μας μια συνθήκη ήττας και συμβιβασμού η Λωζάνη – , αυτά λοιπόν  που λέει είναι η υπόμνηση ότι όλα όσα συμβαίνουν στην περιοχή είναι κατάλοιπα του Ανατολικού Ζητήματος. Είτε στη βόρεια είτε στη νότια εκδοχή του.  Από τον πόλεμο στην τέως Γιουγκοσλαβία μέχρι τις περιοχές όπου αναπτύσσεται η ασύμμετρη απειλή του Ισλαμικού Κράτους.

Το Κοινοβουλευτικό σύστημα διακυβέρνησης, όπως αναπτύσσεται σταδιακά στην Αγγλία, κατά βάθος έχει κι αυτό μια αναγωγή κανονικού δικαίου που αναφέρεται στο συνοδικό σύστημα. Αλλά το συνοδικό σύστημα δεν υπάρχει χωρίς Πρώτο. Χωρίς δηλαδή αυτόν που είναι ο προκαθήμενος.

Παρόλα αυτά, το πρώτο κράτος που έσπασε τον συμπαγή χαρακτήρα της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας, που είναι το επαναστατημένο Έθνος των Ελλήνων, που διακήρυξε την πολιτική του ύπαρξη και ανεξαρτησία στην Επίδαυρο το 1822 ,με το  Σύνταγμα της Επιδαύρου, δεν προέβλεψε μονοπρόσωπο όργανο αρχηγού του κράτους. Προέβλεψε ένα πολυμελές, πενταμελές εκτελεστικό, δεν υπήρχε αρχηγός του κράτους. Αρχηγός του κράτους προέκυψε με το Σύνταγμα της Τροιζήνας (1827)  ως κυβερνήτης, στη συνέχεια ως ηγεμόνας (1832), και στη συνέχεια ως βασιλεύς ( από το 1844). Αλλά δεν ήταν αυτονόητο για τα ελληνικά επαναστατικά συντάγματα, τα πρωίμως δημοκρατικά, που είχαν έντονα ίχνη πρώιμου και ακαλλιέργητου κοινοβουλευτισμού, ότι θα υπάρχει «ο αρχηγός του κράτους», ως ένα μονοπρόσωπο όργανο σαν τον Λεβιάθαν του Χομπς που είναι ένα τεράστιο σώμα, πανοπτικό, αποτελούμενο από τα μικρά σώματα όλων των πολιτών που έρχονται και ενσωματώνονται στο μεγάλο σώμα του κυρίαρχου, του ηγεμόνα. Και επίσης υπάρχουν και τώρα κράτη τα οποία για λόγους διεθνών διευθετήσεων δεν έχουν μονοπρόσωπο  αρχηγό του κράτους. Η Βοσνία – Ερζεγοβίνη, για παράδειγμα, έχει συλλογική προεδρία.

 

2. Η διάκριση μεταξύ κοινοβουλευτικού και προεδρικού συστήματος

 

Ας δούμε συνεπώς πώς εμφανίζεται ιστορικά η διάκριση μεταξύ κοινοβουλευτικού συστήματος και προεδρικού συστήματος διακυβέρνησης. Πιστεύετε πως η συνταγματική μηχανική είναι ένα εργαστηριακό προϊόν, μια διανοητική τυπολογία; Δηλαδή μαζευόμαστε και κατατάσσουμε τα πολιτεύματα σε διάφορους τύπους με βάση το βαθμό αυστηρότητας ή ηπιότητας της διάκρισης των εξουσιών; Και λέμε πως έχουμε ένα σύστημα ήπιας διάκρισης εξουσιών με βάση, με διασταύρωση  των εξουσιών που είναι το κοινοβουλευτικό, ένα σύστημα αυστηρής διάκρισης των εξουσιών  που είναι το προεδρικό και ενδιαμέσως το ημιπροεδρικό και το σύστημα της κυβερνώσας Βουλής; Όχι. Τα εργαστήρια δεν είναι διανοητικά ή επιστημονικά. Είναι  συσχετισμοί δυνάμεων και ιστορικές εξελίξεις.  

Οι ιστορικές εξελίξεις λένε πολύ απλά πως το μοναρχικό σύστημα εξελίσσεται από απόλυτη μοναρχία σε συνταγματική μοναρχία και στη συνέχεια σε αυτό που εμείς λέμε «βασιλευόμενη δημοκρατία», που είναι μια έννοια όχι ευρέως αποδεκτή, εξελίσσεται λοιπόν από απόλυτη μοναρχία σε συνταγματική μοναρχία μέσω της ανάδυσης του Πρωθυπουργού. Και μέσω της ανάδυσης του κοινοβουλευτικού συστήματος διακυβέρνησης, όπου χάνονται σταδιακά οι πραγματικές αρμοδιότητες του μονάρχη, ο μονάρχης μετατρέπεται από πραγματικός ηγεμόνας σε σύμβολο εθνικής ενότητας, το στέμμα, και αρχίζει να διαμορφώνεται ως θεσμός ο  πρωθυπουργός ο οποίος είναι υπεύθυνος ενώπιον της Βουλής. Και έτσι γεννιέται η «ευθύνη», η οποία- ας συγκρατήσουμε και κάτι άλλο, γιατί μιλήσαμε και προηγουμένως για την εσχάτη προδοσία- ξεκινά από ποινική και γίνεται πολίτικη ευθύνη.  Προηγείται η ποινική ευθύνη της πολιτικής ευθύνης και άρα της εξάρτησης της κυβέρνησης από την εμπιστοσύνη της Βουλής.

Υπό την έννοια αυτή, στην Ευρώπη τουλάχιστον, η μετάβαση από τον απόλυτο μονάρχη στον συνταγματικό μονάρχη και  στη δημοκρατική αρχή, γίνεται δια του κοινοβουλευτικού συστήματος. Γίνεται μέσω της ύπαρξης Κοινοβουλίου, από τη  εμπιστοσύνη του οποίου εξαρτάται τελικώς ο Πρωθυπουργός και η κυβέρνησή του,  ο οποίος στην αρχική φάση εξαρτάται από μόνη την εμπιστοσύνη του μονάρχη από τον οποίο επιλέγεται και τον οποίο βοηθά και στη συνεχεία υποκαθιστά στην πραγματική άσκηση των καθηκόντων. 

Τα προεδρικά συστήματα, της αυστηρής διάκρισης των εξουσιών, όπου ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας ή ο Πρόεδρος του Κράτους, γιατί ο Πρόεδρος των Ηνωμένων Πολιτειών δεν είναι ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, είναι ο Πρόεδρος των Ηνωμένων Πολιτειών, και κάθε Πρόεδρος που είναι αρχηγός του κράτους και αρχηγός της εκτελεστικής εξουσίας, χωρίς Πρωθυπουργό εξαρτημένο από την εμπιστοσύνη της Βουλής, είναι βεβαίως το απόλυτο υποκατάστατο του μονάρχη, και μάλιστα του απόλυτου μονάρχη.

Πού προκύπτει ο αιρετός Πρόεδρος του Κράτους ή της Δημοκρατίας ως ανάγκη; Προκύπτει εκεί που έχουμε μετα- αποικιοκρατικό κράτος. Γιατί το αποικιοκρατικό κράτος με τον μονάρχη του προκαλεί την αντίδραση μιας αποικίας που απελευθερώνεται και αποκτά έναν αιρετό πρόεδρο ο οποίος είναι το αντίπαλο δέος. Και επειδή επιπλέον  μπορεί να υπάρχουν και άλλα προβλήματα εσωτερικής δομής, πχ  ομοσπονδιακής, και πρέπει να υπάρχει μια αναγωγή, μια ενότητα τεχνητή, γιατί το έθνος εκεί δεν είναι «εθνοτικό» είναι συνταγματικό,  είναι πολιτικό.  Η έννοια του «έθνους» στις ΗΠΑ πχ  είναι τεχνητή ,νομική ,  δεν είναι μια έννοια που πηγάζει μέσα από τη γλώσσα, την ιστορική  συνείδηση, πηγάζει μέσα από μια επίκτητη μοίρα, δεν πηγάζει μέσα από μια επιλογή που έγινε εκ της γεννήσεως για την πρώτη γενιά των μεταναστών που επέλεξαν το «νέο κόσμο». Εκεί λοιπόν προκύπτει ο Πρόεδρος των Ηνωμένων Πολιτειών. Προκύπτει και ο Πρόεδρος σε πολλά άλλα κράτη της αμερικανικής Ηπείρου. Ο πρόεδρος στα λατινοαμερικανικά πολιτεύματα, σε αντίθεση με την κοινοβουλευτική εξέλιξη του Καναδά.

Ή προκύπτει ο Πρόεδρος στην Κυπριακή Δημοκρατία επειδή έπρεπε να συμφωνηθεί στις Συνθήκες  της Ζυρίχης και του Λονδίνου και στο Σύνταγμα το προσαρτημένο στις συνθήκες ότι υπάρχει ένας Ελληνοκύπριος πρόεδρος και ένας Τουρκοκύπριος αντιπρόεδρος σε κοινοτική βάση. Παραλλήλως, στην Κυπριακή Δημοκρατία, κατά το Σύνταγμα του 1960, υπάρχει και υπουργικό συμβούλιο που δεν εξαρτάται από την εμπιστοσύνη της Βουλής, λειτουργεί όμως συλλογικά και διαθέτει το «κατάλοιπον της εξουσίας», το τεκμήριο της αρμοδιότητας για τα μη ρυθμιζόμενα στο σύνταγμα  ζητήματα αρμοδιοτήτων.

Την ίδια περίοδο στο Λίβανο, ή, για να πάμε πιο δυτικά, στο Βέλγιο βρεθήκανε λύσεις σε κράτη τα οποία είναι διακοινοτικά και όχι απλώς ομοσπονδιακά, κράτη με θρησκευτικές και εθνοτικές διαφορές,  λύσεις κοινοβουλευτικές. Δηλαδή στο Λίβανο σου λέει θα είναι μουσουλμάνος ο Πρόεδρος αλλά θα είναι χριστιανός ο Πρωθυπουργός, θα είναι μαρωνίτης ο υπουργός Εξωτερικών, κοκ. Κατανέμονται  τα πολιτειακά και κυβερνητικά αξιώματα στις θρησκευτικές κοινότητες, μέσα σε ένα κοινοβουλευτικό σύστημα. Γιαυτό και ήταν αδύνατη στο Λίβανο η εκλογή προέδρου επί χρόνια. Το ίδιο συμβαίνει στη Βοσνία, σε εθνοτική βάση, με τη συλλογική προεδρία. Τέτοια σχήματα μπορεί να βρεθούν  πολλά. Αλλά τα σχήματα αυτά έχουν εξηγήσεις οι οποίες είναι  ιστορικές.

Στην Ελλάδα λοιπόν για να έρθουμε στα καθ’ ημάς, έγινε πολύ πρώιμα η επιλογή να έχουμε ένα σύστημα οργάνωσης του κράτους  δημοκρατικό,  αντιπροσωπευτικό και σταδιακά  και κοινοβουλευτικό.

Δεν θέλετε να πάρουμε τα πρώιμα συντάγματα της Επανάστασης, τα συντάγματα της μετάβασης; Ας πάρουμε τα συντάγματα από το 1844 και μετά. Όταν εισάγεται η καθολική ψήφος στην Ελλάδα, είναι θαύμα πως ένα κράτος σε αυτό το επίπεδο αβεβαιότητας και ανάπτυξης έχει πρώιμους κοινοβουλευτικούς θεσμούς. Σε δύο κράτη στον κόσμο έχει συμβεί αυτό κατά τρόπο ιδιαιτέρως ενδιαφέροντα. Στην Ελλάδα και στην Ινδία. Η Ινδία είναι ένα κοινοβουλευτικό σύστημα διακυβέρνησης με θεσμούς που διαμορφώθηκαν υπό οικονομικές και κοινωνικές συνθήκες δύσκολες σε μια υπό ανάπτυξη χώρα που έχει  τώρα μια εξαιρετικά δυναμική προοπτική ανάπτυξης, μέσα από μια διαδρομή τελείως διαφορετική από την διαδρομή που ακολούθησε η Κίνα ως ένα πολυάνθρωπο κράτος στο οποίο  ο οικονομικός φιλελευθερισμός προηγείται του θεσμικού φιλελευθερισμού, του θεσμικού εκδημοκρατισμού.  Σε αντίθεση πχ  με αυτό που έγινε με την κατάρρευση της μετασοβιετικής Ρωσίας.

Άρα εμείς έχουμε μια παράδοση η οποία είναι πρώιμα δημοκρατική, αντιπροσωπευτική, στην αρχή για  μακρύ χρονικό διάστημα με μονάρχη, στη συνέχεια ένα μεσοδιάστημα με Πρόεδρο Δημοκρατίας, 1924 και μετά, για να επιςτρέψει η βασιλεία με την παλινόρθωση και βεβαίως όλα αυτά, για να μην τα πολυλογούμε, φτάνουν στην επιλογή του 1974 – 1975, όπου ο ελληνικός λαός καλείται να αποφανθεί για το αν θέλει ή όχι βασιλεία. Και επιλέγει την αβασίλευτη μορφή του πολιτεύματος.

 

3. Η αρχική επιλογή του Συντάγματος του 1975 – Η εκκρεμότητα της διπλής ανάγνωσης

 

Και μετά από το Δημοψήφισμα, έρχεται το Σύνταγμα της 11ης Ιουνίου 1975 και κατοχυρώνει στον μη υποκείμενο σε αναθεώρηση πυρήνα του άρθρου 110 παρ 1 ένα εύρος επιλογών. Ποιο είναι το εύρος επιλογών; Λέει, θέλω να κατοχυρώσω στον μη αναθεωρήσιμο  πυρήνα, στον σκληρό πυρήνα του Συντάγματος, τη δημοκρατική αρχή, άρα το αντιπροσωπευτικό σύστημα διακυβέρνησης το οποίο μπορεί να είναι πολλών ειδών, πολλών τυπολογιών. Εν προκειμένω όμως επιλέγεται και κατοχυρώνεται  η  προεδρευόμενη μορφή του πολιτεύματος, δηλαδή η republique, η αβασίλευτη και άρα ρεπουμπλικανική μορφή του πολιτεύματος, αλλά το προεδρευόμενο δεν είναι απλώς ρεπουμπλικανικό δηλαδή αβασίλευτο, είναι ταυτόχρονα και κοινοβουλευτικό λέει το Σύνταγμα. Προεδρευόμενη και Κοινοβουλευτική Δημοκρατία.

Εάν έλεγε το Σύνταγμα μόνο προεδρευόμενη δημοκρατία θα μπορούσε να πει κανείς ότι εννοεί τα ρεπουμπλικανικά χαρακτηριστικά. Άρα αποκλείει  τη μοναρχία. Αλλά εδώ θέλει και κοινοβουλευτική αρχή. Κοινοβουλευτική αρχή σημαίνει εξάρτηση της κυβέρνησης από την εμπιστοσύνη της Βουλής. Αυτός είναι ο ορισμός της Κοινοβουλευτικής Δημοκρατίας. Άρα πρέπει να  υπάρχει  κυβέρνηση η οποία λαμβάνει ψήφο εμπιστοσύνης. Και το αντίβαρο στην κυβέρνηση που λαμβάνει ψήφο εμπιστοσύνης είναι η διάλυση της Βουλής. Η εξαρτημένη από το κοινοβούλιο κυβέρνηση  έχει ως αντίβαρο τη δυνατότητα διάλυσης της Βουλής. Ήταν λοιπόν μια παραφθορά ή μια παρέκκλιση το γεγονός ότι ο ΠτΔ, παρότι δεν είχε τις εκτελεστικές αρμοδιότητες, διατηρούσε μέχρι την αναθεώρηση του 1986 τη δυνατότητα  «αντικυβερνητικής», αντιπλειοψηφικής ( σε σχέση με την κοινοβουλευτική / κυβερνητική πλειοψηφία )  διάλυσης της Βουλής.

Γιατί ο Κωνσταντίνος Καραμανλής άφησε τη δυνατότητα μιας διπλής ανάγνωσης του Συντάγματος. Το Σύνταγμα του 1975, μέχρι την πρώτη αναθεώρηση του το 1986, ήταν ένα Σύνταγμα που μπορούσε να αναγνωσθεί (όταν λέω «ανάγνωση»  εννοώ συστηματική και συνεκτική ερμηνεία όλων των διατάξεών του του οργανωτικού μέρους) είτε κοινοβουλευτικά είτε ημιπροεδρικά, όχι προεδρικά όμως.

Το ημιπροεδρικό σύστημα ως σύλληψη Ντεγκολική, ως απάντηση στην κρίση της τέταρτης γαλλικής Δημοκρατίας, ως απάντηση στην κρίση στην Αλγερία, ως απάντηση στην κρίση, στην κατάρρευση στην πραγματικότητα, της παλιάς Γαλλικής Αυτοκρατορίας, της communaute francaise δηλαδή, ήταν στην αρχή ένα σύστημα χωρίς άμεση εκλογή προέδρου. Τον Πρόεδρο της Γαλλικής Δημοκρατίας στης αρχή τον εξέλεγε ένα ευρύ εκλεκτορικό σώμα, των αιρετών, περίπου 80.000 άτομα, κοινοτάρχες, κοινοτικοί σύμβουλοι κτλ.  «La france profonde et rurale». Αυτό που εξέλεξε και τον Τράμπ, η αντίστοιχη βαθιά και επαρχιακή αμερική. 

Μετά ο Ντε Γκωλ έκανε το σύστημα αυτό, σύστημα άμεσης εκλογής ενισχύοντας βέβαια τον ρόλο του Προέδρου, αλλά με πρωθυπουργό που είχε  εξάρτηση και  από την εμπιστοσύνη της Βουλής. Με πρωθυπουργό που μπορεί να προέρχεται από αντίπαλο κόμμα σε περίπτωση  συγκατοίκησης του προέδρου με αντίθετη κοινοβουλευτική πλειοψηφία (πχ περίοδος προεδρίας Μιτεράν και πρωθυπουργίας Σιράκ. Άρα το γαλλικό ημιπροεδρικό σύστημα, δεν είναι ένα προεδρικό σύστημα διακυβέρνησης.

 

3. Η αναθεώρηση του 1986

 

Με την αναθεώρηση του 1985-1986, εκκαθαρίστηκε στην Ελλάδα  το σύστημα υπερ  ενός καθαρά κοινοβουλευτικού συστήματος  διακυβέρνησης. Αυτό επικρατεί στην Ευρώπη.

Τα κράτη στην Ευρωπαϊκή Ένωση δεν είναι πλέον εθνικά κράτη κυρίαρχα με την κλασική έννοια του όρου .. Είναι κράτη –  μέλη. Έχουμε αντιληφθεί αυτό που λέγεται Ευρωπαϊκό Συμβούλιο τι πίεση ασκεί στην εσωτερική οργάνωση των κρατών; Πρέπει να έχεις υπουργούς που αντιστοιχούν στις δέκα συνθέσεις του Συμβουλίου. Και πρέπει να έχεις ένα πρόσωπο το οποίο πηγαίνει στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο.  Αλλά  τι είναι το Συμβούλιο αυτό; Συμβούλιο αρχηγών κρατών ή κυβερνήσεων.  Είναι συντριπτικά μεγάλη η πλειοψηφία των αρχηγών κυβερνήσεων, των Πρωθυπουργών, και είναι ελάχιστη η παρουσία των αρχηγών κρατών. Στο γαλλικό και λιθουανικό ημιπροεδρικό πολίτευμα, στο κυπριακό προεδρικό σύστημα διακυβέρνησης, και σε διάφορα υβρίδια που δεν μπορούν να ταξινομηθούν ακριβώς που είναι κυρίως η περίπτωση της Ρουμανίας, όπου είναι καθαρό ότι μετέχει ο Ρουμάνος πρόεδρος και όχι ο πρωθυπουργός, και στην περίπτωση της Τσεχίας όπου στασιάζεται  κατά καιρούς ποιος είναι αυτός που θα παραστεί.  

Υπήρχαν δε ημιπροεδρικά συστήματα τα χρόνια του ’80 και ’90 τα οποία μετεξελίχθηκαν σε κοινοβουλευτικά. Και η Φινλανδία και η Πορτογαλία ενώ ξεκίνησαν με μία ημιπροεδρική δομή διατήρησαν  την άμεση εκλογή – αλλά άμεση εκλογή έχει και η Αυστρία, άμεση εκλογή έχει και η Σλοβακία ως κοινοβουλευτικά συστήματα – και μετεξελίχθηκαν σε κοινοβουλευτικά συστήματα διακυβέρνησης. Το ισχυρό πρόσωπο είναι ο πρωθυπουργός.      

Η συζήτηση για την ισχυρή εκτελεστική εξουσία είναι μια συζήτηση πάρα πολύ παλιά. Πάντα μιλάμε για την  ενίσχυση της εκτελεστικής εξουσίας. Γιατί; Άλλοτε για να αντιμετωπίσουμε την πρόκληση της ανάπτυξης, άλλοτε για να αντιμετωπίσουμε μια κρίση τύπου εμφυλίου πολέμου, άλλοτε για να αντιμετωπίσουμε μια δημοσιονομική κρίση κοκ . Πάντα έχουμε ένα πρόβλημα ενίσχυσης της εκτελεστικής εξουσίας. Ενισχύθηκε όμως προ πολλού  η εκτελεστική εξουσία. Παντού είναι υπερενισχυμένη.

Στην Ελλάδα η τελευταία  προδικτατορική  προσπάθεια ενίσχυσης της εκτελεστικής εξουσίας ήταν η πρόταση αναθεώρησης του Συντάγματος του 1952, το 1963,  η λεγόμενη πρόταση της «βαθίας τομής» με συνταγματικό δικαστήριο, με αποδυνάμωση των παρεμβάσεων του στέμματος. Ήταν η αντίληψη του Κωνσταντίνου Καραμανλή, δηλαδή ήταν η θεσμική  αιτιολογία δυνάμει της οποίας έφυγε στη Γαλλία ο Κωνσταντίνος Καραμανλής συγκρουόμενος με το στέμμα. Αυτά τα είχε στο μυαλό του όταν κατάρτισε το σχέδιο του Συντάγματος του 1975. Αλλά υπήρχε η αντίθεση της αντιπολίτευσης. Η αντιπολίτευση δεν ήθελε έναν πρόεδρο ο οποίος μπορούσε εν δυνάμει να ξαναγίνει πρόεδρος «ημιπροεδρικός» από πρόεδρος κοινοβουλευτικός.   

