Το ΕΔΔΑ έκρινε με δεκαέξι ψήφους έναντι μιας ότι ο αποκλεισμός των ομόφυλων ζευγαριών από τη δυνατότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης παραβιάζει το άρθρο 14 σε συνδυασμό με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. 
(Η απόφαση για το σύμφωνο συμβίωσης στα Ελληνικά, μετάφραση Βασίλης Σωτηρόπουλος, Δικηγόρος, αναδημοσίευση από: http://elawyer.blogspot.gr/2013/11/blog-post_10.html)

ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ 

ΥΠΟΘΕΣΗ ΒΑΛΛΙΑΝΑΤΟΣ ΚΑΙ ΑΛΛΟΙ ΚΑΤΑ ΕΛΛΑΔΑΣ

(Προσφυγές αρ. 29381/09 και 32684/09)

ΑΠΟΦΑΣΗ 

ΣΤΡΑΣΒΟΥΡΓΟ 

7 Νοεμβρίου  2013

ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ 

ΥΠΟΘΕΣΗ ΒΑΛΛΙΑΝΑΤΟΣ ΚΑΙ ΑΛΛΟΙ ΚΑΤΑ ΕΛΛΑΔΑΣ

(Προσφυγές αρ. 29381/09 και 32684/09)

ΑΠΟΦΑΣΗ 

ΣΤΡΑΣΒΟΥΡΓΟ 

7 Νοεμβρίου  2013

 Η απόφαση είναι τελική αλλά μπορεί να υποβληθεί σε επιμέλεια κειμένου

 Στην υπόθεση του Βαλλιανάτου και Άλλων κατά Ελλάδας

Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως) συνεδριάζον με την Ευρεία Σύνθεσή του που αποτελείται από τους 

              Dean Spielmann, Πρόεδρο,                            

              Josep Casadevall,

              Guido Raimondi,

              Ineta Ziemele,

              Mark Villiger,

              Isabelle Berro-Lefèvre,

              Peer Lorenzen,

              Danutė Jočienė,

              Mirjana Lazarova Trajkovska,

              Ledi Bianku,

              Angelika Nußberger,

              Julia Laffranque,

              Paulo Pinto de Albuquerque,

              Λίνο – Αλέξανδρο Σισιλιάνο,

              Erik Møse,

              André Potocki,

              Aleš Pejchal, δικαστές,

και τον  Michael O’Boyle, Αναπληρωτή Γραμματέα,

Έχοντας διασκεφθεί μυστικά στις 16 Ιανουαρίου και στις 11 Σεπτεμβρίου 2013

Εκδίδει την ακόλουθη απόφαση, η οποία ελήφθη κατά την τελευταία ως άνω ημερομηνία:

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

1. Η υπόθεση αφορά δύο προσφυγές  (αρ. 29381/09 και 32684/09) κατά της Ελληνικής Δημοκρατίας που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο σύμφωνα με το Άρθρο 34 της Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρώπινων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (η Σύμβαση) στις 6 και στις 25 Μαϊου 2009 αντίστοιχα. Η πρώτη προσφυγή  (αρ. 29381/09) υποβλήθηκε από δύο Έλληνες πολίτες, τον κ. Γρηγόρη Βαλλιανάτο και τον κ. Νικόλαο Μυλωνά, γεννηθέντες το 1956 και το 1958 αντίστοιχα και η δεύτερη (αρ. 32684/09) από έξι Έλληνες πολίτες, τους C.S., E.D., K.T., M.P., A.H.και  D.N., και από το σωματείο Σύνθεση – Ενημέρωση, Ευαισθητοποίηση και έρευνα, ένα νομικό πρόσωπο με έδρα στην Αθήνα.

2.  Οι προσφεύγοντες με την προσφυγή αρ. 29381/09 εκπροσωπήθηκαν από το Ελληνικό Παρατηρητήριο των Συμφωνιών του Ελσίνκι, μια μη κυβερνητική οργάνωση με έδρα τα Γλυκά Νερά (Αθήνα). Οι προσφεύγοντες με την προσφυγή αρ. 32684/09 εκπροσωπήθηκαν από τον κ. Ν.Αλιβιζάτο και τον κ. Ε.Μάλλιο, δικηγόρους που δικηγορούν στην Αθήνα. Η Ελληνική Κυβέρνηση ("η Κυβέρνηση") εκπροσωπήθηκε από τους αναπληρωτές αντιπροσώπους της, κα Α. Γρηγορίου και κα Γ. Παπαδάκη, Συμβούλους του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και από τον κ. Δ.Καλογήρης, Πάρεδρο στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους. 

3. Οι προσφεύγοντες, επικαλούμενοι το Άρθρο 8 σε συνδυασμό με το Άρθρο 14, ισχυρίζονται ότι το γεγονός ότι τα "σύμφωνα συμβίωσης" που προβλέπει ο Ν.3719/2008 απευθύνονται μόνο σε ζευγάρια που αποτελούνται από ετερόφυλους ενήλικες είχαν παραβιάσει το δικαίωμά τους στον σεβασμό της ιδιωτικής τους ζωής και της οικογενειακής τους ζωής με αποτέλεσμα την αδικαιολόγητη διάκριση ανάμεσα σε ετερόφυλα και ομόφυλα ζευγάρια εις βάρος των τελευταίων. 

4. Οι προσφυγές υπήχθησαν στο Πρώτο Τμήμα του Δικαστηρίου (Άρθρο  52 § 1 του Κανονισμού του Δικαστηρίου). Στις 3 Φεβρουαρίου 2011, το Τμήμα αποφάσισε να κοινοποιήσει την προσφυγή στην Κυβέρνηση. Αποφάσισε επίσης να κρίνει για το παραδεκτό και για την ουσία της προσφυγής ταυτόχρονα (Άρθρο  29 § 1 της Σύμβασης). Τέλος, ο Πρόεδρος του Τμήματος δέχθηκε το αίτημα για ανωνυμία που υπεβλήθη από τους έξι προσφεύγοντες στην προσφυγή αρ. 32684/09 (Άρθρο 47 § 3).

5. Στις 11 Σεπτεμβρίου 2012, το Τμήμα, αποτελούμενο από τους Nina Vajić, Peer Lorenzen, Elisabeth Steiner, Mirjana Lazarova Trajkovska, Julia Laffranque, Λίνο – Αλέξανδρο Σισιλιάνο και Erik Møse, δικαστές και τον Søren Nielsen, Γραμματέα Τμήματος, παρέπεμψε την υπόθεση στο Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως, χωρίς κάποιος από τα διάδικα μέρη να φέρει αντίρρηση στην παραπομπή, κατόπιν ενημέρωσής τους (Άρθρο  30 της Σύμβασης και Άρθρο  72 του Κανονισμού). Η σύνθεση του Τμήματος Ευρείας Συνθέσεως καθορίστηκε σύμφωνα με τις διατάξεις του Άρθρου  26 §§ 4 και  5 και της Σύμβασης και του άρθρου  24 του Κανονισμού του Δικαστηρίου.

6. Οι προσφεύγοντες και η Κυβέρνηση υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις επί του παραδεκτού και της ουσίας των προσφυγών (Άρθρο 59 § 1 του Κανονισμού). Επιπλέον, σχόλια τρίτων παρεμβαινόντων ελήφθησαν από το  Centre for Advice on Individual Rights in Europe (το "AIRE Centre"), την Διεθνή Ένωση Νομικών  (ΔΕΝ), την  Fédération internationale des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH) και το Ευρωπαϊκό Τμήμα της Διεθνούς Ένωσης Λεσβιών, Γκέι, Αμφισεξουαλικών, Διεμφυλικών και Διαφυλικών  (ILGA-Europe), οι οποίοι έλαβαν άδεια από τον Πρόεδρο να ασκήσουν παρέμβαση στην γραπτή διαδικασία  (Άρθρο 36 § 2 της Σύμβασης και Άρθρο  44 § 3 του Κανονισμού του Δικαστηρίου).

7.  Η ακροαματική διαδικασία έλαβε χώρα δημόσια, στο Κτίριο Ανθρώπινων Δικαιωμάτων, στο Στρασβούργο, στις 16 Ιανουαρίου 2013  (Άρθρο 59 § 3 του Κανονισμού).

Ενώπιον του Δικαστηρίου εμφανίσθηκαν: 

(α) για την καταγγελλόμενη Κυβέρνηση 

κα Α.Γρηγορίου, Σύμβουλος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους

κ. Δ.Καλογήρης, Πάρεδρος, Νομικό Συμβούλιο του Κράτους

κα Μ.Γερμάνη, Πάρεδρος, Νομικός Σύμβουλος του Κράτους

Αναπληρωτές Αντιπρόσωποι

(β)  για τους προσφεύγοντες

κα           C. Mécary, Δικηγόρος,

κ.            Ν.Αλιβιζάτος, Δικηγόρος, Συνήγορος

κ.            Π.Δημητράς,

κ.            Ε.Μάλλιος, Δικηγόρος, Σύμβουλοι.

Το Δικαστήριο άκουσε τις αγορεύσεις των κ.κ. Γερμάνη,  Mécary και Αλιβιζάτου. 

ΤΑ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ 

Ι. ΟΙ ΠΕΡΙΣΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΥΠΟΘΕΣΗΣ

8. Οι προσφεύγοντες στην προσφυγή αρ. 29381/09 ζουν μαζί ως ζευγάρι στην Αθήνα. Στην υπόθεση αρ. 32684/09, ο πρώτος και ο δεύτερος των προσφευγόντων και η τρίτη και η τέταρτη των προσφευγόντων ζουν μαζί για μεγάλο χρονικό διάστημα ως ζευγάρι, στην Αθήνα. Ο πέμπτος και ο έκτος των προσφευγόντων είναι σε σχέση, αλλά για επαγγελματικούς και κοινωνικούς λόγους δεν ζουν μαζί. Όπως αποδεικνύεται από τους τραπεζικούς τους λογαριασμούς, ο έκτος προσφεύγων πληρώνει τις κοινωνικοασφαλιστικές εισφορές του πέμπτου προσφεύγοντος. Η έβδομη προσφεύγουσα είναι μη κερδοσκοπικό σωματείο οι σκοποί του οποίου περιλαμβάνουν την παροχή ψυχολογικής και ηθικής υποστήριξης σε γκέι και λεσβίες. 

9. Στις 26 Νοεμβρίου 2008, τέθηκε σε ισχύ ο Ν.3719/2008, με τίτλο "Μεταρρυθμίσεις για την οικογένεια, το παιδί και την κοινωνία". Θέσπισε για πρώτη φορά στην Ελλάδα, έναν επίσημο τύπο συμβίωσης, διαφορετικό από τον γάμο, με τον τίτλο "σύμφωνο συμβίωσης". Κατά το άρθρο 1 του Νόμου, τέτοια σύμφωνα μπορούν να συνάψουν μόνο δύο ενήλικες διαφορετικού φύλου. 

10. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν.3719/2008, η θέσπιση του συμφώνου συμβίωσης αντανακλά μια κοινωνική πραγματικότητα, δηλαδή την συμβίωση εκτός γάμου κι επιτρέπει στα πρόσωπα που αφορά να καταχωρίσουν την συμβίωσή τους με ένα πιο ευέλικτο θεσμικό πλαίσιο από το προβλεπόμενο για τον γάμο. Η έκθεση προσέθετε ότι ο αριθμός των παιδιών που γεννιούνται στην Ελλάδα από άγαμα ζευγάρια που ζουν σε de facto σχέσεις έχει αυξηθεί προϊόντος του χρόνου και ότι αφορά το 5% όλων των παιδιών που γεννιούνται στην χώρα. Περαιτέρω, σημείωνε ότι η θέση της γυναίκας που εγκαταλείπεται χωρίς υποστήριξη ύστερα από μια μακρά περίοδο συγκατοίκησης και το φαινόμενο των μονογονεϊκών οικογενειών γενικά ήταν σοβαρά ζητήματα που επέβαλαν την νομοθετική ανταπόκριση.Ωστόσο, η έκθεση σημειώνει ότι το κύρος του θρησκευτικού γάμου παραμένει αδιαμφισβήτητο και ότι μαζί με τον πολιτικό γάμο αντιπροσωπεύει την καλύτερη επιλογή για τα ζευγάρια που επιθυμούν να ιδρύσουν οικογένεια με τις μέγιστες νομικές, οικονομικές και κοινωνικές εγγυήσεις. Η έκθεση επίσης αναφέρεται στο άρθρο 8 της Σύμβασης, το οποίο προστατεύει τις εκτός γάμου ενώσεις από την άποψη του σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής και σημείωνε ότι ένας αριθμός Ευρωπαϊκών κρατών έχουν προσφέρει νομική αναγνώριση με κάποιο τύπο καταχώρισης συμβίωσης για ετερόφυλα ή ομόφυλα ζευγάρια. Χωρίς περαιτέρω ανάλυση, σημειώνει ότι το σύμφωνο συμβίωσης αφορά τα ετερόφυλα ζευγάρια. Καταλήγει ότι θεσπίζεται μια νέα μορφή συμβίωσης και όχι ένας "ευέλικτος" γάμος. Η έκθεση θεωρεί ότι ο θεσμός του γάμου δεν αποδυναμώνεται με την νέα νομοθεσία, καθώς αυτή διέπεται από διαφορετικό σύνολο κανόνων. 

11. Πριν την θέσπιση του Ν.3719/2008 προηγήθηκε ζωηρός δημόσιος διάλογος. Η Εκκλησία της Ελλάδας τάχθηκε επίσημα εναντίον του. Με ένα δελτίο τύπου της Ιεράς Συνόδου στις 17 Μαρτίου 2008, περιέγραψε το σύμφωνο συμβίωσης ως "πορνεία". Ο Υπουργός Δικαιοσύνης, στο μεταξύ,  απευθύνθηκε στην αρμόδια κοινοβουλευτική επιτροπή λέγοντας τα εξής: 

"… Πιστεύουμε ότι δεν πρέπει να πάμε παραπέρα. Δεν περιλαμβάνονται τα ομόφυλα ζευγάρια. Είμαστε πεπεισμένοι ότι οι απαιτήσεις και οι ανάγκες της Ελληνικής κοινωνίας δεν επιτρέπουν να πάμε πέρα από αυτό το σημείο. Ως νομοθέτης, το κυβερνών κόμμα είναι υπόλογο στον λαό της Ελλάδας. Έχει τις δικές του πεποιθήσεις κι έχει κάνει διάλογο για το θέμα. Πιστεύω ότι είναι ένα βήμα εμπρός."

12.  Η Εθνική Επιτροπή των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στις παρατηρήσεις που εξέδωσε στις 14 Ιουλίου 2008 για το νομοσχέδιο, αναφέρθηκε συγκεκριμένα στην έννοια της οικογενειακής ζωής, το περιεχόμενο της οποίας δεν είναι στατικό, αλλά εξελίσσεται μαζί με τα κοινωνικά ήθη (βλ. παρ. 21-24 κατωτέρω). 

13. Στις 4 Νοεμβρίου το Επιστημονικό Συμβούλιο της Βουλής, ένα συμβουλευτικό όργανο που αναφέρεται στον Πρόεδρο της Βουλής, ετοίμασε μια έκθεση επί του νομοσχεδίου. Σημειώνει ιδίως, αναφερόμενο στην νομολογία του Δικαστηρίου, ότι η προστασία του σεξουαλικού προσανατολισμού εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Άρθρου 14 της Σύμβασης κι ότι η έννοια "οικογένεια" δεν περιορίζεται αποκλειστικά στις σχέσεις ανάμεσα στα άτομα που έχουν τελέσει γάμο, αλλά γενικότερα μπορεί να περιλαμβάνει δεσμούς κι εκτός γάμου που συνιστούν de facto οικογενειακή ζωή.  (Σελίδα 2 της Έκθεσης).

14.  Κατά τη διάρκεια της κοινοβουλευτικής συζήτησης στις 11 Νοεμβρίου 2008 επί του συμφώνου συμβίωσης, ο Υπουργός Δικαιοσύνης είπε μόνο ότι "η κοινωνία δεν είναι σήμερα ακόμα έτοιμη να αποδεχθεί την συγκατοίκηση ομόφυλων ζευγαριών". Πολλοί ομιλητές επισήμαναν ότι η Ελλάδα, εξαιρώντας τα ομόφυλα ζευγάρια θα παραβιάσει τις διεθνείς υποχρεώσεις της και, ιδίως, τα Άρθρα 8 και 14 της Σύμβασης. 

15. Στις 27 Σεπτεμβρίου 2010, η Εθνική Επιτροπή των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έστειλε επιστολή στον Υπουργό Δικαιοσύνης εμμένοντας στην θέση της για την αθέμιτη διάκριση που εισάγει ο Ν.3719/2008. Στην επιστολή της, η Επιτροπή συνέστησε την ετοιμασία νομοθεσίας για την επέκταση του πεδίου εφαρμογής του συμφώνου συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια. 

II.  ΣΧΕΤΙΚΟ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟ ΚΑΙ ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΠΡΑΚΤΙΚΗ 

A.  Εσωτερικό δίκαιο και πρακτική 

1.  Ο Ν. 3719/2008

16.  Τα σχετικά άρθρα του Ν.3719/2008 έχουν ως εξής. 

Άρθρο 1

Σύσταση

Η συμφωνία δύο ενήλικων ετερόφυλων προσώπων με την οποία οργανώνουν τη συμβίωση τους (σύμφωνο συμβίωσης) καταρτίζεται αυτοπροσώπως με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Η ισχύς της συμφωνίας αρχίζει από την κατάθεση αντιγράφου του συμβολαιογραφικού εγγράφου στον ληξίαρχο του τόπου κατοικίας τους, το οποίο καταχωρείται σε ειδικό βιβλίο του Ληξιαρχείου.

Άρθρο 2

Προϋποθέσεις

1. Για τη σύναψη συμφώνου συμβίωσης απαιτείται πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα.

2. Δεν επιτρέπεται η σύναψη συμφώνου συμβίωσης:

α) αν υπάρχει γάμος ή σύμφωνο συμβίωσης των ενδιαφερόμενων προσώπων ή του ενός από αυτά,

β) μεταξύ συγγενών εξ αίματος σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τον τέταρτο βαθμό, καθώς και μεταξύ συγγενών εξ αγχιστείας σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και

γ) μεταξύ εκείνου που υιοθέτησε και αυτού που υιοθετήθηκε.

3. Η παράβαση των διατάξεων του παρόντος άρθρου συνεπάγεται την ακυρότητα του συμφώνου συμβίωσης.

Άρθρο 3

Ακυρότητα του συμφώνου

Την κατά το προηγούμενο άρθρο ακυρότητα του συμφώνου συμβίωσης μπορεί να επικαλεσθεί, εκτός από τους συμβληθέντες, και όποιος προβάλλει έννομο συμφέρον οικογενειακής ή περιουσιακής φύσης. Ο εισαγγελέας μπορεί να ζητήσει αυτεπαγγέλτως την αναγνώριση της ακυρότητας, αν το σύμφωνο συμβίωσης αντίκειται στη δημόσια τάξη.

Άρθρο 4

Λύση

1. Το σύμφωνο συμβίωσης λύεται: α) με συμφωνία των συμβληθέντων, που γίνεται αυτοπροσώπως με συμβολαιογραφικό έγγραφο, β) με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση, αφότου αυτή κοινοποιηθεί με δικαστικό επιμελητή στον άλλον και γ) αυτοδικαίως, αν συναφθεί γάμος είτε μεταξύ των συμβληθέντων είτε μεταξύ ενός από αυτούς και τρίτου.

2. Η λύση του συμφώνου συμβίωσης ισχύει από την κατάθεση του συμβολαιογραφικού εγγράφου ή της μονομερούς δήλωσης στον ληξίαρχο, όπου έχει καταχωρηθεί και η σύσταση αυτού.

Άρθρο 5

Επώνυμο

Το σύμφωνο συμβίωσης δεν μεταβάλλει το επώνυμο των συμβληθέντων. Ο καθένας μπορεί, εφόσον συγκατατίθεται ο άλλος, να χρησιμοποιεί στις κοινωνικές σχέσεις το επώνυμο του άλλου ή να το προσθέτει στο δικό του.

Άρθρο 6

Περιουσιακές σχέσεις

Με το σύμφωνο συμβίωσης ή και με μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο μπορεί να ρυθμίζονται οι περιουσιακές σχέσεις των συμβληθέντων και ιδίως η τύχη των περιουσιακών στοιχείων που θα αποκτηθούν κατά τη διάρκεια του συμφώνου (αποκτήματα). Αν δεν υπάρχει συμφωνία για τα αποκτήματα, το κάθε μέρος έχει, μετά τη λύση του συμφώνου, αξίωση κατά του άλλου για ό,τι αυτό απέκτησε και με τη δική του συμβολή. Η αξίωση αυτή δεν γεννάται στο πρόσωπο των κληρονόμων του δικαιούχου, δεν εκχωρείται ούτε κληρονομείται από αυτούς, στρέφεται όμως κατά των κληρονόμων του υπόχρεου. Η αξίωση παραγράφεται δύο έτη μετά τη λύση του συμφώνου.

Άρθρο 7

Διατροφή μετά τη λύση

1. Στο σύμφωνο συμβίωσης ή και σε μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο μπορεί να περιέχεται συμφωνία με την οποία αναλαμβάνεται, είτε από το ένα ή το άλλο μέρος είτε και αμοιβαίως, υποχρέωση διατροφής μόνο για την περίπτωση κατά την οποία, μετά τη λύση του συμφώνου, το ένα από τα μέρη δεν μπορεί να εξασφαλίσει τη διατροφή του από τα εισοδήματα του ή από την περιουσία του. Δεν έχει υποχρέωση διατροφής εκείνος που, εν όψει και των λοιπών υποχρεώσεων του, δεν είναι σε θέση να τη δώσει χωρίς να διακινδυνεύσει η δική του διατροφή. Η υποχρέωση αυτή δεν βαρύνει τους κληρονόμους του υπόχρεου.

2. Ο δικαιούχος διατροφής από το σύμφωνο συμβίωσης συμπορεύεται, ως προς το δικαίωμα διατροφής, με τον διαζευγμένο σύζυγο του υπόχρεου.

3. Ο υπόχρεος διατροφής, μετά τη λύση του συμφώνου συμβίωσης, δεν μπορεί να επικαλεσθεί την υποχρέωση του αυτή, προκειμένου να απαλλαγεί, εν όλω ή εν μέρει, από την υποχρέωση συνεισφοράς ή διατροφής συζύγου ή ανήλικων τέκνων του.

4. Με την επιφύλαξη των παραγράφων 2 και 3, η συμβατική υποχρέωση της παραγράφου 1 προηγείται της εκ του νόμου υποχρέωσης διατροφής άλλων προσώπων απέναντι στον δικαιούχο, που βρίσκεται σε αδυναμία, μετά τη λύση του συμφώνου, να διατρέφει τον εαυτό του με τις δικές του δυνάμεις.

Άρθρο 8

Τεκμήριο πατρότητας

1. Το τέκνο που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια του συμφώνου συμβίωσης ή εντός τριακοσίων ημερών από τη λύση ή την αναγνώριση της ακυρότητας του, τεκμαίρεται ότι έχει πατέρα τον άνδρα με τον οποίο η μητέρα κατάρτισε το σύμφωνο. Το τεκμήριο ανατρέπεται με αμετάκλητη δικαστική απόφαση. Τα άρθρα 1466 επ. ΑΚ, καθώς και τα άρθρα 614 επ. ΚΠολΔ, εφαρμόζονται αναλόγως.

2. Η ακυρότητα ή η ακύρωση του συμφώνου δεν επηρεάζει την πατρότητα των τέκνων.

Άρθρο 9

Επώνυμο τέκνων

Το τέκνο που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια του συμφώνου συμβίωσης ή εντός τριακοσίων ημερών από τη λύση ή την αναγνώριση της ακυρότητας του, φέρει το επώνυμο που επέλεξαν οι γονείς του με κοινή και αμετάκλητη δήλωση τους που περιέχεται στο σύμφωνο ή σε μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο, πριν τη γέννηση του πρώτου τέκνου. Το επώνυμο που επιλέγεται είναι κοινό για όλα τα τέκνα και είναι υποχρεωτικά το επώνυμο του ενός από τους γονείς ή συνδυασμός των επωνύμων τους. Σε καμιά περίπτωση δεν μπορεί να περιλαμβάνει περισσότερα από δύο επώνυμα. Αν η δήλωση παραλειφθεί, το τέκνο θα έχει σύνθετο επώνυμο, αποτελούμενο από το επώνυμο και των δύο γονέων του. Αν το επώνυμο του ενός ή και των δύο γονέων είναι σύνθετο, το επώνυμο του τέκνου θα σχηματισθεί με το πρώτο από τα δύο επώνυμα.

Άρθρο 10

Γονική μέριμνα

1. Η γονική μέριμνα τέκνου που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια συμφώνου συμβίωσης ή μέσα σε τριακόσιες ημέρες από τη λύση ή την αναγνώριση της ακυρότητας του ανήκει στους δύο γονείς και ασκείται από κοινού. Οι διατάξεις του ΑΚ για τη γονική μέριμνα των τέκνων που κατάγονται από γάμο εφαρμόζονται αναλόγως και στην περίπτωση αυτή.

2. Αν το σύμφωνο συμβίωσης λυθεί, για τους λόγους που αναφέρονται στα άρθρα 2 και 4 του παρόντος, για την άσκηση της γονικής μέριμνας εφαρμόζεται αναλόγως το άρθρο 1513 του ΑΚ.

Άρθρο 11

Κληρονομικό δικαίωμα

1. Με τη λύση του συμφώνου συμβίωσης λόγω θανάτου, αυτός που επιζεί έχει κληρονομικό δικαίωμα εξ αδιαθέτου, το οποίο ανέρχεται στο έκτο της κληρονομιάς, αν συντρέχει με κληρονόμους της πρώτης τάξης, στο τρίτο, αν συντρέχει με κληρονόμους άλλων τάξεων και σε ολόκληρη την κληρονομιά, αν δεν υπάρχει συγγενής του κληρονομουμένου, που να καλείται ως εξ αδιαθέτου κληρονόμος.

2. Αυτός που επιζεί έχει δικαίωμα νόμιμης μοίρας στην κληρονομιά, το οποίο ανέρχεται στο ήμισυ της εξ αδιαθέτου μερίδας, που του αναλογεί. Κατά το ποσοστό αυτό μετέχει ως
κληρονόμος.

3. Τα άρθρα 1826 επ., 1839 επ. και 1860 του ΑΚ εφαρμόζονται αναλόγως και στην περίπτωση αυτή.

Άρθρο 12

Αναστολή παραγραφής

Το άρθρο 256 του ΑΚ περίπτωση 1 αντικαθίσταται ως εξής:

"1. μεταξύ συζύγων κατά τη διάρκεια του γάμου, έστω και αν ύστερα ακυρωθεί, καθώς και μεταξύ προσώπων που έχουν συνάψει σύμφωνο συμβίωσης, όσο αυτό ισχύει".

Άρθρο 13

Πεδίο εφαρμογής

Ο νόμος αυτός εφαρμόζεται σε κάθε σύμφωνο συμβίωσης, εφόσον αυτό έχει καταρτισθεί στην Ελλάδα ή ενώπιον ελληνικής προξενικής αρχής. Σε κάθε άλλη περίπτωση, εφαρμόζεται το δίκαιο που ορίζεται από τους κανόνες του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου.

2.  Aστικός Κώδικας

17.  Τα σχετικά κεφάλαια του Αστικού Κώδικα έχουν ως εξής: 

Άρθρο 57 

Οποιος προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητά του έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον.[…]

Αξίωση αποζημίωσης σύμφωνα με τις διατάξεις για τις αδικοπραξίες δεν αποκλείεται.

Άρθρο 59 

Στις περιπτώσεις των δύο προηγούμενων άρθρων το δικαστήριο με την απόφασή του, ύστερα από αίτηση αυτού που έχει προσβληθεί και αφού λάβει υπόψη το είδος της προσβολής, μπορεί επιπλέον να καταδικάσει τον υπαίτιο να ικανοποιήσει την ηθική βλάβη αυτού που έχει προσβληθεί. Η ικανοποίηση συνίσταται σε πληρωμή χρηματικού ποσού, σε δημοσίευμα, ή σε οτιδήποτε επιβάλλεται από τις περιστάσεις.

Άρθρο 914 

Οποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει.

Άρθρο 932

Σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Αυτό ισχύει ιδίως για εκείνον που έπαθε προσβολή της υγείας, της τιμής ή της αγνείας του ή στερήθηκε την ελευθερία του. Σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου η χρηματική αυτή ικανοποίηση μπορεί να επιδικαστεί στην οικογένεια του θύματος λόγω ψυχικής οδύνης.

Άρθρο 1444

“[…]Το δικαίωμα διατροφής παύει, αν ο δικαιούχος ξαναπαντρευτεί, ή αν συζεί μόνιμα με κάποιον άλλο σε ελεύθερη ένωση. Το δικαίωμα διατροφής δεν παύει με το θάνατο του υποχρέου, παύει όμως με το θάνατο του δικαιούχου εκτός αν αφορά παρελθόντα χρόνο ή δόσεις απαιτητές κατά το χρόνο του θανάτου"….

3. Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα 

18. Τα άρθρα 104 και 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα έχουν ως εξής: 

Άρθρο 104

Για πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου, που ανάγονται σε έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου ή σχετικές με την ιδιωτική του πε­ριουσία, το δημόσιο ευθύνεται κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τα νομικά πρόσωπα.  

Άρθρο 105 

Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημό­σιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ε­νέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παρά­λειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης, που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος. Μαζί με το δη­μόσιο ευθύνεται εις ολόκληρον και το υπαίτιο πρόσω­πο, με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων για την ευθύνη των υπουργών.

19. Αυτές οι διατάξεις εισάγουν την έννοια της μιας ειδικής επιφύλαξης νόμου του δημοσίου δικαίου, ιδρύοντας την κρατική αδικοπρακτική ευθύνη. Τέτοια ευθύνη προκύπτει από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις που μπορεί να μην είναι μόνο νομικές πράξεις, αλλά και υλικές ενέργειες των διοικητικών αρχών, συμπεριλαμβανομένων των πράξεων που δεν είναι κατ' αρχήν εκτελεστές για τα δικαστήρια.Το παραδεκτό της αγωγής για ζημία εξαρτάται από έναν όρο: το παράνομο της πράξης ή παράληψης. 

20.  Οι αποφάσεις αρ.1141/1999, 909-910/2007, 1011/2008, 3088/2009, 169/2010 και 2546/2010 του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι παραδείγματα δικαστικών κρίσεων που αφορούν την κρατική αδικοπρακτική ευθύνη σε περιπτώσεις αντισυνταγματικών νόμων. Ιδίως στην απόφαση 1141/1999 που αφορούσε την κατάργηση του δικαιώματος πολύτεκνων να λαμβάνουν άδεια εκμετάλλευσης οχημάτων δημόσιας χρήσης, το Συμβούλιο της Επικρατείας απέρριψε το αίτημα αποζημίωσης λόγω του ότι ο εφαρμοστέος νόμος δεν ήταν αντισυνταγματικός. Στις αποφάσεις αρ.  909-910/2007 και 169/2010, το ίδιο δικαστήριο αναγνώρισε ότι υπήρχε αστική ευθύνη του κράτους για την ανάρτηση διαφημιστικών πινακίδων σε δημόσιες λεωφόρους κατά παράβαση της Σύμβασης της Βιέννης για την Οδική Σήμανση. Στην απόφαση αρ.  1011/2008 που αφορούσε αίτημα αποζημίωσης λόγω περιορισμού του δικαιώματος υψούν, το Συμβούλιο της Επικρατείας απέρριψε την προσφυγή κρίνοντας ότι δεν υπάρχει  αστική ευθύνη όταν ένας ανώτερης τυπικής ισχύος νομικός κανόνας τίθεται υπέρ του δημοσίου συμφέροντος. Στην απόφαση αρ. 3088/2009, αναγνωρίστηκε η υποχρέωση του Κράτους να αποζημιώσει πρόσωπα λόγω της παράλειψης του νομοθέτη να θεσπίσει ρυθμίσεις για την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων μιας ειδικής κατηγορίας αποφοίτων ανώτερων τεχνολογικών ινστιτούτων. Τέλος, στην απόφαση αρ. 2546/2010, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι το Κράτος ήταν αστικώς υπεύθυνο γιατί αναγνώρισε δικαιούχους αποζημιώσεων πέντε αγρότες που κατονομάζονταν ρητώς σε έναν νόμο μετά από καταστροφή σοδειάς από κακοκαιρία, παραλείποντας να αποζημιώσει τον έκτο αγρότη που είχε υποστεί απώλειες με τους ίδιους όρους.

4. Η έκθεση της Εθνικής Επιτροπής Δικαιωμάτων του Ανθρώπου

21.  Αυτή η Επιτροπή ιδρύθηκε το 1998 και τέθηκε παρά τω πρωθυπουργώ. Ένας από τους σκοπούς της είναι η προετοιμασία και δημοσίευση εκθέσεων για την προστασία των ανθρώπινων δικαιωμάτων, είτε αυτεπαγγέλτως είτε με αίτηση της Κυβέρνησης, της Βουλής ή μη κυβερνητικών οργανισμών. 

22. Στις 14 Ιουλίου 2008, η Επιτροπή ενέκρινε ομόφωνα μια έκθεση που περιλάμβανε προτάσεις όσον αφορά το νομοσχέδιο με τίτλο "Μεταρρυθμίσεις για την οικογένεια, το παιδί και την κοινωνία". Η Επιτροπή ανέφερε ότι δεν είναι αντιληπτό για ποιο λόγο το νομοσχέδιο έφερε αυτόν τον τίτλο, δεδομένου ότι θέσπιζε μια νέα μορφή συμβίωσης εκτός γάμου. Προσέθεσε ότι το νομοσχέδιο τροποποιούσε διατάξεις οικογενειακού δικαίου με ατελή, ελλειπή και ανεπαρκή τρόπο, χωρίς προηγούμενη δημόσια διαβούλευση με τους κοινωνικούς, πανεπιστημιακούς κι επαγγελματικούς φορείς. 

23. Στην έκθεσή της η Επιτροπή παρατηρούσε επίσης ότι συγκεκριμένα χωρία της αιτιολογικής έκθεσης του νομοσχεδίου υπονοούσαν ότι οι συγγραφείς έβλεπαν τα σύμφωνα συμβίωσης ως νομικούς θεσμούς κατώτερους του θεσμού του γάμου. Προσέθετε ότι, παρά την ρητή αναφορά στο γεγονός οτι οι Ευρωπαϊκές χώρες έχουν θεσπίσει σύμφωνα συμβίωσης για ομόφυλα ζευγάρια, η αιτιολογική έκθεση δεν εξηγούσε την εξαίρεση των ομόφυλων ζευγαριών από το πεδίο εφαρμογής του νομοσχεδίου. 

24.  Με ειδική αναφορά στο τελευταίο σημείο, η Επιτροπή σημείωσε ότι έχει καλέσει τις αρμόδιες αρχές από το 2004 να παράσχουν νομική αναγνώριση στις αστικές ενώσεις μεταξύ ομόφυλων ζευγαριών. Στις προτάσεις της, η Επιτροπή βασίζει τα επιχειρήματά της στην εξέλιξη του διεθνούς δικαίου σχετικά με το θέμα, αναφερόμενη ιδίως στην νομολογία του Δικαστηρίου επί των Άρθρων 8 και 14 της Σύμβασης. Έκρινε ότι το Ελληνικό κράτος είχε χάσει την μοναδική ευκαιρία να θεραπεύσει την διάκριση εις βάρος των ζευγαριών του ιδίου φύλου σχετικά με την δυνατότητά τους να συνάψουν νομικά αναγνωρισμένα σύμφωνα συμβίωσης. Υπογράμμισε ότι η νομοθεσία αναφέρεται στις de facto ελεύθερες ενώσεις ως εναλλακτικές προς τον γάμο για τα ομόφυλα ζευγάρια και έκρινε ότι η θέσπιση συμφώνου συμβίωσης ταίριαζε περισσότερο στις ανάγκες των ομόφυλων ζευγαριών απ' ότι στις ανάγκες των ετερόφυλων ζευγαριών. 

B.  Συγκριτικό Ευρωπαϊκό και διεθνές δίκαιο. 

1.  Υλικό συγκριτικού δικαίου 

25. Το υλικό συγκριτικού δικαίου που διαθέτει το Δικαστήριο για την θέσπιση επίσημων μορφών μη έγγαμης συμβίωσης στα νομικά συστήματα των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης δείχνει ότι εννέα χώρες (Βέλγιο, Δανία, Γαλλία, Ισλανδία, Ολλανδία, Νορβηγία, Πορτογαλία, Ισπανία και Σουηδία) αναγνωρίζει τον γάμο ομοφύλων. Επιπρόσθετα, δεκαεπτά κράτη μέλη αναγνωρίζει κάποιον τύπο συμφώνου συμβίωσης για ομόφυλα ζευγάρια (Ανδόρα, Αυστρία, Βέλγιο, Τσεχία, Φινλανδία, Γαλλία, Γερμανία, Ουγγαρία, Ισλανδία, Ιρλανδία, Λιχτενστάιν, Λουξεμβούργο, Ολλανδία, Σλοβενία, Ισπανία, Ελβετία και Ηνωμένο Βασίλειο). Η Δανία, η Νορβηγία και η Σουηδία αναγνωρίζουν το δικαίωμα στον γάμο ομοφύλων, χωρίς να δίνουν την δυνατότητα  σύναψης συμφώνου συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια. 

26.  Τέλος, η Λιθουανία και η Ελλάδα είναι οι μόνες χώρες του Συμβουλίου της Ευρώπης που έχουν θεσπίσει μια μορφή αναγνωρισμένης συμβίωσης μόνο για ετερόφυλα ζευγάρια, ως εναλλακτική στο γάμο (που είναι δικαίωμα μόνο των ετερόφυλων ζευγαριών) 

2.  Σχετικό υλικό του Συμβουλίου της Ευρώπης

27. Στη Σύσταση 924 (1981) για τις διακρίσεις σε βάρος των ομοφυλόφιλων, η Κοινοβουλευτική Συνέλευση του Συμβουλίου της Ευρώπης κατέκρινε τις διάφορων μορφών διακρίσεις σε βάρος των ομοφυλόφιλων σε συγκεκριμένα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης. Στην Σύσταση 1474 (2000) για την κατάσταση των γκέι και λεσβιών στα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, κάλεσε τα κράτη μέλη να θεσπίσουν, μεταξύ άλλων, νομοθεσία που κατοχυρώνει την καταχωρημένη συμβίωση. Περαιτέρω, στην Σύσταση 1470 (2000) για το πιο ειδικό θέμα της κατάστασης των γκέι και λεσβιών και των συντρόφων τους όσον αφορά το άσυλο και την μετανάστευση στα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, συνέστησε στην Επιτροπή Υπουργών να καλέσει τα κράτη μέλη, μεταξύ άλλων, "να αναθεωρήσουν τις πολιτικές τους στο πεδίο των κοινωνικών δικαιωμάτων και της προστασίας των μεταναστών, προκειμένου να διασφαλιστεί ότι οι ομόφυλες οικογένειες και ενώσεις  υφίστανται ίση μεταχείριση με τις ετερόφυλες οικογένειες και ενώσεις…"

28.Το Ψήφισμα 1728 (2010) της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης του Συμβουλίου της Ευρώπης που θεσπίστηκε στις 29 Απριλίου 2010 με τίτλο "Διακρίσεις λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού και ταυτότητας φύλου" καλώντας τα κράτη μέλη να "εγγυηθούν την νομική αναγνώριση των ομόφυλων ζευγαριών όταν η εθνική νομοθεσία προβλέπει τέτοια αναγνώριση, όπως ήδη συνέστησε η Συνέλευση το 2000" προβλέποντας, μεταξύ άλλων: 

"16.9.1.ίδια περιουσιακά δικαιώματα και υποχρεώσεις με όσα προβλέπονται για τα ετερόφυλα ζευγάρια,

16.9.2. καθεστώς συγγενούς

16.9.3. μέτρα διασφάλισης ότι εάν ο ένας σύντροφος σε σύμφωνο συμβίωσης είναι αλλοδαπός, απολαμβάνει ίδια δικαιώματα διαμονής με αυτά που θα εφαρμόζονταν εάν είχε ετερόφυλη σχέση.

16.9.4. αναγνώριση διατάξεων με όμοιο αποτέλεσμα προς αυτό που έχει θεσπιστεί από άλλα κράτη μέλη". 

29. Στην Σύσταση της Επιτροπής Υπουργών (2010)5 για τα μέτρα καταπολέμησης των διακρίσεων για λόγους σεξουαλικού προσανατολισμού και ταυτότητας φύλου, η Επιτροπή Υπουργών συνέστησε στα κράτη μέλη 

"1. Να εξετάσουν την ισχύουσα νομοθεσία και τα άλλα μέτρα, να τα αναθεωρούν και να συλλέγουν και να αναλύουν σχετικά δεδομένα προκειμένου να παρακολουθούν και να περιορίζουν κάθε άμεση ή έμμεση διάκριση για λόγους σεξουαλικού προσανατολισμού ή ταυτότητας φύλου,

2. Να διασφαλίζουν ότι τα νομοθετικά και άλλα μέτρα θεσπίζονται και εφαρμόζονται αποτελεσματικά για την καταπολέμηση των διακρίσεων για λόγους σεξουαλικού προσανατολισμού και ταυτότητας φύλου, να διασφαλίζουν το σεβασμό των ανθρώπινων δικαιωμάτων για τις λεσβίες, τους γκέι, τους μπαισέξουαλ και τα διαφυλικά πρόσωπα και να προωθούν την ανεκτικότητα έναντί τους."

30.  Η Σύσταση αναφέρει επίσης: 

"23. Όπου η εθνική νομοθεσία αναγνωρίζει δικαιώματα και υποχρεώσεις σε ανύπαντρα ζευγάρια, τα Κράτη μέλη θα πρέπει να διασφαλίζουν΄ ότι αυτά εφαρμόζονται χωρίς διακρίσεις τόσο σε ομόφυλα όσο και σε ετερόφυλα ζευγάρια, συμπεριλαμβανομένων των συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων των επιζησάντων και εγκατάστασης επιζησάντων ενοικιαστών.

24. Όπου η εθνική νομοθεσία αναγνωρίζει το σύμφωνο συμβίωσης, τα Κράτη μέλη θα πρέπει να επιδιώκουν ότι η νομική θέση και τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις είναι αντίστοιχα με αυτά των ετερόφυλων ζευγαριών σε μια συγκρίσιμη κατάσταση.

25.Όπου η εθνική νομοθεσία δεν αναγνωρίζει δικαιώματα ή υποχρεώσεις για κατοχυρωμένες συγκατοικήσεις ομόφυλων ζευγαριών και μη παντρεμένων ζευγαριών, τα κράτη μέλη καλούνται να εξετάσουν τη δυνατότητα να παράσχουν, χωρίς διακρίσεις, συμπεριλαμβανομένων και των ετερόφυλων ζευγαριών, νομικά και άλλα μέσα για να διευθετήσουν τα πρακτικά προβλήματα που σχετίζονται με την κοινωνική πραγματικότητα στην οποία ζουν."

3.  Δίκαιο Ευρωπαϊκής Ένωσης

31. Τα Άρθρα 7,9 και 21 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης που υπογράφηκε στις 7 Δεκεμβρίου 2007 και τέθηκε σε ισχύ την 1η Δεκεμβρίου 2009 έχει ως εξής:

Άρθρο 7 

“Καθένας έχει δικαίωμα σεβασμού στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του, στην κατοικία και στην επικοινωνία του."

Άρθρο 9 

"Το δικαίωμα στον γάμο και στην ίδρυση οικογένειας διασφαλίζεται σύμφωνα  με τους εθνικούς νόμους που διέπουν την ενάσκηση των δικαιωμάτων αυτών."

'Αρθρο 21

"1. Κάθε διάκριση που βασίζεται σε λόφους όπως το φύλο, η φυλή, το χρώμα, η εθνική ή κοινωνική καταγωγή, τα γενετικά χαρακτηριστικά, η γλώσσα, η θρησκεία ή οι πεποιθήσεις, η πολιτική ή κάθε άλλη γνώμη, η ιδιότητα μέλους σε εθνική μειονότητα, η ιδιοκτησία, η γέννηση, η αναπηρία, η ηλικία ή ο σεξουαλικός προσανατολισμός είναι απαγορευμένη.

2. Στο πλαίσιο της εφαρμογής της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση και με την επιφύλαξη ειδικών διατάξεων αυτών των Συνθηκών, κάθε διάκριση για λόγους εθνικότητας είναι απαγορευμένη." 

32. Το Επεξηγηματικό του Χάρτη των Θεμελιωδών Ελευθεριών της Ευρωπαϊκής Ένωσης που ετοιμάστηκε το 2006 από το Δίκτυο ΕΕ Ανεξάρτητων Ειδικών για τα Θεμελιώδη Δικαιώματα αναφέρει τα εξής όσον αφορά το άρθρο 98 του Χάρτη: 

"Οι σύγχρονες τάσεις κι εξελίξεις στα εσωτερικά δίκαια ενός αριθμού χωρών είναι υπέρ της μεγαλύτερης αποδοχής και ανοικτότητας στα ομόφυλα ζευγάρια, αν και μερικά κράτη έχουν ακόμη δημόσιες πολιτικές και/η κανονισμού που ρητώς απαγορεύουν το δικαίωμα γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια. Επί του παρόντος υπάρχει ιδιαιτέρως περιορισμένη νομική αναγνώριση των σχέσεων των ομόφυλων ζευγαριών, με την έννοια ότι ο γάμος δεν είναι προσβάσιμος σε ομόφυλα ζευγάρια. Με άλλα λόγια, τα εσωτερικά δίκαια της πλειοψηφίας των κρατών προϋποθέτουν διαφορετικό φύλο για τους μελλόνυμφους. Πάντως, σε κάποιες χώρες, όπως η Ολλανδία και το Βέλγιο ο γάμος μεταξύ ομοφύλων είναι νομικά αναγνωρισμένος. Σε άλλες χώρες, όπως οι Σκανδιναβικές, έχει θεσπιστεί νομοθεσία για σύμφωνο συμβίωσης, το οποίο περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, διατάξεις αντίστοιχες που τις ισχύουσες στον γάμο όπως λ.χ. για την τύχη της περιουσίας, τα κληρονομικά δικαιώματα κλπ. Ταυτόχρονα, πρέπει να σημειωθεί ότι ο τίτλος "καταχωρημένη συμβίωση" έχει επιλεγεί προκειμένου να μην υπάρχει σύγχυση με τον γάμο και έχει θεσπιστεί ως εναλλακτική μέθοδος αναγνώρισης προσωπικών σχέσεων. Ο νέος θεσμός είναι, συνεπώς ένας κανόνας που αφορά τα ζευγάρια που δεν μπορούν να παντρευτούν και η ομόφυλη συμβίωση δεν έχει το ίδιο κύρος και τα ίδια προνόμια με τον γάμο… 

Προκειμένου να λάβει υπόψη την ποικιλότητα των εσωτερικών ρυθμίσεων για τον γάμο, το Άρθρο 9 του Χάρτη αναφέρεται στην εσωτερική νομοθεσία. Όπως προκύπτει από την διατύπωσή της, η διάταξη έχει ευρύτερο πεδίο εφαρμογής από τα αντίστοιχα άρθρα σε άλλα διεθνή νομικά κείμενα. Καθώς δεν υπάρχει σαφής αναφορά σε "άνδρα και γυναίκα" όπως συμβαίνει σε άλλες συμβάσεις ανθρώπινων δικαιωμάτων, μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν υπάρχει εμπόδιο για την εσωτερική νομοθεσία να προωθήσει τέτοιους γάμους. Τα διεθνή δικαστήρια κι οι επιτροπές έχουν μέχρι τώρα διστάσει να επεκτείνουν την εφαρμογή του δικαιώματος γάμου στα ομόφυλα ζευγάρια…. "

33. Μια σειρά από Οδηγίες έχουν επίσης ενδιαφέρον, για την παρούσα υπόθεση. Η Οδηγία του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου  2003/86/EΚ της 22ης Σεπτεμβρίου 2003 θέτει όρους για την ενάσκηση του δικαιώματος  επανένωσης οικογενειών με πολίτες τρίτων χωρών που κατοικούν νόμιμα στο έδαφος κράτους μέλους. Το Άρθρο 4 της Οδηγίας, το οποίο έχει τίτλο "μέλη της οικογένειας" προβλέπει τα εξής:

"3. Τα κράτη μέλη μπορούν, με νομοθετική ή κανονιστική πράξη, να επιτρέψουν την είσοδο και τη διαμονή, δυνάμει της παρούσας οδηγίας και υπό την επιφύλαξη της τήρησης των όρων που ορίζονται στο κεφάλαιο IV, του εκτός γάμου συντρόφου, υπηκόου τρίτης χώρας, ο οποίος διατηρεί με τον συντηρούντα σταθερή σχέση μακράς διαρκείας δεόντως αποδεδειγμένη, ή του υπηκόου τρίτης χώρας ο οποίος συνδέεται με τον συντηρούντα με καταχωρισμένη σχέση συμβίωσης, σύμφωνα με το άρθρο 5 παράγραφος 2,…"

 Επιπλέον, το άρθρο 5 της ίδιας Οδηγίας προβλέπει τα εξής

“1. 1. Τα κράτη μέλη καθορίζουν εάν, για την άσκηση του δικαιώματος οικογενειακής επανένωσης, υποβάλλεται αίτηση εισόδου και διαμονής στις αρμόδιες αρχές του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους είτε από τον συντηρούντα είτε από το/τα μέλος/μέλη της οικογένειας.

2. Η αίτηση συνοδεύεται από δικαιολογητικά που αποδεικνύουν την οικογενειακή σχέση και την τήρηση των όρων που προβλέπονται στα άρθρα 4 και 6 και, όπου χωρεί η εφαρμογή τους, στα άρθρα 7 και 8, και από ακριβή αντίγραφα των ταξιδιωτικών εγγράφων του μέλους ή των μελών της οικογένειας.

Εφόσον αυτό κρίνεται απαραίτητο, προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη οικογενειακής σχέσης, τα κράτη μέλη μπορούν να πραγματοποιούν συνεντεύξεις με τον συντηρούντα και το μέλος ή τα μέλη της οικογένειάς του και να διενεργούν οποιαδήποτε άλλη έρευνα που κρίνουν αναγκαία.