 

4. Χρειάζεται περαιτέρω ενίσχυση της εκτελεστικής εξουσίας; Η εμπειρία της οικονομικής κρίσης

 

Και τώρα που έχουμε φτάσει σε ένα καθαρά κοινοβουλευτικό σύστημα, βεβαίως μπορεί να ενισχυθεί ο πρόεδρος, αλλά όχι με τέτοιου είδους αρμοδιότητες, αλλά με αρμοδιότητες αντιβάρων. Δηλαδή με αρμοδιότητες που έχουν σχέση με τη δικαιοσύνη ή  με τις ανεξάρτητες αρχές, αλλά όχι με την αρμοδιότητα επιλογής του πρωθυπουργού, όχι με τη δυνατότητα παρέμβασης στις κομματικές διαβουλεύσεις για τη συγκρότηση κυβέρνησης, όχι με την αρμοδιότητα αντιπλειοψηφικής διάλυσης της Βουλής. Γιατί αυτό βέβαια τον βάζει στην κονίστρα ενός μικροκομματικού ανταγωνισμού και τον φέρνει σε εξαιρετικά δυσχερή  θέση.  Του στερεί τη δυνατότητα να λειτουργεί ως ρυθμιστής του πολιτεύματος. Του στερεί τη δυνατότητα να επιτελεί ένα ρόλο ο οποίος είναι διαιτητικός. Και κυρίως  να επιτελεί το ρόλο του συμβόλου της εθνικής ενότητας.

Τώρα, λέει ο Θανάσης Διαμαντόπουλος,  για το λόγο που τόσο εύγλωττα παρουσίασε και με την πρωτοτυπία της σκέψης του, «μήπως αν είχαμε ένα προεδρικό σύστημα θα μπορούσαμε να αντιμετωπίσουμε καλύτερα  τα προβλήματα;» 

Κοιτάξτε στις χώρες που μπήκαν σε μνημόνια έχουμε πλειοψηφία κοινοβουλευτικών συστημάτων (Ελλάδα, Πορτογαλία, Ιρλανδία) και ένα προεδρικό σύστημα το κυπριακό. Οι χώρες που βγήκαν από τα μνημόνια είναι και η προεδρική Κύπρος αλλά και η κοινοβουλευτική Ιρλανδία και η κοινοβουλευτική Πορτογαλία.  Και η Ιταλία που μισομπήκε και η Ισπανία που μισομπήκε κοινοβουλευτικά συστήματα διακυβέρνησης έχουν.

Το ισχυρότερο κράτος στην Ευρώπη, η ισχυρότερη οικονομία, αυτή που κυριαρχεί είναι η Γερμανία. Η Γερμανία έχει ένα κλασσικό κοινοβουλευτικό σύστημα διακυβέρνησης. Κλασσικότερο του βρετανικού πλέον. Ο κλασικός κοινοβουλευτισμός στην Ευρώπη δεν είναι βρετανικός είναι γερμανικός πλέον.  Με πολυκομματικές κυβερνήσεις, με απλή αναλογική. Η ισχυρότερη οικονομία έχει κοινοβουλευτικό σύστημα διακυβέρνησης με απλή αναλογική.

Το ισχυρότερο θεσμικό  σύστημα που είναι τυπικά το γαλλικό ημιπροεδρικό, διαχειρίζεται μια οικονομία η οποία είναι σε βαθιά κρίση. Διαρθρωτική, κρίση ανταγωνιστικότητας, κρίση δημοσιονομική, και είναι σε τέτοια κρίση που αποδυναμώνεται η ισορροπία του γαλλογερμανικού άξονα.  Η Ευρώπη δεν προχωρά όταν δεν μπορεί να παίξει η Γαλλία τον ρόλο της. Και η Γαλλία με την ισχυρότερη εκτελεστική εξουσία δεν μπορεί να παίξει τον ρόλο της. Ο άξονας λειτουργεί ετεροβαρώς  με μία Γερμανία ή οποία έχει πολυκομματισμό, απλή αναλογική και κοινοβουλευτικό σύστημα διακυβέρνησης.

Δεν φταίνε τα Συντάγματα.  Φταίει ο τρόπος με τον οποίο οι κοινωνίες προσλαμβάνουν τον εαυτό τους και τη θέση τους μέσα στην Ιστορία. Αυτή είναι η υπόθεση. Η υπόθεση αφορά την κοινωνία των πολιτών.  Δεν αφορά το Σύνταγμα. Αφορά τις νοοτροπίες.  Ούτε καν τα κόμματα.  Τα κόμματα παντού υπάρχουν. Ισχυρή κομματοκρατία υπάρχει σε όλα τα αντιπροσωπευτικά συστήματα προεδρικά ,ημιπροεδρικά και κοινοβουλευτικά. Στην Αμερική θα δείτε τώρα ότι θα  υπάρξει   διορισμός τεραστίου αριθμού μετακλητών υπαλλήλων. Αυτό που θα γίνει στην Αμερική δεν έχει καμία σχέση με αυτό που γίνεται  στην Ευρώπη. Θα διοριστούν σωρηδόν χιλιάδες άνθρωποι με κομματικά κριτήρια σε όλα τα επίπεδα θέσεων. Από τον υπουργό εξωτερικών και τον υπουργό δικαιοσύνης μέχρι τον μικρότερο σύμβουλο στη δομή της ομοσπονδιακής εξουσίας. Τι σημαίνει αυτό;

Ο Τράμπ βγήκε με το κόμμα του; Βγήκε εναντίον του κόμματος του.  Απολύτως. Του ιστορικότερου κόμματος. Στη Γαλλία οι πρόεδροι επιλέγονται από τα κόμματα τους; Η επιλογή δηλαδή μεταξύ Σαρκοζί και Ζιπέ είναι μια επιλογή κομματική; Όχι, είναι μια άμεση προκριματική εκλογής από τη βάση   Αλλά και η επιλογή καγκελαρίου στη Γερμανία είναι μια επιλογή στενά  κομματική;  Οι προτιμήςεις της κοινωνίας και οι έρευνες της κοινής γνώμης παίζουν καθοριστικό ρόλο  Γιατί το SPD δεν διαλέγει πχ  αυτομάτως τον επικεφαλής του ως υποψήφιο καγκελάριο και  ψάχνει να βρει κάθε φορά υποψήφιο  που θα  ανεβάσει το εκλογικό του  ποσοστό; 

Τα κόμματα στην Ελλάδα είναι αυτά τα οποία ξέρουμε. Δεν ασχολούμαστε σήμερα  με τη δομή των κομμάτων, με την εσωτερική δημοκρατία. Αλλά όταν υπάρχουν κρίσεις τα κόμματα αντιδρούν.

Εάν το 2015 – 2016 η πλειοψηφία στη Βουλή  ήταν πλειοψηφία  παραδοσιακών και συμβατικών πολιτικών κομμάτων θα είχε πέσει η κυβέρνηση. Η σημερινή πλειοψηφία αντέχει επειδή δεν υπάρχει η παράδοση και το ήθος των συμβατικών πολιτικών κομμάτων. Της ΝΔ, του ΠΑΣΟΚ, αυτών των «κακών» κομμάτων.  Κι ήρθαν τα νέα κόμματα τα οποία είναι ο ΣΥΡΙΖΑ και οι ΑΝΕΛ. Και έχουν κοινοβουλευτική πλειοψηφία. Αδιατάρακτη. Δεν συγκινείται ηθικά και συναισθηματικά από τις πιέσεις της κοινωνίας. Είναι αδιαπέραστη.

Η κυβέρνηση ΠΑΣΟΚ διήρκεσε  2 χρόνια και 2 μήνες, από τον Σεπτέμβριο του 2009 έως τον Νοέμβριο του 2011.  Η κυβέρνηση Παπαδήμου 6 μήνες. Η κυβέρνηση ΝΔ-ΠΑΣΟΚ και ΔΗΜΑΡ στην αρχή, 2 χρόνια και 7 μήνες. Και η κυβέρνηση ΣΥΡΙΖΑ-ΑΝΕΛ  22 μήνες! Εν μέσω κρίσης. Αυτοί είναι οι αριθμοί.

 

5. Τα ουσιαστικά όρια που θέτει το άρθρο 110 παρ.1 στην αναθεώρηση του Συντάγματος

 

Το επόμενο ζήτημα είναι αν μπορεί να παρακαμφθεί μέσω οποιασδήποτε επιχειρηματολογίας, μέσω οποιουδήποτε νομικά οργανωμένου συλλογισμού, δικανικού συλλογισμού, ο σκληρός πυρήνας του Συντάγματος του 1975-2001.

Κοιτάξτε δεν είναι συνηθισμένο φαινόμενο τα απολύτως αυστηρά συντάγματα με ουσιαστικά όρια στην αναθεώρηση. Το 1980 παρουσίασα τη διδακτορική μου διατριβή για την διπλή ανάγνωση του Συντάγματος.  Το παιχνίδι δηλαδή μεταξύ κοινοβουλευτικής και ημιπροεδρικής ανάγνωσης. Κατέληγα στο ότι όταν θα γίνει η σύγκρουση θα κατισχύσει η βούληση της κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας μέσω της αναθεώρησης του Συντάγματος.  Το 1984 υποστήριξα την υφηγετική μου διατριβή για τα όρια της αναθεώρησης του Συντάγματος. Και το 1985 έγινε η σύγκρουση για την εκλογή του Προέδρου της Δημοκρατίας η οποία πήρε τη μορφή πρότασης αναθεώρησης του Συντάγματος και κατάργησης των αρμοδιοτήτων του ΠτΔ.   

Παρουσίασα το 1984  μια  ανάλυση την οποία μπορώ να σας την επαναλάβω  σε μια φράση. Αναμφίβολα η μορφή του πολιτεύματος είναι ο αιρετός αρχηγός του κράτους, η βάση του πολιτεύματος είναι η δημοκρατική αρχή και η κοινοβουλευτική αρχή, η εξάρτηση της κυβέρνησης από την εμπιστοσύνη της Βουλής. 

Μπορούν να επανέλθουν οι αρμοδιότητες του ΠτΔ εκεί που ήταν το 1975; Μπορούν. Μπορούμε θεωρητικά να πάμε και στην άμεση εκλογή του ΠτΔ, ενώ αφήνουμε την εξάρτηση της κυβέρνησης από την εμπιστοσύνη της Βουλής; Τυπικά μπορούμε. Θα έχουμε  αλλοιώσει το πολίτευμα όμως. Γιατί ο συνδυασμός των παλαιών αρμοδιοτήτων με άμεση εκλογή του ΠτΔ είναι αλλοίωση του πολιτεύματος. Είναι ημιπροεδρικό σύστημα διακυβέρνησης. 

Μπορούμε να πάμε στο προεδρικό σύστημα και να καταργήσουμε την εξάρτηση της κυβέρνησης από την εμπιστοσύνη της Βουλής; Όχι.

Μπορούμε να παραβούμε τα ουσιαστικά όρια του Συντάγματος; Η απάντηση μου είναι όχι. Αυτό είναι ένα ερώτημα που το θέτει επιστημονικά ο Θανάσης Διαμαντόπουλος και αυτό δεν συνιστά προπαρασκευαστική πράξη εσχάτης προδοσίας! Ιστορικά βεβαίως, μέχρι το Σύνταγμα του 1975, είχαν, κατά καιρούς,   παραβιαστεί τα όρια της αναθεώρησης του Συντάγματος. Αυτό όμως άλλαξε από το 1975 και μετά.

Ποιος ελέγχει τα όρια; Τα όρια τα ελέγχει ο λαός καταρχάς, μέσω του δικαιώματος αντίστασης που έχει. Τα ελέγχει και ο δικαστής. Δεν υπάρχει τυπική συνταγματική μεταβολή στην Ελλάδα η οποία να μην έχει ελεγχθεί δικαστικά. Η αναθεώρηση του 1952 ελέγχθηκε από το ΣτΕ με αφορμή την μετατροπή του οδοντιατρικού σχολείου της ιατρικής σχολής Αθηνών σε σχολή.  Είπε λοιπόν το ΣτΕ ότι καλώς ερμηνεύτηκαν με ευρύτητα τα διαδικαστικά όρια της αναθεώρησης. Δηλαδή η διαδοχή των Βουλών. Δεν μπόρεσε η Βουλή του 1949, πήγαμε στη Βουλή του 1950, στη Βουλή του 1951. Μετά την μεταπολίτευση είχαμε απόφαση του ΣτΕ με εισηγητή τον Θεμιστοκλή Κουρουσόπουλο για την αναθεώρηση του 1975, όπως και απόφαση του ΣτΕ για την αναθεώρηση του 2001.

Όμως αυτά τα νομολογιακά προηγούμενα δεν έχουν σχέση με τόσο θεμελιώδη ζητήματα, τα οποία είναι ζητήματα όχι απλά και μόνο συνταγματικής νομιμότητας, αλλά και συνταγματικού πατριωτισμού. 

Αν και η δικαστική εξουσία συναινέσει σε μια θεμελιώδη μεταβολή και δεν υπάρχει πια  κανένας φραγμός κράτους δικαίου και δημοκρατίας στον τόπο μας, έχουμε άλλο συσχετισμό, έχουμε άλλο νομικό παράδειγμα.

Αλλά λέει ο Κέλσεν, ο οποίος μοιάζει με μυθικό πρόσωπο παρότι  ζούσε μέχρι το 1973, ότι υπάρχει ένα ζήτημα που λέγεται «ζήτημα της συνεχείας των νομικών δομών». Γιαυτό και πάντοτε οι συνταγματικές μεταβολές συνετελούντο  με τήρηση, ή έστω με οιονεί τήρηση της διαδικασίας αναθεώρησης του Συντάγματος, ακόμη κι όταν ήσαν  πρωτογενείς. Ακόμη και το 1974-1975 έγινε αυτό. Για να υπάρχει η συνέχεια της νομιμοποίησης των νομικών δομών. Κάνει λοιπόν καταβάθος  μια λεπτή  διάκριση  του αρχικού συντάγματος, του γενεθλίου συντάγματος, και των μεταγενέστερων συνταγματικών μεταβολών.   

Δεν μπορείς εφαρμόζοντας το Σύνταγμα υπό συνθήκες συναίνεσης συνταγματικής, με ευρείες πλειοψηφίες, με 180 ψήφους, να πας σε τέτοιου είδους   επιλογές . Εκτός και  αν διαταράξεις τις βασικές παραδοχές της συναίνεσης.

Δεν θα αναζητήσουμε συνεπώς τη λύση στα προβλήματα του τόπου στην καταστρατήγηση του άρθρου 110. Θα αναζητήσουμε τις λύσεις σε άλλου τύπου εγγυήσεις. Σε εγγυήσεις οι οποίες είναι μεταπλειοψηφικές.    

Αυτό που εισέφερε  η αναθεώρηση του 2001 είναι η λογική  των μεταπλειοψηφικών συναινέσεων.  Δηλαδή το 4/5 στην διάσκεψη των προέδρων για να εκλεγεί η ανεξάρτητη αρχή ισοδυναμεί με περίπου 3/5 σε μια κοινοβουλευτική επιτροπή, λόγω της υπερεκπροσώπησης της κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας στη Διάσκεψη των Προέδρων. Για την άμεση αλλαγή του εκλογικού συστήματος θέλει 2/3.  Για το νόμο περί ψήφου των αποδήμων θέλεις 2/3. Αυτές είναι οι μεγάλες αλλαγές που έγιναν. Είναι η εισαγωγή μιας άλλης αρχής. Της αρχής της μεταπλειοψηφικότητας. Δηλαδή μιας συναίνεσης που δεν είναι αόριστη. Δεν λες απλώς «έχω μια ατμόσφαιρα συναίνεσης». Αλλά έχω θεσμικές εγγυήσεις συναίνεσης στη λειτουργία του πολιτεύματος και ιδίως στις μήτρες στις οποίες αναπαράγεται το πολίτευμα.  Δηλαδή επηρεάζεται η βούληση των πολιτών στον πυρήνα της. Όπως είναι η σύνθεση του εκλογικού σώματος, οι ανεξάρτητες αρχές κοκ.

 

Σας ευχαριστώ. 

 

 * Ομιλία που έγινε σε εκδήλωση με αφορμή  την έκδοση του βιβλίου του Θανάση Διαμαντόπουλου «Θεσμοί. Κρίση και ρήξη» στις 10.11.2016 στο Μέγαρο Μουσικής Αθηνών (αίθουσα μουσικής βιβλιοθήκης) με τη συμμετοχή επίσης του συγγραφέα και των Π. Πικραμμένου και Α. Λοβέρδου και θέμα «Κοινοβουλευτική ή Προεδρική Δημοκρατία ; Μια προσέγγιση ουσίας» 

   

Βιβλιογραφική σημείωση

Για μια συστηματική παρουσίαση των θεμάτων που θίγονται στη παρούσα ομιλία, ας μου επιτραπεί να παραπέμψω στο εγχειρίδιο μου: «Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου», αναθεωρημένη έκδοση, 2008, ιδίως σελ. 77 επ., 93 επ., 303  επ. 328 επ.,344 επ.,397 επ.,573 επ.,625 επ. όπου και περαιτέρω βιβλιογραφικές αναφορές.

 

Οι μονογραφίες μου στις οποίες αναφέρομαι ρητά στην ομιλία είναι :

 

 «Η λογική του πολιτεύματος και η δομή της εκτελεστικής εξουσίας στο Σύνταγμα του 1975, 1980»

 

«Τα όρια της αναθεώρησης του Συντάγματος 1975, 1984»

 

Στις «μεταπλειοψηφικές» εγγυήσεις στις οποίες αναφέρομαι είναι αφιερωμένο το βιβλίο μου: «Προς μία μετα- Αντιπροσωπευτική δημοκρατία. Οι θεσμικές προϋποθέσεις μιας άλλης πολιτικής», 2008.

 

Για τις μεταπλειοψηφικές εγγυήσεις που εισήγαγε η αναθεώρηση του 2001 βλ. αναλυτικά στο βιβλίο μου: «Το αναθεωρητικό κεκτημένο. Το συνταγματικό φαινόμενο στον 21ο αιώνα και η εισφορά της αναθεώρησης  του 2001, 2002», ιδίως σελ.218 επ., 243 επ.

 

Για το επαναστατικό Σύνταγμα της Επιδαύρου και το συλλογικό εκτελεστικό, ας μου επιτραπεί να παραπέμψω στο άρθρο μου: «Το πρώτο κύμα του ελληνικού συνταγματισμού ( 1822-1827)» , Ελευθεροτυπία / Ιστορικά ,τχ.69 ,8.2.2001

 

Για όσους ενδιαφέρονται περισσότερο για τις ιστορικές και θεωρητικές αναφορές που γίνονται στο πρώτο σημείο της ομιλίας, σημειώνω μερικές ενδείξεις από την πρόσφατη διεθνή βιβλιογραφία :

 

B. Bourdin, La genèse théologico-politique de l'État moderne, PUF / Fondements de la politique, 2015

 

E. Kantorowicz, The King's Two Bodies: A Study in Medieval Political Theology, Princeton University Press, 2016

 

L. Gosling , Royal Coronations, Shire Library , 2013

 

R. Strong, A History of Kingship and the British Monarchy , Harper Collins, 2005

 

 

 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

    

 

 

 

 

 

Το διοικητικό δίκαιο αντιμέτωπο με την τρομοκρατία: Το γαλλικό παράδειγμα έννομης προστασίας κατά των μέτρων έκτακτης ανάγκης και η ερμηνευτική λειτουργία των άρθρ. 48 παρ. 1 του ελληνικού Συντάγματος και 285 του ελληνικού ΑΚ στο εγχώριο διοικητικό δίκαιο

Ιάκωβος Μαθιουδάκης, Επ. Καθηγητής Διοικητικού Δικαίου, Νομική Σχολή ΑΠΘ

Η μελέτη πραγματεύεται το καθεστώς έκτακτης ενάγκης στη Γαλλία μετά τα πρόσφατα τρομοκρατικά χτυπήματα και χαράσσει τις αντιστοιχίες προς το περιεχόμενο της 'οικονομικής' έκτακτης ανάγκης στην ελληνική έννομη τάξη της κρίσης.

Σκέψεις για την ποιοτική ιδιαιτερότητα της ενωσιακής έννομης τάξης

Αντώνης Μεταξάς, Πανεπιστήμιο Αθηνών, επισκ. Καθηγητής ΔΙΠΑΕ

Η Ευρωπαϊκή Ένωση συνιστά μια ένωση δικαίου (Rechtsgemeinschaft), της οποίας η δογματική συγκρότηση στηρίζεται σε μια αλληλουχία διασυνδεόμενων θεωρητικών δογματικών αξόνων και διαδικαστικών μηχανισμών δυναμικά εξελισσόμενων και τελούντων σε σχέση εσωτερικής συσχέτισης και συνάφειας. Αυτή η σχέση συνάφειας δεν είναι απαραίτητα πάντα σχέση απόλυτης συστηματικής αρμονίας, η οποία δεν καταλείπει κενά και αποκλείει διαδοχικές αλληλοαναιρέσεις, συγκρούσεις αλλά και συστημικές «βελτιώσεις». Τούτο εντούτοις δεν πρέπει να ξενίζει: Η αξίωση για το δίκαιο ως «συνεκτικό όλον» καθώς και η αξίωση για «απόλυτες» αρμονίες στη δομική συγκρότηση δικαιικών συστημάτων, ακόμη κι αν αυτές είναι πρακτικά εφικτές ή και ευκταίες, πράγμα για το οποίο διατηρώ μείζονες επιφυλάξεις, παρουσιάζεται ως δυσχερέστερα επιτεύξιμη ειδικά για μια έννομη τάξη υποκείμενη σε διαδικασία έντονης και διαρκούς εξελικτικής διαμόρφωσης, όπως η ενωσιακή. Μια προσεκτική θέαση και ανάλυση της διαδρομής και ωρίμανσης της κρίσιμης νομολογίας του Δικαστηρίου της Ε.Ε., ιδιαίτερα δε της κατεξοχήν θεμελιακής, η οποία, μάλλον όχι τυχαία, έχει χαρακτηρισθεί ακτιβιστική, παρέχει μια παραστατική εικόνα και εμπειρική τεκμηρίωση της προαναφερθείσας επισήμανσης.

Σήμερα, στην εποχή της πολύπλευρης κρίσης της ευρωπαϊκής ενοποιητικής διαδικασίας το διακύβευμα της ανάδειξης της ειδικής συνταγματικής ποιότητας της ενωσιακής έννομης τάξης και του αξιακού υποβάθρου, επί του οποίου αυτή στηρίζεται, είναι εξόχως σημαντικό για την επιβίωση του ενωσιακού εγχειρήματος.

Ένας οδικός χάρτης για μια σύμφωνη με το Σύνταγμα ρύθμιση του τηλεοπτικού τοπίου

Γιώργος Χ. Σωτηρέλης, Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών. Παναγιώτης Η. Δημητρόπουλος, Δικηγόρος, ΔΜΣ Δημοσίου Δικαίου, πρώην επιστημονικός συνεργάτης του ΕΣΡ.

Η επικείμενη δημοσίευση της απόφασης  του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ) ως προς τις τηλεοπτικές άδειες, πέρα από τις εξελίξεις που έχει δρομολογήσει, θέτει ξανά επί τάπητος το ζήτημα μιας συνολικής και οριστικής ρύθμισης του τηλεοπτικού τοπίου.