Κατά την εξέταση αίτησης που αφορά τον εκτός γάμου σύντροφο του συντηρούντος, τα κράτη μέλη λαμβάνουν υπόψη, ως αποδεικτικό στοιχείο της οικογενειακής σχέσης, παράγοντες, όπως η ύπαρξη κοινού τέκνου, η προηγούμενη συγκατοίκηση, η καταχώριση της σχέσης συμβίωσης και κάθε άλλο αξιόπιστο αποδεικτικό μέσο. […]"

34. Η Οδηγία 2004/38/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Απριλίου 2004 αφορά το δικαίωμα των κατοίκων της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κινούνται ελεύθερα εντός του εδάφους των Κρατών μελών.

Το Άρθρο 2 περιλαμβάνει τον εξής ορισμό:

"2) Μέλη της οικογένειας νοούντα:

(α) ο σύζυγος

(β) ο σύντροφος με τον οποίο ο πολίτης της Ένωσης έχει συνάψει σύμφωνο συμβίωσης, σύμφωνα με την νομοθεσία του Κράτους Μέλους, εάν η νομοθεσία του φιλοξενούντος Κράτους μέλους αναγνωρίζει το σύμφωνο συμβίωσης ως ισοδύναμο με το γάμο, σύμφωνα με τους όρους που περιλαμβάνονται στη σχετική νομοθεσία του Κράτους μέλους.

(γ) οι απευθείας κατιόντες που είναι κάτω της ηλικίας των 21 ετών ή είναι συντηρούμενοι καθώς κι εκείνοι του συζύγου ή συντρόφου όπως ορίζεται από το στοιχείο (β). 

(δ) ο άμεσος συντηρούμενος ανιών συγγενής κι εκείνοι του συζύγου ή συντρόφου όπως ορίζεται παραπάνω από το στοιχείο (β)  

ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ 

Ι. ΕΝΩΣΗ ΤΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ 

35. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι και οι δύο προσφυγές αφορούν τον αποκλεισμό των ομόφυλων ζευγαριών από το πεδίο εφαρμογής του Ν.3719/2008. Συνακόλουθα, ενόψει της ομοιότητας των προσφυγών ως προς τα πραγματικά περιστατικά και τα ουσιώδη ζητήματα που εγείρουν, αποφασίζει την ένωσή τους και την από κοινού εξέτασή τους σε ενιαία απόφαση. 

II. ΙΣΧΥΡΙΖΟΜΕΝΗ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 14 ΣΕ ΣΥΝΔΥΑΣΜΟ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 8 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ

36.  Οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται ότι το γεγονός πως ο Ν.3719/2008 περιλαμβάνει το σύμφωνο συμβίωσης που αποτελείται από ετερόφυλα ζευγάρια παραβιάζει το δικαίωμά τους για σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής τους και επιφέρει αδικαιολόγητη διάκριση ανάμεσα στα ετερόφυλα και ομόφυλα ζευγάρια εις βάρος των τελευταίων. Επικαλούνται το Άρθρο 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης. Αυτές οι διατάξεις αναφέρουν τα εξής: 

'Aρθρο 14

"Η απόλαυση των δικαιωμάτων και ελευθεριών που κατοχυρώνονται με την παρούσα Σύμβαση διασφαλίζεται χωρίς διακρίσεις για λόγους όπως το φύλο, η φυλή, το χρώμα, η γλώσσα, η θρησκεία, η πολιτική ή άλλη πεποίθηση, η εθνική ή κοινωνική καταγωγή, η σχέση με εθνική μειονότητα, η ιδιοκτησία, η γέννηση ή άλλη κατάσταση."

'Αρθρο 8 

1. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής του ζωής, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.

2. Κατά την ενάσκηση αυτού του δικαιώματος δεν επιτρέπεται παρέμβαση δημόσιας αρχής, παρά μόνον εφόσον είναι σύμφωνη με το νόμο και είναι αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία για λόγους εθνικής ασφάλειας, δημόσιας ασφάλειας ή οικονομικής ευημερίας της χώρας, για την αποτροπή των εκτροπών ή του εγκλήματος, για την προστασία της υγείας ή των ηθών, ή για την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων.

A. Παραδεκτό

1. Οι απόψεις των διαδίκων

(α) Η Κυβέρνηση

37. Η Κυβέρνηση ισχυρίζεται πρώτα ότι η προσφυγή είναι απαράδεκτη λόγω των προσώπων που την έχουν υποβάλει. Όσον αφορά το σωματείο Σύνθεση – Ενημέρωση, Ευαισθητοποίηση και Έρευνα, ισχυρίζονται ότι, ως νομικό πρόσωπο, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως άμεσο ή έμμεσο θύμα των προβαλλόμενων παραβιάσεων. Επιπλέον, οι προσφεύγοντες που είναι φυσικά πρόσωπα δεν μπορούν να θεωρηθούν θύματα της φερόμενης παραβίασης υπό το φως των Άρθρων 14 και 8, καθώς δεν υπέστησαν αρνητικές συνέπειες ως αποτέλεσμα της αδυναμίας τους να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης. Για παράδειγμα, η Κυβέρνηση παρατηρεί ότι η καταβολή διατροφής μετά τη λύση του συμφώνου συμβίωσης είναι προαιρετική κατά τις διατάξεις του Ν.3719/2008. Περαιτέρω, οι προσφεύγοντες σε κάθε περίπτωση είχαν το δικαίωμα να συνάψουν συμβόλαιο, στο οποίο κάθε ζευγάρια θα συμφωνούσε σε σχετικά δικαιώματα και υποχρεώσεις. Όσο για τα κληρονομικά δικαιώματα των συντρόφων, η Κυβέρνηση καταλήγει ότι το επίμαχο άρθρο 11 του νόμου προβλέπει για τον επιζώντα σύντροφο του συμφώνου συμβίωσης την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή. Ωστόσο, οι προσφεύγοντες, υπό το φως της ηλικίας τους (ο πιο ηλικιωμένος από αυτούς είναι ακόμη κάτω των 60) θα μπορούσαν να θεωρηθούν μόνο υποθετικά θύματα της ισχυριζόμενης παραβίασης. Σε κάθε περίπτωση, μπορούν ανά πάσα στιγμή να ρυθμίσουν το κληρονομικό ζήτημα ή γενικότερα θέματα που αφορούν την περιουσιακή κατάσταση κάθε πλευράς (συμπεριλαμβάνοντας τις οικονομικές σχέσεις τους) με σύμβαση ή με διαθήκη. 

38.  Η Κυβέρνηση αναφέρει περαιτέρω ότι οι προσφεύγοντες δεν έχουν εξαντλήσει τα εσωτερικά ένδικα μέσα που τους είναι διαθέσιμα στην παρούσα υπόθεση. Γενικά, ισχυρίζονται ότι η ισχυριζόμενη αδυναμία τους να προσβάλλουν την επίμαχη νομοθεσία στα εσωτερικά δικαστήρια δεν οφείλεται σε έλλειψη ενός αποτελεσματικού ένδικου μέσου στην Ελληνική νομοθεσία, αλλά  μάλλον στο γεγονός ότι δεν υφίστανται άμεση και ευθεία διάκριση, λόγω του αποκλεισμού τους από την νομοθεσία περί συμφώνου συμβίωσης. Τελικά, οι προσφεύγοντες που είναι φυσικά πρόσωπα δεν βρίσκονται σε κατάσταση θύματος παραβίασης ανθρώπινων δικαιωμάτων, καθώς η ζημία που ισχυρίζονται ότι υπέστησαν όσον αφορά το δικαίωμά τους για δυνατή πληρωμή διατροφής, κληρονομικούς διακανονισμούς και την ρύθμιση των οικονομικών ζητημάτων εντός κάθε ζευγαριού είναι υποθετικό και βασίζεται σε εκτιμήσεις. 

39. Η Κυβέρνηση περαιτέρω αναφέρει ότι η αγωγή αποζημίωσης στα διοικητικά δικαστήρια κατά το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα θα αποτελούσε ένα αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα στην υπό κρίση περίπτωση. Υπ' αυτή τη διάταξη, το Κράτος είναι υποχρεωμένο να αποζημιώσει την ζημιά που προκλήθηκε από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την ενάσκηση δημόσιας εξουσίας. Ο μόνος όρος ήταν ότι η πράξη ή παράλειψη θα πρέπει να είναι παράνομη, δηλαδή να παραβιάζει κανόνες που θεσπίζουν ένα ατομικό δικαίωμα ή έννομο συμφέρον. Στην υπό κρίση υπόθεση, οι προσφεύγοντες θα μπορούσαν να είχαν απευθυνθεί ενώπιον των εσωτερικών δικαστηρίων σύμφωνα με τα άρθρα 57, 914 και 932 του Αστικού Κώδικα, σε συνδυασμό με το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ, για παραβίαση των δικαιωμάτων επί της προσωπικότητάς τους και της κοινωνικής περιθωριοποίησης λόγω του αποκλεισμού τους ως ομόφυλων ζευγαριών από το πεδίο εφαρμογής του Ν.3719/2008. Κατά την άποψη της Κυβέρνησης, αυτό το ένδικο βοήθημα, θα μπορούσε να είχε επιτρέψει στους προσφεύγοντες να αξιώσουν αποζημίωση για κάθε ζημία που τους προκλήθηκε από την επίμαχη νομοθεσία και την ίδια στιγμή να προσβάλλουν την συνταγματικότητά της. Παρατηρούν ότι, σύμφωνα με την νομολογία των εσωτερικών δικαστηρίων, τα τελευταία ερμηνεύουν την συνταγματική αρχή της ισότητας με ευρείς όρους, επεκτείνοντας μια νομοθετική διάταξη υπέρ μιας ειδικής κατηγορίας προσώπων έτσι ώστε να περιλαμβάνει μια άλλη κατηγορία που βρίσκεται στην ίδια κατάσταση. Ως ενδεικτική πάγια νομολογία, η Κυβέρνηση παραπέμπει σε δύο αποφάσεις του Αρείου Πάγου (αρ. 60/2002 και 9/2004) που αφορούν τους μισθούς και επιδόματα διαφορετικών κατηγοριών εργαζομένων, ένα θέμα το οποίο το δικαστήριο εξέτασε υπό την οπτική της αρχής της ισότητας.

40. Η Κυβέρνηση προσέθεσε ότι ο έλεγχος της συνταγματικότητας στην Ελλάδα είναι παρεμπίπτων και διάχυτος και ότι όλα τα εσωτερικά δικαστήρια είναι αρμόδια, στο πλαίσιο των συγκεκριμένων προσφυγών που φέρονται ενώπιόν τους, να εξετάσουν τα ζητήματα συνταγματικότητας και συμβατότητας με την Σύμβαση. Σημειώνουν ότι, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, οι διατάξεις των διεθνών συνθηκών κατισχύουν επί του εσωτερικού δικαίου από την κύρωσή τους με νόμο και ότι το Προεδρικό Διάταγμα 53/1974 έχει κυρώσει την Σύμβαση κατά το εσωτερικό δίκαιο. Παραπέμπουν, μεταξύ άλλων ενδεικτικών αποφάσεων πάγιας νομολογίας, συγκεκριμένες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Αρείου Πάγου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στις οποίες αυτά τα δικαστήρια είχαν διεξάγει παρεμπίπτοντα έλεγχο της συμβατότητας διαφόρων νομικών διατάξεων προς το Ελληνικό Σύνταγμα και/ή τα Άρθρα 7,11 και 12 του Συντάγματος και το Άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου. Η Κυβέρνηση αναφέρει σχετικά ιδίως τις αποφάσεις

 867/1988, 33/2002, 2960/2010, 1664/2011 και  1501/2012 του Συμβουλίου της Επικρατείας, την απόφαση 982/2010 του Αρείου Πάγου και την απόφαση 2028/2004 του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Επίσης ανέφεραν ότι η επίμαχη νομοθεσία μπορούσε να αναθεωρηθεί εάν κρινόταν αντισυνταγματική από δικαστική απόφαση. Η Κυβέρνηση παρέπεμψε ως παράδειγμα την κατάργηση του Άρθρου 65 του π.δ. 1400/1973 με τον Ν.1848/1989 κατόπιν της απόφασης 867/1988 του Συμβουλίου της Επικρατείας, σχετικά με τις τυπικές προϋποθέσεις για την ενάσκηση του δικαιώματος στο γάμο από τους Έλληνες στρατιωτικούς. 

41. Με βάση όλες αυτές τις διαπιστώσεις, η Κυβέρνηση κατέληξε ότι οι προσφεύγοντες θα μπορούσαν να είχαν επικαλεστεί τα Άρθρα 14 και 8 της Σύμβασης ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων στο πλαίσιο μιας αγωγής αποζημίωσης βασισθείσας στο άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ κι να προσβάλλουν με αυτήν την επιβολή αθέμιτης διάκρισης από την επίμαχη νομοθεσία. 

(β) Οι προσφεύγοντες 

42.  Οι προσφεύγοντες παρατήρησαν γενικά ότι θεωρητικά θα μπορούσαν να ζητήσουν από έναν συμβολαιογράφο να συντάξει γι' αυτούς ένα σύμφωνο συμβίωσης σύμφωνα με την επίμαχη νομοθεσία. Ωστόσο, εάν ο συμβολαιογράφος, όλως αδόκητα, ικανοποιούσε το αίτημά τους, θα υφίστατο πειθαρχικό έλεγχο για παράβαση καθήκοντος. Ως εκ τούτου, ήταν εξαιρετικά απίθανο να τολμήσει συμβολαιογράφος να παραβιάσει τον νόμο προκειμένου να ικανοποιήσει το αίτημα των προσφευγόντων. Περαιτέρω, οι προσφεύγοντες αναφέρουν ότι οι συμβολαιογράφοι στην Ελλάδα ασκούν ελεύθερο επάγγελμα. Συνεπώς, κάθε αγωγή ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων δεν θα είχε προοπτική επιτυχίας, καθώς οι συμβολαιογράφοι δεν είναι κρατικοί υπάλληλοι. Η αγωγή ενώπιον των αστικών δικαστηρίων δεν θα είχε μεγαλύτερες ελπίδες επιτυχίας, καθώς ο συμβολαιογράφος που αρνείται να συντάξει συμβολαιογραφικό έγγραφο που αφορά ομόφυλο ζευγάρια δεν φέρει αστική αδικοπρακτική ευθύνη. Τέτοια άρνηση δεν θα ήταν παράνομη ή υπαίτια, όπως απαιτείται από την εσωτερική νομοθεσία προκειμένου ένα άτομο να ευθύνεται αδικοπρακτικά. 

43.  Όσον αφορά το ειδικό ζήτημα της αγωγής αποζημίωσης με επίκληση του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, οι προσφεύγοντες αμφισβητούν την διαβεβαίωση της Κυβέρνησης ότι αυτό θα ήταν ένα αποτελεσματικό ένδικο μέσο. Πρώτον, αναφέρουν γενικά ότι οι παρούσες υποθέσεις αφορούν την αστική κατάστασή τους και την θέση τους στην Ελληνική κοινωνία. Γι' αυτό, κάθε αποζημίωση που θα μπορούσε να επιδικαστεί από εσωτερικό δικαστήριο δεν θα αποκαθιστούσε το συναίσθημα αποκλεισμού και κοινωνικής περιθωριοποίησης που προκαλείται από τον Ν.3719/2008. Οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται ότι μόνο μια απόφαση του Δικαστηρίου για παραβίαση των Άρθρων 8 και 14 της Σύμβασης θα ήταν επαρκής για την αποκατάσταση της ζημίας που έχουν υποστεί στην παρούσα υπόθεση. 

44. Περαιτέρω, οι προσφεύγοντες επιμένουν περαιτέρω, ότι τα εσωτερικά δικαστήρια ήταν παραδοσιακά πολύ επιφυλακτικά να αποφανθούν ότι μια αγωγή αποζημίωσης μπορεί να εγερθεί λόγω μιας νομοθετικής διάταξης ή μιας σιωπής του νομοθέτη επί συγκεκριμένου ζητήματος. Επικαλούνται πρώτον ότι η νομολογία των εσωτερικών δικαστηρίων που παραπέμπεται από την Κυβέρνηση δεν αποδέχεται ότι το Κράτος ήταν αστικά υπεύθυνο όταν ο νόμος ήταν αντίθετος σε κανόνα αυξημένης τυπικής ισχύος. Τα διοικητικά δικαστήρια είναι πολύ επιφυλακτικά για την αναγνώριση μιας γενικής αρχής που περιορίζει το πεδίο ελεύθερης εκτίμησης του νομοθέτη, τόσο στο πλαίσιο της παραβίασης του Συντάγματος όσο και σε αυτό που αφορά τις διεθνείς συνθήκες. Έπειτα, οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται ότι η νομολογία που παραπέμπει η Κυβέρνηση δεν είναι σχετική, καθώς δεν παρουσιάζει καμία συνάφεια με την υπό κρίση υπόθεση. Ιδίως, λόγω του γεγονότος ότι η νομολογία των εσωτερικών δικαστηρίων ήταν πιο στενή από του Δικαστηρίου όσον αφορά την έννοια της "οικογένειας". Οι προσφεύγοντες παραπέμπουν στην απόφαση 1141/2007 του Αρείου Πάγου, η οποία είχε ρητώς αρνηθεί την υπαγωγή του συντρόφου του θανόντος στην "οικογένεια" του τελευταίου. 

45. Τέλος, οι προσφεύγοντες παρατήρησαν ότι, λόγω του διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου της συνταγματικότητας, δεν υπάρχουν δικονομικοί κανόνες στο εσωτερικό δίκαιο για την τροποποίηση μιας φερόμενης ως αντισυνταγματικής νομοθετικής διάταξης που θα επέτρεπε στους συμβολαιογράφους να συντάσσουν σύμφωνα συμβίωσης και για ομόφυλα ζευγάρια. Με άλλα λόγια, ακόμη και στην υποθετική περίπτωση που μια αγωγή αποζημίωσης κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ γινόταν δεκτή από τα εσωτερικά δικαστήρια, οι διοικητικές αρχές δεν θα ήταν υποχρεωμένες να τροποποιήσουν την επίμαχη νομοθεσία. 

(γ)  Οι τρίτοι παρεμβαίνοντες

46. Οι τρίτοι παρεμβαίνοντες δεν σχολίασαν επί του παραδεκτού της προσφυγής. 

2.  Η κρίση του Δικαστηρίου

(α) Ιδιότητα θύματος

47.  Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι σύμφωνα με το άρθρο 34 της Σύμβασης, ο προσφεύγων πρέπει να έχει δύο χαρακτηριστικά: να εμπίπτει στις κατηγορίες των προσφευγόντων που αναφέρονται στο άρθρο 34 και να υποστηρίζει βάσιμα ότι είναι θύμα λόγω παραβίασης της Σύμβασης. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η έννοια του "θύματος" πρέπει να ερμηνεύεται αυτόνομα και ανεξάρτητα από τις έννοιες του εθνικού δικαίου, όπως αυτές που αφορούν το έννομο συμφέρον ή την ικανότητα δικαιοπραξίας (βλ.  Gorraiz Lizarraga και Άλλοι κατά Ισπανίας, αρ. 62543/00, § 35, ECHR 2004-III). Ο όρος "θύμα", στο πλαίσιο του Άρθρου 34 της Σύμβασης υποδηλώνει το πρόσωπο ή τα πρόσωπα που θίγονται άμεσα ή έμμεσα από μια ισχυριζόμενη παραβίαση (βλ. SARL du Parc d’Activités de Blotzheim κατά Γαλλίας, αρ. 72377/01, § 20, 11 Ιουλίου 2006). Έτσι, το Άρθρο 34 δεν αφορά μόνο τα άμεσα θύματα ή τα θύματα μιας ισχυριζόμενης παραβίασης, αλλά και τα έμμεσα θύματα που θα μπορούσε να θίξει μια παραβίασης ή εκείνον που θα μπορούσε να έχει ένα ισχύον και προσωπικό συμφέρον για επίλυση του θέματος (βλ., mutatis mutandis, Defalque κατά Βελγίου, αρ. 37330/02, § 46, 20 Απριλίου 2006, και Τουρκική Ένωση Ξάνθης και Άλλοι κατά Ελλάδας, αρ. 26698/05, § 38, 27 Μαρτίου 2008).

48.  Όσον αφορά το Σωματείο "Σύνθεση – Ενημέρωση, Ευαισθητοποίηση και Έρευνα", το Δικαστήριο παρατηρεί ότι πρόκειται για μη κερδοσκοπική σωματείο, ο κύριος στόχος του οποίου είναι η παροχή ψυχολογικής και ηθικής υποστήριξης στους γκέι και τις λεσβίες. Ωστόσο, οι προσφυγές της παρούσας υπόθεσης αφορούν το γεγονός ότι κατά το άρθρο 1 του Ν.3719/2008 δεν παρέχεται δικαίωμα σε άτομα ίδιου φύλου να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης. Ως εκ τούτου, στο μέτρο που το έβδομο προσφεύγον στην προσφυγή αρ. 32648/09 είναι νομικό πρόσωπο, δεν μπορεί να θεωρηθεί στην παρούσα υπόθεση άμεσο ή έμμεσο "θύμα" με την έννοια του άρθρου 34 της Σύμβασης (βλ.  mutatis mutandis, Fédération chrétienne des témoins de Jéhovah de France κατά Γαλλίας (διατ.), αρ. 53430/99, ΕΔΔΑ 2001-XI).

49.  Όσον αφορά τους άλλους αιτούντες, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι είναι ενήλικα άτομα, τα οποία σύμφωνα με τις πληροφορίες που υποβλήθηκαν, έχουν ομόφυλες σχέσεις και σε κάποιες περιπτώσεις συγκατοικούν. Στο μέτρο που, λόγω του άρθρου 1 του Ν.3719/2008 που εξαιρεί τα ομόφυλα ζευγάρια από το πεδίο εφαρμογής του νόμου, δεν μπορούν να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης και να οργανώσουν τη σχέση τους σύμφωνα με τις νομικές ρυθμίσεις που προβλέπονται από αυτόν τον νόμο, το Δικαστήριο κρίνει ότι η κατάσταση αυτή τους αφορά άμεσα και έχουν προσωπικό έννομο συμφέρον να επιλυθεί. Συνεπώς, καταλήγει ότι τα άτομα στις παρούσες προσφυγές πρέπει να κριθούν "θύματα" της ισχυριζόμενης παραβίασης, κατά την έννοια του άρθρου 34 της Σύμβασης. 

50. Ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι το έβδομο προσφεύγον στην προσφυγή αρ. 32684/09 δεν έχει την ιδιότητα του θύματος κατά την έννοια του άρθρου 34 της Σύμβασης και ότι η προσφυγή κατά το μέρος αυτό πρέπει να απορριφθεί σύμφωνα με το Άρθρο  35 § 4. Το Δικαστήριο απορρίπτει την ένσταση της Κυβέρνησης ότι οι υπόλοιποι προσφεύγοντες δεν διαθέτουν την ιδιότητα του θύματος. 

(β) Εξάντληση εσωτερικών ενδίκων μέσων 

51. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι ο κανόνας που αφορά την εξάντληση των εσωτερικών ένδικων μέσων που κατοχυρώνεται από το Άρθρο  35 § 1 της Σύμβασης βασίζεται στην παραδοχή που αντανακλά και στο Άρθρο 13 (με το οποίο έχει στενή σύνδεση) ότι πρέπει να υπάρχει ένα αποτελεσματικό πρακτικά και νομικά ένδικο μέσο διαθέσιμο, για την αντιμετώπιση της φερόμενης παραβίασης (βλ. Kudła κατά Πολωνίας [Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης], αρ. 30210/96, § 152, ΕΔΔΑ 2000-XI, και Hasan και Chaush κατά Βουλγαρίας [Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης], αρ. 30985/96, §§ 96-98, ΕΔΔΑ 2000-XI).Παρατηρεί ότι ο κανόνας περί εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων επιβάλλει στους προσφεύγοντες – με τη χρήση των νομικών μέσων που τους παρέχονται από το εσωτερικό δίκαιο στο μέτρο που είναι αποτελεσματικά και επαρκή – να ζητούν από τα Συμβαλλόμενα Κράτη την δυνατότητα της αποκατάστασης των φερόμενων από αυτούς παραβιάσεων, πριν φέρουν το θέμα στο Δικαστήριο (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεων πάγιας νομολογίας, Fressoz και Roire κατά Γαλλίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 29183/95, § 37, ΕΔΔΑ 1999-1).

52.  Τα μόνα ένδικα μέσα που το Άρθρο  35 § 1 της Σύμβασης επιβάλλει να έχουν εξαντληθεί είναι αυτά που αφορούν φερόμενες παραβιάσεις, εάν είναι διαθέσιμα και επαρκή. Η ύπαρξη τέτοιων ένδικων μέσων πρέπει να είναι αρκούντως βέβαιη, όχι μόνο στη θεωρία, αλλά και στην πράξη, καθώς, αν αυτό δεν συμβαίνει, τότε δεν υπάρχει η προϋπόθεση της προσβασιμότητας και της αποτελεσματικότητας. Είναι ευθύνη του καταγγελλόμενου κάθε φορά Κράτους να εισάγει αυτούς τους όρους σε ικανοποιητικό βαθμό (βλ. μεταξύ άλλων σημαντικών αποφάσεων, McFarlane κατά Ιρλανδίας [Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης], αρ. 31333/06, § 107, 10 Σεπτεμβρίου 2010). Η  ύπαρξη μόνον αμφιβολιών για την προοπτική επιτυχίας ενός συγκεκριμένου ένδικου μέσου που δεν είναι προδήλως χρήσιμο δεν αποτελεί επαρκή λόγο μη εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων ( βλ. Akdivar και άλλοι κατά Τουρκίας, 16 Σεπτεμβρίου 1996, § 71, Συλλογή Αποφάσεων και Διατάξεων ns 1996-IV). 