Για το ζήτημα έχουμε τοποθετηθεί στο παρελθόν με πολλές δημόσιες παρεμβάσεις μας (βλ. ενδεικτικά Γ. Σωτηρέλης, Οκτώ θέσεις για τη ρύθμιση του τηλεοπτικού τοπίου, Το Βήμα 26/2/2016, Γ. Σωτηρέλης, Συνταγματικές παρεκτροπές και πολιτικές ευθύνες, Το Βήμα 21/2/2016, Γ. Σωτηρέλης- Π. Δημητρόπουλος, H  πρόκληση της ρύθμισης του ραδιοτηλεοπτικού καθεστώτος, Εφημερίδα των Συντακτών, 22/8/2015,  Π. Δημητρόπουλος, 5 βήματα για τη μεταρρύθμιση της ραδιοτηλεόρασης, Athens Voice 31/10/2016, Π. Δημητρόπουλος, Για ένα νέο θεσμικό τοπίο στα ΜΜΕ, Athens Voice 15/12/2012), προσπαθώντας να προειδοποιήσουμε ότι τόσο -και ιδίως- η πολιτική της Κυβέρνησης όσο και η στάση της Αντιπολίτευσης οδηγούν την όλη διαδικασία σε συνταγματικό αδιέξοδο.

Φυσικά δεν επιχαίρουμε για το ότι επιβεβαιωθήκαμε, διότι από την αρχή η θέση μας, τόσο από κοινού όσο και κατ' ιδίαν, είναι ξεκάθαρα κατά της λογικής του άσπρου μαύρου και άρα δεν εντάσσεται στην τυφλή αντιπαράθεση των δύο στρατοπέδων, που έχει δυστυχώς επικρατήσει, εις βάρος του ειλικρινούς και απροκατάληπτου διαλόγου αλλά και προς βλάβη, εν τέλει, του δημόσιου συμφέροντος. Ως εκ τούτου, αντιλαμβανόμαστε την  παρούσα παρέμβαση σαν μια ακόμη απόπειρα εποικοδομητικής συμβολής στις νέες διαδικασίες που πρέπει να δρομολογηθούν, με άξονα την χάραξη ενός ολοκληρωμένου οδικού χάρτη για την ρύθμιση της ραδιοτηλεόρασης.

Το πρώτο που θέλουμε να επισημάνουμε είναι ότι ο χάρτης αυτός πρέπει να καταρτισθεί το συντομότερο, στη βάση των αρχών και των κανόνων που ο ίδιος ο συνταγματικός νομοθέτης έχει θεσπίσει ήδη από το 1975 και επιβεβαίωσε -πληρέστερα- με την αναθεώρηση του 2001 (άρθρα 5Α και 15 του Συντάγματος).

Πρέπει, δηλαδή, να εκκινεί από τον σεβασμό στο ρητά κατοχυρωμένο, πλέον, δικαίωμα πληροφόρησης και να διασφαλίζει, με συγκεκριμένες εγγυήσεις, αφ'ενός μεν την διαφάνεια στην προέλευση των οικονομικών των ΜΜΕ αφ'ετέρου δε την πολυμέρεια και τον πλουραλισμό κατά τη μετάδοση των προγραμμάτων τους.

Στο πλαίσιο αυτό, θα επιχειρήσουμε να σκιαγραφήσουμε σε γενικές γραμμές έναν τέτοιον οδικό χάρτη, σε μια προσπάθεια να δείξουμε ότι η κατάρτισή του δεν πρέπει να αποτελέσει το άλλοθι για νέες καθυστερήσεις στην αδειοδότηση αλλά το μέσο για μια οριστική, πάγια, δίκαιη και χωρίς αμφιταλαντεύσεις απάντηση του πολιτικού συστήματος σε μια άναρχη και προβληματική κατάσταση που παραμένει αρρύθμιστη εδώ και δεκαετίες.

Δύο είναι οι βασικοί άξονες στις οποίες πρέπει να κινηθεί μια νέα δημόσια πολιτική για τη ραδιοτηλεόραση: ο προσδιορισμός του αριθμού των αδειών σε συνδυασμό με μια συνολική αναθεώρηση (επικαιροποίηση) του χάρτη των συχνοτήτων (1) και η αναθεώρηση του νομοθετικού πλαισίου για τη διαγωνιστική διαδικασία (2). Ειδικότερα:

1. Ο αριθμός των αδειών έχει αναχθεί σε μείζον ζήτημα διαφωνίας, που ενδέχεται  να μπλοκάρει τη διαδικασία για μεγάλο χρονικό διάστημα. Η πρόσφατη ρύθμιση της κυβέρνησης για καθορισμό του αριθμού των αδειών εκπομπής μετά από σύμφωνη και όχι απλά αιτιολογημένη γνώμη του ΕΣΡ κινείται στη σωστή κατεύθυνση, καθώς εμπλέκει με αποφασιστικό τρόπο στη διαδικασία το όργανο που είναι αρμόδιο εκ του Συντάγματος για την άσκηση του άμεσου ελέγχου του κράτους στη ραδιοτηλεόραση. Για να ασκηθεί όμως η αρμοδιότητα αυτή του ΕΣΡ με τρόπο ουσιαστικό και αποτελεσματικό, και όχι προσχηματικά, πρέπει απαραιτήτως να προβλεφθεί και η εμπλοκή της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, η οποία είναι αρμόδια για την εποπτεία του φάσματος. Πρόκειται για την Αρχή η οποία διαθέτει την απαιτούμενη τεχνογνωσία, αναφορικά με τις παρούσες αλλά και τις μελλοντικές δυνατότητες χρήσης του φάσματος από τους τηλεοπτικούς και ραδιοφωνικούς σταθμούς, δεδομένων των διαρκώς εξελισσόμενων τεχνολογιών εκπομπής.

Υπό το πρίσμα αυτό πρέπει να γίνει ουσιαστική διαβούλευση για τη προετοιμασία της χώρας μας και για τις ενέργειες που πρέπει να αναληφθούν, ως προς την  διεκδίκηση διαύλων που θα χρησιμοποιηθούν για εμπορική χρήση, καθώς οι τεχνολογικές δυνατότητες για εκπομπή ραδιοτηλεοπτικών σταθμών δεν πρέπει να γίνονται αντιληπτές στατικά (τι δυνατότητες έχουμε σήμερα) αλλά δυναμικά (τι δυνατότητες θα έχουμε σε μερικά χρόνια στη βάση του ψηφιακού μερίσματος). Ο καθορισμός δε του αριθμού των αδειών πρέπει να κινηθεί σε δύο άξονες:

Πρώτον να διασφαλίσει την εξωτερική πολυμέρεια, ως απόρροια της συνταγματικών αρχών της αντικειμενικότητας και της ποιότητας (πράγμα που σημαίνει ότι το βασικό κριτήριο για την παροχή των αδειών πρέπει να είναι ουσιαστικό βάσει των επιταγών του Συντάγματος και όχι προϊόν πολιτικών υπολογισμών), και δεύτερον να γίνει συνολικά και όχι αποσπασματικά τόσο για τα κανάλια εθνικής εμβέλειας όσο και για τα περιφερειακά. Και τούτο ώστε αφ'ενός μεν να μην δημιουργούνται αμφιβολίες για τον αριθμό των παικτών της ραδιοτηλεοπτικής αγοράς, στα επόμενα χρόνια, αφ'ετέρου δε να μην δίδεται η δυνατότητα χρησιμοποίησης του αριθμού των αδειών ως μέσου αδιαφανούς διαπραγμάτευσης της εκάστοτε κυβέρνησης και των υποψηφίων, σε επόμενα στάδια της διαδικασίας αδειοδότησης, όπως έχουμε δει να συμβαίνει στο παρελθόν με τους ραδιοφωνικούς σταθμούς της Αττικής.

2. Όπως φάνηκε από το αποτέλεσμα της δημοπρασίας, η λογική του πλειοδοτικού διαγωνισμού, που υιοθέτησε ο ν. 4339/2015 (νόμος Παππά), δεν είναι συμβατή με την ουσιαστική αξιολόγηση των υποψηφίων σταθμών, νέων και παλαιών, βάσει των κριτήριων που ο ίδιος ο συνταγματικός νομοθέτης έχει αποτυπώσει σε αδρές γραμμές στο άρθρο 15 του Συντάγματος.

Εν πρώτοις θα πρέπει να υπογραμμισθεί, ότι για να εισπράξει το κράτος δικαιώματα από τους αδειούχους δεν χρειάζεται να οργανώσει τη διαδικασία αξιολόγησής τους στη βάση του ποιος διαθέτει εν τέλει τα πιο πολλά για τη απόκτηση άδειας. Η επιβολή τελών, είτε με τη μορφή ενός ποσού που καταβάλλεται εφ άπαξ είτε με περιοδική καταβολή, ανάλογα με τα χρόνια χρήσης της άδειας, είναι βεβαίως θεμιτή. Είναι όμως φανερό ότι δεν σχετίζεται ούτε με την ποιότητα του προγράμματος που επιθυμούμε να παράσχουν οι αδειούχοι στον τηλεθεατή αλλά ούτε και με τον τρόπο που έχουν δομηθεί οικονομικά οι εταιρείες που συμμετέχουν στο διαγωνισμό.

Η πρόσφατη διαδικασία ανέδειξε τις παθογένειες με ανάγλυφο τρόπο: επελέγησαν υποψήφιοι με υπέρογκα τιμήματα για τα δεδομένα της αγοράς (και μάλιστα με διαφορετικό ύψος τιμήματος ο καθένας…), χωρίς να αξιολογηθεί επί της ουσίας το πρόγραμμά τους (παλαιό ή προγραμματισμένο) και χωρίς να ελεγχθεί ούτε η προέλευση των οικονομικών τους αλλά ούτε και η βιωσιμότητά των σταθμών τους, που ήταν, τουλάχιστον, αμφιλεγόμενες.

Για να πληρούνται, λοιπόν, σε μια νέα αδειοδοτική διαδικασία, οι προϋποθέσεις του Συντάγματος, θα έπρεπε να υιοθετηθεί ένα μοντέλο αξιολόγησης όχι μόνο με τυπικά χαρακτηριστικά (προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό) αλλά και με ουσιαστικά (ποιότητα προγράμματος, ύψος επένδυσης, εργαζόμενοι). Ειδικότερα:

Α. Σε πρώτη φάση πρέπει να οργανωθεί με τρόπο αξιόπιστο ο έλεγχος της  προέλευσης των οικονομικών μέσων των υποψηφίων, από φορείς που έχουν την απαραίτητη τεχνογνωσία. Κατά τη γνώμη μας το ΕΣΡ δεν διαθέτει τέτοια τεχνογνωσία και άρα δεν μπορεί να ελέγξει σε βάθος -και όπου αυτό απαιτείται- σκοτεινές διαδρομές χρημάτων που εμφανίζονται σαν προϊόντα επενδυτικής δράσης. Η πρόταση της αξιωματικής αντιπολίτευσης για εμπλοκή στη διαδικασία της Αρχής Καταπολέμησης της Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες είναι μεν σε θετική κατεύθυνση αλλά δεν να πρέπει να αποκλείεται και η εμπλοκή άλλων Αρχών, των οποίων τη συμμετοχή θα μπορεί να ζητήσει το ΕΣΡ (ΣΔΟΕ, Τράπεζα της Ελλάδας, κλπ). Ο έλεγχος διαφάνειας δεν μπορεί και δεν πρέπει να περιορίζεται σε τυπική αντιπαραβολή οικονομικών εγγράφων που συνυποβάλλονται με την αίτηση υποψηφιότητας αλλά πρέπει να είναι βαθύς και ουσιαστικός. Ο χρόνος δε του ελέγχου θα πρέπει να καθορίζεται με απόφαση του ΕΣΡ και όχι εκ των προτέρων με διατάξεις ανελαστικού χαρακτήρα, καθώς η ουσιαστικότητα του ελέγχου δεν πρέπει να θυσιάζεται στο βωμό της ταχύτητας της διαδικασίας.

Κατά τον έλεγχο της πρώτης φάσης θα πρέπει να εξετασθούν επίσης επιμέρους ζητήματα που σχετίζονται με τη διαφάνεια της μετοχικής σύνθεσης των υποψηφίων, όπως είναι το κριτήριο της ονομαστικοποίησης των μετοχών τους (για την οποία ο νόμος 4339/2015 διακρίνει σε ημεδαπές εταιρείες που έχουν υποχρέωση ονομαστικοποίησης και σε αλλοδαπές εταιρείες που με βάση το δίκαιο της χώρας τους δεν έχουν την υποχρέωση ονομαστικοποίησης και οι οποίες θα υποβάλουν απλές καταστάσεις μετόχων) και τα ασυμβίβαστα που πρέπει να έχουν με άλλες δραστηριότητες (επιχειρήσεις που αναλαμβάνουν δημόσιες συμβάσεις, διαφημιστικές επιχειρήσεις κλπ).

 Στον ισχύοντα νόμο υιοθετούνται ξεπερασμένες εν πολλοίς μέθοδοι ελέγχου (δεν είναι τυχαία η πρόκριση υποψηφίων που αν και εργολάβοι δημοσίων έργων κατέληξαν να επιλεγούν ως υπερθεματιστές με όχημα εταιρεία συγγενικών τους προσώπων) αλλά και εξαιρέσεις ελέγχου, οι οποίες απηχούν παλαιές ρυθμίσεις των νόμων Βενιζέλου (ν. 2328/1995) και Ρουσόπουλου (ν. 3592/2007), με αποτέλεσμα να κριθεί νόμιμη η συμμετοχή στη διαδικασία αλλοδαπών εταιρειών με ημεδαπούς μετόχους που εμφανίζονται να έχουν εισοδήματα στην αλλοδαπή των οποίων η προέλευση, να μην μπορεί να ελεγχθεί στην πράξη!

Ο ίδιος ο νόμος δηλαδή δίδει τη δυνατότητα καταστρατήγησής του προς όφελος όσων δολίως λειτουργούντες φρόντισαν να ιδρύσουν εταιρείες-οχήματα για την απόκρυψη των μέσων χρηματοδότησής των επενδύσεών τους. Η αντιμετώπιση του προβλήματος θα ήταν εύκολη αν υιοθετούνταν ενιαίες ρυθμίσεις τόσο για τις αλλοδαπές όσο και για τις ημεδαπές εταιρείες, στα πρότυπα του αγγλικού ή του γερμανικού δικαίου, κάτι που είχε προτείνει το ΕΣΡ κατά τη διαβούλευση του ν. 4339, χωρίς όμως να εισακουστεί.

Είναι σημαντικό, επίσης, να θεσπισθεί η υποχρέωση των υποψηφίων να υποβάλλουν στο ΕΣΡ μελέτη οικονομικής βιωσιμότητας, ο έλεγχος της ακρίβειας της οποίας θα πρέπει να είναι προϋπόθεση για τη συμμετοχή τους σε επόμενα στάδια της διαδικασίας. Η υποχρέωση αυτή, που απουσιάζει ρητά στο ν. 4339/2015, θα πρέπει να συνοδευθεί με τη πρόβλεψη μιας ασφαλούς και αντικειμενικής αξιολόγησης της δυνατότητας των υποψηφίων να εκτελέσουν τις αναληφθείσες με την άδεια υποχρεώσεις τους, τόσο απέναντι στο κοινό όσο και απέναντι στη πολιτεία.

Το πόσο σημαντικό είναι να υπάρχει καταγραφή και προκαταρκτικός έστω έλεγχος τόσο των υποχρεώσεων των υποψηφίων όσο και της βιωσιμότητάς τους φάνηκε από το αποτέλεσμα της τελευταίας διαδικασίας, στην οποία εμφανίστηκαν και έγιναν δεκτοί νέοι, ιδίως, υποψήφιοι οι οποίοι υπόσχονταν ότι μπορούσαν αφ'ενός μεν να καταβάλουν ποσά στο κράτος, ανεξάρτητα από την κερδοφορία των επιχειρήσεων τους, αφ'ετέρου δε να στήσουν σταθμούς σε μηδενικούς χρόνους, που θα εξέπεμπαν πλήρες πρόγραμμα σε εικοσιτετράωρη βάση.

Β. Εν συνεχεία, στην επόμενη φάση της αδειοδοτικής διαδικασίας, είναι κρίσιμη η πρόβλεψη για την οργάνωση της συγκριτικής αξιολόγησης των υποψηφίων βάσει ουσιαστικών κριτηρίων. Δεδομένου ότι το τοπίο είναι ήδη -με την σκανδαλώδη ανοχή του κράτους- διαμορφωμένο, η αξιολόγηση δεν μπορεί να περιορισθεί μόνον στο τι υπόσχονται για το μέλλον οι υποψήφιοι αδειούχοι αλλά και στο τι έκαναν στο παρελθόν (όσοι εξ αυτών είναι ήδη λειτουργούντες).

Η αξιολόγηση των ήδη λειτουργούντων σταθμών δεν μπορεί σε κάθε περίπτωση να σημαίνει απόλυτο προβάδισμα κατά την επιλογή τους, καθώς στην πράξη αυτό θα οδηγούσε σε οιονεί "νομιμοποίηση αυθαιρέτων", ανεξαρτήτως των ευθυνών που έχουν για το παρελθόν τους. Στο πλαίσιο αυτό επιβάλλεται:

α) να αξιολογηθεί το περιεχόμενο των προγραμμάτων των ήδη λειτουργούντων σταθμών τόσο από πλευράς δομής και ποικιλίας όσο και από πλευράς παραβατικότητας (κυρώσεις που τους επιβλήθηκαν από το ΕΣΡ). Η αξιολόγηση αυτή θα πρέπει να συνδυασθεί με την αξιολόγηση των όσων υπόσχονται ότι θα κάνουν σε επίπεδο προγράμματος από την αδειοδότησή τους και μετά, συγκριτικά πάντα με όσα υπόσχονται οι νέοι σταθμοί που ως τώρα δεν λειτουργούσαν. Συνδυαστικά με τα παραπάνω θα ήταν σκόπιμη και η επιβολή ενός point system με το οποίο θα ελεγχόταν η βαρύτητα της παραβατικότητας των σταθμών από τη λήψη της άδειας και εφεξής, ώστε με τη συμπλήρωση ενός αριθμού βαθμών ποινής να μπορεί να επιβληθεί από το ΕΣΡ είτε προσωρινή διακοπή λειτουργίας του παραβάτη σταθμού είτε ακόμα και ανάκληση της άδειας λειτουργίας του.

β) να αξιολογηθεί ο αριθμός των θέσεων εργασίας που πρόκειται να δημιουργηθούν από τους αδειούχους, λαμβανομένων όμως υπ'όψιν των δεδομένων της τεχνολογίας και των  ανακατανομών που αυτή επιβάλλει στον τρόπο με τον οποίο λειτουργεί ένας σύγχρονος σταθμός. Στη βάση αυτή δεν πρέπει να αποκλεισθεί η πρόβλεψη υποχρέωσης ενός minimum αριθμού εργαζομένων, η οποία όμως θα πρέπει να συνοδεύεται από κλιμάκωση των μορίων αξιολόγησης ανάλογα με τον αριθμό εργαζομένων, ιδίως των δημοσιογράφων, τους οποίους θα δεσμευθούν οι επιχειρήσεις να προσλάβουν στο μέλλον.  

Με τον ίδιο τρόπο πρέπει να αξιολογηθεί και το ύψος των επενδύσεων που έχουν πραγματοποιήσει τα προηγούμενα χρόνια οι ήδη λειτουργούσες επιχειρήσεις αλλά και το ύψος εκείνων που υπόσχονται να πραγματοποιήσουν στο μέλλον τόσο οι υφιστάμενες όσο και οι νέες.

Με βάση τα παραπάνω θα καταστεί αξιόπιστη η συγκριτική αξιολόγηση των υφιστάμενων επιχειρήσεων, οι οποίες βρίσκονται στο χώρο επί δεκαετίες, τόσο μεταξύ τους όσο και με νέες επιχειρήσεις που επιθυμούν να λάβουν άδεια.

Γ. Ο διαγωνισμός πρέπει να γίνει χωρίς καθυστέρηση, αμέσως μετά από τη συγκρότηση του ΕΣΡ. Κατά τη γνώμη μας, όμως, επιβάλλεται να προηγηθεί η συναινετική αναθεώρηση της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας και ο προσδιορισμός του αριθμού των αδειών που πρόκειται να εκχωρηθούν με τρόπο αντικειμενικό, επιστημονικά τεκμηριωμένο και αδιαμφισβήτητο από ενδιαφερόμενους και κόμματα. Παράλληλα θα πρέπει τόσο νομοθετικά όσο και σε επίπεδο εφαρμογής να εξοπλισθεί το ΕΣΡ με τα απαιτούμενα μέσα για τη διεκπεραίωση της διαδικασίας. Νέα αποτυχία λόγω αδυναμίας του ΕΣΡ να οργανώσει και να ολοκληρώσει το διαγωνισμό θα είναι τεράστια ήττα όχι μόνο για το πολιτικό σύστημα αλλά και για την αξιοπιστία της ανεξάρτητης αρχής.

Τέλος, ως προς την προσωρινή λειτουργία των σταθμών, για την οποία πολύς λόγος τελευταία, πρέπει να διευκρινισθεί ότι οι μεταβατικές διατάξεις, με τις οποίες θεωρούνταν ως νόμιμη η επ΄ αόριστον η λειτουργία των τηλεοπτικών και ραδιοφωνικών σταθμών, έχουν κριθεί -και ορθώς- αντισυνταγματικές από το Συμβούλιο της Επικρατείας.

Έχουμε, όμως, τη γνώμη ότι θα πληρούσε τις προϋποθέσεις του Συντάγματος μια διάταξη με την οποία θα ορίζεται ότι η μεταβατική λειτουργία λειτουργουσών επιχειρήσεων είναι ανεκτή για σύντομο και απολύτως προσδιορισμένο χρόνο και πάντως μέχρι την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας από το ΕΣΡ -με ταυτόχρονη πρόβλεψη του χρόνου έναρξης του νέου διαγωνισμού και των προϋποθέσεων προγράμματος που πρέπει να εκπέμπεται- διότι έτσι τίθενται αυστηροί και συγκεκριμένοι όροι και προϋποθέσεις για την υφιστάμενη προσωρινή σε κάθε περίπτωση λειτουργία.

Σημειώνεται, πάντως, ότι η μεταβατική λειτουργία δεν μπορεί να αφορά σταθμούς που δεν λειτουργούν για οποιονδήποτε λόγο και απλώς επικαλούνται τη συμμετοχή τους στην τελευταία διαγωνιστική διαδικασία, η οποία διεξήχθη από αναρμόδιο όργανο κατά παράβαση του Συντάγματος.

Ειδικότερα, στους υπερθεματιστές του τελευταίου διαγωνισμού πρέπει να επιστραφεί το τίμημα το οποίο κατέβαλαν για την «αγορά» της άδειας καθώς και τα ποσά των εγγυητικών τους επιστολών (αυτό αφορά και  όλους όσους συμμετείχαν στο διαγωνισμό), δεδομένου ότι ο διαγωνισμός πρέπει να θεωρηθεί ότι ουδέποτε έλαβε χώρα νομίμως. Κατά τούτο η εσχάτως ψηφισθείσα «αναστολή» της διάταξης του άρθρου 2Α του ν. 4339/2016 και όχι η κατάργησή της μάλλον πρόσθετα προβλήματα πρόκειται να δημιουργήσει, διότι εξ αυτής έχουν παραχθεί αποτελέσματα τα οποία πολύ σύντομα, με την δημοσίευση της απόφασης του ΣτΕ, η κυβέρνηση θα αναγκασθεί να αντιμετωπίσει εκ νέου.