Τέλος, ένας προσφεύγων που είχε διαθέσιμο ένα ένδικο μέσο ικανό για την αποκατάσταση του προβλήματος που αφορά η φερόμενη παράβαση, άμεσα ή όχι τελείως έμμεσα, δεν είναι υποχρεωμένος να προσφύγει σε άλλα μέσα που μπορεί να είναι διαθέσιμα μεν, αλλά η αποτελεσματικότητά τους είναι αμφισβητούμενη  (βλ. Μανουσάκης και άλλοι κατά Ελλάδας, 26 Σεπτεμβρίου 1996, § 33, Εκθέσεις 1996-IV, και Anakomba Yula κατά Βελγίου αρ. 45413/07, § 22, 10 Μαρτίου 2009).

53.  Στην παρούσα υπόθεση το Δικαστήριο παρατηρεί ότι το κεντρικό επιχείρημα της Κυβέρνησης όσον αφορά την εξάντληση των εσωτερικών ένδικων μέσων αφορά την επιμονή ότι οι προσφεύγοντες μπορούσαν να προσβάλλουν την συνταγματικότητα του Ν.3719/2008 με αγωγή αποζημίωσης βάσει του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ. Ισχυρίζονται ότι οι προσφεύγοντες έτσι θα είχαν θέσει ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων το θέμα της συμβατότητας της επίμαχης νομοθεσίας προς τα Άρθρα 8 και 14 της Σύμβασης. 

54. Πρώτον, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι το ένδικο μέσο που αναφέρει η Κυβέρνηση προβλέπει μόνον ότι το θιγόμενο πρόσωπο μπορεί να ζητήσει αποζημίωση για πράξη ή παράλειψη του Κράτους κατά την ενάσκηση δημόσιας εξουσίας. Συνεπώς, κάθε έλεγχος συνταγματικότητας του νόμου διεξάγεται από το αρμόδιο δικαστήριο ως παρεμπίπτον ζήτημα, με σκοπό τη διερεύνηση του εάν το Κράτος πρέπει να καταβάλει αποζημίωση στο άτομο για παραβίαση ενός κανόνα δικαίου που εισάγει ειδικό ατομικό δικαίωμα ή συμφέρον. Στην παρούσα υπόθεση όμως, οι προσφεύγοντες διαμαρτύρονται για μια συνεχή παραβίαση των Άρθρων 14 και 8 της Σύμβασης, λόγω του ότι ως ομόφυλα ζευγάρια δεν μπορούν να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης, ενώ υπάρχει νομοθεσία που παρέχει τη δυνατότητα αυτή στα ετερόφυλα ζευγάρια. Έτσι, μόνη η αναγνώριση οικονομικής αποζημίωσης δεν θα ήταν επαρκής για την αποκατάσταση του προβλήματος. 

55. Δεύτερον, όσον αφορά την φύση του ένδικου μέσου που αναφέρει η Κυβέρνηση, το Δικαστήριο σημειώνει ότι ακόμη κι αν τα εσωτερικά δικαστήρια επιδίκαζαν μια αποζημίωση βάσει του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, το Κράτος δεν θα είχε νομική υποχρέωση να τροποποιήσει την επίμαχη νομοθεσία.  

56. Τέλος, το Δικαστήριο παρατηρεί επιπρόσθετα ότι, όπως φάνηκε από τις αποφάσεις που παρέπεμψε η Κυβέρνηση στο πλαίσιο της αγωγής αποζημίωσης του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, τα εσωτερικά δικαστήρια εφαρμόζουν το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ πολύ περιορισμένα όσον αφορά την αδικοπρακτική ευθύνη του Κράτους σε υποθέσεις αντισυνταγματικού νόμου. Το Δικαστήριο παρατηρεί συγκεκριμένα ότι καμία από τις αποφάσεις των ανώτατων δικαστηρίων της Ελλάδας που αναφέρει η Κυβέρνηση δεν αφορά ένα ζήτημα συγκρίσιμο με αυτό που εγείρεται στην παρούσα υπόθεση, δηλαδή με την αντισυνταγματικότητα ενός νόμου που εισάγει δυσμενείς διακρίσεις σχετικά με το δικαίωμα στην ιδιωτική ή οικογενειακή ζωή. Αυτό επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι καμία από τις επίμαχες αποφάσεις δεν εξέτασε αίτημα αποζημίωσης που αφορά την ασυμβατότητα νόμου με τα Άρθρα 8 και 14 της Σύμβασης. 

57.  Συνολικά, το Δικαστήριο κρίνει ότι η Κυβέρνηση δεν έχει παρουσιάσει παραδείγματα προηγούμενων δικαστικών αποφάσεων που αποδεικνύουν πειστικά ότι η υποβολή αγωγής αποζημίωσης κατά το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα θα μπορούσε να είχε αποκαταστήσει τα αιτήματά τους βάσει των Άρθρων 8 και 14 της Σύμβασης. Το Κράτος όμως πρέπει να αποδεικνύει την εξάντληση αποτελεσματικών κι επαρκών εσωτερικών ένδικων μέσων (βλ.  Soto Sanchez κατά Ισπανίας, αρ. 66990/01, § 34, 25 Νοεμβρίου 2003. L. κατά Λιθουανίας, αρ. 27527/03, §§ 35-36, ΕΔΔΑ 2007-IV, και Σαμπάνης και άλλοι κατά Ελλάδας, αρ. 32526/05, § 58, 5 Ιουνίου 2008).

58. Ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι, με δεδομένη την φύση της αγωγής αποζημίωσης που βασίζεται στο άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα και της εφαρμογής του από τα δικαστήρια, δεν μπορεί να ειπωθεί ότι αποτελεί ένδικο μέσο που πρέπει να έχει εξαντληθεί κατά το Άρθρο  35 § 1 της Σύμβασης. Συνεπώς, το Δικαστήριο απορρίπτει την ένσταση της Κυβέρνησης περί μη εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων. 

(γ)  Συμπέρασμα

59.  Το Δικαστήριο θεωρεί ότι η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί σύμφωνα με το Άρθρο 35 § 4 της Σύμβασης ως προς το έβδομο προσφεύγον στην προσφυγή αρ. 32684/09, καθώς το προσφεύγον δεν έχει την ιδιότητα του "θύματος" κατά την έννοια του Άρθρου34 της Σύμβασης. Περαιτέρω, η ένσταση της μη εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων της Κυβέρνησης απορρίπτεται. Τέλος, το Δικαστήριο σημειώνει ότι, όσον αφορά τους οκτώ προσφεύγοντες που έχουν την ιδιότητα του "θύματος" κατά την έννοια του Άρθρου 34, η προσφυγή δεν είναι απαράδεκτη για άλλους λόγους και, συνεπώς, κηρύσσει αυτήν παραδεκτή. 

B.  Ουσία 

1.  Οι ισχυρισμοί των διαδίκων

(α)  Οι προσφεύγοντες

60.  Οι προσφεύγοντες αναφέρουν την απόφαση  Schalk και Kopf κατά Αυστρίας (αρ. 30141/04, ΕΔΔΑ 2010), στην οποία το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι η σχέση ενός συγκατοικούντος ομόφυλου ζευγαριού που ζει σε μια σταθερή de facto συμβίωση εμπίπτει στην έννοια της "οικογενειακής ζωής". Ισχυρίζονται ότι, μολονότι η νομοθεσία των Ευρωπαϊκών χωρών επί του θέματος δεν είναι πλήρως εναρμονισμένη, υπάρχει πάντως μια τάση υπέρ της νομικής αναγνώρισης των ομόφυλων ζευγαριών. Οι προσφεύγοντες παρατηρούν ότι, απ' όσο γνωρίζουν, η Ελλάδα ήταν μέχρι τώρα το μοναδικό Ευρωπαϊκό κράτος που είχε θεσπίσει μια εναλλακτική προς το γάμο δυνατότητα που αφορούσε μόνο τα ετερόφυλα ζευγάρια. Με άλλα λόγια, η Ελλάδα ήταν η μόνη χώρα που είχε θεσπίσει νομοθεσία που διέπει έναν τύπο συμφώνου συμβίωσης αποκλείοντας τα ομόφυλα ζευγάρια από το πεδίο εφαρμογής της. Η Ελλάδα έτσι αποκλίνει ξεκάθαρα από τον κανόνα που ακολουθούν σχετικά με αυτό το θέμα τα Ευρωπαϊκά κράτη. Οι προσφεύγοντες αναφέρουν ότι η διατήρηση των δεσμών της παραδοσιακής ετεροφυλοφιλικής οικογένειας δεν αποτελεί επαρκή λόγο για την δικαιολόγηση της διαφορετικής μεταχείρισης των ομόφυλων ζευγαριών. Αντί να κάνει θετικά βήματα για την άρση των προκαταλήψεων εις βάρος των γκέι και λεσβιών στην Ελληνική κοινωνία, το καταγγελλόμενο Κράτος είχε ενισχύσει την προκατάληψη με την θέση σε ισχύ του Ν.3719/2008 που εξαιρεί τα ομόφυλα ζευγάρια. Κατά την άποψη των προσφευγόντων, ο επίμαχος νόμος περιέχει αρνητική ηθικά κρίση για την ομοφυλοφιλία καθώς επιφύλαξε, αν όχι εχθρότητα, τουλάχιστον αδικαιολόγητες επιφυλάξεις εις βάρος των ομόφυλων ζευγαριών. Έχοντας αποφασίσει να αναγνωρίσει κι άλλη τυπική αναγνώριση για την οικογενειακή ζωή, πέραν του γάμου, ο νομοθέτης είχε επιδείξει σαφή περιφρόνηση στα ομόφυλα ζευγάρια εξαιρώντας τα από το πεδίο εφαρμογής του Ν.3719/2008.

61. Τέλος, οι προσφεύγοντες διαφωνούν με το επιχείρημα της Κυβέρνησης ότι σκοπός του νομοθέτη ήταν η προστασία των τέκνων που γεννιούνται από ετερόφυλα ζευγάρια που ζουν σε de facto σχέσεις. Κατά την γνώμη των προσφευγόντων, είναι σαφές ότι η επίμαχη νομοθεσία έχει σχεδιαστεί για τη ρύθμιση της κατάστασης των ζευγαριών που δεν επιθυμούν να παντρευτούν, ανεξάρτητα από το εάν είχαν ή ήθελαν να αποκτήσουν παιδιά. Έτσι, θεωρούν ότι ο αποκλεισμός τους από το πεδίο εφαρμογής του νόμου δεν είχε κάποια αντικειμενική και εύλογη δικαιολόγηση και για τον λόγο αυτόν εισήγαγε αρνητική διάκριση. 

(β)  Η Κυβέρνηση

62. Η Κυβέρνηση παρατηρεί ότι, όσον αφορά τους νόμιμους στόχους που επιδιώκονται με τον Ν.3719/2008, η νομοθεσία για το σύμφωνο συμβίωσης πρέπει να θεωρηθεί ένα σύνολο κανόνων που επιτρέπουν σε γονείς να μεγαλώσουν τα βιολογικά τέκνα τους με έναν τρόπο που ο πατέρας θα έχει μια ίση συμμετοχή στην γονική μέριμνα, χωρίς να είναι υποχρεωτικός ο γάμος του ζευγαριού. Τα σύμφωνα συμβίωσης έχουν το νόημα, όταν η γυναίκα μείνει έγκυος, το ζευγάρι να μη χρειάζεται πλέον να παντρευτεί από το φόβο ότι αλλιώς δεν θα αναγνωριζόταν νομικά η σχέση που επιθυμούν να έχουν με το παιδί τους που θα θεωρείτο εκτός γάμου. Έτσι, θεσπίζοντας το σύμφωνο συμβίωσης ο Έλληνας νομοθέτης απέδειξε ότι είναι ταυτόχρονα παραδοσιακός και σύγχρονος στο σκεπτικό του. Θεσπίζοντας τον Ν.3719/2008, ο νομοθέτης επιδίωξε να ενδυναμώσει τους θεσμούς του γάμου και της οικογένειας με την παραδοσιακή έννοια, καθώς η απόφαση για τον γάμο θα μπορούσε να ληφθεί πλέον ανεξάρτητα από το εάν υπήρχε η προοπτική απόκτησης παιδιού κι έτσι να βασίζεται πλήρως στην αμοιβαία δέσμευση δύο ατόμων διαφορετικού φύλου, πέρα από εξωτερικούς περιορισμούς. 

63.  Η Κυβέρνηση περαιτέρω ισχυρίζεται ότι ο Ν.3719/2008 αποσκοπούσε στη ρύθμιση ενός υπαρκτού κοινωνικού φαινομένου, αυτού των άγαμων ετερόφυλων ζευγαριών που έχουν παιδιά. Το Ελληνικό δίκαιο διαφέρει σε αυτό το σημείο από την νομοθεσία των άλλων Ευρωπαϊκών κρατών που προβλέπει σύμφωνα συμβίωσης. Ο Έλληνας νομοθέτης είχε ρητά αναφέρει στην αιτιολογική έκθεση του νομοσχεδίου ότι δεν επιδιώκει να ρυθμίσει όλες τις μορφές ελεύθερης συμβίωσης, αλλά να προστατεύσει τα παιδιά που γεννιούνται από ετερόφυλα ζευγάρια στο πλαίσιο τέτοιας συμβίωσης, καθώς και τους ίδιους τους γονείς που δεν επιθυμούν να συνάψουν γάμο. Κατά την άποψη της κυβέρνησης, όλη η δομή του Νόμου και το περιεχόμενο των διατάξεών του έχουν σχεδιαστεί με αυτό το σκεπτικό. Συνεπώς, η θέσπιση συμφώνου συμβίωσης για ομόφυλα ζευγάρια θα προϋπέθετε ένα διαφορετικό σύνολο κανόνων που διέπουν μια κατάσταση ανάλογη, αλλά όχι ίδια με την κατάσταση των ετερόφυλων ζευγαριών.

64. Η Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι πριν την θέση σε ισχύ του Ν.3719/2008, το εσωτερικό δίκαιο παρείχε περιορισμένη αναγνώριση σε ετερόφυλα ζευγάρια που συζούσαν εκτός γάμου. Συγκεκριμένα, το άρθρο 1444 του Αστικού Κώδικα, αναφέρεται σε “ελεύθερη συμβίωση”. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, διαζευγμένα άτομα που συνάπτουν νέο γάμο ή ζουν σε ελεύθερη συμβίωση χάνουν το δικαίωμα διατροφής. Οι ελεύθερες συμβιώσεις αναφέρονται επίσης στα άρθρα 1456 και 1457 του Αστικού Κώδικα που αφορά την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή. Το άρθρο 1456 προβλέπει ότι εάν μία άγαμη γυναίκα προσφύγει σε ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, ο άνδρας με τον οποίο συζεί σε ελεύθερη συμβίωση πρέπει να δώσει τη συγκατάθεσή του ενώπιον συμβολαιογράφου. Το άρθρο 1457 θέτει τους όρους υπό τους οποίους η τεχνητή σπερματέγχυση επιτρέπεται μετά το θάνατο του συζύγου της γυναίκας ή του άνδρα με τον οποίον έζησε σε ελεύθερη συμβίωση. 

65.  Η Κυβέρνηση είναι της άποψης ότι κατά την εξέταση της συμβατότητας του άρθρου 1 του Ν.3719/2008 με τα Άρθρα 8 και 14 της Σύμβασης και ιδίως κατά την αξιολόγηση της αναλογικότητας της εν λόγω παρέμβασης, το Δικαστήριο θα πρέπει να λάβει υπόψη το συνολικό υπόβαθρο της υπόθεσης και όλες τις διατάξεις του εν λόγω νόμου για το σύμφωνο συμβίωσης. Πρώτα, η Κυβέρνηση καλεί το  Δικαστήριο να διακρίνει ανάμεσα σε προσφεύγοντες που συγκατοικούν και σε αυτούς που δεν συγκατοικούν. Στην περίπτωση των πρώτων, η προσφυγή θα πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα της “οικογενειακης ζωής”. Στην περίπτωση των δεύτερων, η οικεία έννοια είναι αυτή της “ιδιωτικής ζωής”. 

66.  Στη συνέχεια η Κυβέρνηση προχωρά στην ανάλυση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απορρέουν από το σύμφωνο συμβίωσης και καταλήγει ότι η περιουσιακή και προσωπική κατάσταση των προσφευγόντων δεν επιρρεάζεται σε τίποτα από τον αποκλεισμό τους από το πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας για το σύμφωνο συμβίωσης. Όσον αφορά τα περιουσιακά ζητήματα, η Κυβέρνηση υπενθυμίζει τα επιχείρηματά της όσον αφορά το παραδεκτό της προσφυγής ως προς τα πρόσωπα που την υπέβαλαν. Παρατηρεί ότι το σύμφωνο συμβίωσης δεν έχει άμεσα δεσμευτικές συνέπειες  σχετικά με την περιουσιακή κατάσταση των συντρόφων. Όσο για τα κοινωνικοασφαλιστικά θέματα, τα ομόφυλα ζευγάρια ήταν στην ίδια κατάσταση με τα ετερόφυλα ζευγάρια που αποφασίζουν να συνάψουν σύμφωνο. Όσον αφορά τα ζητήματα διατροφής και κληρονομιάς, μπορούν να ρυθμιστούν από ένα ομόφυλο ζευγάρια χωρίς σύμφωνο συμβίωσης, με μια συμβατική συμφωνία.

67.  Όσον αφορά την προσωπική κατάσταση των προσφευγόντων, η Κυβέρνηση επιμένει ότι η βιολογική διαφορά ανάμεσα στα ετερόφυλα ζευγάρια και τα ομόφυλα ζευγάρια, στο μέτρο που τα τελευταία δεν μπορούν να αποκτήσουν κοινά βιολογικά τέκνα, δικαιολογεί τον περιορισμό του πεδίου εφαρμογής του συμφώνου συμβίωσης στα ετερόφυλα ζευγάρια. Η Κυβέρνηση αναφέρεται ιδίως στα άρθρα 9 και 10 του Ν.3719/2008 που προβλέπει τεκμήριο πατρότητας για τον πατέρα του παιδιού που γεννήθηκε εκτός γάμου και συμμετέχει στην ανάπτυξη του παιδιού χωρίς γάμο με την μητέρα. Έτσι, ο γάμος και  τα δικαστήρια ή η αναγνώριση πατρότητας από τον πατέρα από μόνο του δεν αποτελούν το μόνο μέσο για την αναγνώριση της πατρότητας. Η Κυβέρνηση υπογραμμίζει ότι ο σκοπός των επίμαχων διατάξεων αποτελούν τον “σκληρό πυρήνα” της νομοθεσίας για το σύμφωνο συμβίωσης και εξ ορισμού εφαρμόζεται μόνο στα ετερόφυλα ζευγάρια. Με αυτό το επιχείρημα, η Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να καταλήξει ότι στην παρούσα υπόθεση παραβιάστηκαν τα Άρθρα 14 και 8 της Σύμβασης. Κατά την άποψή τους, τα ομόφυλα ζευγάρια δεν βρίσκονται στην ίδια ή σε συγκρίσιμη κατάσταση με τα ετερόφυλα ζευγάρια, καθώς δεν μπορούν υπό καμία περίσταστη να αποκτήσουν κοινά βιολογικά τέκνα.

68.   Η Κυβέρνηση προσέθεσε, όπως προκύπτει από τον Ν.3719/2008, ότι η νομοθεσία για το σύμφωνο συμβίωσης διαφέρει από όμοιες νομοθεσίες σε άλλες χώρες του Συμβουλίου της Ευρώπης. Ενώ εκείνοι οι νόμοι παράγουν συνέπειες όσον αφορά τις οικονομικές σχέσεις μεταξύ των ατόμων, μόνο η Ελληνική νομοθεσία καθιερώνει το τεκμήριο της πατρότητας σχετικά με τα παιδιά που γεννιούνται σε σύμφωνο συμβίωσης. Η Κυβέρνηση συμπεραίνει από αυτό ότι ο Ν.3719/2008 εστιάζει στους προσωπικούς δεσμούς των συντρόφων περισσότερο παρά σε ιδιοκτησιακές πλευρές της σχέσης τους. 

(γ)  Οι τρίτοι παρεμβαίνοντες

69.  Οι τρίτοι παρεμβαίνοντες (το  AIRE Centre, η ΔΕΝ, η  FIDH και η  ILGA-Ευρώπης – βλ. ανωτ. παρ. 6) αναφέρουν την νομολογία του Δικαστηρίου, ιδίως την απόφαση  Karner κατά Αυστρίας  (αρ. 40016/98, ΕΔΔΑ 2003-IX) και στην νομολογία εθνικών συνταγματικών δικαστηρίων, όπως του Ουγγρικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, του Ανώτατου Δικαστηρίου του Καναδά, του Ανώτατου Δικαστηρίου του Ηνωμένου Βασιλείου και το Συνταγματικό Δικαστήριο της Βραζιλίας. Σύμφωνα με αυτά τα δικαστήρια, απαιτείται ισχυρή δικαιολόγηση όταν ο λόγος της διάκρισης είναι το φύλο ή ο σεξουαλικός προσανατολισμός. Οι τρίτοι παρεμβαίνοντες παρατήρησαν ότι ένας αυξανόμενος αριθμός εθνικών δικαστηρίων, τόσο στην Ευρώπη όσο και αλλού, επιβάλλει την ίση μεταχείριση των άγαμων ετερόφυλων ζευγαριών με τα ομόφυλα ζευγάρια. Ένας μεγάλος αριθμός των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης έχει θε΄σει σε εφαρμογή νομοθεσία που αναγνωρίζει τις ομόφυλες σχέσεις. Απ' όσο γνωρίζουν, η περίπτωση της Ελλάδας ήταν μοναδική, καθώς ήταν το μοναδικό Ευρωπαϊκό κράτος που είχε θεσπίσει σύμφωνο συμβίωσης που εξαιρεί τα ομόφυλα ζευγάρια από το πεδίο εφαρμογής του. Η σχετική νομοθεσία στα Συμβαλλόμενα Κράτη όσον αφορά το σύμφωνο συμβίωσης ομόφυλων ζευγαριών βασίζεται σε δύο μοντέλα: (α) το “Δανικό μοντέλο” που βασίζεται στην νομοθεσία της Δανίας που θεσπίστηκε το 1989, που περιορίζει το δικαίωμα των ομόφυλων ζευγαριών να καταχωρίσουν συμβίωση, καθώς τα ομόφυλα ζευγάρια έχουν ήδη δικαίωμα γάμου και (β) το “Γαλλικό μοντέλο”, κατά το οποίο όλα τα άγαμα ζευγάρια έχουν δικαίωμα να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης, ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό προσανατολισμό τους. 

2.  Η κρίση του Δικαστηρίου 

(α)  Εφαρμογή του Άρρθου 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 

70.  Το Δικαστήριο έχει ήδη χειριστεί έναν αριθμό υποθέσεων στις οποίες οι προσφεύγοντες επικαλέστηκαν αρνητική διάκριση για λόγους σεξουαλικού προσανατολισμού στην σφαίρα της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής. Κάποιοι εξετάστηκαν υπό το φως του Άρθρο 8 μόνο. Οι υπουθέσεις αυτές αφορούσαν την ποινική απαγόρευση των ομοφυλοφιλικών σχέσεων μεταξύ ενηλίκων (βλ.  Dudgeon κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 22 Οκτωβρίου 1981, Συλλογή A αρ. 45. Norris κατά Ιρλανδίας, 26 Οκτωβρίου, Συλλογή  A αρ. 142. Και Μοδινός κατά Κύπρου, 22 Απριλίου 1993, Συλλογή A αρ. 259) και τον αποκλεισμό των ομοφυλόφιλων από τις ένοπλες δυνάμεις  (βλ. Smith και Grady κατά Ηνωμένου Βασιλείου , αρ. 33985/96 και 33986/96, ECHR 1999VI). Άλλες προσφυγές εξετάστηκαν υπό το Άρθρο 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8. Αυτές αφορούσαν τις διαφορετικές ηλικίες συγκατάθεσης για ομοφυλοφιλικές σχέσεις σε σύγκριση με τις ετεροφυλοφιλικές σχέσεις κατά το ποινικό δίκαιο (βλ L. και V. κατά Αυστρίας, αρ. 39392/98 και 39829/98, ΕΔΔΑ 2003-I), την ανάθεση της γονικής μέριμνας (βλ.  Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, αρo. 33290/96, ECHR 1999-IX), την αδειοδότηση της τεκνοθεσίας (βλ. Fretté κατά Γαλλίας, αρ. 36515/97, ΕΔΔΑ 2002-I.  E.B. κατά Γαλλίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 43546/02, 22 Ιανουαρίου  2008 και  Gas και Dubois κατά Γαλλίας, αρ. 25951/07, ΕΔΔΑ 2012), το δικαίωμα διαδοχής στο δικαίωμα οίκησης του θανόντος συντρόφου  (βλ. Karner, ό,π., και Kozak καά Πολωνίας, αρ. 13102/02, 2 Μαρτίου 2010), το δικαίωμα στην κοινωνικοασφαλιστική κάλυψη (βλ. P.B.και J.S. κατά Αυστρίας, αρ. 18984/02, Ιουλίου 2010), την πρόσβαση των ομόφυλων ζευγαριών στον γάμο ή σε άλλο τύπο νομικής αναγνώρισης (βλ. Schalk και Kopf, ό.π.) και τον αποκλεισμό των ομόφυλων ζευγαριών από την τεκνοθεσία εκ μέρους του άλλου συντρόφου (βλ.  X και Άλλοι κατά Αυστρίας [Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης], αρ. 19010/07, 19 Φεβρουαρίου 2013).

71.  Στην παρούσα υπόθεση, οι προσφεύγοντες διαμόρφωσαν την προσφυγή τους σύμφωνα με το Άρθρο 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 και η Κυβέρνηση δεν αμφισβήτησε την εφαρμογή αυτών των διατάξεων. Το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να ακολουθήσει αυτή την προσέγγιση (βλ. όμοια, Schalk και Kopf, ό.π., § 88).

72.  Περαιτέρω, το Δικαστήριο έχει κρίνει κατ' επανάληψη ότι το Άρθρο 14 δεν είναι αυτόνομο αλλά φέρει αποτελέσματα μόνο σε συνδυασμό με άλλα δικαιώματα της Σύμβασης. Αυτή η διάταξη συμπληρώνει άλλες ουσιαστικές διατάξεις της Σύμβασης και των και των Πρωτοκόλλων της. Δεν έχει ανεξάρτητη υπόσταση, οι συνέπειές του επέρχονται μόνο σε σχέση με “την απόλαυση των δικαιωμάτων και ελευθεριών” που κατοχυρώνονται από αυτές τις διατάξεις. Αν και η εφαρμογή του Άρθρου 14 δεν προϋποθέτει την παραβίαση αυτών των διατάξεων – και σε αυτό το βαθμό είναι αυτόνομο –  δεν υπάρχει πεδίο εφαρμογής του αν τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής μιας άλλης διάταξης (βλ. μεταξύ άλλων καθοριστικών αποφάσεων , Petrovic κατά Αυστρίας, 27 Μαρτίου 1998, § 22, Reports 1998II, E.B., ό.π., § 47. Schalk και Kopf, ό.π., § 89. Και  X και άλλοι, ό.π., § 94).

73.  Το Δικαστήριο σημειώνει ότι βάσει του φακέλου της υπόθεσης, οι προσφεύγοντες είναι σταθερά ομόφυλα ζευγάρια. Περαιτέρω, δεν αμφισβητείται ότι οι σχέσεις τους εμπίπτουν στην έννοια της “ιδιωτικής ζωής”, κατά την έννοια του άρθρου 8 της Σύμβασης. Το Δικαστήριο σημειώνει επίσης ότι στην απόφασή του  Schalk και Kopf έκρινε ότι ενόψει της ταχείας εξέλιξης σε έναν σημαντικό αριθμό κρατών μελών που αφορούν την νομική αναγνώριση ομόφυλων ζευγαριών, “θα ήταν επίπλαστη η επιμονή ότι, αντίθετα με τα ετερόφυλα ζευγάρια, ένα ομόφυλο ζευγάρι δεν θα μπορούσε να απολαμβάνει κοινή “οικογενειακή ζωή” κατά την έννοια του Άρθρου 8” (βλ. Schalk και Kopf, ό.π., § 94). Συνεπώς, το Δικαστήριο είναι της άποψης ότι οι σχέσεις των προσφευγόντων στην παρούσα υπόθεση  εμπίπτουν στο πλαίσιο της “ιδιωτικής ζωής” και της “οικογενειακής ζωής”, όπως θα ενέπιπταν και οι σχέσεις ετερόφυλων ζευγαριών στην ίδια κατάσταση. Δεν υπάρχει βάση για την διάκριση που ζητά η Κυβέρνηση (βλ. παρ. 65 στο τέλος) ανάμεσα σε αυτούς που ζουν μαζί και αυτούς που – για προσωπικούς και κοινωνικούς λόγους – δεν ζουν μαζί (βλ. παρ. 8 ανωτ.) καθώς στην παρούσα υπόθεση το γεγονός της μη συγκατοίκησης δεν αποκλείει τα ζευγάρια από την σταθερότητα που ενέχει το πεδίο εφαρμογής της οικογενειακής ζωής κατά την έννοια του Άρθρου 8. 

74.  Συνολικά, το Δικαστήριο κρίνει ότι το Άρθρο 14 της Σύμβασης σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 είναι εφαρμοστέα στην παρούσα υπόθεση.

(β)  Τήρηση του Άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8

(i)   Πεδίο εφαρμογής της υπόθεσης 

75.  Το Δικαστήριο θεωρεί σημαντικό να οριοθετήσει το πεδίο εφαρμογής της παρούσας υπόθεσης. Η προσφυγή των προσφευγόντων δεν σχετίζεται γενική και αόριστη υποχρέωση του Ελληνικού κράτους να παρέχει ένας είδος νομικής αναγνώρισης για τα ομόφυλα ζευγάρια κατά το εσωτερικό δίκαιο. Στην παρούσα υπόθεση οι προσφεύγοντες καταγγέλλουν ότι ο  Ν.3719/2008 καθιερώνει σύμφωνο συμβίωσης για ετερόφυλα ζευγάρια μόνο, εξαιρώντας αυτομάτως τα ομόφυλα ζευγάρια από το πεδίο εφαρμογής του. Με άλλα λόγια, οι προσφεύγοντες δεν καταγγέλλουν ότι το Ελληνικό κράτος αθέτησε θετική υποχρέωσή του επιβαλλόμενη από την Σύμβαση, αλλά ότι θέσπισε έναν διαχωρισμό με τον Ν.3719/2008, ο οποίος κατά την άποψή τους εισάγει αρνητική διάκριση εις βάρος του. Έπειτα, το θέμα που πρέπει να εξεταστεί στην παρούσα υπόθεση είναι εάν η Ελλάδα έχει δικαίωμα από την άποψη του Άρθρου 14 και του 8 της Σύμβασης να θέσει σε εφαρμογή νόμο για τα νέα σύμφωνα συμβίωσης, παράλληλα προς το γάμο, για άγαμα ετερόφυλα ζευγάρια μόνον, εξαιρώντας έτσι τα ομόφυλα ζευγάρια. 

(ii)  Αρχές που καθιερώθηκαν με την νομολογία του Δικαστηρίου 

76.  Σύμφωνα  με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, προκειμένου μια υπόθεση να εμπίπτει στο Άρρθο 13 θα πρέπει να υπάρχει μια διαφορά στην μεταχείριση προσώπων σε συγκρίσιμες περιστάσεις. Τέτοια διαφορά μεταχείρισης είναι αρνητική διάκριση όταν δεν υπάρχει αντικειμενική και εύλογη δικαιολόγηση. Με άλλα λόγια, εάν δεν επιδιώκεται νόμιμος στόχος ή εάν δεν υπάρχει εύλογη σχέση αναλογίας ανάμεσα στα μέσα που χρησιμοποιούνται και στον επιδιωκόμενο στόχο. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη διαθέτουν πεδίο ελεύθερης εκτίμησης για την αξιολόγηση του εάν και σε ποιο βαθμό οι διαφορές σε όμοιες υποθέσεις δικαιολογούν διαφορετική μεταχείριση  (βλ. Burden κατά Ηνωμένου Βασιλείου [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 13378/05, § 60, ΕΔΔΑ 2008. Schalk και Kopf, ό.π., § 96, Και  X και άλλοι, ό.π. § 98). Η έννοια της διάκρισης κατά το άρθρο 14 περιλαμβάνει επίσης περιπτώσεις στις οποίες ένα πρόσωπο ή ομάδα προσώπων δέχεται λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση σε σχέση με άλλους, χωρίς κατάλληλη δικαιολόγηση, ακόμη κι αν αυτή η πιο ευνοϊκή μεταχείριση δεν αξιώνεται από την Σύμβαση (βλ. Abdulaziz, Cabales και Balkandali κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 28 Μάη 1985, § 82, Συλλογή A αρ. 94).

77.  Ο σεξουαλικός προσανατολισμός είναι μια έννοια που καλύπτεται από το Άρθρο 14. Το Δικαστήριο έχει κρίνει κατ' επανάληψη ότι, όπως οι διαφορές που βασίζονται στο φύλο, οι διαφορές που βασίζονται στον σεξουαλικό προσανατολισμό απαιτούν “ιδιαίτερα πειστικούς και βαρύνοντες λόγους” δικαιολόγησης (βλ. για παράδειγμα, Smith και Grady, § 90. Karner, §§ 37 και 42. L. και V., § 45.  X και άλλοι , § 99, ό.π.). Όταν υπάρχει διαφορά μεταχείρισης για λόγους που βασίζονται στο φύλο ή τον σεξουαλικό προσανατολισμό, το πεδίο ελεύθερης εκτίμησης των Κρατών είναι στενό  (βλ. Karner, § 41, και Kozak, § 92, ό.π.).Οι διαφορές που βασίζονται μόνο στον σεξουαλικό προσανατολισμό είναι απαράδεκτες κατά την Σύμβαση  (βλ.  Salgueiro da Silva Mouta, § 36. E.B., §§ 93 και  96.  X και άλλοι, § 99, ό.π.).

(iii)  Εφαρμογή αυτών των αρχών στην υπό κρίση υπόθεση 

(α)  Σύγκριση της κατάστασης των προσφευγόντων με αυτή των ετερόφυλων ζευγαριών και ύπαρξη διαφορετικής μεταχείρισης 

78.  Το πρώτο ερώτημα που απευθύνεται από το Δικαστήριο είναι εάν η κατάσταση των προσφευγόντων είναι συγκρίσιμη με αυτήν των ετερόφυλων ζευγαριών που επιθυμούν να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης με βάση τον Ν.3719/2008. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι τα ομόφυλα ζευγάρια είναι εξίσου ικανά με τα ετερόφυλα να συνάψουν σταθερές σχέσεις αφοσίωσης  (βλ. Schalk και Kopf, ό.π., § 99). Γι' αυτό κρίνει ότι οι προσφεύγοντες είναι σε συγκρίσιμη κατάσταση με τα ετερόφυλα ζευγάρια όσον αφορά την ανάγκη τους για νομική αναγνώριση και προστασία της σχέσης τους  (βλ. Schalk και Kopf, ό.π.).

79.  Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι το άρθρο 1 του Ν.3719/2008 περιορίζει ρητά την δυνατότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης στα ετερόφυλα ζευγάρια. Συνεπώς, εξαιρώντας επί τούτου τα ομόφυλα ζευγάρια από το πεδίο εφαρμογής του, ο Ν.3719/2008 εισάγει διαφορετική μεταχείριση που βασίζεται στον σεξουαλικό προσανατολισμό των ενδιαφερομένων. 

(β)  Νόμιμος στόχος και αναλογικότητα

80.  Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η Κυβέρνηση επικαλείται κυρίως δύο σύνολα επιχειρημάτων για να δικαιολογήσει την επιλογή του νομοθέτη να μην συμπεριλάβει τα ομόφυλα ζευγάρια στο πεδίο εφαρμογής του Ν.3719/2008. Πρώτον, αναφέρουν ότι εάν το σύμφωνο συμβίωσης που θεσπίστηκε από το νόμο εφαρμοζόταν στους προσφεύγοντες θα τους παρείχε δικαιώματα και υποχρεώσεις – ως προς την περιουσιακή κατάσταση, τις οικονομικές σχέσεις και τα κληρονομικά δικαιώματα – για τα οποία ήδη υπάρχει νομικό πλαίσιο κατά το κοινό δίκαιο, δηλαδή σε συμβατική βάση. Δεύτερον, η Κυβέρνηση αναφέρει ότι η νομοθεσία αυτή σχεδιάστηκε για την επίτευξη διαφόρων στόχων: προστασία των παιδιών που γεννιούνται εκτός γάμου, προστασία των μονογονεϊκών οικογενειών (όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του νομοσχεδίου) που ανταποκρίνονται στις επιθυμίες των γονέων τους να αναθρέψουν τα παιδιά τους χωρίς να είναι υποχρεωμένοι να παντρευτούν και, πάντως, ενδυνάμωση του θεσμού του γάμου και της οικογένειας με την παραδοσιακή έννοια. 

81.   Όσον αφορά το πρώτο επιχείρημα που αναφέρει η Κυβέρνηση, το Δικαστήριο είναι της άποψης ότι ακόμη κι αν ήταν ισχυρό, αυτό δεν λαμβάνει υπόψη ότι το σύμφωνο συμβίωσης που προβλέπει ο Ν.3719/2008 είναι μια επίσημα αναγνωρισμένη εναλλακτική στον γάμο που ενέχει αυταξία για τους προσφεύγοντες, ανεξάρτητα από το εάν τα νομικά του αποτελέσματα είναι στενά ή εκτεταμένα. Όπως έκρινε ήδη το Δικαστήριο, τα ομόφυλα ζευγάρια είναι εξίσου ικανά με τα ετερόφυλα ζευγάρια να συνάψουν σταθερές σχέσεις αφοσίωσης. Τα ομόφυλα ζευγάρια μοιράζονται τις ζωές τους έχοντας τις ίδιες ανάγκες κοινής υποστήριξης και βοήθειας, όπως τα ετερόφυλα ζευγάρια. Συνεπώς, η δυνατότητα σύναψης ενός συμφώνου συμβίωσης θα παρείχε στα πρώτα την μοναδική δυνατότητα που τους παρέχει το Ελληνικό δίκαιο να διαμορφώσουν τις σχέσεις τους προσφέροντάς τους νομική ισχύ που αναγνωρίζεται από το Κράτος. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η επέκταση των συμφώνων συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια θα επέτρεπε σε αυτά να ρυθμίζουν ζητήματα που αφορούν την περιουσία, την διατροφή και την κληρονομιά όχι ως ιδιώτες που συνάπτουν συμβάσεις κατά το κοινό δίκαιο, αλλά βασιζόμενοι σε νομικούς κανόνες που διέπουν την πολιτική ένωση, καθιστώντας έτσι την σχέση τους αναγνωρισμένη από το Κράτος. 

82.  Είναι αλήθεια ότι το δεύτερο κύριο επιχείρημα της Κυβέρνησης είναι ότι ο Ν.3719/2008 έχει σχεδιαστεί για την ενίσχυση της νομικής θέσης των παιδιών που γεννιούνται εκτός γάμου και να καταστήσει πιο εύκολη την ανατροφή των παιδιών από γονείς χωρίς να υποχρεώνονται να παντρευτούν. Αυτή η πτυχή διαχωρίζει τα ετερόφυλα από τα ομόφυλα ζευγάρια, λένε, καθώς τα τελευταία δεν μπορούν να έχουν κοινά βιολογικά τέκνα. 

83.  Το Δικαστήριο κρίνει νόμιμο από την πλευρά του Άρθρου 8 της Σύμβασης να θεσπίζει ο νομοθέτης νομοθεσία για την ρύθμιση της κατάστασης των παιδιών που γεννιούνται εκτός γάμου και να ενδυναμώσει έτσι έμμεσα τον θεσμό του γάμου στην Ελληνική κοινωνία με την προβολή της ιδέας, όπως εξηγεί η Κυβέρνηση, ότι η απόφαση για τον γάμο πρέπει να λαμβάνεται αποκλειστικά στη βάση της κοινής δέσμευσης των δύο ατόμων, ανεξάρτητα από εξωτερικούς περιορισμούς ή από την προοπτική της απόκτησης παιδιών (βλ. ανωτ. Παρ. 62).Το Δικαστήριο αποδέχεται ότι η προστασία της οικογένειας με την παραδοσιακή έννοια, κατ' αρχήν, είναι ένας βαρύνον και νόμιμος λόγος για τον οποίο θα μπορούσε να δικαιολογηθεί μια διαφορετική μεταχείριση (βλ.  Karner, § 40, και Kozak, § 98, ό.π.). Αυτονοήτως η προστασία των συμφερόντων των παιδιών είναι επίσης ένας νόμιμος στόχος (βλ.  X και άλλοι ό.π., § 138). Παραμένει να διευκρινιστεί εάν τηρείται στην παρούσα υπόθεση η αρχή της αναλογικότητας.

84.  Το Δικαστήριο υπενθυμίζει τις αρχές που θεσπίζονται με τη νομολογία του. Ο σκοπός της προστασίας της οικογένειας με την παραδοσιακή έννοια είναι μάλλον αόριστος και μια ευρεία ποικιλία συγκεκριμένων μέτρων μπορούν να επιλεγούν για την επιδίωξή του  (βλ. Karner, § 41, και  Kozak, § 98, ό.π.). Επίσης, δεδομένου ότι η Σύμβαση είναι ένα ζωντανό νομοθέτημα, που πρέπει να ερμηνεύεται στις συνθήκες της σύγχρονης ζωής (βλ. ανάμεσα σε πολλές καθοριστικές αποφάσεις, Tyrer κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25 Απριλίου 1978, § 31, Συλλογή A αρ. 26, και Christine Goodwin κατά Ηνωμένου Βασιλείου [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 28957/95, § 75, ΕΔΔΑ 2002-VI), το Κράτος κατά την επιλογή των μέσων που αφορούν την προστασία της οικογένειας και διασφαλίζουν τον σεβασμό για την οικογενειακή ζωή, όπως ορίζεται από το Άρθρο 8 πρέπει να λάβει απαραιτήτως υπόψη τις εξελίξεις στην κοινωνία και τις αλλαγές στις αντιλήψεις στα κοινωνικά και πολιτικά ζητήματα και τις σχέσεις, συμπεριλαμβανομένου του γεγονότος ότι δεν υπάρχει ένας τρόπος 'ή μια επιλογή για την ρύθμιση της οικογενειακής ή ιδιωτικής ζωής του ατόμου  (βλ. X και άλλοι, ό.π., § 139).

85.  Στις περιπτώσεις στις οποίες το πεδίο ελεύθερης εκτίμησης που αναγνωρίζεται για το Κράτος είναι στενό, όπως είναι στις περιπτώσεις που η διαφορετική μεταχείριση αφορά το φύλο ή τον σεξουαλικό προσανατολισμό, η αρχή της αναλογικόττηας δεν επιβάλλει απλώς μέτρα κατάλληλα κατ' αρχήν για την επίτευξη του επιδωκόμενου στόχου. Πρέπει επίσης να αποδεικνύεται ότι  ήταν αναγκαίο για την επίτευξη του στόχου, να εξαιρεθούν συγκεκριμένες κατηγορίες ανθρώπων – στην προκειμένη περίπτωση οι άνθρωποι που ζουν σε ομοφυλοφιλικές σχέσεις – από το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων (βλ. Karner, § 41, και  Kozak, § 99, ό.π. ). Σύμφωνα με τη νομολογία που παρατίθεται ανωτέρω, το βάρος της απόδειξης σε σχέση με αυτά φέρει η καταγγελλόμενη Κυβέρνηση. Γι' αυτό η Ελληνική Κυβέρνηση πρέπει να αποδείξει ότι στην παρούσα υπόθεση ήταν αναγκαίο, για την επιδίωξη των νόμιμων στόχων που αναφέρει, να απαγορεύσει στα ομόφυλα ζευγάρια να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης κατά τον Ν.3719/2008 (βλ. όμοια  X και άλλοι, βλ.ανωτ. § 141).

86.  Το Δικαστήριο σημειώνει ότι η επίμαχη νομοθεσία δεν προβλέπει η ίδια μέτρα που αποσκοπούν στην ρύθμιση της κοινωνικής πραγματικότητας και την εξυπηρέτηση των στόχων που αναφέρονται από την Κυβέρνηση (βλ. παρ. 80 ανωτ.). Έχει σχεδιαστεί πρώτα και κύρια για να παρέχει νομική αναγνώριση σε μια μορφή συμβίωσης διαφορετική από το γάμο, που αναφέρεται ως “σύμφωνο συμβίωσης”. Αυτό προκύπτει με σαφήνεια από το περιεχόμενο και την δομή του νόμου αυτού. Στο άρθρο 1 το σύμφωνο συμβίωσης ορίζεται ως μια σύμβαση μεταξύ δύο ετερόφυλων ενηλίκων για την ρύθμιση της ζωής τους ως ζευγάρι. Περαιτέρω, τα υπόλοιπα άρθρα δεν περιορίζονται στην ρύθμιση της κατάστασης των παιδιών που γεννιούνται εκτός γάμου, αλλά ασχολούνται με τις ρυθμίσεις των σχέσεων των ζευγαριών που ζουν σε σύμφωνο συμβίωσης.   Τα άρθρα 6 κι 7 για παράδειγμα αναφέρονται στις οικονομικές σχέσεις μεταξύ των μερών και τις υποχρεώσεις διατροφής σε περίπτωση λύσης του συμφώνου. Το άρθρο 11 επίσης προβλέπει ότι σε περίπτωση θανάτου του ενός συντρόφου, ο επιζών έχει δικαίωμα στην κληρονομιά (βλ. Παρ. 16 ανωτ.). 

87.  Το Δικαστήριο σημειώνει σχετικά με αυτό ότι στην έκθεσή της Εθνικής Επιτροπής Δικαιωμάτων του Ανθρώπου για το νομοσχέδιο παρατηρήθηκε ότι δεν έγινε σαφές για ποιόν ακριβώς λόγο το νομοσχέδιο έχει τον τίτλο “Μεταρρυθμίσεις για την οικογένεια, το παιδί και την κοινωνία”, όταν στην πραγτματικοτητα αυτό πρόβλέπει ένα νέο νομικό τύπο για την εκτός γάμου συμβίωση (βλ. παρ. 22 ανωτ.). Υπό το φως των προηγούμενων κρίσεωντου Δικαστηρίου, ανεξάρτητα από τον τίτλο και τις διακηρυγμένες προθέσεις του νομοθέτη, ο Ν.3719/2008 αρχικώς αποσκοπούσε στην αναγνώριση ενός νέου τύπου συμβίωσης εκτός γάμου. 

88.  Σε κάθε περίπτωση, ακόμη κι αν γίνει αποδεκτό ότι ο σκοπός του νομοθέτη ήταν να ενισχύσει την νομική προστασία των παιδιών που γεννιούνται εκτός γάμου και να ενισχύσει εμμέσως τον θεσμό του γάμου, το γεγονός παραμένει ότι θέτοντας σε εφαρμογή τον Ν.3719/2008 εισήγαγε έναν τύπο αστικής ένωσης, γνωστό ως “σύμφωνο συμβίωσης” από τον οποίο εξαιρούνται τα ομόφυλα ζευγάρια, ενώ επιτρέπεται στα ετερόφυλα ζευγάρια, ανεξάρτητα από το αν έχουν παιδιά, να ρυθμίσουν αρκετές πτυχές της σχέσης τους. 

89.   Στο σημείο αυτό, το Δικαστήριο σημειώνει πρώτα ότι τα επιχειρήματα της Κυβέρνησης εστιάζουν στην κατάσταση των ετερόφυλων ζευγαριών με παιδιά, χωρίς να δικαιολογούν τις διαφορές στην μεταχείριση που απορρέοουν από την επίμαχη νομοθεσία μεταξύ των ομόφυλων ζευγαριών και των ετερόφυλων ζευγαριών που δεν είναι γονείς. Δεύτερον, το Δικαστήριο δεν έχει πειστεί από τα επιχειρήματα της Κυβέρνησης ότι με τον Ν.3719/2008 εξυπηρετούνται οι στόχοι στους οποίους αναφέρεται, με την εξαίρεση των ομόφυλων ζευγαριών από το πεδίο εφαρμογής του. Δεν θα ήταν αδύνατο για τον νομοθέτη να περιλάβει κάποιες διατάξεις που αφορούν ειδικώς τα παιδιά εκτός γάμου, ενώ ταυτόχρονα να προβλέψει την επέκταση της γενικής δυνατότητας θέσπισης συμφώνου συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι η αιτιολογική έκθεση της επίμαχης νομοθεσίας δεν παρέχει εξηγήσεις για την απόφαση του νομοθέτη να περιορίσει το σύμφωνο συμβίωσης στα ετερόφυλα ζευγάρια (βλ. ανωτ. παρ. 10). Περαιτέρω, σημειώνει ότι η Εθνική Επιτροπή Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έκρινε ότι το νομοσχέδιο εισάγει αρνητική διάκριση, καθώς δεν εφαρμόζεται σε ομόφυλα ζευγάρια (βλ. παρ. 23-24 ανωτ.) και ότι το Επιστημονικό Συμβούλιο της Βουλής ακολούθησε όμοια θέση (βλ. παρ. 13 ανωτ.)

90.  Τέλος, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι κατά το Ελληνικό δίκαιο, όπως η ίδια η Κυβέρνηση εκθέτει (βλ. ανωτ. παρ. 64), τα ετερόφυλα ζευγάρια, αναντίστοιχα προς τα ομόφυλα, μπορούσαν να έχουν νομική αναγνώριση της σχέσης τους ακόμη και πριν την θέση σε ισχύ του Ν.3719/2008, είτε σε πλήρη βάση, με τον θεσμό του γάμου ή με έναν πιο περιορισμένο τύπο, κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα που διέπουν τις ελεύθερες ενώσεις. Συνεπώς, τα ομόφυλα ζευγάρια έχουν ένα ιδιαίτερο συμφέρον να μπορούν να συνάψουν αστική ένωση, εάν τους δινόταν η δυνατότητα, αφού, αντίθετα με τα ετερόφυλα ζευγάρια, θα ήταν η μοναδική βάση στο Ελληνικό δίκαιο για την νομική αναγνώριση των σχέσεών τους. 