Συμπερασματικά, το μείζον ζήτημα για την οριστική, αποτελεσματική και σύμφωνη με το Σύνταγμα ρύθμιση του τηλεοπτικού τοπίου, είναι η αναζήτηση συναινέσεων και συγκλίσεων που θα δείξουν έμπρακτα ότι το πολιτικό σύστημα υπερβαίνει την εγγενή ανωριμότητα και τις μικροκομματικές σκοπιμότητες που χαρακτηρίζουν την στάση του απέναντι στα μεγάλα θεσμικά ζητήματα και προσανατολίζεται σε θεσμικά πρόσφορες και πολιτικά αξιόπιστες λύσεις, με αφετηρία αλλά και τελικό σκοπό την εφαρμογή του Συντάγματος.

Στο πλαίσιο ενός τέτοιου αναπροσανατολισμού αφ'ενός μεν πρέπει να επικρατήσει η ψυχραιμία και η νηφαλιότητα αφ'ετέρου δε πρέπει να γίνει αποδεκτό από όλους ότι η ρύθμιση του ραδιοτηλεοπτικού τοπίου είναι προεχόντως ζήτημα δημοκρατίας και όχι αγοράς. Σε επίπεδο Συντάγματος, η προτεραιότητα αυτή είναι σαφής και αναμφίλεκτη, όπως προκύπτει από τα δικαιώματα και τις αρχές που αυτό ρητά κατοχυρώνει. Απομένει να αποδειχθεί αν οι πολιτικές δυνάμεις θα κινηθούν επιτέλους με βάση τις επιταγές και τις προδιαγραφές του…    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Xenophon Contiades and Alkmene Fotiadou (eds), Participatory Constitutional Change – The people as Amenders of the Constitution

This book explores the recent trend of enhancing the role of the people in constitutional change. It traces the reasons underlying this tendency, the new ways in which it takes form, the possibilities of success and failure of such ventures as well as the risks and benefits it carries. To do so, it examines the theoretical aspects of public participation in constitutional decision-making, offers an analysis of the benefits gained and the problems encountered in countries with long-standing experience in the practice of constitutional referendums, discusses the recent innovative constitution-making processes employed in Iceland and Ireland in the post financial crisis context and probes the use of public participation in the EU context. New modes of deliberation are juxtaposed to traditional direct-democratic processes, while the reasons behind this re-emergence of public involvement narratives are discussed from the aspect of comparative constitutional design. The synthetic chapter offers an overview of the emerging normative and comparative issues and provides a holistic approach of the role of the people in constitutional change in an attempt to answer when, where and how this role may be successfully enhanced. The work consists of material specifically written for this volume, and authored by prominent constitutional scholars and experts in public participation and deliberative processes.

 

Reviews

This volume is a timely and rich resource for modern constitutionalists. The essays are engaging, incisive and offer broad political and legal perspectives on one of the central questions in contemporary constitutional debates.’     


Professor Adrienne Stone, University of Melbourne, Australia

Recent developments in constitution-making and amending practices have implicated a range of methods of encouraging direct public participation, through crowd-sourcing, referenda, and more. This book examines the ways that these developments accentuate a range of fundamental issues dealing with the constituent power, sovereignty, and deliberation, through conceptual analysis and empirical studies. An important contribution to an increasingly important discussion.’      


Professor Mark Tushnet, Harvard Law School, USA

‘This book reveals both good and bad practice, and problems of how to cope with citizen choices that are not mandated at formal election times. The book is timely and well written and appeals to a broad cross-section of readers from political science to constitutional lawyers. It is highly recommended.’


Professor John McElldowney, Warwick University, UK

 

About the series

Comparative Constitutional Change has developed into a distinct field of constitutional law. It encompasses the study of constitutions through the way they change and covers a wide scope of topics and methodologies. Books in this series include work on developments in the functions of the constitution, the organization of powers and the protection of rights, as well as research that focuses on formal amendment rules and the relation between constituent and constituted power. The series includes comparative approaches along with books that focus on single jurisdictions, and brings together research monographs and edited collections which allow the expression of different schools of thought. While the focus is primarily on law, where relevant the series may also include political science, historical, philosophical and empirical approaches that explore constitutional change.

Xenophon Contiades is Professor of Public Law, School of Social and Political Sciences, University of Peloponnese and Director of the Centre for European Constitutional Law-Themistocles and Dimitris Tsatsos Foundation, Athens, Greece.

Thomas Fleiner is Emeritus Professor of Law at the University of Fribourg, Switzerland. He teaches and researches in the areas of Federalism, Rule of Law, Multicultural State; Comparative Administrative and Constitutional Law; Political Theory and Philosophy; Swiss Constitutional and Administrative Law; and Legislative Drafting. He has published widely in these and related areas.

Alkmene Fotiadou is Research Associate at the Centre for European Constitutional Law, Athens.

Richard Albert is a tenured Associate Professor and Dean’s Research Scholar at Boston College Law School, USA. He is currently a Visiting Associate Professor of Law and the Canadian Bicentennial Visiting Associate Professor of Political Science at Yale University.

Καταχώρηση: 09-11-2016     Κατηγορία: ΒΙΒΛΙΑ    

Η αναζήτηση ενός προτύπου διοικητικής μεταρρύθμισης και όριά του: το παράδειγμα της ανεξάρτητης αρχής δημοσίων εσόδων

Σπ. Δημητρίου, Δικηγόρος, ΜΔΕ

Με την παρούσα μελέτη επιδιώκονται δύο στόχοι. Ο πρώτος είναι να αποσαφηνιστεί η έννοια της διοικητικής μεταρρύθμισης, η οποία αναφέρεται συχνά ως ένα από τα αντίδοτα στη σφοδρή οικονομική κρίση που πλήττει τη χώρα μας, και να διερευνηθεί εάν μπορεί τελικά ένα μοντέλο με κανονιστικά χαρακτηριστικά να την οριοθετήσει ως έννοια, έστω αδρομερώς. Ο δεύτερος στόχος είναι, αφενός, να εξεταστεί η νομική και διοικητική φύση της «Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων» και της διάδοχης αυτής «Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων», με απώτερο σκοπό να εντοπιστούν πιθανά προβλήματα και προοπτικές και, αφετέρου, να κριθούν καθεαυτές ως μεταρρυθμιστικές προσπάθειες στο πλαίσιο του κανονιστικού μοντέλου, το οποίο προηγουμένως επιχειρείται να αρθρωθεί.

Συγκεκριμένα, στο πρώτο μέρος επιδιώκεται να αντληθεί από τη βιβλιογραφία μία θεωρητική προσέγγιση με κανονιστικά χαρακτηριστικά (υπό Β.Ι.α’), κατ’ αντιπαράσταση με τις βέλτιστες διεθνείς πρακτικές, όπως προκύπτουν από τα εμπειρικά ευρήματα σε εκθέσεις διεθνών οργανισμών (υπό Β.Ι.β’). Επίσης, επιδιώκεται η εξέταση δύο ειδικότερων προσεγγίσεων περίπτωσης, αφενός, εκείνη του Υπουργείου Οικονομικών της Νέας Ζηλανδίας (υπό Β.ΙΙ.α’), ως παράδειγμα επιτυχημένης μεταρρύθμισης, και, αφετέρου εκείνη του ελληνικού Υπουργείου Οικονομικών, ώστε να χρησιμοποιηθούν ως «πρώτες ύλες» για τη σε δεύτερο χρόνο εξέταση των μεταρρυθμιστικών προσεγγίσεων που υιοθετήθηκαν όσον αφορά τον τομέα της συλλογής των δημοσίων εσόδων, με τη Γενική Γραμματεία Δημοσίων Εσόδων και τη διαδοχή της από την Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων (υπό Β.ΙΙβ’).

Στο δεύτερο μέρος αναλύεται η Γενική Γραμματεία Δημοσίων Εσόδων (υπό Γ.Ι.α’) και η επόμενη Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων (υπό Γ.Ι.β’), επιχειρείται η υπαγωγή τους στο κανονιστικό μοντέλο διοικητικής μεταρρύθμισης που αναλύθηκε προηγουμένως, αναδεικνύονται τα ευρήματα σε σχέση προς αυτό (υπό Γ.ΙΙ.α’) και  φωτίζονται πτυχές που αφορούν ζητήματα συνταγματικότητας αλλά και ουσίας (υπό Γ.ΙΙ.β’), τα οποία είτε προϋπήρχαν και εικάζεται ότι μπορεί να διογκωθούν, είτε εκτιμάται ότι ενδεχομένως να ανακύψουν στο μέλλον. Όσον αφορά τα ζητήματα που απασχολούν, αυτά εξετάζονται κυρίως από την πλευρά της νομικής και διοικητικής επιστήμης, δίχως ωστόσο να λείπουν και αναφορές στην πολιτική τους διάσταση, όταν αυτή θεωρείται εξέχουσα.

(Προδημοσίευση από το περιοδικό Το Σύνταγμα)

Μην πυροβολείτε τους πιανί(ΣτΕ)ς!

Σπύρος Βλαχόπουλος, καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Αθηνών.
 
ΕΛΛΑΔΑ

Μην πυροβολείτε τους πιανί(ΣτΕ)ς!

ΣΠΥΡΟΣ ΒΛΑΧΟΠΟΥΛΟΣ*

 

ΕΤΙΚΕΤΕΣ:

Η απόφαση της Ολομέλειας του ΣτΕ για τις τηλεοπτικές άδειες και η έντονη κριτική που δέχθηκε από κυβερνητικούς παράγοντες και μερίδα του Τύπου ανέδειξαν μια εξαιρετικά ενδιαφέρουσα προβληματική: Είναι επιτρεπτή η άσκηση κριτικής στις δικαστικές αποφάσεις; Η απάντηση στο ερώτημα αυτό φαίνεται εκ πρώτης όψεως απλή: Σε μια δημοκρατία, και «οι κρίνοντες κρίνονται»! Αυτό είναι σωστό. Μόνον που, όπως συνήθως συμβαίνει, «ο διάβολος κρύβεται στις λεπτομέρειες». Γιατί το ποια κριτική επιτρέπεται και ποια όχι εξαρτάται από τρεις παράγοντες. Σε ποιον ασκείται η κριτική, ποιος την ασκεί και με βάση ποια κριτήρια.

Οσον αφορά το αντικείμενο της κριτικής: Οσο και εάν έχουμε απομακρυνθεί από την εποχή που πιστεύαμε ότι ο δικαστής είναι απλώς το «στόμα του νόμου», δεν πρέπει να ξεχνάμε ότι ο δικαστής δεν είναι αυτός που ψηφίζει το Σύνταγμα ή τον νόμο, αλλά αυτός που τα εφαρμόζει. Συνεπώς, εάν μια δικαστική απόφαση δεν είναι αρεστή από πολιτική άποψη ή κάποιος θεωρεί ότι θα έχει αρνητικές συνέπειες, αυτό δεν είναι θέμα του δικαστηρίου. Η κριτική στην απόφασή του μπορεί να αφορά μόνον την ορθή εφαρμογή του νόμου ή, στις περιπτώσεις που κρίνεται η αντισυνταγματικότητα ενός νόμου, εάν είναι ορθή η κρίση του περί (αντι)συνταγματικότητας.

Σε σχέση με το υποκείμενο της κριτικής: Επειδή ακριβώς ο δικαστής εφαρμόζει και δεν θέτει το Σύνταγμα και τους νόμους, η όποια κριτική σε μια δικαστική απόφαση πρέπει να προσανατολίζεται στην ορθή ή μη εφαρμογή του Συντάγματος και του νόμου. Γι’ αυτόν τον λόγο η κριτική στη νομολογία έχει κατ’ εξοχήν εξειδικευμένο χαρακτήρα και πρέπει να γίνεται με όρους επιστημονικού διαλόγου. Επειδή επίσης το Σύνταγμα κατοχυρώνει τη διάκριση των λειτουργιών, η «εν θερμώ» και «πολεμική» κριτική από κυβερνητικούς παράγοντες σε δικαστικές αποφάσεις, ιδίως μάλιστα όταν το σκεπτικό τους δεν έχει ακόμη δημοσιοποιηθεί, δεν συνάδει με το πρότυπο των διακριτών ρόλων και του αμοιβαίου σεβασμού ανάμεσα στα κορυφαία πολιτειακά όργανα.

Τέλος, και όσον αφορά τα κριτήρια: Η κριτική τού στυλ «το δικαστήριο έβγαλε πολιτική απόφαση» είναι μια άποψη πολύ επικίνδυνη αφού εξαιρεί τα «φλέγοντα» πολιτικά ζητήματα από τον δικαστικό έλεγχο και τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, κορυφαία κατάκτηση του νομικού μας πολιτισμού. Η ίδια εξάλλου άποψη ελάχιστη σχέση έχει με την ιστορία όλων των σύγχρονων δημοκρατιών (βλ. λ.χ. ΗΠΑ, Γερμανία), όπου τα αρμόδια δικαστήρια κρίνουν πολύ συχνά υποθέσεις με πολιτικές προεκτάσεις χωρίς να κατηγορηθούν για υπέρβαση των εξουσιών τους. Για ακόμη μία φορά στη χώρα μας πρωτοτυπούμε, δυστυχώς και πάλι αρνητικά. Εξίσου άστοχη είναι η κριτική των δικαστικών αποφάσεων όχι με βάση τη νομική τους ορθότητα αλλά ανάλογα με το εάν μας είναι αρεστές ή όχι, όπως επίσης και το αποπροσανατολιστικό «ανακάτεμα» αποφάσεων που αφορούν τελείως άσχετες υποθέσεις μεταξύ τους.

Καταληκτικά: Το ΣτΕ δεν αποφάσισε τίποτα διαφορετικό από αυτό που είχε δεχθεί η Ολομέλειά του δύο φορές, πολύ πρόσφατα και σε ανύποπτο πολιτικά χρόνο (ΣτΕ 1901/2014, 3914/2015). Εάν ο νόμος δεν είναι συνταγματικός και εάν η συνταγματική ρύθμιση για τη συγκρότηση των ανεξάρτητων αρχών (άρθρο 101Α) δεν είναι επιτυχής, γι’ αυτό δεν φταίει ο δικαστής, αλλά ο νομοθέτης (κοινός και συνταγματικός αντίστοιχα).

Γιατί, σε τελική ανάλυση, ο δικαστής είναι σαν τον πιανίστα: Εάν δεν μας αρέσει το κομμάτι που παίζει, μπορεί και να μην οφείλεται σε αυτόν αλλά πολύ πιθανόν στον συνθέτη του κομματιού. Ας μην «πυροβολούμε» λοιπόν τους δικαστές, όπως πυροβολούσαν τότε τους πιανίστες στην Αγρια Δύση!

 

Εφημερίδα ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ,

Ο νομοθέτης και οι αποφάσεις των δικαστηρίων περί αντισυνταγματικότητας – Ανακρίβειες και άλλα συνταγματικά παραλειπόμενα

Γεράσιμος Θεοδόσης, Διδάκτωρ του Πανεπιστημίου της Χαιδελβέργης

Α) Πρόσφατα, πολλάκις ελέχθη και εγράφη ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι το «Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο». Το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι το ανώτατο (ακυρωτικό) δικαστήριο (του διοικητικού δικαστικού κλάδου), αλλά δεν είναι το «Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο». Το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι ένα από τα τρία δικαστήρια της χώρας μας (Άρειος Πάγος, Συμβούλιο Επικρατείας, Ελεγκτικό Συνέδριο),  οι αποφάσεις των οποίων αφενός δεν υπόκεινται στον έλεγχο ενός ιεραρχικά ανώτερου δικαστηρίου, αφετέρου δύνανται να ενεργοποιήσουν την ακυρωτική δικαιοδοσία του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου κατά το άρθρο 100 παράγραφος 1 στοιχείο ε του Συντάγματος.

Σύμφωνα, δε, με το άρθρο 100 (παράγραφοι 1 και 4) του Συντάγματος, η δικαιοδοσία του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου αποτελεί τη μοναδική περίπτωση, σε όλο το σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας στην Ελλάδα, που κύριο αντικείμενο της δίκης είναι ο έλεγχος της (ουσιαστικής) συνταγματικότητας διάταξης (τυπικού) νόμου× και ως εκ τούτου αυτή σε περίπτωση αντισυνταγματικότητας μπορεί να παραμεριστεί οριστικά, δηλαδή μπορεί να ακυρωθεί. Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα ασκείται, σύμφωνα με το άρθρο  93 παράγραφος 4 του Συντάγματος, παρεμπιπτόντως (και όχι κυρίως).

Τα ελληνικά δικαστήρια οφείλουν να ελέγχουν αυτεπαγγέλτως τη συνταγματικότητα κάθε διάταξης (ουσιαστικού και τυπικού) νόμου που καλούνται να εφαρμόσουν. Όμως ο έλεγχος αυτός περιορίζεται μόνο στους σημαντικούς για την επίλυση μιας συγκεκριμένης διαφοράς (ουσιαστικούς και τυπικούς) νόμους. Έτσι, εφόσον ο Έλληνας δικαστής θεωρήσει ότι το περιεχόμενο ενός νόμου είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα, δεν εφαρμόζει το νόμο στη συγκεκριμένη περίπτωση. Με άλλα λόγια, ο Έλληνας δικαστής επηρεάζεται στην απόφασή του από τον έλεγχο συνταγματικότητας που επιχειρεί, αλλά δεν δικαιούται να εκδώσει μια δεσμευτική για τα υπόλοιπα δικαστήρια ή όργανα του κράτους απόφαση ως προς τον ελεγχόμενο νόμο× πολύ, δε, περισσότερο δεν δικαιούται να ακυρώσει τον αντισυνταγματικό νόμο, να τον θέσει δηλαδή εκτός ισχύος. Ένας νόμος, που ως αντισυνταγματικός δεν εφαρμόστηκε από ένα ελληνικό δικαστήριο, εξακολουθεί να ισχύει και να εφαρμόζεται από τη διοίκηση και τα δικαστήρια. Επομένως, η σχετική με το Σύνταγμα και τους κανόνες του απονομή δικαιοσύνης στην Ελλάδα διενεργείται στο στενό πλαίσιο μιας δίκης και μόνο για τις ανάγκες της.

Βέβαια, κατά κανόνα τα κατώτερα δικαστήρια συμμορφώνονται στην κρίση του ανώτατου δικαστηρίου του κλάδου τους (Άρειου Πάγου, Συμβουλίου Επικρατείας, Ελεγκτικού Συνεδρίου). Η σχετική όμως απόφαση του ανώτατου δικαστηρίου είναι τυπικά δεσμευτική μόνο σε περίπτωση που τα κατώτερα δικαστήρια επιληφθούν ξανά της ίδιας υπόθεσης. Έτσι προέκυψε δικαστήρια να αρνούνται να εφαρμόσουν διάταξη νόμου ως αντισυνταγματική, αν και η ίδια διάταξη προηγουμένως είχε εφαρμοσθεί (ως συνταγματική) από το ανώτατο δικαστήριο του κλάδου. Εκτός αυτού, μόνο ο συγκεκριμένος πολίτης που είναι διάδικος της σχετικής δίκης απαλλάσσεται από την υποχρέωσή του να συμμορφωθεί σε έναν αντισυνταγματικό νόμο× για τους υπόλοιπους παραμένει δεσμευτικός ο αντισυνταγματικός νόμος, αφού η δικαστική απόφαση ουδεμία ισχύ αναπτύσσει για αυτούς.

 

Β) Ας ληφθεί υπόψη ότι η σχετική με το σύνταγμα και τους κανόνες του απονομή δικαιοσύνης ανήκει στα θεμελιώδη ζητήματα που καθορίζουν το πολίτευμα μιας χώρας. «Εκ των δικαστηρίων, εις α ανατίθεται και εκ της εν γένει οργανώσεως του τρόπου, καθ’ ον ασκείται ο τοιούτος έλεγχος, επίσης δε εκ της εκτάσεως αυτού και εκ των εννόμων αποτελεσμάτων του (απλή άρνησις εφαρμογής ή ακύρωσις erga ommes), προσδιορίζεται κατά πολύ η αποτελεσματικότης της τοιαύτης κατασταλτικής εγγύησης τηρήσεως του Συντάγματος». Ο δικαστικός έλεγχος (της συνταγματικότητας) των νόμων λειτουργεί ως κατασταλτική εγγύηση τήρησης του συντάγματος και υπαγορεύεται τόσο από την αρχή του κράτους δικαίου όσο και από την αρχή της  δημοκρατίας.

Σε ένα συνταγματικό κράτος κάθε κυβερνητική (κοινοβουλευτική) πλειοψηφία περιορίζεται από το σύνταγμα. Συνεπώς, οποιαδήποτε εγγύηση τήρησης του συντάγματος λειτουργεί και ως εγγύηση προστασίας της (κοινοβουλευτικής) μειοψηφίας από κυβερνητικές αυθαιρεσίες. «Όπου το 51% πιστεύει ότι εξ αιτίας αυτού του 51% επιτρέπεται να κάνει τα πάντα, η Δημοκρατία παρακμάζει». Ελέγχοντας, επομένως, τα δικαστήρια την τήρηση του συντάγματος, μέσω του ελέγχου της (ουσιαστικής) συνταγματικότητας των νόμων, συμβάλλουν αποτελεσματικά στην πραγμάτωση της δημοκρατίας σε μια χώρα. Επιπλέον, μετά τη θέσπιση και καθιέρωση, στα σύγχρονα συντάγματα, των «ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων», ιδίως του «δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας καθενός», πρέπει ο (ακυρωτικός) έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από τα δικαστήρια να επεκτείνεται και  στην εσωτερική (τυπική) αντισυνταγματικότητά τους, δηλαδή στον έλεγχο τήρησης του συντάγματος κατά τη διαδικασία ψήφισης των νόμων, έτσι ώστε κάθε νόμος, που ψηφίζεται κατά παράβαση των οργανωτικών διατάξεων του συντάγματος, να μπορεί να ακυρώνεται δικαστικά, επειδή περιορίζει αντισυνταγματικά την ελεύθερη δράση των πολιτών. Άλλως προσβάλλεται το συνταγματικά κατοχυρωμένο «δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας καθενός», προσβάλλεται το σύνταγμα, χωρίς να υφίσταται δυνατότητα δικαϊκής επαναφοράς στη συνταγματική νομιμότητα.

Βέβαια, με το δικαστικό έλεγχο τήρησης του συντάγματος κατά τη διαδικασία ψήφισης των νόμων, προάγεται εξίσου η αρχή της δημοκρατίας, καθώς οι διατάξεις του λεγόμενου οργανωτικού μέρους ενός συντάγματος αποσκοπούν κυρίως στην επίτευξη διαφάνειας και στην αποτροπή της κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας από αυθαιρεσίες κατά το κοινοβουλευτικό έργο. Η τήρηση των διαδικασιών και προθεσμιών, που κάθε σύνταγμα επιβάλλει στη νομοπαραγωγική διαδικασία, προασπίζει καταρχήν τα συμφέροντα της εκάστοτε κοινοβουλευτικής μειοψηφίας.