91.  Επιπρόσθετα, το Δικαστήριο σημειώνει το γεγονός ότι, μολονότι δεν υπάρχει συμφωνία μεταξύ των νομικών συστημάτων των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης, υπάρχει σήμερα μια αναπτυσσόμενη τάση για την εισαγωγή μορφών νομικής αναγνώρισης των ομόφυλων σχέσεων. Εννέα κράτη μέλη έχουν θεσπίσει ομόφυλο γάμο. Επιπλέον, δεκαεπτά κράτη μέλη αναγνωρίζουν μια μορφή αστικής ένωσης για τα ομόφυλα ζευγάρια. Όσον αφορά το ειδικό θέμα που εγείρεται στην υπό κρίση υπόθεση (βλ. παρ. 75 ανωτ.) το Δικαστήριο κρίνει ότι η αναπτυσσόμενη τάση στα νομικά συστήματα του Συμβουλίου της Ευρώπης είναι σαφής: από τις δεκαεννιά χώρες που προβλέπουν κάποια μορφή καταχώρισης συμβίωσης πλην του γάμου, η Λιθουανία και η Ελλάδα είναι οι μόνες χώρες που την επιφυλάσσουν αποκλειστικά στα ομόφυλα ζευγάρια (βλ. ανωτ. παρ. 25 και 26). Με άλλα λόγια, τα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, με δύο εξαιρέσεις, όταν επιλέγουν να θεσπίσουν νομοθεσία που αφορά ένα νέο σύστημα καταχωρημένης συμβίωσης ως εναλλακτική στο γάμο για άγαμα ζευγάρια, συμπεριλαμβάνουν τα ομόφυλα ζευγάρια στο πεδίο εφαρμογής τους. Επιπλέον, η τάση αυτή αντανακλά σε σχετικά κείμενα του Συμβουλίου της Ευρώπης. Το Δικαστήριο αναφέρεται ιδίως στο Ψήφισμα  1728(2010) της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης του Συμβουλίου της Ευρώπης και την Σύσταση (2010) 5 της Επιτροπής Υπουργών (βλ. παρ. 28-30 ανωτ.). 

92.  Το γεγονός ότι, στο τέλος μιας σταδιακής εξέλιξης, μια χώρα βρίσκεται σε απομονωμένη θέση όσον αφορά μια πτυχή της νομοθεσίας της δεν σημαίνει απαραίτητα ότι έρχεται σε αντίθεση με την Σύμβαση (βλ. F. κατά Ελβετίας, 18 Δεκεμβρίου 1987, § 33, Συλλογή A αρ. 128). Παρ' όλ' αυτά, υπό το φως των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι η Κυβέρνηση δεν παρείχε πειστικούς και βαρύνοντες λόγους ικανούς για να δικαιολογηθεί ο αποκλεισμός των ομόφυλων ζευγαριών από το πεδίο εφαρμογής του Ν.3719/2008. Συνεπώς, κρίνει ότι στην παρούσα υπόθεση έχει παραβιαστεί το Άρθρο 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης.

III.  ΙΣΧΥΡΙΖΟΜΕΝΗ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 13 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ

93.  Οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται ότι δεν υπήρχε διαθέσιμο ένδικο μέσο στο εσωτερικό δίκαιο που θα τους επέτρεπε να φέρουν ενώπιον των εσωτερικών δικαστηρίων τις προσφυγές τους όσον αφορά την αρνητική διάκριση των συμφώνων συμβίωσης. Επικαλούνται το Άρθρο 13 της Σύμβασης, το οποίο έχει ως εξής:

“Κάθε πρόσωπο, του οποίου  τα δικαιώματα και οι ελευθερίες που κατοχυρώνονται με την παρούσα Σύμβαση παραβιάσθηκαν, έχει δικαίωμα αποτελεσματικής προσφυγής ενώπιον εθνικής αρχής, ανεξάρτητα από το αν η παραβίαση τελέσθηκε από πρόσωπα που ενεργούσαν κατά την ενάσκηση δημοσίων καθηκόντων τους.”

94.  Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι το Άρθρο 13 δεν φτάνει έως του σημείου να εγγυάται ένα ένδικο μέσο που επιτρέπει να προσβάλλονται οι νόμοι ενός Συμβαλλόμενους Κράτους ενώπιον εθνικής αρχής λογω αντίθεσής τους προς την Σύμβαση(βλ. μεταξύ άλλων Roche κατά Ηνωμένου Βασιλείου  [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 32555/96, § 137, ΕΔΔΑ 2005-X, και Paksas κατά Λιθουανίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 34932/04, § 114, ΕΔΔΑ 2011). Στην παρούσα υπόθεση, το αίτημα των προσφευγόντων σχετικά με το Άρθρο 13 δεν συμβαδίζει με αυτή την αρχή. Συνεπώς, το αίτημα είναι προδήλως αβάσιμο και ως τέτοιο πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτο κατά το Άρθρο  35 §§ 3 (α) και 4 της Σύμβασης.

IV.  ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 41 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ

95.  Το άρθρο 41 της Σύμβασης προβλέπει: 

“Εάν το Δικαστήριο κρίνει ότι παραβιάστηκε η Σύμβαση ή τα Πρωτόκολλά της, και έαν το εσωτερικό δίκαιο του Υψηλού Συμβαλλόμενου Μέρους πρόβλέπει μόνον εν μέρει αποκατάσταση, το Δικαστήριο εάν το κρίνει αναγκαίο επιδικάζει δίκαιη ικανοποίηση στον θιγόμενο διάδικο.”

A.  Ζημία

96.  Οι προσφεύγοντες στην προσφυγή αρ. 29381/09  ζητούν 10.000 ευρώ από κοινού για την μη περιουσιακή βλάβη που υπέστησαν κατά το Άρθρο 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης και την έλλειψη αποτελεσματικής προσφυγής. Επίσης ζήτησαν από το Δικαστήριο να υποβάλλει ειδικές συστάσεις προς την Κυβέρνηση για την τροποποίηση του Ν.3719/2008 και την επέκταση της εφαρμογής του συμφώνου συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια. 

97.  Οι προσφεύγοντες στην προσφυγή αρ.  32684/09  ζητούν 15.000 ευρώ ανά ζευγάρι, για την μη περιουσιακή βλάβη, ήτοι συνολικά 45.000 ευρώ. Ισχυρίζονται ότι υπέστησαν απαράδεκτη αρνητική διάκριση λόγω σεξουαλικών προτιμήσεων και ότι λόγω του αποκλεισμού τους από το πεδίο εφαρμογής του Ν.3719/2008 είχαν υποστεί σοβαρή προσβολή. 

98.  Η Κυβέρνηση αντέτεινε ότι τα ποσά που ζητούνται από τους προσφεύγοντες ήταν υπερβολικά και ότι οι προσφεύγοντες δεν απέδειξαν ότι είχαν υποστεί προσωπική κι ευθεία παρέμβαση στην ιδιωτική και οικογενειακή τους ζωή. Προτείνει ότι η κρίση περί παραβίασης αποτελεί από μόνη της δίκαιη ικανοποίηση. 

99.  Αντίθετα με την Κυβέρνηση, το Δικαστήριο κρίνει ότι η κρίση περί παραβίασης του Άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης δεν συνιστά επαρκή ικανοποίηση για την μη περιουσιακή βλάβη που υπέστησαν οι προσφεύγοντες. Κρίνοντας επί ίσης βάσης, σύμφωνα με το Άρθρο 41 της Σύμβασης, το Δικαστήριο επιδικάζει σε καθέναν τον προσφευγόντων, με την εξαίρεση του έβδομου προσφεύγοντος στην προσφυγή αρ. . 32684/09, το ποσό των 5.000 ευρώ, πλέον τυχόν φόρου, λόγω της μη περιουσιακής βλάβης. Το Δικαστήριο απορρίπτει τα υπόλοιπα αιτήματα των προσφευγόντων για δίκαιη ικανοποίηση. 

B.  Δαπάνες και έξοδα

100.  Οι προσφεύγοντες στην προσφυγή αρ.  29381/09  ζητούν συνολικά το ποσό των 7.490,97 ευρώ όσον για δαπάνες και έξοδα που προέκυψαν ενώπιον του Δικαστηρίου. Συγκεκριμένα υπολογίζουν ότι ο χρόνος που αφιερώθηκε στην υπόθεσή τους από τους εκπροσώπους του Ελληνικού Παρατηρητηρίου των Συμφωνιών του Ελσίνκι ήταν είκοσι ώρες εργασίας, με ωριαία αξία 100 ευρώ. Προσκομίζουν σχετικά με αυτό ένα έγγραφο που παραθέτει λεπτομέρειες για τον χρόνο που οι εκπρόσωποί τους είχαν αφιερώσει κατά την προετοιμασία των παρατηρήσεων ενώπιον του Δικαστηρίου. Ζητούν επίσης 4.485 ευρώ για την εκπροσώπησή τους ενώπιον του Τμήματος Ευρείας Συνθέσεως από την κ.  Mécary και προσκόμισαν σχετική απόδειξη προς υποστήριξη του αιτήματος. Τέλος, ζητούν 1.005,97 ευρώ για έξοδα μετάβασης των εκπροσώπων τους για την ακροαματική διαδικασία ενώπιον του Τμήματος Ευρείας Συνθέσεως. Οι προσφεύγοντες εξηγούν ότι με βάση μια συμφωνία με τους εκπροσώπους τους, θα έπρεπε να καταβάλουν σε αυτούς το πλήρες ποσό που επιδικάζει το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως για έξοδα και δαπάνες, σε περίπτωση που το δικαστήριο κρίνει ότι υπήρξε παραβίαση της Σύμβασης. Γι΄ αυτό ζητούν οποιαδήποτε αποζημίωση που θα αναγνωριστεί ως προς αυτό το κονδύλι να είναι καταβλητέα απευθείας στους τραπεζικούς λογαριασμούς των εκπροσώπων τους. 

101.  Οι προσφεύγοντες στην προσφυγή αρ. 32684/09 ζήτησαν συνολικά το ποσό των 8.000 ευρώ για την προσφυγή στο Δικαστήριο και προσκόμισαν αποδείξεις και λογαριασμούς για την υποστήριξη του αιτήματος. 

102.  Η Κυβέρνηση απάντησε ότι το Δικαστήριο μπορεί να αναγνωρίσει στους προσφεύγοντες έξοδα και δαπάνες μόνο στο μέτρο που ήταν επαρκώς τεκμηριωμένες. 

103.  Σύμφωνα με την νομολογία ου Δικαστηρίου, ο προσφεύγων έχει δικαίωμα αποζημίωσης για τα έξοδα και τις δαπάνες τους μόνο εάν έχει αποδειχθεί ότι έγιναν πράγματι, εάν ήταν αναγκαίες και λογικές  (βλ. Creangă κατά Ρουμανίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 29226/03, § 130, 23 Φεβρουαρίου 2012). Λαμβάνοντας υπόψη τα έγγραφα που προσκομίστηκαν και τα ανωτέρω κριτήρια, το Δικαστήριο κρίνει ότι το πρέπει να επιδικαστεί στους προσφεύγοντες της προσφυγής αρ. 29381/09 το ποσό των 5.000 ευρώ από κοινού, πλέον τυχόν φόρων, καταβλητέο άμεσα στους τραπεζικούς λογαρριασμούς των εκπροσώπων τους (βλ., όμοια, Carabulea κατά Ρουμανίας, αρ. 45661/99, § 180, 13 Ιουλίου 2010). Όσον αφορά τους προσφεύγοντες στην προσφυγή αρ. . 32684/09, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να τους επιδικαστεί το ποσό των 6.000 ευρώ από κοινού για έξοδα και δαπάνες, πλέον τυχόν φόρων. 

Γ.  Τόκος

104.  ΤοΔικαστήριο κρίνει ότι το επιτόκιο πρέπει να υπολογιστεί με βάση το κυμαινόμενο επιτόκιο της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, προσαυξημένο κατά τρεις ποσοστιαίες μονάδες

The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ 

1.  Αποφασίζει ομόφωνα να ενώσει τις προσφυγές.

2.  Κηρύσσει κατά πλειοψηφία τις προσφυγές παραδεκτές όσον αφορά την παραβίαση του Άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης για τους προσφεύγοντες: Γρηγόρη Βαλλιανάτιο και Νικόλαο Μυλωνά και τους προσφεύγοντες  C.S., E.D., K.T., M.P., A.H. και D.N., και ομόφωνη απόρριψη ως απαράδεκτες για τα υπόλοιπα. 

3.  Κρίνει με δεκαέξι ψήφους έναντι μιας ότι παραβιάσθηκε το Άρθρο 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης. 

4.  Κρίνει με δεκαέξι ψήφους έναντι μιας, 

(α)  ότι το καταγγελλόμενο Κράτος πρέπει να καταβάλει στους προσφεύγοντες, εντός τριών μηνών, τα παρακάτω ποσά: 

(i)  Πέντε χιλιάδες (5.000) ΕΥΡΩ EUR 5,000 σε κάθε προσφεύγοντα πλην του έβδομου προσφεύγοντος στην προσφυγή αρ. 32684/09, πλέον τυχόν επιβαλλόμενου φόρου, για μη περιουσιακή βλάβη.

(ii)  Πέντε χιλιάδες (5.000) ΕΥΡΩ EUR από κοινού στους προσφεύγοντες της προσφυγής αρ. 29381/09,  πλέον τυχόν επιβαλλόμενου φόρου, για μη περιουσιακή βλάβη, καταβαλλόμενη απευθείας στους τραπεζικούς λογαριασμούς των εκπροσώπων τους.

(iii)  Έξι χιλιάδες (6.000) ευρώ από κοινού στους προσφεύγοντες της προσφυγής αρ.  32684/09, πλην του έβδομου προσφεύγοντος, πλέον τυχόν επιβαλλόμενου φόρου, για έξοδα και δαπάνες.

(β)  ότι μετά την παρέλευση του πραναφερόμενου τριμήνου μέχρι την τακτοποίηση επιβάλλεται απλό επιτόκιο στα παραπάνω ποσά, υπολογιζόμενο ενιαία κατά το κυμαινόμενο  επιτόκιο της Ευρωπαϊκής Ευρωπαϊκής Τράπεζας κατά την διάρκεια της  εν λόγω περιόδου, προσαυξανόμενο κατά τρεις ποσοστιαίες μονάδες.

5.  Απορρίπτει, ομόφωνα, τα υπόλοιπα αιτήματα των προσφευγόντων για δίκαιη ικανοποίηση.

 Συντάχθηκε στα Αγγλικά και Γαλλικά και δημοσιεύθηκε σε δημόσια διαδικασία στο Κτίριο Ανθρώπινων Δικαιωμάτων στο Στρασβούργο στις 7 Νοεμβρίου 2013.

              Michael O’Boyle              Dean Spielmann

              Αναπληρωτής Γραμματέας              Πρόεδρος 

Σύμφωνα με το Άρθρο 45 § 2 της Σύμβασης και το Άρθρο  74 § 2 του Κανονισμού του Δικαστηρίου, οι παρακάτω διακριτές γνώμες προσαρτώνται στην παρούσα απόφαση: 

(α)  κοινή συγκλίνουσα γνώμη των δικαστών  Casadevall, Ziemele, Jočienė και Σισιλιάνου,

(β)  εν μέρει μειοψηφούσα κι εν μέρει συγκλίνουσα γνώμη του δικαστή  Pinto de Albuquerque.

D.S.

M.O’B.

ΚΟΙΝΗ ΣΥΓΚΛΙΝΟΥΣΑ ΓΝΩΜΗ ΤΩΝ ΔΙΚΑΣΤΩΝ 

CASADEVALL, ZIEMELE, JOČIENĖ ΚΑΙ ΣΙΣΙΛΙΑΝΟΥ 

1.  Ψηφίσαμε υπέρ της κρίσης περί διαπίστωσης παραβίασης του Άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης στην παρούσα υπόθεση. Δεδομένου ότι  οι  επίμαχες διατάξεις και ο λόγος  της αρνητικής διάκρισης – δηλ. ο σεξουαλικός προσανατολισμός – είναι ίδιοι στην παρούσα υπόθεση και στην υπόθεση  X και άλλοι κατά Αυστρίας  (απόφαση Τμήματος Ευρείας Συνθέσεως της 19ης Φεβροαρίου 2013), θα αναρωτιόταν κανείς εκ πρώτης όψεως κατά πόσον οι αντίστοιχες θέσεις μας στις δύο υποθέσεις είναι συνεπείς. Υπενθυμίζουμε ότι στην υπόθεση Χ και άλλοι κατά Αυστρίας ψηφίσαμε κατά της διαπίστωσης περί παραβίασης του Άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης και αιτιολογήσαμε τους λόγους της διαφωνίας μας σε μια κοινή μειοψηφούσα γνώμη μαζί με τρεις από τους συναδέλφους μας  (βλ. X και άλλοι κατά Αυστρίας, ό.π., κοινή εν μέρει μειοψηφούσα γνώμη των Δικαστών  Casadevall, Ziemele, Kovler, Jočienė, Šikuta, De Gaetano και Σισιλιάνου). Ωστόσο, είμαστε πεπεισμένοι ότι, παρά τις προαναφερθείσες ομοιότητες, οι δύο υποθέσεις είναι σαφώς διακρινόμενες μεταξύ τους, γεγονός που αιτιολογεί τις ψήφους μας σε κάθε υπόθεση. 

2.  Πέρα από τα ειδικά χαρακτηριστικά της Χ και άλλοι κατά Αυστρίας – τα οποία εκτίθενται εκτενώς στην προαναφερθείσα εν μέρει μειοψηφούσα γνώμη (§§ 2-11) –το ιστορικό της υπόθεσης, όπως γνωρίζουμε, ήταν το θέμα της τεκνοθεσίας από ομόφυλα ζευγάρια. Πιο συγκεκριμένα, η υπόθεση αφορούσε την δυνατότητα της πρώτης προσφεύγουσας να τεκνοθετήσει το παιδί της συντρόφου της. Εκτός από τους ίδιους του ομόφυλους συντρόφους, μια τέτοια τεκνοθεσία θα επηρέαζε αναγκαία και καθοριστικά την κατάσταση του τεκνοθετούμενου παιδιού και του έτερου βιολογικού γονέα, εγείροντας ευαίσθητα ζητήματα όσον αφορά το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού και τα δικαιώματα του άλλου γονέα κατά την Σύμβαση. Τέτοιοι προβληματισμοί δεν υπήρχαν στην παρούσα υπόθεση. Οι προσφεύγοντες σε αυτή την υπόθεση είναι ενήλικα ομόφυλα ζευγάρια που απλώς θέλουν να τυποποιήσουν τις σχέσεις τους. Δεν επηρεάζεται τρίτο μέρος κατά κανένα τρόπο. Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι τα σύμφωνα συμβίωσης κατά την Ελληνική νομοθεσία δεν πριέχουν διατάξεις για την τεκνοθεσία από ετερόφυλα ζευγάρια (βλ. το κείμενο του Ν.3719/2008, στην παρ. 16 της απόφασης, ανωτ.) Με άλλα λόγια, η πιθανή επέκταση του πεδίου εφαρμογής της νομοθεσίας στα ομόφυλα ζευγάρια δεν θα ήγειρε ζητήματα συγκρινόμενα προς αυτά στην Χ και άλλοι κατά Αυστρίας. 

3.  Η πρώτη σημαντική διαφορά είναι στενά συνδεδεμένη με άλλη μια παράμετρο που πρέπει να ληφθεί υπόψη. Όπως υπογραμμίσαμε στην εν μέρει μειοψηφούσα γνώμη μας στην Χ και άλλοι (ό.π.), τα Κράτη μέλη της Σύμβασης, συμπεριλαμβανομένων αυτών που επιτρέπουν την τεκνοθεσία από δεύτερο γονέα για τα άγαμα ζευγάρια “παρουσιάζουν σημαντικές αποκλίσεις και … γι' αυτό δεν υπάρχει συμφωνία” για το επίμαχο θέμα σ' εκείνη την υπόθεση (ό.π.§ 14).  Πράγματι, υπάρχει σημαντική διαφοροποίηση των προσεγγίσεων από τις εθνικές νομοθεσίες για το θέμα της τεκνοθεσίας. Στην παρούσα υπόθεση, αντιθέτως, υπάρχει μια πολύ σαφής τάση υπέρ της καταχώρησης των ενώσεων των ομόφυλων ζευγαριών. Αυτή η τάση έχει υπογραμμιστεί από την παράγραφο 91 της απόφασης που καταλήγει ότι, με δυο εξαιρέσεις, τα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, όταν επιλέγουν να θεσπίσουν νομοθεσία για καταχώριση συμβίωσης ως εναλλακτική στον γάμο “περιλανβάνουν στο πεδίο εφαρμογής και τα ομόφυλα ζευγάρια”. 

4.  Περαιτέρω, η πολυπλοκότητα των ζητημάτων που εγείρονται στην Χ και άλλοι κατά Αυστρίας αντικατοπτρίζεται, κατά τη γνώμη μας, στο Άρθρο 7 παρ. 2 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Τεκνοθεσία Παιδιών (αναθεωρημένη το 2008), η οποία τέθηκε σε ισχύ την 1η Σεπτεμβρίου 2011. Η εν λόγω διάταξη αναφέρει τα εξής: “Τα κράτη μπορούν να επεκτείνουν το πεδίο εφαρμογής της παρούσας Σύμβασης σε ομόφυλα ζευγάρια που έχουν συνάψει γάμο ή που έχουν συνάψει σύμφωνο συμβίωσης. Μπορούν επίσης να επεκτείνουν το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων της παρούσας Σύμβασης και σε ετερόφυλα κι ομόφυλα ζευγάρια που ζουν σε σταθερές σχέσεις”. Με άλλα λόγια, όσον αφορά τις προπαρατεθείσες διαφορές της προσέγγισης, μια πρόσφατη σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης παρέχει στα κράτη πλήρη ελευθερία για την ρύθμιση της τεκνοθεσίας των παιδιών στις διάφορες περιπτώσεις που αναφέρονται παραπάνω, συμπεριλαμβανομένης της περίπτωσης της Χ και Άλλοι κατά Αυστρίας. 

5.  Αυτή η  “laissez-faire” προσέγγιση έρχεται σε αντίθεση με σχετικά κείμενα του Συμβουλίου της Ευρώπης που αναφέρονται στις παραγράφους 27 έως 30 στην παρούσα υπόθεση. Αυτό υποστηρίζει πλήρως την κρίση περί παραβίασης του Άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Σύμβασης στην παρούσα υπόθεση. Αυτό επαληθεύεται όσον αφορά την Σύσταση της Επιτροπής Υπουργών (2010) 5 για τα μέτρα καταπολέμησης των διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού ή ταυτότητας φύλου που θεσπίστηκε από την Επιτροπή Υπουργών την 31η Μαρτίου 2010 και το Ψήφισμα 1728 (2010) που θεσπίστηκε απο την Κοινοβουλευτική Συνέλευση στις 29 Απριλίου 2010 με τίτλο “Διακρίσεις με βάση τον σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου”. Για να το θέσουμε αλλιώς: η κρίση περί παραβίασης στην παρούσα υπόθεση είναι “συντονισμένη” με όλα τα σχετικά κείμενα του Συμβουλίου της Ευρώπης, συμπεριλαμβανομένων και των πιο πρόσφατων. Όμοιες παρατηρήσεις ισχύουν κατ' αναλογία και για το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι σχετικές διατάξεις του οποίου παρατίθενται στις παραγράφους 31 έως 34 της απόφασης. 

ΕΝ ΜΕΡΕΙ ΜΕΙΟΨΗΦΟΥΣΑ, ΕΝ ΜΕΡΕΙ ΣΥΓΚΛΙΝΟΥΣΑ ΑΠΟΨΗ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗ  PINTO DE ALBUQUERQUE

Το ιδιαίτερο ενδιαφέρον στην υπόθεση Βαλλιανάτος και Άλλοι είναι ότι το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως άσκησε έναν γενικό έλεγχο “συμβασιότητας” ενός Ελληνικού νόμου, ενώ ταυτόχρονα λειτούργησε ως Πρωτοδικείο[1]. Το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως όχι απλώς διεξήγαγε έλεγχο συμβατότητας προς την Σύμβαση ενός νόμου που δεν έχει εφαρμοστεί στους προσφεύγοντες, αλλά το έπραξε και χωρίς να έχει λάβει υπόψη του προηγούμενη ανάλυση της ίδιας νομοθεσίας από τα εθνικά δικαστήρια. Με άλλα λόγια, το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως επιφύλαξε στο ίδιο την εξουσία να εξετάσει in abstracto την συμφωνία νόμων προς την Σύμβαση, χωρίς προηγούμενο δικαστικό έλεγχο. 

Συμφωνώ με την κρίση της πλειοψίας ότι η υποβολή της προσφυγής από το σωματείο “Σύνθεση – Ενημέρωση, Ευαισθητοποίηση και Έρευνα”, ένα νομικό πρόσωπο με έδρα στην Αθήνα, είναι απαράδεκτη, λόγω έλλειψης  της ιδιότητας του θύματος. Συμφωνώ επίσης με την κρίση ότι η προσφυγή των υπόλοιπων προσφευγόντων για παραβίαση του Άρθρου 13 είναι απαράδεκτη ως προδήλως αβάσιμη. Αλλά διαφωνώ όσον αφορά την προσφυγή περί της παραβίασης του Άρθρου 14 σε συνδυασμό με το Άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (“η Σύμβαση”), την οποία θεωρώ απαράδεκτη λόγω μη εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων. Μολονότι τα προσφεύγοντα φυσικά πρόσωπα έχουν ένα υποστηρίξιμο αίτημα, δεν δοκίμασαν καν να το προβάλλουν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, όπως θα μπορούσαν να είχαν κάνει. Δεν έδωσαν καμία ευκαιρία στις εθνικές αρχές να κρίνουν την προσφυγή σε εθνικό επίπεδο. Τελικά, ο πυρήνας της αρχής της επικουρικότητας έχει παραβιασθεί. 

Εν δυνάμει  θύματα και γενικός έλεγχος της συμβατότητας των νόμων με την Σύμβαση

Ο Ευρωπαϊκός μηχανισμός για την προστασία των ανθρώπινων δικαιωμάτων δεν επιτρέπει, κατ' αρχήν, τον αφηρημένο έλεγχο της συμβατότητας των εθνικών νόμων με την Σύμβαση[2] και, πολύ λιγότερο, την λαϊκή αγωγή κατά της νομοθεσίας [3]. Έτσι, ο προσφεύγων στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (“το Δικαστήριο”) πρέπει να μπορεί να ισχυριστεί ότι είναι, έχει υπάρξει ή θα γίνει στο μέλλον ένα θύμα κρατικής πράξης, ακόμη κι αν δεν έχει αποτελέσει, δεν αποτελεί και δεν θα αποτελέσει θύμα τέτοιας πράξης. [4]. Επιπλέον, ένα άτομο μπορεί να ισχυριστεί ότι ένας νόμος παραβιάζει τα δικαιώματά του ελλείψει ειδικών μέτρων εφαρμογής τους, εάν υπάρχει πραγματιός κίνδυνος ότι ο εν λόγω νόμος θα έχει συνέπειες εις βάρος του προσωπικά. Το Δικαστήριο έχει καθιερώσει κατηγορίες προσώπων σε κίνδυνο: αυτοπί που πρέπει να αλλάξουν την συμπεριφορά τους υπό την απειλή ποινικών διώξεων[5], κι αυτοί που είναι μέλη μιας κατηγορίας ανθρώππων που θίγονται άμεσα από την νομοθεσία, κοινή [6]  ή συνταγματικού επιπέδου[7]. Αυτές οι δύο κατηγορίες που μπορεί  να είναι τόσο ευρείες ώστε να περιλαμβάνουν για παράδειγμα: “όλους τους χρήστες ή πιθανούς χρήστες ταχυδρομικών και τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών” [8], “παράνομα τέκνα”[9], “γυναίκες σε ηλικία τεκνοποιϊας”[10]  πρόσωπα Ρομά ή Εβραϊκής καταγωγής [11], είναι γνωστές ως εν δυνάμει θύματα[12].

Στην υπό κρίση υπόθεση, τα προσφεύγοντα φυσικά πρόσωπα  ανήκουν σε μια ομάδα ανθρώπων με ένα κοινό χαρακτηριστικό (άγαμα ομόφυλα ζευγάρια) που δεν οφελούνται από την νομική προστασία που αναγνωρίζει ειδικός νόμος σε μια άλλη ομάδα ανθρώπων σε όμοια κατάσταση (άγαμα ετερόφυλα ζευγάρια). Το αίτημά τους δεν είναι διαφορετικό από την προσφεύγουσα Αλεξάνδρα στην σημαντική υπόθεση  Marckx κατά Βέλγιο, στο μέτρο που ισχυρίστηκε ότι ανήκε σε μια ομάδα προσώπων με ένα κοινό χαρακτηριστικό (τέκνα γεννημένα εκτός γάμου) που δεν απολαμβάνουν την νομική προστασία του Βέλγικου Αστικού Κώδικα προς μια άλλη ομάδα προσώπων (τέκνα γεννημένα εντός γάμου) [13]. Η αρχή που διέπει την έρευνα του παραδεκτού και καθιερώθηκε με την  Marckx είναι εφαρμόσιμη και στην παρούσα υπόθεση. Με άλλα λόγια, όταν ένας νόμος ή κανονισμός αναγνωρίζει ένα δικαίωμα της Σύμβασης μόνο σε μια ομάδα ανθρώπων που μοιράζεται ένα κοινό χαρακτηριστικό, αποκλείοντας μια άλλη ομάδα ανθρώπων που βρίσκεται στην ίδια ή σε παρόμοια κατάσταση για την απόλαυση αυτού του δικαιώματος, χωρίς καμία αντικειμενική δικαιολόγηση, η συμβατότητα αυτού του νόμου ή κανονισμού προς την Σύμβαση μπορεί να εξεταστεί γενικά από το Δικαστήριο, κατά την εξέταση μιας προσφυγής που υποβάλλεται από κάθε μέλος της αποκλεισθείσας ομάδας ανθρώπων [14]. Το ίδιο συμπέρασμα ισχύει και για έναν νόμο ή κανονισμό που απαγορεύει ρητά ή περιορίζει την εφαρμογή ενός δικαιώματος της Σύμβασης από μια ομάδα ανθρώπων που μοιράζεται ένα κοινό χαρακτηριστικό, μεταχειριζόμενη έτσι διαφορετικά αυτήν από μια άλλη ομάδα ανθρώπων που βρίσκεται σε όμοια ή παρόμοια κατάσταση χωρίς αντικειμενική δικαιολόγηση (άμεση αρνητική διάκριση)[15], και για έναν νόμο ή κανονισμό που μεταχειρίζεται όμοια ομάδες ανθρώπων με διαφορετικά χαρακτηριστικά χωρίς αντικειμενική δικαιολόγηση (έμμεση διάκριση)[16]. Και στις δύο περιπτώσεις, μέλη μιας ομάδας ανθρώπων που αποκλείσθηκαν από την πλήρη απόλαυση δικαιώματος της Σύμβασης  μπορούν να προσβάλλουν τον νόμο ή κανονισμό ενώπιον του Δικαστηρίου, ανεξάρτητα από την εφαρμοστική διάταξη. A fortiori, κάθε νόμος  ή κανονισμός που εισάγει αρνητική διάκρισή εις βάρος προσδιορισμένου ή καθαρά προσδιορίσιμων προσώπων μπορεί επίσης να προσβληθεί από αυτά τα πρόσωπα ενώπιον του Δικαστηρίου, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ενός εφαρμοστικού νόμου  (intuitu personae διάκριση). Τέλος, όλα αυτά τα συμπεράσματα εφαρμόζονται όμοια για δικαιώματα που, αν και δεν προβλέπονται ειδικώς από την Σύμβαση, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής ενός δικαιώματος της Σύμβασης, ακόμη κι αν δεν έχει παραβιαστεί το ίδιο το ουσιαστικό δικαίωμα. Έτσι, όλοι οι προσφεύγοντες εκτός από έναν θα μπορούσαν να ισχυριστούν ότι είναι εν δυνάμει θύματα με την παραπάνω έννοια. Αντίθετα, η προσφυγή του σωματείου “Σύνθεση – Ενημέρωση, Ευαισθητοποίηση και Έρευνα” δεν βασίζεται σε κάποιο κίνδυνο προσωπικής βλάβης του προσφεύγοντος, το οποίο δεν μπορεί να είναι εν δυνάμει θύμα. 

Μη εξάντληση εθνικών ένδικων μέσων κατά νόμων που εισάγουν διακρίσεις 

Ούσα κάτι περισσότερο από μια πολυμερή συμφωνία για υποχρεώσεις των Κρατών μελών, η Σύμβαση δημιουργεί υποχρεώσεις των Κρατών μελών έναντι όλων των ατόμων που βρίσκονται εντός της δικαιοδοσίας τους, με σκοπό την πρακτική εφαρμογή των προστατευόμενων δικαιωμάτων και ελευθεριών στην εθνική έννομη τάξη των Κρατών μελών[17]. Γι' αυτό τα Κράτη μέλη της Σύμβασης είναι νομικά δεσμευμένα να μην αποκλίνουν από την αποτελεσματική εφαρμογή της ενάσκησης των δικαιωμάτων του ατόμου και να προβαίνουν στις αναγκαίες τροποποιήσεις των εθνικών νομικών συστημάτων για την διασφάλιση της πλήρους εφαρμογής των υποχρεώσεων που τους έχουν επιβληθεί [18]. Από μια άλλη οπτική, αυτές είναι οι συνέπειες της αρχής της καλόπιστης εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων που προβλέπεται από τα Άρθρα 26 και 31 της Σύμβασης της Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών. 

Ενώ το Άρθρο 13 της Σύμβασης δεν επιβάλλει, κατ' αρχήν, την ύπαρξη ένδικου μέσου με την οποία ελέγχεται η τήρηση της Σύμβασης από τους νόμους από τα εθνικά δικαστήρια [19],  όταν οι ισχυριζόμενες παραβιάσεις της σύμβασης αφορούν έναν νόμο ή κανονισμό που εισάγει διακρίσεις σε μια ομάδα ανθρώπων που ανήκει ο προσφεύγων, το εθνικό νομικό σύστημα θα πρέπει να παρέχει ένα αποτελεσματικό ένδικο μέσο που θα επιτρέπει να προσβληθεί αυτός ο νόμος ή κανονισμός [20]. Αλλιώς, το Συμβαλλόμενο μέρος δεν παρέχει νομική προστασία στο δικαίωμα που κατοχυρώνει η Σύμβαση εντός της δικαιοδοσίας του και η άμεση προσφυγή στο Δικαστήριο είναι η μόνη διαθέσιμη οδός. Αυτό δεν συμβαίνει στην Ελλάδα. Η Ελλάδα έχει ένα σύστημα διάχυτου, συγκεκριμένου, κατασταλτικού και παρεμπίπτοντος ελέχου συνταγματικότητας των νόμων και τήρησης της Σύμβασης από αυτούς [21], και αυτό το σύστημα είναι αποτελεσματικό. Πράγματι, στην Ελλάδα τα Ελληνικά δικαστήρια έχουν κηρύξει πολλές νομικές διατάξεις ως αντισυνταγματικές ή αντίθετες με την Σύμβαση [22]. Στην απόφαση 3/2012 ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι απορρέει από το άρθρο 12 παρ. 2 του Συντάγματος και το Άρθρο 11 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρώπινων Δικαιωμάτων ότι τα άτομα που υπηρετούν στις ένοπλες δυνάμεις έχουν την ελευθερία της σύστασης σωματείου και ότι η κρίση του Εφετείου ότι οι διατάξεις του άρθρου 30 του Ν.1264/1982 και του άρθρου 1 του Ν.2265/1994 δεν εφαρμόζεται αναλογικά στην υπόθεση του στρατιωτικού προσωπικού ήταν εσφαλμένη καθώς επέτρεπε παραβίαση των διατάξεων του Συντάγματος και της Σύμβασης. Ο Άρειος Πάγος περαιτέρω έκρινε ότι η “ελλείψει ειδικής νομοθεσίας, εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις των άρθρων 78 επ. του Αστικού Κώδικα.” Το γεγονός οτι δεν υπήρχαν εφαρμοστικές διατάξεις για το δικαίωμα των στρατιωτικών να ιδρύουν σωματεία δεν απέτρεψε τον Άρειο Πάγο από το να κρίνει ότι το επίμαχο δικαίωμα έχει κατοχυρωθεί από Σύνταγμα και την Σύμβαση, και  ότι το δικαίωμα δεν εξαρτάται από την ύπαρξη κοινής νομοθεσίας που ρυθμίζει το δικαίωμα και ότι, ελλείψει ειδικής νομοθεσίας εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις του Α.Κ.

Οι προσφεύγοντες στην παρούσα υπόθεση δεν έδωσαν στα εθνικά δικαστήρια την δυνατότητα να εφαρμόσουν την ίδια αιτολογία στο δικό τους αίτημα. Όταν παρέχεται συνταγματική προστασία θεμελιωδών δικαιωμάτων εναπόκειται στο θιγόμενο μέρος να ελέγξει την έκταση της προστασίας και να επιτρέψει στα εθνικά δικαστήρια να αναπτύξουν αυτά τα δικαιώματα με ερμηνεία [23]. Δεν μπορεί να θεωρηθεί από το Δικαστήριο, όπως θεωρούν οι προσφεύγοντες, ότι τα εθνικά δικαστήρια δεν παρέχουν πλήρη εφαρμογή στις διατάξεις του ίδιου του Συντάγματος της χώρας.

Η υποχρέωση της Σύμβασης για επέκταση θετικών διατάξεων σε πρόσωπα που υφίστανται αρνητικές διακρίσεις

Επιπρόσθετα, το Ελληνικό δίκαιο προβλέπει ειδική αγωγή που βασίζεται στην προσβολή που προέρχεται από το Κράτος ή από οργανισμό δημοσίου δικαίου [24]. 

Το Άρθρο 57 του Αστικού Κώδικα προβλέπει ότι καθένας που υφιίσταται προσωπική προσβολή μπορεί να ζητήσει όχι μόνο οικονομική αποζημίωση, αλλά και πιο συγκεκριμένα, έχει δικαίωμα να ζητήσει την άρση της προσβολής και την παράλειψή της στο μέλλον. Σύμφωνα με την εθνική νομολογία, υπάρχει υποχρέωση καταβολής αποζημίωσης σε περιπτώσεις πράξεων ή παραλείψεων του νομοθέτη, όταν η επίμαχη νομοθεσία ή η έλλειψη νομοθεσίας παραβιάζει υπέρτερης τυπικής ισχύος κανόνες, όπως οι διατάξεις του Συντάγματος ή των διεθνών συνθηκών που έχουν κυρωθεί με νόμο, όπως η Σύμβαση [25]. Επιπλέον, σύμωνα με την εθνική νομολογία, κάθε παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης που απορρέει από παράλειψη του νομοθέτη να συμπεριλάβει στις διατάξεις κατηγορίες προσώπων που τελούν σε κατάσταση όμοια προς αυτοπύς που έχουν περιληφθεί ιδρύει ευθύνη του κράτους και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και υποχρέωση για αποζημίωσης. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με την νομολογία “εάν ο νόμος περιλαμβάνει ειδικές ρυθμίσεις που αφορούν μια συγκεκριμένη κατηγορία προσώπων και μια άλλη κατηγορία προσώπων για τα οποία υπάρχει λόγος ίσης μεταχείρισης έχει εξαιρεθεί από αυτές τις ρυθμίσεις κατ' αρνητική διάκριση, η διάταξη που εισάγει την αρνητική μεταχείριση κρίνεται άκυρη ως αντισυνταγματική. Σε αυτές τις περιπτώσεις, προκειμένου να αποκατασταθεί η  συνταγματική αρχή της ισόητητας, η διάταξη που εφαρμόζεται στην κατηγορία για την οποία έχουν θεσπιστεί οι ευνοϊκές ρυθμίσεις θα εφαρμόζεται και στην κατηγορία ατόμων που έχουν υποστεί διάκριση. Σε αυτή την περίπτωση, οι δικαστικές αρχές δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι παραβιάζουν την αρχή της διάκρισης των εξουσιών που κατοχυρώνεται από τα άρθρα 1,26, 73 επ. και 87 του Συντάγματος ”[26]. Έτσι, τα Ελληνικά δικαστήρια όταν βρίσκονται ενώπιον ενός νόμου που εισάγει αρνητικές διακρίσεις, πρέπει να ασκούν σύμφωνα με τα άρθρα  87 §§ 1 και 2, 93 § 4 και 120 § 2 του Συντάγματος την εξουσία του ελέγχου των ενεργειών του νομοθέτη και να εφαρμόζουν την αρχή της ισότητας στην μέγιστη δυνατή έκταση και, με βάση αυτή την αρχή, να εφαρμόζουν ευνοϊκές ρυθμίσεις στην ομάδα προσώπων που υφίσταται την διάκριση [27].

Αυτή η νομική οδός θα έπρεπε να αρκεί σύμφωνα με την Σύμβαση. Εάν τα εθνικά δικαστήρια περιορίζονται στην κήρυξη της αντισυνταγματικότητας ή της αντίθεσης προς τη Σύμβαση διατάξεων που εισάγουν διακρίσεις, χωρίς να είναι σε θέση να επεκτείνουν τις ευνοϊκές διατάξεις στα πρόσωπα που έχουν υποστεί την διάκριση, θα υπήρχε παραβίαση της αρχής της ισότητας και η δικαστική προστασία θα αποδεικνυόταν άνευ πρακτικού περιεχομένου. Η Σύμβαση πρέπει να εφαρμόζεται από τα δικαστήρια, ανεξάρτητα από τον τρόπο με τον οποίο αναπτύσσεται η εσωτερική νομοθετική διαδικασία, καθώς “η ελευθερία που αναγνωρίζεται σε ένα κράτος ως προς τα μέσα εκπλήρωσης της υποχρέωσης κατά το Άρθρο 53 δεν επιτρέπει την αναβολή της εφαρμογής της Σύμβασης”[28]. Πρακτικά, τα εθνικά δικαστήρια πρέπει να ακολουθούν την πιο φιλική προς την Σύμβαση ερμηνεία του εθνικού δικαίου προκειμένου να εκπληρώνεται η διεθνής υποχρέωση αποτροπής παραβίασης της Σύμβασης [29].  Παρά ταύτα, οι προσφεύγοντες δεν δοκίμασαν καν να ισχυριστούν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων ότι στην υπόθεσή τους έπρεπε να εφαρμοστεί η παραπάνω νομολογία. 

Η κατά Σύμβαση υποχρέωση για αναθεώρηση νομοθεσίας ασύμβατης προς αυτήν

Περαιτέρω, σε υποθέσεις που η εναρμόνιση του κοινού δικαίου με την Σύμβαση ή το Σύνταγμα επιβάλλουν την παρέμβαση του νομοθέτη, οι αναγκαίες αλλαγές στον νόμο έχουν πράγματι γίνει στην Ελλάδα. Για παράδειγμα, μετά την εκδόση της απόφασης  867/1988 του Συμβουλίου της Επικρατείας που έκρινε ότι οι διατάξεις του Άρθρου 65 του π.δ. 1400/1973 ήταν ασύμβατες με τις διατάξεις των άρθρων  2 § 1 και 4 § 1 του Συντάγματος και τις διατάξεις του άρθρου 12 της Σύμβασης, ψηφίστηκε το άρθρο  18(1) του Ν. 1848/1989 για την κατάργηση της επίμαχης διάταξης. Είναι αλήθεια ότι δεν υπάρχει σαφής διάταξη του Ελληνικού δικαίου που προβλέπει την υποχρέωση αναθεώρησης της νομοθεσίας όταν αυτή είναι ασύμβατη με το Σύνταγμα ή με την Σύμβασηξ. Αλλά όσον αφορά την ασυμβατότητα προς την Σύμβαση, η υποχρέωση απορρέει από την ίδια την Σύμβαση και την ενσωμάτωσή της στην εθνική έννομη τάξη. 

Η υποχρέωση αποτροπής μιας παραβίασης της σύμβασης μπορεί να επιβάλλει την θέσπιση γενικών μέτρων όταν δεν υπάρχει εσωτερικό νομοθετικό πλαίσιο συμβατό με την Σύμβαση [30] ή όταν το υπάρχον εσωτερικό θεσμικό πλαίσιο ή η διοικητική πρακτική είναι σε αντίθεση προς την Σύμβαση[31]. Σε κάποιες περιπτώσεις πρέπει να αναθεωρηθεί ακόμη και το εθνικό Σύνταγμα, καθώς η Σύμβαση “δεν διακρίνει ως προς τον τύπο του επίμαχου κανόνα ή μέτρου και δεν εξαιρεί κανένα μέρος της δικαιοδοσίας των Κρατών από τον έλεγχο σύμφωνα με την Σύμβαση” [32]. Πράγματι, τόσο η αρχή της αποτελεσματικής εφαρμογής της Σύμβασης όσο και η αρχή της επικουρικότητας επιβάλλουν την άρση σε εθνικό επίπεδο κάθε παραβίασης της Σύμβασης, συμπεριλαμβανομένης εκείνης που διαπράττεται από τον νομοθέτη, από την στιγμή που έχει διαπιστωθεί οριστικά από τα εθνικά δικαστήρια. Σε περίπτωση πλήρους αδράνειας του νομοθέτη μετά από μια τελική δικαστική απόφαση που κρίνει ότι μια νομική διάταξη παραβιάζει την σύμβαση, μπορεί να υποβληθεί προσφυγή για την μη εφαρμογή τελικής δικαστικής απόφασης, σύμφωνα με το Άρθρο 6 της Σύμβασης. Έτσι, το Άρθρο 6 υπό το φως της αρχής της αποτελεσματιής εφαρμογής της Σύμβασης και της αρχής της επικουρικότητας επιβάλλει στα Κράτη μέλη την υποχρέωση του ελέγχου κάθε νόμου ή κανόνα, όταν μια τελική δικαστική απόφαση περί μη εφαρμογής της Σύμβασης έχει εκδοθεί σε εθνικό επίπεδο. Οι προσφεύγοντες αγνόησαν αυτή την επιπρόσθετη νομική οδό [33].

Παρά ταύτα, το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως ήταν έτοιμο να προβεί στον έλεγχο των “αρχικών” προθέσεων του Έλληνα νομοθέτη, πέρα και πάνω από τις “διακηρυγμένες” προθέσεις του (παράγραφος 87 της απόφασης) και να τις επικρίνει και δεν απείχε απο το να υποδείξει στο καταγγελλόμενο κράτος την νομοθετική διόρθωση (παράγραφος 89). Μετά τις διαδικασίες “πιλοτικής δίκης” [34]  και τις “Αποφάσεις του άρθρου 46” (ή αλλιώς “οιονεί πιλοτικές αποφάσεις”) [35], το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως έχει εισάγει ένα νέο ένδικο μέσο στην παρούσα απόφαση, που υποδεινύει μια ειδική νομοθετική επίλυση σε ένα κοινωνικό πρόβλημα το οποίο φέρεται ότι δεν έχει ακόμη λυθεί από τον εθνικό νομοθέτη, κατόπιν άμεσης προσφυγής από τους θιγόμενους ενώπιον του Δικαστηρίου. Το Δικαστήριο δεν είναι πια ένας απλός “αρνητικός νομοθέτης”: διεκδικεί τον ρόλο ενός υπερεθνικού “θετικού νομοθέτη” που παρεμβαίνει άμεσα ενόψει μιας υποτιθέμενης νομοθετικής παράλειψης ενός Κράτους μέλους. 

Συμπέρασμα

Ενόψει όλων των ανωτέρω, οι προσφεύγοντες δεν χρησιμοποίησαν τα ένδικα μέσα που μπορούσαν να είχαν οδηγήσει τα Ελληνικά δικαστήρια να εξετάσουν τους ισχυρισμούς περί παραβίασης της Σύμβασης. Συνεπώς, το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως του Δικαστηρίου δεν έπρεπε να υπεισέλθει στην ουσία της υππόθεσης, πράγμα που έκανε, σαν να ήταν ένα Ευρωπαϊκό Συνταγματικό Δικαστήριο που ενεργεί ως “θετικός νομοθέτης” κατόπιν άμεσου αιτήματος των ενδιαφερόμενων προσώπων. Ούτε ο Χανς Κέλσεν, ο αρχιτέκτονας του συστήματος του κεντρικού συνταγματικού δικαστικού ελέγχου θα είχε ονειρευτεί ότι θα γινόταν μια μέρα ένα τέτοιο βήμα στην Ευρώπη. 

—————————————————————–

[1] Ο γενικός έλεγχος της “συμβασιμότητας” είναι ο έλεγχος συμβατότητας ενός εθνικού νόμου με την Σύμβαση ανεξάρτητα από την συγκεκριμένη υπόθεση στην οποία ο νόμος έχει εφαρμοστεί (για την χρήση της λέξης  “συμβασιμότητα” [Σ.τ.Μ.: “conventionality”], βλ. Michaud κατά Γαλλίας, αρ. 12323/11, § 73, ECHR 2012. Για τον γαλλικό όρο “conventionalité”, βλ. Vassis και άλλοι κατά Γαλλίας , αρ. 62736/09, § 36, 27 Ιουνίου 2013.  Kanagaratnam  και άλλοι κατά Βελγίου αρ 15297/09, § 75, 13 Δεκεμβρίου 2011.  Duda κατά Γαλλίας (διάταξη), αρ. 37387/05, 17 Μαρτίου 2009 και  Kart κατά Τουρκίας , αρ. 8917/05, § 83, 8 Ιουλίου 2008).