 

Γ) Στην Ελλάδα, μέχρι το 1975 δεν υπήρχε ρητή συνταγματική πρόβλεψη για το δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Εντούτοις, τα ελληνικά δικαστήρια, επανειλημμένα στο παρελθόν, είχαν αρνηθεί, βάσει συνταγματικού εθίμου, να εφαρμόσουν νόμους ως αντισυνταγματικούς.

Κατά την ψήφιση του Συντάγματος του 1975 εγκαταλείφθηκε η ιδέα ίδρυσης ενός αμιγούς συνταγματικού δικαστηρίου (κατά το συγκεντρωτικό γερμανικό σύστημα), αφενός μεν λόγω του δικτατορικού παρελθόντος, αφετέρου δε λόγω του φόβου δημιουργίας μιας δικαστικής υπερεξουσίας, της λεγόμενης κυβέρνησης των δικαστών. Προκρίθηκε ένα σύστημα διάχυτου και παρεμπιπτόντως ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων από τα ελληνικά δικαστήρια και απεφεύχθη ενδεχόμενη «μετωπική» αντιπαράθεση της δικαστικής εξουσίας με τη νομοθετική εξουσία.

Με την διάχυση της συνταγματικής δικαιοδοσίας σε μεγάλο αριθμό δικαστηρίων και δικαστικών λειτουργών, ο συντακτικός νομοθέτης του 1975 πρωτίστως ήθελε να εμποδίσει ένα ολιγομελές, ειδικά επιφορτισμένο με την τήρηση του Συντάγματος, δικαιοδοτικό όργανο να αποκτήσει ιδεολογικό ρόλο και πολιτική δύναμη «φρουρώντας» το Σύνταγμα. Επίσης ήθελε να αποκλείσει μια ενδεχόμενη «σκλήρυνση» του Συντάγματος, μέσω της νομολογίας, και να περιορίσει τον κίνδυνο μιας de facto μετατροπής ενός δικαιοδοτικού οργάνου σε «δικαιοθετικό» όργανο. 

Ως εκ τούτου, δικαίως μπορεί να χαρακτηρισθεί η αρμοδιότητα του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου, κατά το άρθρο 100 παράγραφος 1 στοιχείο ε του Συντάγματος, ως διασφαλίζουσα περισσότερο την ενότητα της νομολογίας παρά την τήρηση του Συντάγματος. Ας ληφθεί υπόψη ότι, χωρίς τη σχετική διαφωνία δύο (εκ των τριών) ανώτατων δικαστηρίων της χώρας, δεν δύναται να διενεργηθεί ο προβλεπόμενος, από το άρθρο 100 παράγραφος 1 στοιχείο ε του Συντάγματος, κύριος έλεγχος της (ουσιαστικής) συνταγματικότητας των (τυπικών) νόμων. Άλλωστε, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 100 παράγραφος 2 του Συντάγματος, ούτε αυτοτελές δικαστήριο είναι ούτε διαρκές.

Αποτέλεσμα όλης αυτής της παρεμπίπτουσας διάχυσης είναι καίρια ζητήματα συνταγματικού και πολιτειακού ενδιαφέροντος να «εκκρεμοδικούν» και, συνεπώς, να διαιωνίζονται. Ως προς αυτό, πολλάκις στο παρελθόν ελέχθη και εγράφη ότι το ισχύον σύστημα δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων χαρακτηρίζεται από μια συναρπαστική εκκρεμότητα και μια αβίαστη εξελιξιμότητα, που σε ένα άλλο (ξενόφερτο) συγκεντρωτικό σύστημα δεν θα ήταν σε θέση να ευδοκιμήσουν. Εύλογο είναι το ερώτημα κατά πόσο τα ανωτέρω χαρακτηριστικά του ελληνικού δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων συνάδουν με την απαιτούμενη σε ένα κράτος δικαίου ασφάλεια δικαίου.

 

Δ) Καταρχάς, μέχρι σήμερα το Σύνταγμα του 1975 δεν εμπεριέχει ρύθμιση, η οποία θα επέτρεπε στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο ή σε άλλο ελληνικό δικαστήριο να άρει αμφισβητήσεις σχετικά με την έκταση των συνταγματικών αρμοδιοτήτων των οργάνων του Κράτους. Πέραν τούτου, «καθένας μας» αδυνατεί να κινήσει την (ευεργετική) διαδικασία ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, αν το θελήσει, χωρίς να αναγκασθεί προηγουμένως είτε να παρανομήσει, είτε να στερηθεί κάποιου δικαιώματός του, διακινδυνεύοντας έτσι την περιουσία και την ελευθερία του. Ουδέποτε «απευθείας», αλλά μόνο στο πλαίσιο μιας άλλης δίκης έχει «καθένας μας» τη δικονομική ευχέρεια να προσφύγει δικαστικά κατά τυπικού νόμου, θέτοντας ζήτημα αντισυνταγματικότητάς του και προστατεύοντας κατά αυτό τον τρόπο τη (σύμφωνη με το Σύνταγμα) ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητάς του.

Αντίθετα, με το ισχύον (διάχυτο και παρεμπίπτον) σύστημα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων εμφιλοχωρεί de facto η αρμοδιότητα της κυβερνητικής (κοινοβουλευτικής) πλειοψηφίας να μονοπωλεί το συνταγματικό έλεγχο ιδίων πράξεων και να αποφαίνεται ακρίτως επί αυτών. Επίσης θα μπορούσαν να αποφευχθούν όλες οι «παράπλευρες απώλειες», που όπως έδειξε η πρόσφατη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας για τις τηλεοπτικές άδειες κλονίζουν την εμπιστοσύνη των πολιτών στη συνταγματική νομιμότητα, εάν αντί του παρεμπίπτοντος ελέγχου του διοικητικού ακυρωτικού δικαστηρίου, στο πλαίσιο ενός κύριου ελέγχου συνταγματικότητας, το καθύλην αρμόδιο συνταγματικό δικαστήριο -μετά από απευθείας προσφυγή οργάνου του κράτους ή πολίτη- θα αποφαινόταν κατά πόσο είναι σύμφωνο ή όχι με το Σύνταγμα, και συγκεκριμένα με το άρθρο 15 του Συντάγματος, το να καθοριστεί, βάσει νομοθετικής ρύθμισης και όχι με απόφαση της (αποκλειστικά αρμόδιας) ανεξάρτητης αρχής, η διαδικασία αδειοδότησης και ο αριθμός των αδειοδοτούμενων τηλεοπτικών σταθμών.   

Βέβαια, στην περίπτωση αυτή τίθεται το ερώτημα κατά πόσο η δεσμευτική απόφαση του καθύλην αρμόδιου συνταγματικού δικαστηρίου -με την οποία θα παραμεριζόταν πλειοψηφικά η ασάφεια που έχει διαπιστωθεί στη συνταγματική ρύθμιση του άρθρου 15- θα αποτελούσε «αυθεντική ερμηνεία» του Συντάγματος και τελικά θα απόβαινε σε βάρος της «ελαστικότητάς» του. Δύναται επομένως το καθύλην αρμόδιο συνταγματικό δικαστήριο να μεταβάλει τη νομολογία του, εφόσον επέλθει, μέσω της συνεχώς μεταβαλλόμενης συνταγματικής πραγματικότητας και των προτάσεων της επιστήμης, σημαντική αλλαγή στην περί του Συντάγματος αντίληψη; Κατά πόσο εμποδίζεται ο νομοθέτης να ψηφίσει μεταγενέστερη διάταξη νόμου, η όποια θα έχει παρόμοιο περιεχόμενο με τη διάταξη που το καθύλην αρμόδιο συνταγματικό δικαστήριο έκρινε ως αντισυνταγματική και ακύρωσε;

 

Ε) Στα ανωτέρω παραδείγματα συμπυκνώνεται ο (δίκαιος ή άδικος) «φόβος της κυβέρνησης των δικαστών» και ο γενεσιουργός λόγος της μέχρι σήμερα άρνησης θεσμοθέτησης της συνταγματικής δικαιοσύνης ως διακριτού (αυτοτελούς) δικαστικού κλάδου στη χώρα μας. Όμως, από την άκριτη απόρριψη του θεσμού της συνταγματικής δικαιοσύνης, θα ήταν προτιμότερος ένας θεσμικός περιορισμός της δεσμευτικότητας των αποφάσεων της, ο οποίος θα στένευε κατά πολύ τα περιθώρια που αυτή ως «φρουρός του Συντάγματος» θα μπορούσε να εκμεταλλευθεί  για να σφετεριστεί εξουσίες άλλων συνταγματικών οργάνων.

Καταρχήν, τούτο σημαίνει τη θεσμοθέτηση ενός δεδικασμένου των αποφάσεων της συνταγματικής δικαιοσύνης, οριοθετημένου από αντικειμενικά, υποκειμενικά και χρονικά όρια. Δηλαδή, στη συνταγματική δικαιοσύνη το διατακτικό των αποφάσεων (αντικειμενικά όρια) είναι δεσμευτικό για τους διαδίκους της υπόθεσης (υποκειμενικά όρια) υπό την επιφύλαξη των χρονικών ορίων.

Εφόσον το συνταγματικό δικαστήριο δικαιοδοτεί κατά αποκλειστική αρμοδιότητα και οι αποφάσεις του είναι αμετάκλητες (τελευταίου βαθμού), δεσμευτική για τα όργανα του κράτους και τους πολίτες είναι η ακολουθούμενη από το δικαστήριο λύση της συγκεκριμένης διαφοράς και όχι το σκεπτικό της. Με άλλα λόγια, δεν θεωρείται δεσμευτική η αιτιολογία των αποφάσεων του συνταγματικού δικαστηρίου, η οποία σε αντίθετη περίπτωση, μέσω ρητής πρόβλεψης της δεσμευτικής της ισχύος, αφενός θα δέσμευε και τους μη-διάδικους, αφετέρου  θα παγίωνε ερμηνείες του Συντάγματος, παραγκωνίζοντας το δημοκρατικά νομιμοποιημένο νομοθέτη, καθώς και το συνταγματικό (αναθεωρητικό) νομοθέτη που είναι ο μοναδικός αυθεντικός ερμηνευτής του Συντάγματος.

Πέραν τούτου, η υιοθέτηση των αντικειμενικών ορίων των αποφάσεων του συνταγματικού δικαστηρίου κρίνεται ιδιαιτέρως χρήσιμη και αναγκαία, όταν ακυρώνεται νόμος ως αντισυνταγματικός. Σε αυτές τις περιπτώσεις, ο διενεργούμενος από το συνταγματικό δικαστήριο έλεγχος αφορά στην περαιτέρω ή όχι ισχύ ενός γενικού κανόνα δικαίου, δηλαδή αφορά τους πάντες, χωρίς να υφίστανται πλέον τα υποκειμενικά όρια του δεδικασμένου του. 

 Από τα παραπάνω γίνεται κατανοητή η σημασία αποδοχής των αντικειμενικών και υποκειμενικών ορίων των αποφάσεων του συνταγματικού δικαστηρίου, οι οποίες ενδέχεται να αποδειχθούν εκ των υστέρων «λανθασμένες». Χωρίς, δε, την επιφύλαξη των χρονικών ορίων, το δεδικασμένο της  συνταγματικής δικαιοσύνης θα λειτουργούσε ως απαγόρευση διόρθωσης της συνταγματικής νομολογίας, όταν άλλοι καλύτεροι λόγοι ή λόγοι που εμφανίστηκαν για πρώτη φορά μετά την έκδοση κάθε απόφασης επιτάσσουν την επανάληψη διαδικασίας. Επίσης χωρίς την υιοθέτηση των χρονικών ορίων, όποιο δεδικασμένο της συνταγματικής δικαιοσύνης έκρινε διάταξη νόμου ως συνταγματική, θα λειτουργούσε ως επικύρωσή της, καίτοι τούτη ανά πάσα στιγμή δύναται να ανατραπεί με οποιαδήποτε νομοθετική τροπολογία παρομοίου περιεχομένου. 

 

ΣΤ) Ο νομοθέτης δεν εμποδίζεται να ψηφίσει διάταξη νόμου, η οποία θα έχει παρόμοιο περιεχόμενο με διάταξη που το συνταγματικό δικαστήριο έκρινε ως αντισυνταγματική. Στην περίπτωση που θα αμφισβητηθεί η συνταγματικότητα και της νέας διάταξης θα απαιτείται νέα απόφαση, εφόσον το διατακτικό της προηγούμενης απόφασης αφορούσε μόνο την ήδη ακυρωθείσα διάταξη.  

Ακόμα και το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας, που ανήκει στο πλέον αμιγές συγκεντρωτικό σύστημα, παραδέχθηκε με απόφασή του: «… Η νομοθετική εξουσία δεσμεύεται από το Σύνταγμα και όχι από τη νομολογία του Συνταγματικού Δικαστηρίου. Η δικαστική επομένως ακύρωση ενός νόμου δεν εμποδίζει το νομοθέτη να ψηφίσει ένα νέο  νόμο με παρόμοιο περιεχόμενο». 

Ενόψει της διάταξης του άρθρου 100 παράγραφος 4 υποπαράγραφος 2 του Συντάγματος: «Διάταξη νόμου, που κηρύσσεται αντισυνταγματική, είναι ανίσχυρη από τη δημοσίευση της σχετικής απόφασης ή από το χρόνο που ορίζεται με την απόφαση» πρέπει να τονισθεί ότι, χωρίς τη ρητή συνταγματική εξουσιοδότηση, μια δικαστική απόφαση δεν θα μπορούσε να καταστήσει ανίσχυρη μια διάταξη νόμου εξαλείφοντάς την από την ελληνική έννομη τάξη. Μόνο στο πλαίσιο του κύριου (ακυρωτικού) ελέγχου του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου επιτυγχάνεται θεσμικά η αναγκαία διασταύρωση των κρατικών λειτουργιών× στις υπόλοιπες περιπτώσεις δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων, ο παραμερισμός μιας κριθείσας αντισυνταγματικής διάταξης νόμου ή η ψήφιση μιας νέας (αντισυνταγματικής) διάταξης εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη και στο κατά πόσο τούτος πείσθηκε από το σκεπτικό της απόφασης του δικαστή.  Σε κάθε περίπτωση, το ισχύον στη χώρα μας σύστημα  δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων προκρίνει την αποφασιστική αρμοδιότητα του νομοθέτη από εκείνη των δικαστηρίων, εκτός βέβαια του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου.

 

Ζ) Στην Ελλάδα, Κυβέρνηση, Βουλή και Πρόεδρος της Δημοκρατίας συνιστούν τον αποκλειστικό νομοθέτη (τυπικών νόμων) και κατέχοντα του τεκμηρίου αρμοδιότητας, τον έχοντα δηλαδή, άνευ άλλης ειδικής πρόβλεψης, τη γενική αρμοδιότητα να νομοθετεί. Το Συμβούλιο της Επικρατείας, προφανώς, ακύρωσε, ως όφειλε εκ του Συντάγματος, τις διοικητικές πράξεις (της Κυβέρνησης), οι οποίες βασίστηκαν στο νόμο 4339/2015, και παρεμπιπτόντως έκρινε αντισυνταγματικό το νόμο.

Πριν καν δημοσιευτεί η απόφαση του  Συμβουλίου της Επικρατείας, κατά ομολογία των τηλεοπτικών, ηλεκτρονικών και έντυπων μέσων, η Κυβέρνηση έσπευσε σε αυτά για να δαιμονοποιήσει το διοικητικό ακυρωτικό δικαστήριο, προαναγγέλλοντας συγχρόνως νέες νομοθετικές ρυθμίσεις. Αναμενόμενη ήταν, βέβαια, και θεμιτή η «ευφορία» που επίδειξε σύσσωμη η αντιπολίτευση, καθώς και η αμείλικτη κριτική που ασκήθηκε στον καθύλην αρμόδιο υπουργό. Σε ένα έντυπο ευρείας κυκλοφορίας  περιγράφθηκε γλαφυρότατα η προκύπτουσα κατάσταση ως εξής: «Αν η κυβέρνηση ήταν αυτοκίνητο, η απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας θα ήταν ο τοίχος».

Η εν λόγω παρομοίωση θα ήταν (εν μέρει) σωστή αν τον «τοίχο» τον συνιστούσε μια σχετική απόφαση του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου, κατά  το άρθρο 100 του Συντάγματος, ή μια απόφαση ενός νεοεισαγώμενου Συνταγματικού Δικαστηρίου, κατά μια (μάλλον ματαιοπονούμενη) συνταγματική αναθεώρηση του σχετικού άρθρου.

Σε γενικές γραμμές, η ανωτέρω επιχειρηθείσα ανάλυση του θεσμικού πλαισίου του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων έδειξε ότι τα αντικειμενικά, υποκειμενικά και χρονικά όρια μιας απόφασης της (διάχυτης και παρεμπίπτουσας) συνταγματικής δικαιοσύνης υπερισχύουν της (γενικής) δεσμευτικής της ισχύος. Σε κάθε περίπτωση, στο πλαίσιο του παρεμπίπτοντος ελέγχου του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεν μπορεί να γίνει λόγος για «ανάχωμα» που οριοθετεί τα θεσμικά όρια ισχύος της κυβέρνησης. Για αυτό δεν επαρκεί μια δικαστική απόφαση. Αντίθετα καθίσταται σαφής ο σημαίνων ρόλος της πολιτικής ευθύνης και του πολιτικού έλεγχου, που ποσώς χρειάζεται τη δικαστική διαπίστωση μιας συνταγματικής παραβίασης για να ενεργοποιηθεί και να αποφέρει τα ευκταία αποτελέσματα.    

 

 

1. Δηλαδή, δεν είναι ένα ειδικά επιφορτισμένο με την τήρηση του Συντάγματος δικαιοδοτικό όργανο.

2. «Συνιστάται Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο στο οποίο υπάγονται: … ε) Η άρση της αμφισβήτησης για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, αν εκδόθηκαν γι' αυτές αντίθετες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου».

3.Άρθρο 100 παράγραφος 4 του Συντάγματος: «Οι αποφάσεις του δικαστηρίου είναι αμετάκλητες./ Διάταξη νόμου, που κηρύσσεται αντισυνταγματική, είναι ανίσχυρη από τη δημοσίευση της σχετικής απόφασης ή από το χρόνο που ορίζεται με την απόφαση».

4. «Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα».

5.Με την προβλεπόμενη στη διάταξη του άρθρου 100 παράγραφος 5 του Συντάγματος (προστιθέμενη κατά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001) επιφύλαξη: «Όταν τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια, εκτός αν αυτό έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση της ολομέλειας ή του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου αυτού. Η ολομέλεια συγκροτείται σε δικαστικό σχηματισμό και αποφαίνεται οριστικά, όπως νόμος ορίζει. Η ρύθμιση αυτή εφαρμόζεται αναλόγως και κατά την επεξεργασία των κανονιστικών διαταγμάτων από το Συμβούλιο της Επικρατείας».

6. Δηλαδή κάθε νόμου ανεξάρτητα από τον τρόπο γένεσης του. Μόνο οι δικαστικές αποφάσεις δεν υπόκεινται στον έλεγχο του άρθρου 93 παράγραφος 4 του Συντάγματος αφού, σε περίπτωση που εκδίδονται είτε κατά εφαρμογή αντισυνταγματικού νόμου είτε παραμερίζοντας λανθασμένα νόμο ως αντισυνταγματικό, είναι εσφαλμένες και μπορούν να προσβληθούν με τα προβλεπόμενα ένδικα μέσα ή βοηθήματα.

7.Αρ. Μάνεσης, Αι εγγυήσεις τηρήσεως του Συντάγματος, τόμος ΙΙ, 1961-1965, σελ. 32.

8. Μετάφραση του συγγραφέα από  W.Kägi, Die Verfassung  als rechtliche Gründordnung des Staates. Untersuchungen über die Entwicklungstendenzen im modernen Verfassungsrecht, 1945, σελ. 184.

9. Βλ. άρθρα 4 έως 25 του Συντάγματος.

10. Βλ. άρθρο 5 παράγραφος 1 του Συντάγματος: «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη».

11. Τα δικτατορικά Συντάγματα του 1968 και του 1973 προέβλεπαν την ίδρυση ενός Συνταγματικού Δικαστηρίου.

12. Μετάφραση του συγγραφέα από  «gouvernement des juges».

13. «Συνιστάται Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο στο οποίο υπάγονται: … ε) Η άρση της αμφισβήτησης για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, αν εκδόθηκαν γι' αυτές αντίθετες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου».

14. «Το δικαστήριο της προηγούμενης παραγράφου συγκροτείται από τους Προέδρους του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Αρείου Πάγου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου, από τέσσερις συμβούλους της Επικρατείας και από τέσσερις αρεοπαγίτες, που ορίζονται ως μέλη με κλήρωση κάθε δύο χρόνια. Στο δικαστήριο αυτό προεδρεύει ο αρχαιότερος από τους Προέδρους του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου. Στις περιπτώσεις δ' και ε' της προηγούμενης παραγράφου μετέχουν στη σύνθεση του δικαστηρίου και δύο τακτικοί καθηγητές νομικών μαθημάτων των νομικών σχολών των πανεπιστημίων της Χώρας, οι οποίοι ορίζονται με κλήρωση».

15. Μετάφραση του συγγραφέα από  BVerfGE 77, 103.

Γιατί δεν μας εξέπληξε η απόφαση του ΣτΕ

Γιώργος Χ. Σωτηρέλης, Kαθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών

– Πως κρίνετε με μια πρώτη ματιά την απόφαση του ΣτΕ;

Η απόφαση του ΣτΕ, από όσα έχουν δει το φως της δημοσιότητας, είναι σύμφωνη με την έως τώρα πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία η αποκλειστική αρμοδιότητα για την διεξαγωγή ενός διαγωνισμού για τις άδειες ανήκει στο Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης. Ως εκ τούτου, όσοι ασχολούμαστε με το Συνταγματικό Δίκαιο  δεν εκπλαγήκαμε καθόλου με το αποτέλεσμα, διότι είχαμε προειδοποιήσει σε όλους τους τόνους για το σοβαρό ενδεχόμενο μιας τέτοιας εξέλιξης. Απορώ λοιπόν για την οργισμένη αντίδραση της κυβέρνησης, ως προς την οποία θέλω να κάνω ένα γενικότερο σχόλιο. Όσοι κινούνται στην πολιτική σκηνή θα πρέπει να γνωρίζουν ότι Δημοκρατία έχει κανόνες για την λειτουργία των θεσμών. Και ένας από τους βασικότερους είναι ότι η κυβέρνηση έχει την νομοθετική πρωτοβουλία η Βουλή νομοθετεί και η Δικαιοσύνη αποφαίνεται για την συνταγματικότητα των νόμων. Δυστυχώς η αντίδραση της κυβέρνησης στην απόφαση του ΣτΕ όχι μόνον δεν δείχνει τον δέοντα σεβασμό σε αυτόν τον βασικό κανόνα της Δημοκρατίας αλλά και συμπεριφέρεται με περισσή αλαζονεία και αμετροέπεια, που τραυματίζει -για μια ακόμη φορά- τους θεσμούς.

 – Κατά τη γνώμη σας είχε εναλλακτικές η κυβέρνηση προκειμένου να μπει μία τάξη στο άναρχο τηλεοπτικό τοπίο και εάν ναι, ποιές είναι αυτές, ενόψει και της νομολογίας του για την αντισυνταγματικότητα και του προηγούμενου ραδιοτηλεοπτικού καθεστώτος;

Η κυβέρνηση ορθώς αποφάσισε να ρυθμίσει το προηγούμενο τηλεοπτικό τοπίο, το οποίο λειτουργούσε στην λογική μιας συνεχούς "νομιμοποίησης αυθαιρέτων", που έχει ήδη κριθεί αντισυνταγματική από το ΣτΕ. Ωστόσο το έκανε με λάθος τρόπο, επιλέγοντας μια αυθαίρετη και άκρως προβληματική ρύθμιση. Το ζητούμενο ήταν ένα τηλεοπτικό τοπίο που θα ρυθμίζεται με όρους δημοκρατίας (και άρα με πρώτιστο κριτήριο την ελευθερία της πληροφόρησης) και όχι με όρους αγοράς (δηλαδή με βασικό κριτήριο το "πορτοφόλι των επενδυτών"). Άρα, αντί να επιλέξει η κυβέρνηση ένα ολιγοπώλιο 4 καναλιών με καθαρά οικονομικές προϋποθέσεις -και με τρόπο που την αφήνει βαρύτατα εκτεθειμένη στην κριτική για πολιτικό έλεγχο- θα έπρεπε να κινηθεί στην κατεύθυνση ενός τηλεοπτικού τοπίου που θα χαρακτηρίζεται αφ'ενός μεν από εξωτερική πολλαπλότητα, με όσο το δυνατόν  μεγαλύτερο, για τα ψηφιακά δεδομένα, αριθμό καναλιών (αλλά και με χαμηλότερο τίμημα και χαλαρότερες προδιαγραφές, ώστε να υπάρξουν και εναλλακτικές εκδοχές τηλεόρασης) αφ'ετέρου δε από εσωτερική πολυφωνία, που σημαίνει πρώτα και πάνω από όλα αυστηρούς όρους τόσο για την αδειοδότηση όσο και για την διατήρηση της άδειας, με κριτήριο την εφαρμογή των συνταγματικών αρχών της αντικειμενικότητας και της ποιότητας.

– Τα επόμενα βήματα: Η κυβέρνηση δήλωσε διά στόματος Νίκου Παππά ότι τη Δευτέρα θα φέρει στη Βουλή νέα ρύθμιση για τις τηλεοπτικές άδειες (οι οποίες αφορούν, εκτός από τους τηλεοπτικούς σταθμούς που είναι ήδη στον αέρα, που εκπέμπουν ήδη και τους δύο νέους υπερθεματιστές, Μαρινάκη και Σαββίδη). Τι σημαίνει «προσωρινές άδειες»; 

 Η απόφαση του ΣτΕ σημαίνει  επιστροφή στην προτέρα κατάσταση για όσο διάστημα χρειασθεί για να δοθούν οι άδειες από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης. Άρα το πρώτο μέλημα της κυβέρνησης είναι να προχωρήσει ως τάχιστα η σχετική διαδικασία και το δεύτερο να δοθεί μια νέα πρόσκαιρη παράταση του ισχύοντος καθεστώτος, όσο το δυνατόν συντομότερη, με ένα εύλογο τίμημα και με επιβολή αυστηρών όρων -όπως επιτάσσει το Σύνταγμα- στην λειτουργία των υπαρχόντων καναλιών (τα οποία το τελευταίο διάστημα, στην συντριπτική τους πλειονότητα, δεν τηρούν ούτε καν τα προσχήματα μιας στοιχειωδώς ισότιμης και αντικειμενικής ενημέρωσης…).  Από εκεί και πέρα, όμως, η εξαγγελία ότι θα  δοθούν και άλλες προσωρινές άδειες, με τους ίδιους όρους, είναι μια σπασμωδική και σε κάθε περίπτωση λανθασμένη αντίδραση. Το μήνυμα δε που θα δοθεί προς όλους είναι ότι όχι μόνον αναγνωρίζεται αλλά και επιτείνεται πλέον η προσωρινότητα του σημερινού καθεστώτος, με την απλή προσθήκη -χωρίς κανένα αποχρώντα λόγο εν όψει της επικείμενης αδειοδότησης-  μιας νέας κατηγορίας "αυθαιρέτων" προς νομιμοποίηση…

– Η κυβέρνηση κατηγορεί την αντιπολίτευση ότι λειτουργεί ως συνήγορος των καναλαρχών για τη μη συγκρότηση του ΕΣΡ. Υπάρχουν, κατά τη γνώμη σας, ευθύνες της αντιπολίτευσης;  

Η ΝΔ και το ΠΑΣΟΚ έχουν τεράστιες ευθύνες, τόσο γιατί επέτρεψαν να διαμορφωθεί το προηγούμενο καθεστώς όσο και γιατί δεν συνέπραξαν -χωρίς σοβαρά επιχειρήματα- στην συγκρότηση του ΕΣΡ,  μένοντας σοβαρά εκτεθειμένα -ιδίως η ΝΔ- ότι λειτουργούν στη Βουλή σαν μακρά χειρ των ιδιοκτητών των καναλιών.  Αν το Εθνικό Συμβούλιο είχε συγκροτηθεί, θα είχε προχωρήσει χωρίς προβλήματα η αδειοδοτική διαδικασία, με μόνο ανοιχτό ζήτημα τον αριθμό των αδειών (το οποίο θα μπορούσε να επιλυθεί και εκ των υστέρων, με έναν νέο διαγωνισμό για επιπλέον άδειες). Συνολικότερα λοιπόν το πολιτικό μας σύστημα αποδείχθηκε ανώριμο -και εν πολλοίς ιδιοτελές- ως προς την επίλυση ενός τόσο σοβαρού ζητήματος κι αυτό αποτελεί ένα ακόμη πλήγμα στην πολιτική αξιοπιστία του. 


Συνέντευξη στο  TVXS στις 27.10.2016

Η αρχή του μέγιστου πλουραλισμού

Χαράλαμπος Ανθόπουλος, Αν. Καθηγητής ΕΑΠ

Στην υπόθεση των τηλεοπτικών αδειών το μεγάλο θέμα συνταγματικού δικαίου που τίθεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν είναι τόσο αυτό που αφορά στην αρμοδιότητα του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, όσο εκείνο που αφορά στον αριθμό των τηλεοπτικών αδειών, δηλαδή το ζήτημα του πλουραλισμού. Αποτελεί μια ιδιαιτερότητα του ελληνικού Συντάγματος, η οποία εξηγείται από ιστορικούς λόγους, δηλαδή από την προηγούμενη εμπειρία του ελέγχου της τηλεόρασης από τα πολιτικά όργανα του κράτους, το γεγονός ότι το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως αναθεωρήθηκε το 2001, αφαιρεί από αυτά την άσκηση του «άμεσου ελέγχου του κράτους» και την αναθέτει αποκλειστικά στο Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης.

Η αποκλειστική αρμοδιότητα του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης περιλαμβάνει τη διεξαγωγή της διαγωνιστικής διαδικασίας για τη χορήγηση των τηλεοπτικών αδειών αλλά και τον καθορισμό του αριθμού των αδειών αυτών, αφού τα συγκεκριμένα θέματα συναρτώνται άμεσα με τη διασφάλιση της ελευθερίας και του πλουραλισμού της τηλεοπτικής πληροφόρησης, των οποίων θεσμικός εγγυητής είναι το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης. Ωστόσο, ανεξάρτητα από το ζήτημα αυτό, ακόμη πιο σοβαρή είναι η παράβαση της συνταγματικής αρχής του πλουραλισμού της πληροφόρησης, την οποία προκαλεί ο καθορισμός του αριθμού των τηλεοπτικών αδειών μόνο σε τέσσερις (ν. 4367/2016). Υπό το καθεστώς ενός μεικτού δημόσιου-ιδιωτικού τηλεοπτικού συστήματος, η αρχή αυτή επιβάλλει την αντιστοίχιση του αριθμού των τηλεοπτικών αδειών με τις διαθέσιμες συχνότητες, έτσι ώστε να υπάρξει ο μεγαλύτερος δυνατός βαθμός πλουραλισμού στο τηλεοπτικό σύστημα, κάτι που μπορεί να επιτευχθεί μόνο με τη μεγαλύτερη δυνατή διαφοροποίηση της ιδιοκτησίας των τηλεοπτικών σταθμών.

Η αρχή του μέγιστου δυνατού τηλεοπτικού πλουραλισμού κατοχυρώνεται, έμμεσα πλην σαφώς, στο άρθρο 14 παρ. 9 εδ. ε΄ Συντ., το οποίο καθιερώνει την αρχή της «μίας άδειας», με σκοπό ακριβώς να υπάρξει η δυνατότητα για τη χορήγηση όσο το δυνατόν περισσότερων τηλεοπτικών αδειών, δηλαδή όσων είναι τεχνικώς εφικτό να χορηγηθούν, με βάση τη χωρητικότητα των συχνοτήτων. Εάν λοιπόν είναι τεχνικώς εφικτό να χορηγηθούν έξι, οκτώ ή δέκα άδειες, η σχετική ρύθμιση του ν. 4367 καθίσταται αυτομάτως αντισυνταγματική.

Εφημερίδα ΕΘΝΟΣ 26/10/2016

 

 

Η μόνη ορθή λύση είναι αυτή που επιτάσσει το Σύνταγμα

Γιώργος Χ. Σωτηρέλης, Kαθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών

Η απόφαση που επιτέλους εξέδωσε το Συμβούλιο Επικρατείας, μετά από μια αναβολή και μια ματαίωση, φαίνεται να λύνει,  με καθαρό αλλά και αυστηρό τρόπο, το πρόβλημα συνταγματικότητας που είχε ανακύψει. Πρόκειται για λύση ορθή και σύμφωνη με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου. Πρόκειται, όμως, αναμφίβολα και για ήττα της κυβέρνησης, η οποία ξεκίνησε μια καθ'όλα αξιέπαινη πρωτοβουλία, ως προς την από μακρού εκκρεμούσα ρύθμιση του τηλεοπτικού τοπίου, αλλά την διαχειρίσθηκε με τόσο προβληματικό τρόπο, ώστε να βρεθεί με την πλάτη στον τοίχο, έχοντας απέναντί της όχι μόνον αυτούς που επιθυμούσαν να παραμείνει ως είχε το παλαιό αμαρτωλό καθεστώς αλλά και όσους προσεγγίζουν το θέμα με μοναδικό κριτήριο την τήρηση του Συντάγματος. Και το Σύνταγμα επιτάσσει, όπως έχω επανειλημμένα επισημάνει, μια διαδικασία υπό την αποκλειστική αρμοδιότητα μιας ανεξάρτητης αρχής, η οποία θα εγγυάται  αφ'ενός μεν την εξωτερική πολλαπλότητα, που επιβάλλει όσο το δυνατόν περισσότερα κανάλια και πάντως όχι λιγότερα από αυτά που λειτουργούσαν με την αναλογική τηλεόραση, αφ'ετέρου δε την εσωτερική πολυφωνία, που δεν συμβιβάζεται με έναν διαγωνισμό που δεν θέτει καμία ειδική σχετική εγγύηση, αναγορεύοντας σε μοναδικό κριτήριο το "πορτοφόλι των επενδυτών".

Το παράδοξο λοιπόν, σε σχέση με την απόφαση, δεν είναι το ότι η κυβέρνηση πλήρωσε την άκρως προβληματική στάση της -ένα συνδυασμό αλαζονείας, κυνισμού και παχυλής άγνοιας ως προς την λειτουργία των θεσμών- διότι η συγκεκριμένη κρίση ήταν λίγο-πολύ αναμενόμενη από τους παροικούντες την Ιερουσαλήμ. Εκείνο που πραγματικά σοκάρει είναι το πώς αντέδρασε απέναντι σε αυτήν. Πρόκειται για αντίδραση η οποία υπερέβη κάθε όριο θεμιτής κριτικής και έδειξε παντελή έλλειψη σεβασμού τόσο στην διάκριση των λειτουργιών όσο και,  ειδικότερα, στον ρόλο του Συμβουλίου Επικρατείας ως προς τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Αν δε συνυπολογίσουμε και την στάση της κυβέρνησης απέναντι σε επιφανείς δικαστές και αντιπροέδρους του ΣτΕ (τόσο στους δύο  που διαμαρτυρήθηκαν δικαιολογημένα για τακτικές κωλυσιεργίας όσο στον αντιπρόεδρο του οποίου επιχειρήθηκε, εκβιαστικά, ο διασυρμός), αλλά και την γενικότερη παρελκυστική και λαϊκιστική στάση του Προέδρου του Συμβουλίου Επικρατείας,  που η κυβέρνηση αυτή  επέλεξε, έχουμε πλήρες το παζλ ανοίκειων θεσμικών συμπεριφορών, που αποτελούν ευθεία βολή κατά της ανεξαρτησίας της Δικαιοσύνης.

Δυστυχώς, η όλη εξέλιξη του θέματος δεν σηκώνει πανηγυρισμούς, τουλάχιστον από όσους δεν κινούνται στην λογική του άσπρου μαύρου. Και τούτο διότι με τον συγκεκριμένο χειρισμό του θέματος από την κυβέρνηση αλλά και με την επίσης προβληματική στάση της αξιωματικής αντιπολίτευσης -που δεν είναι άμοιρη ευθυνών, διότι αρνήθηκε χωρίς πειστικά επιχειρήματα την συμμετοχή της στην συγκρότηση του ΕΣΡ- οδηγηθήκαμε και πάλι στο παλαιό, επίσης αντισυνταγματικό, καθεστώς.  Χάθηκε έτσι μια μεγάλη ευκαιρία για την επίλυση ενός θέματος που δεν αφορά την αγορά -όπως υποστηρίζεται από πολλές πλευρές και προεχόντως από την κυβέρνηση-  αλλά την ίδια την ποιότητα της δημοκρατίας μας, για την οποία η αποτυχία της ρύθμισης του τηλεοπτικού τοπίου συνιστά προδήλως αρνητική εξέλιξη. Παράλληλα δε τρώθηκε για μια ακόμη φορά η αξιοπιστία του πολιτικού συστήματος, το οποίο  έδειξε, με έναν εκρηκτικό συνδυασμό ανωριμότητας και ιδιοτέλειας, ότι αδυνατεί να διαχειρισθεί τα μείζονα θεσμικά προβλήματα της χώρας.

Ελπίζω και εύχομαι ότι έστω και τώρα κυβέρνηση και αντιπολίτευση θα αρθούν στο ύψος των περιστάσεων και θα κινηθούν επιτέλους, με όρους στοιχειώδους υπευθυνότητας και συναίνεσης, προς την σωστή κατεύθυνση. Και η μόνη σωστή κατεύθυνση είναι αυτή που επιτάσσει το Σύνταγμα: ρύθμιση του τηλεοπτικού τοπίου κατά τέτοιον τρόπο ώστε ο άμεσος έλεγχος του κράτους, ασκούμενος από ένα αναβαθμισμένο ΕΣΡ, θα διασφαλίζει πλήρως την ελευθερία της πληροφόρησης και τις αρχές της ισότητας, της αντικειμενικότητας και της ποιότητας.

 

ΛΗΘΗ/LETHE: The Right to be Forgotten

Eleftherios Karchimakis, L.L.B Candidate, University of Athens, Law school (Greece).

I. Introduction

Throughout history, humans ached for a chance to make a new beginning, to forget  past misgivings  and be forgotten. In Greek mythology, Lethe,  was the mythological ancient Greek river of the underworld which offered the opportunity to any soul to forget about its previous life, and erase the memory of its existence from the mind of anyone who knew it as well.   Human nature has not changed much, since ancient times.  People wish that their wrongdoings are undone, or at least forgotten, so a new form of Lethe has arisen, the right to be forgotten.

The right to be forgotten is a right in the making. Even before the Court of Justice of the European Union  (CJEU) established this  right  in 2014, in the case   Google Spain  v. Agencia Espanola,  Its roots can be traced back  mainly to two sources: (a)  article 12 of  Directive 1995/46/EC  on Personal Data Protection which provided that an  individual  has the right to delete personal data about him/her,  if such information was no longer necessary; and (b)  the Commission’s proposal  of a   pending regulation (General Data Protection Regulation), which contains an explicit reference to such a right.  According to Viviane Redding ,  the then  Vice-President of the European Commission and Commissioner for Justice, Fundamental Rights and Citizenship , the regulation’s goal is to protect internet users, while at the same time to respect the rights of freedom of speech and information.

 In 2014, the CJEU established the right to be forgotten in its landmark Judgment in Google Spain  v. Agencia Espanola The rationale behind the establishment of such a right was this right derives from today’s reality,  that  we live in an era of absolute digital memory where every action of individuals is recorded. In this way a person loses control over the information which refers to him.  The right to be forgotten was created to balance this unlimited access to personal information and the individual’s right to his personal data. It grants the right to individuals to erase, under certain conditions, information from search engines,  even though such information was legally published and thus the right to forget and be forgotten. 

The CJEU’s decision raises a number of legal and social-economic questions. For instance, is  the CJEU’s  rationalization entirely correct? What about the impact of the decision on the right to freedom of expression and information? Does this decision affect the freedom to conduct a business? Is the exchange of information, not important for the cohesion of a society? Is this decision a stepping stone for possible  enforcement of extreme censorship on the internet by individuals?

II. Background

The Google Spain  v. Agencia Espanola case dates back to 1996, when Mario Costeja Gonzalez, a Spanish citizen, failed to pay his Social Security contributions, which resulted into a property auction. The property auction was announced in a newspaper of Catalonia named Vanguardia. Eventually, the debt of M.C. Gonzalez was settled, but the article concerning the auction, which also included his name, remained on the web.

Living under these circumstances for fourteen years, M.C Gonzalez filed a complaint to the Spanish Data  Protection Agency (AEPD), stating that when a user typed his name in the google search engine, links to the article of the newspaper, referring to the auction and his name, appeared.

Gonzalez emphasized in his complaint the fact that the auction against him took place 14 years ago, that now all his debts were settled, any memory of the incident was totally unnecessary and the facts completely irrelevant. In this context,  he claimed that the newspaper should be forced to remove or change the article related to him from its internet site and that Google should remove the links in question from the search results.

AEPD partly accepted his claims, and declared that even though the publication of the article from Vanguardia was legally justified since it was needed  in order to  attract the maximum attention of potential bidders in the auction, Google had to remove the links to the article in question. This decision was based on the fact that AEPD considered the given information personal data of M.C Gonzalez which he did not desire to be known to third parties and that Google had both the responsibility and the power to protect Mr. Gonzalez when it came to the domain of the information society.

As expected, Google Inc. and its subsidiary in Spain, appealed the ruling and brought the case in front of the Spanish National High Court.

The High Court decided  to pose a number of  preliminary questions to CJEU concerning  the interpretation of certain provisions of   the Data Protection Directive and the Charter of Fundamental Rights of the European Union upon which, the Spanish laws regarding the protection of personal data are based:

  • Does Google Search operation qualify as “processing data”?
  • Can Google be identified as the Controller of such a procession?
  • May the national data-control authority (in this case the AEPD), impose on the search engine of the “Google” that it withdraw from its indexes an item of information published by third parties, without informing the original publisher ?
  • Do the controllers of the procession of data have the obligation to erase that data even if they were initially legally published? 
  • Does the subject of the published data have, according to the directive 95/46, the right to object or demand the erasure of information from search engines directly from the search engines when he considers that it might be prejudicial to him or he wishes it to be consigned to oblivion, even though the information in question has been lawfully published by third parties?

 

III. Legal Framework

 

The right to be forgotten was created by the CJEU, it  is not a right that can be found in any European Union legislation, with the exception of the proposed Regulation. Two key legal instruments are applicable to this case and were considered by the Court;  (a) Directive 95/46/EC; and (b) articles 7 and 8  of the Charter of Fundamental Rights, which deal with the right of private and family life and protection of personal data,  respectively. 

Article 1 of the  1995 Data Protection  Directive ensured that each EU Member State  has to protect the right on personal data of the EU citizens.

Article 2 defines the subject who is protected by the Data Protection directive and  who are the potential violators  of the rights, as contained therein. e. In this case, two definitions are important, that of the  processor of personal data and that of the controller of the engine that processes them.

The  Data Protection Directive  defines a  controller as  “the natural or legal person, public authority, agency or any other body which alone or jointly with others determines the purposes and means of the processing of personal data; where the purposes and means of processing are determined by national or Community laws or regulations, the controller or the specific criteria for his nomination may be designated by national or Community law;” As far as “processor”

shall mean: “a natural or legal person, public authority, agency or any other body which processes personal data on behalf of the controller”

Article 6 of the Data Protection Directive provides the greatest safeguard that an individual  may have against the processing and publication of his/her personal data, as it prevents data from being published  more than necessary to complete the lawful purpose of their publication and that they must be complete and accurate by the time an internet user may track them.The CJEU interpreted article 6 and held responsible  the processor of the information and not the initial publisher who legally published information.

Articles 7 and 13, contain the explicit exceptions to the prohibition of publication of personal data.

Article 14, gives the right to an individual  to object to the publication of his personal data even against some information that is published according to the exceptions of Article 7.

Article 28, gives the right to an individual to file a complaint against the controller or operator of the processed information through a national committee in each member state which would allow it to erase the content.

IV. Opinion of the Advocate General

The Advocate General Niilo Jaaskinen in this case argued that even though the way “Google Search” operates is processing of personal data in the sense of Article 2(b) of Directive 95/46, he  reached the following two conclusions:

(a) the internet search engine service provider cannot be considered as ‘controller’ of the processing of such personal data in the sense of Article 2(d) of Directive 95/46, with the exception of the contents of the index of its search engine, provided that the service provider does not index or archive personal data against the instructions or requests of the publisher of the web page.

 (b)“The rights to erasure and blocking of data, provided for in Article 12(b), and the right to object, provided for in Article 14(a), of Directive 95/46, do not confer on the data subject a right to address himself to a search engine service provider in order to prevent indexing of the information relating to him personally, published legally on third parties’ web pages, invoking his wish that such information should not be known to internet users when he considers that it might be prejudicial to him or he wishes it to be consigned to oblivion.”

Based on the above, the Advocate General dismissed the idea that AEPD could ask from Google Spain to remove or erase any internet links which may refer to the name of Mr. Gonzalez unless the initial publication was illegal.

The Advocate’s conclusions  were based on the facts that from a technical aspect Google could not be considered a controller of the search engine within the meaning of articles he 6, 7 and 8 of the Data Protection  Directive,  since the actual controller of the search engine, was  in no condition to actually “control” whether the information gathered contained personal information.

In addition, the advocate claimed that a potential right to be forgotten was not compatible with the directive, especially with the articles 12b and 14 which need as a prerequisite for any information to be erased rectified or blocked, that the information in question is incomplete or inaccurate.

V. The CJEU’s Decision

Case C-131/12 is one of the very few cases in which  the  CJEU reached an opposite conclusion from that of the Advocate General.