[2] Αυτό ισχύει μόνο για ατομικές προσφυγές  (βλ. για παράδειγμα de Wilde, Ooms και  Versyp κατά Βελγίου, 18 Ιουνίου 1971, § 22, Συλλογή A αρ. 12.  Findlay κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25 Φεβρουαρίου 1997, § 67, Reports of Judgments and Decisions 1997-I και  Von Hannover κατά Γερμανίας (αρ. 2) [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 40660/08 and 60641/08, § 116, ΕΔΔΑ 2012). Σε διακρατικές υποθέσεις, ένα Κράτος μπορεί να προσβάλλει μια νομική διάταξη in abstracto, καθώς το άρθρο 33 της Σύμβασης επιτρέπει σε ένα Κράτος μέλος να προσβάλλει “κάθε φερόμενη παραβίαση” των διατάξεων της Σύμβασης από άλλο Κράτος μέλος (βλ. Ιρλανδία κατά Ηνωμένου Βασιλείου,  18 Ιανουαρίου 1978, § 240, Συλλογή A αρ. 25, και Κύπρος κατά Τουρκίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως] , αρ. 25781/ 94, § 358, ΕΔΔΑ 2001IV).

[3] Η λαϊκη αγωγή είναι μια προσφυγή που ασκείται από ένα μέλος του λαού που ενεργεί μόνο με βάση το δημόσιο συμφέρον και δεν ισχυρίζεται ότι υπήρξε, είναι ή θα υπάρξει μελλοντικά θύμα του προσβαλλόμενου νόμου ή άλλης πολιτειακής πράξης (βλ. μεταξύ άλλων καθοριστικών αποφάσεων,  Tănase κατά Μολδαβίας  [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 7/08, § 104, ΕΔΔΑ 2010, και  X και Άλλοι κατά Αυστρίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 19010/07, § 126, ΕΔΔΑ 2013).

[4] Σε αυτή την τελευταία περίπτωση, ο προσφεύγων πρέπει επίσης να μπορεί να ισχυριστεί ότι ανήκει σε μια ομάδα προσώπων στην οποία απευθύνεται η πολιτειακή πράξη  (Aksu κατά Τουρκίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 4149/04 και 41029/04, § 50, ΕΔΔΑ 2012). Ο δεσμός με την ομάδα που καλύπτεται από την πολιτειακή πράξη πρέπει να υπάρχει κατά τον επίμαχο χρόνο και κατά τον χρόνο υποβολής της προσφυγής στο Δικαστήριο. 

[5]  Dudgeon κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 22 Οκτωβρίου 1981, § 41, Συλλογή A αρ. 45.  Norris κατά Ιρλανδίας, 26 Οκτωβρίου 1988, § 32, Συλλογή A αρ. 142. και S.L. κατά Αυστρίας, αρ. 45330/99, ΕΔΔΑ 2003-I (αποσπάσματα).

[6] Marckx κατά Βελγίου, 13 Ιουνίου 1979, § 27, Συλλογή A αρ. 31. Johnston και άλλοι κατά Ιρλανδίας, 18 Δεκεμβρίου 1986, § 42, Συλλογή A αρ. 112 και Burden κατά Ηνωμένου Βασιλείου [Τμημα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 13378/05, §§ 33-34, ΕΔΔΑ 2008.

[7] Sejdić και Finci κατά Βοσνίας Ερζεγοβίνης [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 27996/06 και  34836/06, §§ 28-29, ΕΔΔΑ 2009.

[8] Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, 6 Σεπτεμβρίου 1978, §§ 34-37, Συλλογή A αρ. 28.

[9] Marckx, ό.π., §§ 44-48.

[10] Open Door και Dublin Well Woman κατά Ιρλανδίας, 29 October 1992, § 44, Συλλογή A αρ. 246A.

[11] Sejdić και Finci, ό.π., § 45.

[12] Υπάρχει και μια τρίτη ομάδα εν δυνάμει θυμάτων: εκείνοι που δεν είναι ακόμη θύματα από μια παραβίαση της Σύμβασης,. αλλά θα γίνουν εάν εκτελεστεί μια πολιτειακή πράξη (για παράδειγμα μια διάταξη αποβολής). Τα εν δυνάμει θύματα δεν πρέπει να συγχέονται με τα έμμεσα θύματα, έναν όρο που αναφέρεται σε πρόσωπα που έχουν υποστεί έμμεσες αρνητικές συνέπειες από μια πολιτειακή πράξη ή παράλειψη, όπως μια σύζυγος και τα παιδιά ενός ανθρώπου που σκοτώθηκε από κρατικούς υπαλλήλους. 

[13] Marckx, ό.π., § 27.

[14] Marckx, ό.π., § 27 και πιο πρόσφατα , Sejdić και Finci, ό.π., §§ 28 και 29.  

[15] S.L. κατά Αυστρίας (διατ.) , αρ. 45330/99, 22 Νοεμβρίου 2001 και η νομολογία που παραπέμπει. 

[16] D.H. και άλλοι κατά Τσέχικης Δημοκρατίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 57325/00, § 184, ΕΔΔΑ 2007-IV. Αντίστροφα, ένας νόμος ή κανονισμός που προβλέπει θετικά μέτρα που είναι αναγκαία για τον τερματισμό ή περιορισμό de facto διακρίσεων από την απόλαυση ενός δικαιώματος της Σύμβασης από κάποια ευπαθή ομάδα ανθρώπων με κοινό χαρακτηριστικό μπορεί επίσης να υποβληθεί σε γενικό έλεγχο από το Δικαστήριο (Stec και άλλοι κατά Ηνωμένου Βασιλείου [Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης], αρ. 65731/01 και 65900/01, §§ 61 και 66, ΕΔΔΑ  2006-VI, και  Wintersberger κατά Αυστρίας (διατ.), αρ. 57448/00, 27 Μάη 2003). Καθώς το δικαίωμα απαγόρευσης διακρίσεων εις βάρος της απόλαυσης των δικαιωμάτων που προβλέπονται από την Σύμβαση παραβιάζεται επίσης όταν οι χώρες αποτυγχάνουν να συμπεριφερθούν διαφορετικά σε πρόσωπα που οι ιδιότητές τους διαφοροποιούνται σημαντικά, ένας νόμος ή κανονισμός που δεν παρέχει θετιά μέτρα που επιβάλλονται σε μια περίπτωση πρακτικής ανισότητας μιας ομάδας ανθρώπων με κοινά χαρακτηριστικά μπορεί επίσης να προσβληθεί ενώπιον του Δικαστηρίου, ανεξάρτητα από κάθε προηγούμενη εφαρμοστική πράξη. Η αντίστροφη περίπτωση του νόμου που φέρνει την ανισότητα με την υποβάθμιση της εφαρμογής του δικαιώματος της Σύμβασης σε μια προνομιούχα ομάδα ατόμων με κοινά συγκρίσιμα χατακτηριστικά προς μια άλλη επιβαρυμένη ομάδα ανθρώπων εμπίπτει επίσης στο πεδίο του αφηρημένου ελέγχου του Δικαστηρίου  (Runkee και White κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. 42949/98 και 53134/99, §§ 4043, 10 Μάη 2007).

[17] Το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης έχει ρητώς εξαιρέσει την έννοια των  αμοιβαίων  υποχρεώσεων όσον αφορά τις Συνθήκες ανθρώπινων δικαιωμάτων  (Επιφυλάξεις στην Σύμβαση για την Γενοκτονία, Γνωμοδότηση: ICJ Reports 1951, σελ. 23, ακολουθούμενη από την  Απόφαση πόφαση  Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ICJ Reports 1964, σελ. 32, και την Εφαρμογή της Σύμβασης για την Απαγόρευση και Τιμωρία του Εγκλήματος της Γενοκτονίας, Προκαταρκτικές Ενστάσεις, Απόφαση  1CJ Reports 1996, σελ. 20), αφού το Διαρκές Δικαστήριο Διεθνούς Δικαιοσύνης είχε κρίνει ότι “το ίδιο το αντικείμενο μιας διεθνούς σύμβασης, σύμφωνα με τις προθέσεις των συμβαλλόμενων μερών είναι η θέσπιση από τα μέρη κάποιων απόλυτων κανόνων που ιδρύουν ατομικά δικαιώματα και υποχρεώσεις και αγώγιμα ενώπιον διεθνών δικαστηρίων” (Δικαιοδοσία των Δικαστηρίων του Danzig, Γνωμοδότηση, 1928, PCIJ, Συλλογή B, No. 15 (3 Μαρτίου 1928), σελ. 17). Το Διαμερικάνικο Δικαστήριο Ανθρώπινων Δικαιωμάτων (Γνωμοδότηση αρ. OC-2/82, 24 Σεπτεμβρίου 1982, για τις έννομες συνέπειες των επιφυλάξεων επί της Διαμερικάνικης Σύμβασης Ανθρώπινων Δικαιωμάτων, παρ. 29) και η Επιτροπή Ανθρώπινων Δικαιωμάτων  (Γενικό Σχόλιο αρ. 24, 2 Νοέμβριος  1994, για τις επιφυλάξεις στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, παρ. 17) έχουν εκφράσει την ίδια άποψη. Πολύ νωρίς, η πρώην Επιτροπή [Σ.τ.Μ.: εννοεί την Ευρωπαϊκή Επιτροπή Ανθρώπινων Δικαιωμάτων, όργανο ελέγχου εφαρμογής της ΕΣΔΑ που καταργήθηκε το 1998] στην απόφαση της 11ης Ιανουαρίου 1961 στην υπόθεση  Αυστρία κατά Ιταλίας  (no. 788/60), διατύπωσε την ίδια αρχή επιβεβαιώνοντας τον “αντικειμενικό χαρακτήρα” της Σύμβασης (“… οι υποχρεώσεις που αναλαμβάνουν τα Υψηλά Συμβαλλόμενα Μέρη στην Σύμβαση είναι ουσιώδεις κι έχουν αντικειμενικό χαρακτήρα, έχοντας σχεδιαστεί περισσότερο για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων κάθε ανθρώπινης ύπαρξης από παραβάσεις εκ μέρους των Υψηλών Συμβαλλόμενων Μερών παρά για την δημιουργία υποκειμενικών και αμοιβαίων δικαιωμάτων για τα ίδια τα Υψηλά Συμβαλλόμενα Κράτη”). Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε αυτή τη θεωρία και στην Ιρλανδία κατά Ηνωμένου Βασιλείου, ό.π., § 239).

[18] Αυτή η γενική αρχή του διεθνούς δικαίου που έχει κριθεί ως “αυταπόδεικτη” στην “Ανταλλαγή Ελληνικών και Τούρκικων Πληθυσμών”, Γνωμοδόση, 1925, Διαρκές Δικαστήριο Διεθνούς Δικαιοσύνης, Συλλογή  B, Αρ. 10 (21 Φεβρουαρίου 1925), σελ. 20, έχει περιγραφεί από το Δικαστήριο στην Maestri κατά Ιταλίας, αρ.  39748/98, § 47, ΕΔΔΑ 2004I) με τις εξής φράσεις “… απορρέει από την Σύμβαση και από το Άρθρο 1 αυτής ιδίως, ότι κυρώνοντας την Σύμβαση τα Συμβαλλόμενα Κράτη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να διασφαλίσουν ότι η εσωτερική νομοθεσία τους είναι συμβατή με αυτήν. Συνεπώς, το καταγγελόμενο Κράτος πρέπει να άρει κάθε εμπόδιο από το εσωτερικό νομικό σύστημα που θα απαγόρευε τον προσφεύγοντα να αποκατασταθεί επαρκώς”. 

[19] James και άλλοι κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 21η Φεβρουαρίου 1986, § 85, Συλλογή A αρ. 98.  Roche κατά Ηνωμένου Βασιλείου [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 32555/96, § 137, ΕΔΔΑ 2005-X και ; Paksas κατά Λιθουανίας [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως]  34932/04, § 114, ΕΔΔΑ 2011 (αποσπάσματα).

[20] Πάνω απ' όλα, τα δικαιώματα της Σύμβασης αναγνωρίζονται επίσης από τα Συντάγματα των Συμβαλλόμενων κρατών. Έτσι, μια συνταγματική προσφυγή που ασκείται εναντίον ενός νόμου που παραβιάζει έναν νόμο που παραβιάζει ένα δικαίωμα της Σύμβασης επαρκεί κατά το Άρθρο 13 της Σύμνβασης, ανεξάρτητα από την συγκεκριμένη ή αφηρημένη, συγκεντρωική ή διάχυτη, κύρια (προληπτική ή κατασταλτική) ή παρεμπίπτουσα μορφή του συνταγματικού ελέγχου της συνταγματικότητας. 

[21] Βλ. Spiliotopoulos, Judicial Remedy of Legislative Acts in Greece, in Temple Law Quarterly, 1983, σελ. 463-502.  Manitakis, Fondement et Legitimité du contrôle juridictionnel des lois en Grèce, in RIDC, 1988, σελ. 39-55. Skouris, Constitutional disputes and judicial review in Greece, in Landfried (ed.), Constitutional Review and Legislation: An International Comparison, 1988, σελ. 177-200. Dagtoglou, Judicial Review of Constitutionality of Laws, in European Review of Public Law, 1989, σελ. 309-327/ Spyropoulos και Fortsakis, Constitutional Law in Greece, 2009, Koutnatzis, Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Griechenland, in Bogdandy et al. (eds.), Handbuch Ius Publicum Europeaum, 2007, σελ. 151-215 και  Iliopoulos-Strangas και Koutnatzis, Greece, Constitutional courts as positive legislators, in Brewer-Carias, Constitutional Courts as positive legislators, A comparative law study, 2011, σελ. 539-574.

[22] Βλ. Συμβούλιο της Επικρατείας απόφαση 867/1988 που έκρινε ότι το άρθρο 65 του Ν.Δ. 1400/1973 δεν συμβιβαζόταν με το Άρθρο 12 της Σύμβασης. Συμβούλιο της Επικρατείας απόφαση  1664/2011, που έκρινε ότι το άρθρο  4(3) του Ν.383/1976 παραβίαζε το άρθρο 5 του Συντάγματος. Συμβούλιο της Επικρατείας απόφαση  3103/1997, που έκρινε ότι το άρθρο 25(1)(2) του Ν. 1975/1991 είναι ασυνβίβαστο με την Σύμβαση της Γενεύης της  28 Ιουλίου 1951. ΣτΕ 1501/2012, που έκρινε ότοι ο Ν.2120/1993 παραβιάζει τα άρθρα 4 § 5 και 17 § 1 του Συντάγματος και το Άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου. ΣτΕ  2960/2010 που έκρινε ότι το άρθρο 16 του Ν.2227/1994 δεν τηρεί το άρθρο  7 § 1 της Σύμβασης. Άρειος πάγος απόφαση  982/2010, που έκρινε ότι το άρθρο  13(4) του Ν.2882/2001 παραβιάζει το Άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου. ΑΠ  33/2002, που έκρινε ότι το άρθρο  5(3) του Ν.2246/1994 ήταν αντίθετο με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης αρ.  5251/2004 και 16520/2004 έκριναν ότι το άρθρο 107 ΕισΝΑΚ δεν είναι συμβατό με τα άρθρα 11 και 14 της Σύμβασης. Διοικητικό Εφετείο Αθηνών 954/1999, έκρινε ότι το άρθρο  31 του Ν.2470/1997 παραβιάζει το Πρώτο Πρωτόκολλο. Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, απόφαση 748/2011, έκρινε ότι το άρθρο  64 του π.δ.  1400/1973 είναι αντίθετο στον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη και την απαγόρευση καταναγκαστικής εργασίας. Πρωτοδικείο Αθηνών αρ. 2377/2007, που έκρινε ότι το άρθρο 30(2) του Ν.2789/2000 είναι ασυμβίβαστο με τα άρθρα 2 και 17 του Συντάγματος και με το Άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου. Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών, απόφαση  2250/2008, έκρινε ότι το άρθρο 60 του Ν.2084/1992 παραβιάζει το Άρθρο 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου και ΣτΕ  2028/2004, έκρινε ότι το άρθρο  7(1) του Ν.2703/1999 είναι αντίθετο με το Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο. 

[23]  Vinčić και άλλοι κατά Σερβίας. 44698/06 , § 51, 1η Δεκεμβρίου 2009, και A, B και C κατά Ιρλανδίας αρ. 25579/05, § 142, ΕΔΔΑ 2010.

[24] Βλ. άρθρο 105 ΕισΝΑΚ και άρθρα 57,914 και 932 ΑΚ

[25] Βλ. ΣτΕ  169/2010 και ΔεφΑθ 743/2006, 3928/1992, 409/2007 και  6/2007.

[26] Βλ. για την συνεκτική και ποικίλη νομολογία για την έκταση της διακριτικής μεταχείρισης ομάδων ανθρώπων που υφίστανται διακρίσεις, ακόμη κι όταν ενέχει δημοσιονομικές επιπτώσεις, ΑΠ 1578/2008, 60/2002, 7/1995, 40/1990 and 3/1990, ΣτΕ 3088/2007, 2180/2004 και 1467/1994. ΔεφΑθ 3717/1992 και ΔπρΑθ 10391/1990.

[27] Βλ. ΑΠ 60/2002.

[28] Vermeire κατά Βελγίου, 29 Νοεμβρίου  1991, § 26, Συλλογή A αρ. 214C.

[29] Βλ. χωριστή γνώμη μου στην  Fabris κατά Γαλλίας [Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 16574/08, EΔΔΑ 2013 (αποσπάσματα).

[30] Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 2 Αυγούστου 1984, § 82, Συλλογή A αρ. 82.  X και Y κατά Ολλανδίας, 26 Μαρτίου 1985, § 27, Συλλογή A αρ. 91. Βλ. επίσης πιο πρόσφατα  Viaşu κατά Ρουμανίας αρ. 75951/01, § 83, 9 Δεκεμβρίου 2008. Mandić και  Jović κατά Σλοβενίας, αρ. 5774/10 και  5985/10, § 128, 20 Οκτωβρίου 2011 και Pulatlı κατά Τουρκίας. 38665/07, § 39, 26 Απριλίου 2011. Το Δικαστήριο έχει εξετάσει τις νομοθετικές εξελίξεις που ακολούθησαν σε αυτές τις φερόμενες παραβιάσεις και επέκρινε την ανεπαρκή φύση αυτών των εξελίξεων (βλ. λ.χ.  Odièvre κατά Γαλλίας [Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 42326/98, §§ 15-17, ΕΔΔΑ 2003III. Bauer  κατά Γερμανίας. 3545/04, § 24, 28 Μάη 2009 και  Dumitru Popescu κατά Ρουμανίας  (αρ. 2), αρ. 71525/01, §§ 82-84, 26 Απριλίου 2007).

[31] Dudgeon, ό.π., §§ 41 και 63.  Johnston και άλλοι, ό.π.  § 42.  Norris, ό.π. § 38 ή  Μανουσάκης και άλλοι κατά Ελλάδας, 26 Σεπτεμβρίου 1996,  §45, Συλλογή 1996IV. Σε ορισμένες περιπτώσεις, το Δικαστήριο εκθέτει με ιδιαίτερη φροντίδα τα νομοθετικά μέτρα που πρέπει να ληφθούν (Μ. και άλλοι κατά Βουλγαρίας αρ. 41416/08, § 138, 26 Ιουλίου 2011). Μια διοικητική πρακτική όπως η εβδομαδιαία έρευνα σε άτομα χωρίς ρούχα σε φυλακή μπορεί επίσης να επιβάλλει την λήψη γενικών μέτρων  (βλ. Salah κατά Ολλανδίας αρ. 8196/02, §§ 77-79, ΕΔΔΑ 2006-IX (αποσπάσματα)). Δεν πρόκειται για ιδιαιτερότητα του Ευρωπαϊκού συστήματος προστασίας ανθρώπινων δικαιωμάων. Η Επιτροπή Ανθρώπινων Δικαιωμάτων έχει πρόσφατα συστήσει την νομοθετική μεταβολή στις υποθέσεις Βallantyne, Davidson και McIntyre κατά Καναδά, κοινοποιήσεις αρ. 359/1989 και 385/1989, 31 March 1993, παρ 13, και στην  Toonen κατά Αυστραλίας, κοινοποίηση αρ. 488/1992, 31 Μαρτίου 1994, παρ. 10. Στο Γενικό Σχόλιό της αρ. 24, στις 2 Νοεμβρίου 1994, παρ. 17, η Επιτροπή απέρριψε κάθε εξαίρεση από την υποχρέωση, ως αντιβαίνουσα στον σκοπό και το αντικείμενο του Συμφώνου. 

[32] Ενωμένο Κομμουνιστικό Κόμμα Τουρκίας και άλλοι κατά Τουρκίας , 30 Ιανουαρίου 1998, §§ 29-30, Συλλογή1998I, και πιο ρητά: Dumitru Popescu (αρ. 2), ό.π., § 103. Αυτό επιβεβαιώνεται όχι μόνο από την πρακτική του Δικαστηρίου, αλλά και από την αποδοχή των Κρατών μελών (βλ. συνταγματικές αλλαγές που ακολούθησαν μετά την απόφαση της 27ης Αυγούστου 1991 στην Demicoli κατά Μάλτας, Συλλογή αρ. 210, και το επακολουθήσαν Ψήφισμα DH (95) 211 της 11ης Σεπτεμβρίου 1995. Την απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 1992 στην υπόθεση Open Door και Dublin Well Woman κατά Ιρλανδίας, Συλλογή A αρ. 246-A, και το επακολουθήσαν Ψήφισμα DH (96) 368 της 26ης Ιουνίου 1996 και την απόφαση της  23ης Οκτωβρίου 1995 στην υπόθεση  Palaoro κατά Αυστρίας, Συλλογή A αρ. 329-B, και το επακολουθήσαν Ψήφισμα DH (96) 150 της 15ης Μάη 1996).

[33] Το ίδιο το γεγονός ότι μπορεί να υπήρχαν αμφιβολίες σχετικά με την αποτελεσματικότητα του μέσου δεν είναι ικανός λόγος για να μην ασκηθεί  (Akdivar και άλλοι κατά Τουρκίας, 16 Σεπτεμβρίου  1996, § 71, Συλλογή 1996-IV).

[34] Βλ. την ριζοσπαστική υπόθεση  Broniowski κατά Πολωνίας ([Ευρείας Συνθέσεως], αρ. 31443/96, ΕΔΔΑ 2004V), που βασίζεται στην “δυσλειτουργία της Πολωνικής νομοθεσίας και της διοικητικής πρακτικής”. Αυτή η διαδικασία προβλέπεται από το άρθρο 61 του Κανονισμού του Δικαστηρίου. Πρόσφατα στην Ananyev και άλλοι κατά Ρωσίας  (αρ. 42525/07 και 60800/08, 10 Ιανουαρίου 2012, §§ 191-240 και σημείο 7 του εκτελεστικού μέρους), το Δικαστήριο επέκτεινε τις δυνατότητες αυτής της νέας διαδικασίας ακόμη περαιτέρω διατάσσοντας το καταγγελλόμενο κράτος να παρουσιάσει εντός έξι μηνών ένα σχέδιο δράσης που θα εφαρμόζει έναν μακρύ κατάλογο προληπτικών και αποζημιωτικών μέτρων που ορίζονται από το Δικαστήριο. 

[35] Στις “οιονεί πιλοτικές αποφάσεις”, το Δικαστήριο καταδεικνύει συστηματικά προβλήματα του εθνικού νομικού συστήματος ή της εθνικής πρακτικής που μπορεί να αποτελέσουν πηγή μιας επαναλαμβανόμενης παραβίασης της Σύμβασης, αλλά δεν περιγράφει γενικά μέτρα στο εκτελεστικό μέρος της απόφασης, κανονικά. Σε κάποιες υποθέσεις, το Δικαστήριο έχει φτάσει μέχρι του σημείου να περιλάβει αυτές τις υποχρεώσεις στο εκτελεστικό μέρος της απόφασης, χωρίς να αναφέρει την πιλοτική φύση της απόφσης (βλ. για παράδειγμα  Lukenda κατά Σλοβενίας αρ. 23032/02, § 98,ΕΔΔΑ 2005X, και Xenides-Zarestis κατά Τουρκίας αρ. 46347/99, § 40, 22 Δεκεμβρίου 2005). Σε άλλες υποθέσεις, η υποχρέωση έχει περιληφθεί μόνο στο σκεπτικό της απόφασης, χωρίς αναφορά στο εκτελεστικό μέρος της (βλ. για παράδειγμα  Hasan και Eylem Zengin κατά Τουρκίας αρ. 1448/04, § 84, 9 Οκτωβρίου 2007 και Manole και άλλοι κατά Μολδαβίας αρ. 13936/02, § 117, ΕΔΔΑ 2009 (αποσπάσματα)). Το Δικαστήριο επίσης έθεσε προθεσμία για την θέσπιση αναγκαίων μέτρων (βλ. Xenides-Arestis, ό.π., § 40, και Burdov κατά Ρωσίας  (αρ. 2), αρ. 33509/04, § 141, ΕΔΔΑ 2009), ή επιβεβαίωσε ότι το “επείγον” τους (βλ. Ramadhi και αλλοι κατά Αλβανίας αρ. 38222/02, § 94, 13 Νοεμβρίου 2007). Σε μια υπόθεση, το Δικαστήριο κήρυξε επίσης αναδρομικά ως “πιλοτική” μια απόφαση που είχε επιπτώσεις στο παραδεκτό μιας άλλης προσφυγής (βλ.  İçyer κατά Τουρκίας (απόφ.), αρ. 18888/02, § 67,ΕΔΔΑ 2006I, αναφερόμενηστην Doğan και άλλοι κατά Τουρκίας, αρ.  88038811/02, 8813/και  8815-8819/02, ΕΔΔΑ 2004VI (αποσπ.)).