The CJEU first established that Google’s activities, such as indexing it automatically, storing it temporarily and making it available to internet users according to a particular order of preference falls within the definition of “‘processing of personal data” in the meaning of  directive 95/46and therefore, Google met the definition of a “processor.”

In that aspect the court agreed with the opinion of the advocate general who opined that : “It goes without saying that the operations described in the previous paragraphs count as ‘processing’ of the personal data on the source web pages copied, indexed, cached and displayed by the search engine. More particularly they entail collection, recording, organisation and storage of such personal data and they may entail their use, disclosure by transmission, dissemination or otherwise making available and combining of personal data in the sense of Article 2(b) of the Directive.

The CJEU, in its analysis, reaffirmed the basic principles of the directive, which state that every person has power to control the information that refers to his/her  name. The use of this information, without the initial consent of the individual concerned, is forbidden.  In addition, the CJEU goes a step further and states that the right to be forgotten, as an aspect of the general right to privacy, is fundamentally superior to both the right to conduct a business and the right to information,. The only exception to this rule is when a person plays a role in the public life. In that case, the CJEU justified the publication of the information even without his consent and even if the abovementioned prerequisites are met.

In the same context it reaffirmed European legal principles such as  that personal  data may be collected and used only for specified, explicit, and legitimate purposes, and that  processing must meet security and accuracy standards.  Processing of sensitive data, such as data on race, ethnic origin, political or religious and philosophical beliefs, health or sex life is subject to stricter rules. These legal rules which have been in effect since 1995   contributed to  a growing sentiment in Europe that personal data is property of an individual. This notion was first introduced in  1689 by John Locke, a philosopher of European Enlightenment era.  

In accord with that, the CJEU  held that an individual  has the right to ask for the deletion of the link to the information concerning it, even if the information was initially legally published, given that the publication has completed its purpose.

The CJEU interpreted most of the applicable articles differently than the Advocate General. More precisely, unlike the Advocate General,  the CJEU  considered Google the controller of the search engine. In this manner the controller of the search engine is matched to the operator and the owner of the Search Engine.

The CJEU  concluded that the controller of the processing, who publishes information as a third party,  without the consent of person,  has to erase that information on demand even if the information was initially legally published. The CJEU held that the controller is required to erase information, provided that certain criteria are met: 

•           The information no longer serves the goal of its publication;

•           The information is no longer adequate and relevant;

•           is excessive in relation to the purposes for which it is collected and/or further processed; 

and

•        The information is inaccurate or outdated.

The CJEU also raised an important aspect of the right to be forgotten, that is the issue of territoriality,.   On this issue,  the CJEU decided that even if the server,which processes the data,  is located outside the regional jurisdiction of the court that is in third-countries, EU laws apply to it, if the operator of the search engines owns a subsidiary in the EU. This applies to any processor of data which profits from selling advertising space in an EU member state.

VI.  Assessment

In general, the CJEU’s decision was well received in Europe. However, there is still strong opposition to the decision, since there is a valid fear that this may lead to a general self-censorship of internet search engines and social media.

Those in favor and those against the CJEU’s decision base their arguments on legal and moral grounds.

a. Legal Grounds

Proponents argue that the CJEU’s decision strengthens the right to be forgotten,  as contained in the regulation proposed by the EU Commission, which,  initially,  faced strong opposition.

They also claim that the CJEU’s decision along with the Commission’s proposed Regulation which contains a distinct article on the right to be forgotten will provide more legal certainty, since it will eventually  put an end to a potential series of contradicting decisions and differing interpretations of national courts of the right to be forgotten.  Transposition of EU  directives within the domestic legal order of the Member States often entails  the possibility that the laws enacted or amended  differ a little,  and  this could also lead to different interpretations and implementation of the right to be forgotten. .

In the same vein, proponents claim that the CJEU’s s decision is well substantiated, since the Court based its holding on the interpretation of certain articles of  directive 95/46 and of  the Charter of Fundamental Rights of the EU.

Proponents of the right to be forgotten also argue, that such a right, under no circumstances, equals to an internet censorship and that it successfully balances the right to privacy and the right to information and freedom of speech. They further argue,  the right to be forgotten is not a right of “general eradication” of the one’s past, since the original publication, will not be deleted. The information will be deleted only from a  publication which took place later and “processed” the initial information. They also claimed that the right to be forgotten in this new internet age,  may eventually eradicate loop-holes concerning the personal data protection.

In addition, the right to be forgotten expands the personal data protection to the internet, an area where little or no regulation existed before. As technology evolves, it should also be followed by development of new rules in order to combat new threats. After all, such a debate always took place after new technological advancements emerged , in order to secure privacy.

The right to be forgotten may be of  assistance to  under aged persons, who do not  have full legal rights but, do have access to the internet and the social media  and they may post photos or personal information that they later regret for doing so years later . Very often,   information about  minors  is  posted, without their consent, by relatives or friends. . , ,. Thus, , minors can be protected from their own reckless and carefree nature, which in the future could cause them serious problems. When minors,  become older, they will be able to delete unpleasant or harmful information added by other persons. . The right to be forgotten ensures that minors would retain control over their  data.

In addition, the right to be forgotten could  be of assistance to  people to avoid problems in their workplace or other aspect of their life,  by empowering or giving them a tool,  to erase information from their past  that  is no  longer accurate or current , and under other circumstances would be completely unknown.

On the other hand, many have argued that the legal basis of the decision is rather tenuous. This derives from a rather controversial rationale of theCJEU. All the above mentioned articles of the  Data Protection Directive refer to many different smaller rights and freedoms concerning personal data protection such as right to erase complaint, quality of data and precision of the information.  The court does not hesitate to use those smaller rights and freedoms of the Data Protection Directive to interpret a superior legal text such as the Charter of Fundamental Rights while, the legal theory suggests that it should have been “vice versa”. For instance, the Court puts more emphasis an individual’s right to privacy and opines that this more important than the freedom of information.

This should not be the case, since both the right of protection of personal data and the freedom of information are established in the same legal text and therefore they should have equal legal gravity.

Another  issue that also raises concerns is that the CJEU’s  decision directly disregards the right to conduct a business, which is also included in the Charter of Fundamental Rights. The implementation of this decision affects, not only google, but any other search engine as well, which may have to erase thousands of links on demand.

The CJEU suggested that the first issue that must be addressed by a search engine when a request for erasure is filed is to examine whether that request abides with the law. 

However, this scenario is problematic in practice.  Apart from the fact that this, would have as a prerequisite that any search engine would have to hold “mock trials” for each request, or have its legal advisors review each case which is not only costly but also time consuming and therefore directly interferes with the right to conduct a business, it would also result in a bureaucratic nightmare.

Reportedly, the first day after the decision was issued, google received 12.000 deletion requests. With the above given, it is only natural that any search engine company would be tempted to just accept each and every one of the requests.

Moreover the CJEU’s s decision is binding on Google only within the regional jurisdiction of the Court, which is the EU.  It could be argued  that  it is not compatible with the principle of universal equality to information. That is not a purely legal obligation as it does not derive from any European legal text “per se”, but it derives from a  non binding legal text  of the  United Nations Human Rights Council(UNHRC) resolution A/HRC/20/L.13 and especially from clauses one and two of that resolution. In clause one the protection of  freedom of speech on the Internet is highlighted while in clause two, the UNHRC recognizes the international nature of the Internet.

Another crucial legal question that remains without an answer is whether the Right to be Forgotten could and should be inheritable. On the one hand,, recognizing personal data as property, would suggest that, personal data could and should be inherited.

The inheritance of the personal data of a deceased person and therefore the inheritance of the right to be forgotten would provide a solution to a currently evolving situation, that of digital death. The French data protection authority, the Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL), has estimated that 1% of all Facebook profiles worldwide (130 million profiles) belong to a deceased person.

On the other hand the current, abovementioned exception of the right to be forgotten concerning public figures problems could occur since it is not clear whether the status of the testator also inherited to the heir. In that manner if the testator was a public figure and his/her heir is not, then using the right to be forgotten would equal to deleting history. On the other hand if the testator was not a public figure and his/her heir is, then crucial information that could affect the heir as a public figure, would be possible to delete and consign to oblivion.

Finally, the CJEU t states that only information which is out of date and irrelevant can be deleted from search machines.  In such a case, what if the information at stake is not relevant or it is out of date at the time that the deletion was requested but becomes crucial at a later time? Also,  what about the instances in which    new information is published   referring to or  commenting  on an old piece of information? In the first case valuable information would be difficult to retrieve, while the answer to the second question is all but known.

b. Moral Grounds

 On a moral basis many view the right to be forgotten as an extension to a fundamental right of every modern legal system in one form or another, the right to a second chance.

The right to be forgotten provides the reassurance that, in a time where nothing is forgotten due to the “digital” memory, the prisoning system maintains its correctional purpose. This is a legal tradition echoed by every legal system affected by renaissance and has its roots in antiquity.  The right to be forgotten ensures that the convicted after he/she completes his/her sentence will be protected, against a generally unforgiving society, under the cloak of oblivion.

In the same context,  the right to be forgotten  balances the scale between public persons and ordinary citizens. Forpersons, an embarrassing piece of information can be easily forgotten or lost since the information about it can possibly be refreshed every day. On the contrary, for any other individual, harmful information would be available and easy to find, forever. In essence this would deprive the individual from a fresh start.

Even though the moral arguments in favor of the right to be forgotten seem to be invincible to any possible criticism,  the right to be forgotten is the proof that morality can be a double edged sword.

The right to be forgotten allows any person to essentially create a virtual reality about him/herself. As Mr. Gonzalez stated after the verdict, "Like anyone would be when you tell them they're right, I'm happy. I was fighting for the elimination of data that adversely affects people's honor, dignity (…)”. This means that the achieved goal was not, the right to form a more accurate to date life portrait, but a tool of beautification. In that manner, two murderers can ask that their names be erased from Wikipediafor their crime committed 20 years ago, but they can keep online the fact that when they were in junior high school won in a soccer contest. 

In addition, the definition of the right to personal data protection as a property right raises another moral issue. By considering the personal data as personal property, one may also attribute them a monetary value, which in effect, gives the right to an individual to dispose them, as one seems fit.  This would actually create a new “human” trade where anyone would be able to auction parts of him/herself.  That would lead to a free trading market of memories, very personal moments etc, which could possibly belong not only to the individual but also to the person who he/she represents in the legal world. In that manner a parent could sell memories and information about its child etc., especially if the child is prodigy and becomes famous or notorious in its  life.

Moreover, a connection of the protection of personal data to the property right may also cause a huge financial damage to the companies, since essentially the deletion of information would be equal to deletion of capital.

In addition, the right to be forgotten poses a serious threat to the social cohesion. The exchange of information within the boundaries of a society is critical, in order to achieve some collective goals. It is obvious, that a society where anyone could hide information on demand, would lead to a fake or artificial  society and it would be something closer to a group of Robinsons Crusoes.

 It would be impossible to achieve social cooperation if the availability of information is optional and is directly connected to the consent of each and every one of us.

VII.  Legal Developments

Today, information travels far, almost instantly, subject to no borders, and without the individual’s knowledge and consent.  A number of courts around the world, deal with cases, similar to the one reviewed and analyzed in this article and may be confronted with more cases in the future.

Some of the most striking examples follow:

European Union

In Europe the right to be forgotten, has its roots in the French law, which recognizes “le droit à l’oubli”, the right to oblivion. This right grants to a convicted criminal, who has served his time and has been rehabilitated, the right to object to the publication of information concerning his crime and incarceration.  The EU right to be forgotten is an expansion of that right, not only to convicts but on the general population and on the uncharted “waters” of the internet.

Another legal development in France, which is yet to be resolved, is a decision of the French Data protection Agency. This decision requests from google to delete information from its storages worldwide, not only within the regional jurisdiction of the CJEU. Google has declined to do so, arguing that there is no legal substantiation to such a request.

In Italy, a form of the right to be forgotten was recognized in November 2004. The Garante per la Protezione dei Dati Personali, the Italian Data protection Agency recognized the “diritto all'oblio”, or the right to oblivion.  The Italian Data protection Agency decided that an individual has the right to delete personal data when no longer useful to the purpose for which it was processed.

Finally, the he decision of the CJEU validated and shed new light, to the possible interpretations of the proposed regulation and it designated its utility.   The proposed regulation goes a step further by  reversing  the burden of proof. If the regulation is approved, the  company will be responsible to prove that any information remains up to date, needed and relevant. Moreover, it includes in a formal legal text the decision of the court concerning territoriality, while it forces the operator of the search engine to, inform any third party involved that the individual wishes a piece of information deleted.

Argentina

In Argentina,  two women, recently won lawsuits both claiming the Right to be Forgotten. Virginia Da Cunha, an Argentinian pop star, sued Google and Yahoo to take down explicit photographs posted in the Internet. These were photographs that she consented to but did not wish to be widely published on the Internet. After Da Cunha won on appeal, the content was removed from the Internet; a query on Yahoo!’s search engine in Argentina for the material will produce no search results. Similarly, an Argentinian model for Sports Illustrated, Yesica Toscanini, demanded Yahoo, to take down photographs of her drinking at a party that had been posted on the Internet. The court “ordered Yahoo to block ‘Yesica’ searches while the two sides appealed.”

United States

In the US, the right to be forgotten was met with great skepticism. Traditionally,  the views of the EU and USA on privacy differ. Where countries in Europe protect privacy as a fundamental right enshrined in the 1995 directive, and in their constitutions,  and as of 2009 in the Charter of Fundamental Rights, in the United States   there is no such an overarching single  law  but various federal and state laws which regulate   special categories of data, such as financial, health data, etc. governing aspects of private life. Fine examples of that are  the  U.S. Privacy Act of 1974,  and the Electronic Communications Privacy Act of 1986.

 In addition, it appears that in the United States,   freedom of expression trumps privacy. According to  the First Amendment, freedom of expression is protected as a fundamental right while there is no such protection for privacy. A striking example that can enlighten us, in the way the US justice system treats internet privacy, is the case Snyder v. Millersville University, even though the trial took place prior to the case C-131/12 and proposed regulation in EU. In this case, a student was not granted her bachelor degree because of information she had published on the social media.

Nonetheless, there are voices claiming that, some sort of right to oblivion, already exists in USA legislation and that USA always was “a land which offered a second chance”. Fine examples of this notion  are US bankruptcy, credit reporting and criminal law among others.It is worth noticing that concerns about the invasion of technology in private life have been expressed by the US scientific community even back at the late 19th century, when Warren and Brandeis, published in the Harvard Law Review in 1890 an article addressing the need for privacy protection from unwanted press or from public dissemination of private information created by new inventions.

VII. Concluding Remarks

Based on the CJEU’s analysis of the basic elements of the rights to be forgotten, the right to be forgotten may be defined as follows:

An individual is the owner of his personal data. If the personal data of that  individual  are published or processed, for no legal reason or without his consent, or for  a legal reason, but the  information is outdated, irrelevant, inaccurate   and no longer serves the purpose of its legal publication, the subject has the right to ask the modification or the deletion of the data, even in case the original publication was legally published. 

The debate about the right to be forgotten is, and probably will remain controversial ,across the world,  in instances  when   new legislation is drafted, interpreted and  enforced by courts, and as far legal theory and philosophy are concerned.

Even though in Europe the right to be forgotten originated in a pending Regulation and the 1995 directive and the rationale behind the creation of such a right by the CJEU seems reasonable at first sight, there might be some potential hazards of such a right. Apart from the difficulty to enforce such a right due to the bureaucratic and technical difficulties it entails, there are still serious legal arguments against it, as established by the court. 

Finally, the judgement in  Google Spain  v. Agencia Espanola  may open a “Pandora’s box” concerning data protection on the internet. No one may claim that internet should be a lawless place but the way that recent developments shape the form of its regulation, questions other rights and may cause damage to both society and moral principles.

The fact that, this is a problem subject to no boundaries suggests that, legal and academic society all over the world should carry out common deliberations so that a common solution might be found. 

 

 

 

* L.L.B Candidate, University of Athens, Law school (Greece).

Lethe, the ancient Greek less known deity of Forgetfulness, often represented as a river whoever drunk from its water lost all memory and everyone who knew him/her forgot him/her as well.. Lethe, Greek mythology, Encyclopedia Britannica, http://www.britannica.com/topic/Lethe.

 

Case C-131/12, Ct.J.EU (Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González) available at: Check out the bluebookhttp://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d543eebb46b73f4314b9d5db2974a717d8.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuSbhn0?text=&docid=138782&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=396824

 

Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of such Data, 1995, O.J. (L281) 31, available at: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:en:HTML

 

European Commission, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data (General Data Protection Regulation), : http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/com_2012_11_en.pdf

 

European Commission, Press Release, June 22, 2010, (text of Redding speech), "internet Users Must Have Effective Control of what they Put Online and Be able to Correct, Withdraw or Delete it at will” available at http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/10/327.

 

Id. Reding noted, however, that the area of data protection and privacy "needs clarity, not

Red tape."

 

Supra, note 2 Case C-131/12 para. 14

 

Agencia Espanola de Proteccion de Datos (AEPD): AEPD is the Spanish Data Protection Agency, which, inter alia, is responsible for enforcing the he Spanish data protection legislation and reviewing applications and complaints filed by individuals., whose personal data have been violated. http://www.agpd.es/portalwebAGPD/index-iden-idphp.php.

 

https://illinois.edu/blog/files/25/115958/4540.jpg A photo of the publication concerning Mario Costeja Gonzalez

 

Supra, note 2 Case C-131/12 para. 14-20

 

Currently, the CJEU U is composed by 28 judges, one judge from each EU country. The court is responsible for a uniform interpretation and implementation of the EU law in all the EU countries and institutions that are bound by it. Directly, the court rules over disputes between member states and between member states and EU institutions (Council of the EU, Commission, Parliament. .). Indirectly, theCJEU, rules over preliminary questions posed by national courts. These questions must refer to the interpretation of European Union law. The CJEU’s decision is binding not only to the national court that posed the question but throughout the EU countries. European Union, Court of Justice of the European Union (CJEU) http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/court-justice/index_en.htm

 

The Charter of Fundamental Rights of the European Union is binding on all Member States and the EU institutions , Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2012, (C 326) http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:12012P/TXT.

 

Supra note 2 judgment of the court in case C‑131/12

 

Id.

 

Id.

 

Id.

 

Id.

 

Id.

 

Supra note 4, proposal.

 

Supra note, 11 Charter of fundamental Rights of the EU Article 7 () Article 8 available at http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_en.pdf.

 

Supra, note 3 Directive 95/46ec Data protection directive art. 1, paragraph 1

 

Id. art 2.

 

Supra note3, Directive 95/46/EC, art. 2, (d).

 

Id, , art 2(e)

 

Id. art. 6.

 

Supra , note 2Case C‑131/12, “ (…) the controller has the task of ensuring that personal data are processed ‘fairly and lawfully’, that they are ‘collected for specified, explicit and legitimate purposes and not further processed in a way incompatible with those purposes”

 

Supra note 3 Directive 95/46ec art.7

 

Id. art.14

 

Id. art. 28

 

The role of the Advocate General of the CJEU is very prestigious, respectful and influential. CJEU is assisted by 8 Advocates General and one of them is assigned to assist the Court in each case. The main task of an Advocate General is to offer a written opinion to the court after thorough consideration of the arguments of all parties involved, the legal framework and the facts of a case and to propose an independent, impartial legal solution. The opinion of the Advocate General, is not binding but usually the Court in its decision reaches conclusions in the same direction with the opinion of the Advocate General.

 

Opinion of Advocate General Jaakinsen in Case C-131/12 (Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González) paragraph 138 (3) available at: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d543eebb46b73f4314b9d5db2974a717d8.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuSbhn0?text=&docid=138782&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=396824.

 

Id. paragraph 83.

 

Supra note 2: case C131/12 : Article 2(b) and (d) of Directive 95/4 6 (…) on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data are to be interpreted as meaning that, first, the activity of a search engine consisting in finding information published or placed on the internet by third parties, indexing it automatically, storing it temporarily and, finally, making it available to internet users according to a particular order of preference must be classified as ‘processing of personal data’ within the meaning of Article 2(b) when that information contains personal data and, second, the operator of the search engine must be regarded as the ‘controller’ in respect of that processing, within the meaning of Article 2(d).

 

Supra note 32 Opinion of Advocate General Jaakinsen par. 75

 

Id. Article 12(b) and subparagraph (a) of the first paragraph of Article 14 of Directive 95/46 are to be interpreted as meaning that, when appraising the conditions for the application of those provisions, it should inter alia be examined whether the data subject has a right that the information in question relating to him personally should, at this point in time, no longer be linked to his name by a list of results displayed following a search made on the basis of his name, without it being necessary in order to find such a right that the inclusion of the information in question in that list causes prejudice to the data subject. As the data subject may, in the light of his fundamental rights under Articles 7 and 8 of the Charter, request that the information in question no longer be made available to the general public on account of its inclusion in such a list of results, those rights override, as a rule, not only the economic interest of the operator of the search engine but also the interest of the general public in having access to that information upon a search relating to the data subject’s name. However, that would not be the case if it appeared, for particular reasons, such as the role played by the data subject in public life, that the interference with his fundamental rights is justified by the preponderant interest of the general public in having, on account of its inclusion in the list of results, access to the information in question.

 

“Every Man has a Property in his own Person.” – John Locke, Second Treatise

 

Supra note 2 case C-131/12 par. 93

 

Id para 100 (1)

 

See Kelly Fiveash, Facebook Tells Privacy Advocates Not To "Shoot the Messenger”: Richard Allan representative of facebook suggested that the EU approach was to "shoot the messenger," in that the "source of the content" rather than the "places where the content is shared," should be the focus of any efforts to promote privacy controls. available at http://www.theregister.co.uk/2011/03/23/facebook_shoot_messenger/

 Jeffrey Rosen, The Right to Be Forgotten, The Atlantic, July-August, 2012, http://www.theatlantic.com/magazine/archive/2012/07/the-right-tobe-forgotten/309044.

 

Supra note 2 C-131/12 par 1

 

Supra note 5 Viviane Reding

 

Supra Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis

 

See ALLEN SALKIN What’s in a Name? Ask Google, available at: http://www.nytimes.com/2011/11/27/fashion/google-searches-help-parents-narrow-down-baby-names.html

 

Supra 5 Viviane Reding

 

See Patricia Sanchez Abril et. al., Blurred Boundaries: Social Media Privacy and the Twenty-First-Century Employee, 49 Am. Bus. L.J. 63, 64 (2012) (“Blurred Boundaries”).

 

Legal status of the Charter of Fundamental rights of the EU http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/en/displayFtu.html?ftuId=FTU_1.1.6.html.

 

Supra note 2 case C-131/12

 

Supra note 11 Charter of Fundamental Rights of the EU article 8. See also, Supra opinion of the Advocate General par. 120-125

 

See Google Got 12,000 Requests To Be 'Forgotten' In The Service's First Day available at: http://www.businessinsider.com/google-search-results-removal-program-12000-requests-2014-5

 

Id

 

A/HRC/20/L.13 The Promotion, Protection and Enjoyment of Human Rights on the Internet http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id=20280

 

DOES THE EU DATA PROTECTION REGIME PROTECT POST-MORTEM PRIVACY AND WHAT COULD BE THE POTENTIAL ALTERNATIVES? Edina Harbinja SCRIPTed A Journal of Law, Technology & Society https://script-ed.org/wp-content/uploads/2013/04/harbinja.pdf

 

Supra note 2 case C-131/12

 

See Plato: Protagoras Dialogue 324a c : “ (…) mere retribution is for beasts and not for men”

 

See “EU court backs 'right to be forgotten': Google must amend results on request” available at: http://www.theguardian.com/technology/2014/may/13/right-to-be-forgotten-eu-court-google-search-results

 

See Peter Fleischer “The right to be forgotten, or how to edit your history” Jan. 29, 2012, http://peterfleischer.blogspot.com/2012/01/right-to-be-forgotten-or-how-to-edit.html

 

See John Schwartz, Two German Killers Demanding Anonymity Sue Wikipedia’s Parent, N.Y. TIMES, Nov. 12, 2009  ADD URL

 

Robinson Crusoes is a fairytale hero. In his story, he survives a shipwreck and is washed up at a deserted island all alone.

 

The right to be forgotten under European Law: a Constitutional Debate, Pere Simón Castellano Lex Electronica, vol. 16.1 (Hiver/Winter 2012)

 

European Commission Factsheet on the right to be Forgotten C-131/12 available at : http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_data_protection_en.pdf

 

Robert Krulwich, Is the ‘Right to Be Forgotten’ the ‘Biggest Threat to Free Speech on the Internet’? http://www.npr.org/sections/krulwich/2012/02/23/147289169/is-the-right-to-be-forgotten-the-biggest-threat-to-free-speech-on-the-internet.

 

See BROOKLYN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW (NARROWING THE RIGHT TO BE FORGOTTEN: WHY THE EUROPEAN UNION NEEDS TO AMEND THE PROPOSED DATA PROTECTION REGULATION), Emily Shoor,January 20, 2013

 

See Steven C. Bennett, The “Right to Be Forgotten”: Reconciling the EU and US Perspectives, 30 BERKLEY J. INT’LL http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1429&context=bjil

 

Supra note 64 NARROWING THE RIGHT TO BE FORGOTTEN: WHY THE EUROPEAN UNION NEEDS TO AMEND THE PROPOSED DATA PROTECTION REGULATION

 

Supra. Note 64 NARROWING THE RIGHT TO BE FORGOTTEN: WHY THE EUROPEAN UNION NEEDS TO AMEND THE PROPOSED DATA PROTECTION REGULATION

 

See The Right to Be Forgotten Across the Pond, Meg Leta Ambrose and Jef Ausloos 2013

 

Id

 

Supra, note 61 . Steven C. Bennett, The “Right to Be Forgotten”: Reconciling the EU and US Perspectives

 

Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 HARV. L. REV 1890

 

Id.

 

Οι πολιτικές προϋποθέσεις της αναθεώρησης

Χαράλαμπος Ανθόπουλος, Αν.Καθηγητής ΕΑΠ

Με βάση το ισχύον θεσμικό πλαίσιο (άρθρο 110 Συντ.), μια αναθεωρητική πρωτοβουλία είναι ορθολογική σε σχέση με τους σκοπούς που επιδιώκει το πολιτικό υποκείμενο που την αναλαμβάνει, εφόσον συντρέχουν διαζευκτικά δύο πολιτικές προϋποθέσεις.

Πρώτον, υπάρχει μια ηγεμονική πολιτική δύναμη, η οποία μόνη της ή σε συνεργασία με άλλες πολιτικές δυνάμεις μπορεί να σχηματίσει στην πρώτη Βουλή, αυτή που θα διαπιστώσει την ανάγκη της συνταγματικής αναθεώρησης και θα προτείνει τον κατάλογο των αναθεωρητέων διατάξεων, μια κοινοβουλευτική πλειοψηφία τουλάχιστον 180 βουλευτών, και η οποία θα προσδοκά βάσιμα πως θα κερδίσει την επόμενη εκλογική αναμέτρηση, ώστε να μπορέσει να επιβάλει στη δεύτερη Βουλή, που μόνο αυτή είναι κατά κυριολεξία «Αναθεωρητική Βουλή», το αναθεωρητικό της πρόγραμμα, έστω και με την πλειοψηφία 151 βουλευτών.

Ή δεύτερον, υπάρχει μια συνταγματική συμφωνία μεταξύ δύο ή περισσότερων πολιτικών δυνάμεων, που μπορούν μαζί να σχηματίσουν την πλειοψηφία των 180 βουλευτών στην πρώτη Βουλή, για την κατεύθυνση ή και το συγκεκριμένο περιεχόμενο των αναθεωρητικών τροποποιήσεων, και υπάρχει συγχρόνως μια αμοιβαία εμπιστοσύνη μεταξύ τους ότι στην Αναθεωρητική Βουλή θα τηρηθεί κατά βάση η συμφωνία αυτή, ανεξάρτητα από το ποιος θα κερδίσει την εκλογική αναμέτρηση από την οποία θα προκύψει η Αναθεωρητική Βουλή. Στην αναθεώρηση του 1986 συνέτρεχε η πρώτη πολιτική προϋπόθεση, στην αναθεώρηση του 2001 συνέτρεχε η δεύτερη, ενώ στην αναθεώρηση του 2008 δεν συνέτρεχε καμία από τις προϋποθέσεις αυτές, με αποτέλεσμα την παταγώδη αποτυχία του αναθεωρητικού εγχειρήματος. Κατά κάποιο τρόπο, το ίδιο το άρθρο 110 Συντ. αποτελεί ένα αντικίνητρο για την εκδήλωση αναθεωρητικών πρωτοβουλιών, ιδίως σε περιόδους πολιτικής ρευστότητας.

Πράγματι, ένα ορθολογικό πολιτικό υποκείμενο δεν έχει κανέναν λόγο να καταθέσει και να ψηφίσει στην πρώτη Βουλή μια αναθεωρητική πρόταση, είτε με 151 είτε με 180 βουλευτές, αν δεν είναι βέβαιο ότι στη δεύτερη «Αναθεωρητική Βουλή» θα έχει την κοινοβουλευτική δύναμη να συγκαθορίσει το περιεχόμενο της αναθεώρησης ή να εμποδίσει μια ανεπιθύμητη τροπή της. Δεν έχει νόημα εδώ να συζητήσουμε για την ορθολογικότητα της επιλογής του συνταγματικού νομοθέτη του 1975 να αφήσει πλήρως αδέσμευτη τη δεύτερη Βουλή να καθορίσει ελεύθερα το περιεχόμενο των αναθεωρητέων διατάξεων. Αυτό λέει, καλώς ή κακώς, το άρθρο 110 Συντ., και η αντίθετη και σχεδόν «αιρετική» θέση του ΑΕΔ στην απόφαση 11/2003 δεν μπορεί να αποτελέσει ασφαλή βάση για τη δέσμευση της Αναθεωρητικής Βουλής, αφού εδώ και έναν αιώνα τώρα ισχύει η αρχή της απόλυτης ελευθερίας της Βουλής αυτής να ορίσει το περιεχόμενο των αναθεωρητέων διατάξεων.

ΕΘΝΟΣ, 12/10/2016

Μια πρώτη θεώρηση του ατομικού δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας

Γεράσιμος Θεοδόσης, Διδάκτωρ του Πανεπιστημίου της Χαιδελβέργης

Α) Τα ατομικά δικαιώματα, όπου και όταν εμφανίζονται ως συνταγματικές ρυθμίσεις και, για αυτό το λόγο, ονομάζονται και συνταγματικά δικαιώματα, αποτελούν την απαραίτητη δικαϊκή προστασία ενάντια στα λάθη και τις αυθαιρεσίες των κυβερνώντων, λειτουργούν, δε, ως αντιστάθμισμα της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας. Στις σχετικές με αυτά ρυθμίσεις πρέπει να διακρίνουμε ανάμεσα στο «πεδίο αναφοράς» και στο «πεδίο προστασίας» τους (Δημ. Τσάτσος) Το «πεδίο αναφοράς» αφορά στην κοινωνική ύλη που το Σύνταγμα ως δίκαιο ρυθμίζει και το οποίο στις περισσότερες περιπτώσεις δεν συμπίπτει με το «πεδίο προστασίας» της ρύθμισης. Σωστά έχει ειπωθεί ότι τα ατομικά ή θεμελιώδη δικαιώματα συνήθως εμπεριέχουν δυο κανόνες δικαίου: τον πρώτο που κατοχυρώνει το δικαίωμα και τον δεύτερο που το περιορίζει (Ek. Stein). Σε καμία όμως περίπτωση ο άνθρωπος και πολίτης δεν επιτρέπεται να αναγκασθεί να λειτουργεί ως εκτελεστικό όργανο ξένων θελήσεων και συμφερόντων. Αυτό άλλωστε επιδιώκει να αποτρέψει και η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματός μας, κατοχυρώνοντας, για πρώτη φορά, την ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας: «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη»..

Η διάταξη αυτή, ως προς το πρώτο σκέλος της,  έχει παρθεί από τον Θεμελιώδη Νόμο της Βόννης (άρθρο 2 παρ. 1: «Καθένας έχει το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητάς του, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει την συνταγματική τάξη ή τον ηθικόν νόμο». Απαντάται, δε, και στα δικτατορικά Συντάγματα του 1968 και 1973 (άρθρο 9 παρ. 1: «Έκαστος έχει το δικαίωμα ελευθέρας αναπτύξεως της προσωπικότητάς του, εφ’ όσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα  και τον ηθικόν νόμο». Αντίθετα το δικαίωμα συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας έχει υιοθετηθεί από το άρθρο 3 παρ. 2 του Ιταλικού Συντάγματος του 1948. Εκεί βέβαια γίνεται λόγος για ενεργό συμμετοχή όλων των εργαζομένων στην πολιτική, οικονομική και κοινωνική οργάνωση της χώρας, αναφέρεται, δε, ως υποχρέωση του κράτους να άρει όλα τα εμπόδια που θα παρακώλυαν αυτή την ανάπτυξη και τη συμμετοχή.

 

Β) Είναι γεγονός ότι με το άρθρο 5 παρ. 1 δεν θεσπίζεται ένα επιπλέον δικαίωμα, αλλά μια γενική κατευθυντήρια αρχή για τον νομοθέτη και ένας ερμηνευτικός κανόνας για τη διοίκηση και τα δικαστήρια. Αν και η πρακτική σημασία της διάταξης είναι εκ πρώτης όψεως επικουρική, εντούτοις εμπεριέχει σαφείς και δεσμευτικές κατευθύνσεις για το νομοθέτη και γενικότερα για τον εφαρμοστή του Συντάγματος, συγκαθορίζοντας το κοινωνικοπολιτικό γίγνεσθαι της χώρας μας, αλλά και ενισχύοντας αποφασιστικά την κοινωνική συναίνεση.

 

Σε αντίθεση με τη διάταξη του άρθρου 2 παράγραφος 1 του Συντάγματός μας: «Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας», η οποία δίνει στην «αξία του ανθρώπου» το προβάδισμα έναντι των γενικότερων συμφερόντων του κράτους,  η ρύθμιση του άρθρου 5 παράγραφος 1 του Συντάγματός μας, ως έχει, και με τους συνταγματικούς περιορισμούς που προβλέπει, εξισορροπεί το κοινό συμφέρον των ατόμων που ζουν στη χώρα μας με τα ατομικά συμφέροντα του καθενός μας.

Κοινό χαρακτηριστικό και των δυο ρυθμίσεων είναι ότι το «πεδίο αναφοράς» τους βασίζεται στην ατομικότητα και ιδιαιτερότητα του κάθε ανθρώπου, που, στην μεν πρώτη δικαιολογεί το ανωτέρω αναφερόμενο προβάδισμα, στη δε δεύτερη κατοχυρώνει ένα δικαίωμα, το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας.

 

Γ) Το γεγονός ότι η διάταξη του άρθρου 5 παράγραφος 1 του Συντάγματος δεν περιορίζεται μόνο στην κατοχύρωση της κοινωνικής, οικονομικής και πολιτικής δραστηριότητας του ανθρώπου, αλλά επιπλέον θεσπίζει και το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, επιβεβαιώνει τον ιδιαίτερο (ρυθμιστικό) χαρακτήρα της. Η κατοχύρωση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας είναι κατά πολύ ειδικότερη από μια γενική κατοχύρωση της ελευθερίας της ανθρώπινης δραστηριότητας. Η πρώτη εμπεριέχει και το σκοπό για τον οποίο παραχωρείται, υπό περιορισμούς βέβαια, η δεύτερη. Έτσι, η τυπική ελευθερία του καθενός να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας αποκτά ένα ουσιαστικό περιεχόμενο.

Αν σκεφτεί κανείς ότι το άρθρο 5 παράγραφος 1 του Συντάγματός μας, με την ισχύουσα διατύπωσή του, κατοχυρώνει κατά αρχήν την ελευθερία της ανθρώπινης δραστηριότητας, ενώ συγχρόνως θεσπίζει το δικαίωμα ανάπτυξης της προσωπικότητας καθενός μας δηλαδή το δικαίωμα αυτοκαθορισμού, το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας δηλαδή το δικαίωμα αυτονομίας, και επιπλέον ένα γενικό δικαίωμα επί της ιδίας προσωπικότητας, δύσκολα θα μπορούσε να αντιλαμβάνεται κανείς τη συγκεκριμένη συνταγματική διάταξη ως γενική και αόριστη. Αντίθετα οι περιορισμοί της, οι οποίοι αναφέρονται στο «πεδίο προστασίας» της, διακατέχονται από ένα βαθμό αοριστίας, επικίνδυνο για την ασφάλεια του δικαίου. Τούτο όμως δεν αναιρεί την αξία της συγκεκριμένης συνταγματικής διάταξης. Πρέπει, δε, να αποτελέσει αντικείμενο διεξοδικότερης μελέτης, με στόχο την εύρυθμη αποκωδικοποίηση των περιορισμών της.  

 

Φραντς Κάφκα: Ενώπιον του νόμου

εισαγωγή- μετάφραση: Γεράσιμος Θεοδόσης, Διδάκτωρ του Πανεπιστημίου της Χαιδελβέργης

Εισαγωγή:

Πριν από εκατό χρόνια, το 1916, ο Φραντς Κάφκα, ως διδάκτωρ δικαίου του αρχαιότερου πανεπιστημίου της Ευρώπης, της Πράγας, εργαζόταν ως νομικός σύμβουλος στο Ασφαλιστικό Ίδρυμα Εργατικών Ατυχημάτων, γνωμοδοτώντας και εκπροσωπώντας δικαστικά το Ίδρυμα. Στο έργο του «Ένας αγροτικός γιατρός. Μικρές αφηγήσεις», που ολοκληρώθηκε εκείνη τη χρονιά, αλλά λόγω του πολέμου εκδόθηκε το 1920,  εμπεριέχεται και η αφήγηση «Ενώπιον του νόμου»[1]. Σε αυτήν ο Φραντς Κάφκα επιχειρεί μια λογοτεχνική προσέγγιση της οντολογικής έννοιας του νόμου και του δικαίου, που προφανώς βασίζεται σε προσωπικά του βιώματα και σε φιλοσοφικές του αναζητήσεις. Επιπρόσθετα η νομική κατάρτιση του συγγραφέα, τόσο η θεωρητική όσο και η εμπειρική, έρχεται ξεκάθαρα στο προσκήνιο. Βέβαια και με το «Ενώπιον του νόμου», ο Φραντς Κάφκα παραμένει ένας λογοτέχνης που απευθύνεται στο ευρύ αναγνωστικό κοινό και όχι στην επιστημονική κοινότητα. Εντούτοις, στο λογοτέχνημα του Φραντς Κάφκα, ένας ερευνητής του δικαίου εύκολα είναι σε θέση να εντοπίσει ψηφίδες νομικής σκέψης, οι οποίες κάλλιστα  θα μπορούσαν να συμπεριληφθούν σε μια επιτομή της φιλοσοφίας του δικαίου. Το «Ενώπιον του νόμου» του Φραντς Κάφκα είναι γραμμένο για όλους, συνεπώς και για τους νομικούς επιστήμονες. Αναμφίβολα βοηθάει τους θεράποντες  της επιστήμης του δικαίου να αποφεύγουν μια νομική σκέψη απόμακρη και διακριτή από την υπόλοιπη νομική σκέψη, προτάσσοντας  αντίθετα τον άνθρωπο στην επιστημονική τους δράση. Σε αυτό το πλαίσιο, και η μετάφραση του λογοτεχνήματος του Φραντς Κάφκα στα ελληνικά επιχειρεί να συνδέσει διαδραστικά το δίκαιο με τη λογοτεχνία, κάτι που ο δάσκαλός μας, ο Αριστόβουλος Μάνεσης, αγαπούσε και ένθερμα υποστήριζε. Ας συνοδέψει την ανάγνωση η ανάμνησή του.

 

 

ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ

του Φραντς Κάφκα

Μπρος στην πύλη του νόμου στέκεται ένας φρουρός. Σε αυτόν το φρουρό πάει ένας χωρικός και ζητά άδεια εισόδου στο νόμο. «Τώρα», του λέει ο φρουρός, «δεν μπορώ να σε αφήσω να εισέλθεις». Ο άνδρας σκέφτεται και μετά ρωτά το φρουρό εάν θα του επιτραπεί αργότερα η είσοδος. «Είναι πιθανόν», του απαντάει ο φρουρός, «τώρα όμως όχι». Μιας και η πύλη του νόμου είναι ανοιχτή και ο φρουρός παραμερίζει, ο άνδρας σκύβει για να δει μέσα από την πύλη στο εσωτερικό του νόμου. Μόλις ο φρουρός τον βλέπει, γελάει και του λέει: «Αφού σε ενδιαφέρει τόσο πολύ, γιατί δεν δοκιμάζεις να μπεις παρά την απαγόρευσή μου; Αναλογίσου μόνο το εξής: πόσο δυνατός είμαι εγώ, που είμαι ο κατώτατος φρουρός, και ότι από αίθουσα σε αίθουσα στέκονται άλλοι φρουροί, ο ένας πιο δυνατός από τον άλλον. Να φανταστείς, τον τρίτο φρουρό δεν τολμώ ούτε εγώ  να τον αντικρίσω».

Ο χωρικός δεν φανταζόταν πως θα συναντούσε τόσες δυσκολίες. Σκέφτεται ότι ο νόμος θα πρέπει να είναι ελεύθερος για όλους. Καθώς όμως παρατηρεί το φρουρό μέσα στο γούνινο παλτό του, τη μεγάλη σουβλερή μύτη του και τη μακριά, αραιή μαύρη τατάρικη γενειάδα του, αποφασίζει να περιμένει μέχρι να του δώσει εκείνος την άδεια να εισέλθει στο νόμο. Μάλιστα ο φρουρός τού δίνει ένα σκαμνί και τον αφήνει να καθίσει δίπλα στην πύλη.  Εκεί κάθεται ο χωρικός και περιμένει για μέρες και χρόνια. Κάνει πολλές προσπάθειες να του επιτραπεί η είσοδος και κουράζει με τα παρακάλια του το φρουρό. Εκείνος όμως ξεκινά κάθε τόσο να τον ανακρίνει, ρωτώντας τον για το χωριό του και για μύρια άλλα αδιάφορα πράγματα, που ρωτάει κανείς έναν υποτακτικό του, για να καταλήξει κάθε φορά στο ότι δεν μπορεί ακόμα να τον αφήσει να εισέλθει στο νόμο.

Ο χωρικός που ήταν καλά εφοδιασμένος για το ταξίδι του, χρησιμοποιεί ό,τι έχει και δεν έχει, όσο πολύτιμο και να είναι, για να δωροδοκήσει το φρουρό. Εκείνος, ενώ παίρνει κάθε φορά ό,τι του δίνει ο χωρικός, συγχρόνως του λέει: «Το δέχομαι για να μη νομίζεις ότι δεν προσπάθησες αρκετά».

Καθώς περνούν τα χρόνια ο άνδρας παρατηρεί το φρουρό αδιάκοπα. Ξεχνάει τους υπόλοιπους φρουρούς που στέκονται πιο πέρα και θεωρεί ότι αυτός, ο πρώτος φρουρός είναι το πραγματικό εμπόδιο για να εισέλθει στο νόμο. Αναθεματίζει την κακή του τύχη, ξεδιάντροπα και δυνατά τα πρώτα χρόνια, αργότερα, καθώς γερνάει, μουρμουρίζοντας μέσα από τα δόντια του και μεμψιμοιρώντας την ατυχία του. Κάνει σαν μικρό παιδί και, έχοντας κυριολεκτικά σπουδάσει με την πάροδο του χρόνου το φρουρό παρατηρώντας τον, όντας σε θέση να αναγνωρίζει και τους ψύλλους στο γούνινο γιακά του, παρακαλεί και αυτούς ακόμα τους ψύλλους να τον βοηθήσουν στην προσπάθειά του να μεταπείσει το φρουρό. Τελικά με τα χρόνια εξασθενεί το φως του χωρικού, δεν ξέρει αν πραγματικά σκοτεινιάζει γύρω του ή αν τον προδίδουν τα μάτια του. Παρόλα αυτά διακρίνει μέσα στο σκοτάδι μια αδιάλειπτη φωτεινή λάμψη που ξεπηδά από την πύλη του νόμου.  Καταλαβαίνει πως δεν του μένει πολύς χρόνος να ζήσει. Και  λίγο πριν από το θάνατό του, όλες οι εμπειρίες και απορίες μέσα στο μυαλό του γίνονται μια και μοναδική ερώτηση που μέχρι τώρα δεν έχει καταφέρει να θέσει στο φρουρό. Του γνέφει να πάει κοντά αδυνατώντας πλέον να ορθώσει το καμπουριασμένο του κορμί, έτσι ο φρουρός αναγκάζεται να σκύψει πάνω του αλλάζοντας στάση για χάρη του χωρικού. «Λοιπόν, τι άλλο θέλεις τώρα να μάθεις;» ρωτάει ο φρουρός το γέρο άντρα, «μου φαίνεται πως εσένα τίποτα δεν σε ικανοποιεί». Ο χωρικός του λέει: «Αφού όλοι λαχταρούν το νόμο, γιατί όλα αυτά τα χρόνια δεν έχει έλθει κανείς άλλος, εκτός από μένα, να σου ζητήσει είσοδο;» Ο φρουρός καταλαβαίνει ότι ο άντρας βρίσκεται στα τελευταία του, για αυτό τον πλησιάζει και του φωνάζει δυνατά στα γέρικα αυτιά του για να τον ακούσει: «Εδώ δεν μπορούσε να λάβει κανείς άλλος άδεια εισόδου, γιατί αυτή εδώ η είσοδος ήταν μόνο για σένα προορισμένη. Φεύγω τώρα και την κλείνω».

 

 

 

 


[1] Προέρχεται από τα σχέδια του μυθιστορήματος  του Φραντς Κάφκα «Η δίκη» και είναι επίσης γνωστή ως «Ο θρύλος του φρουρού» ή «Η παραβολή του φρουρού».