Το συνταγματικό πλαίσιο του δικαιώματος επικοινωνίας και οι προϋποθέσεις άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας
Παναγιώτης Μαντζούφας, Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στην Νομική Σχολή του ΑΠΘ
Εισαγωγή
Με αφορμή την υπόθεση της παρακολούθησης τηλεφωνικών συνδιαλέξεων του αρχηγού του ΠΑΣΟΚ Ν.Ανδρουλάκη, τέθηκαν σημαντικά νομικά ζητήματα που έχουν συνταγματική διάσταση και αφορούν το απόρρητο των επικοινωνιών. Την τελευταία εικοσαετία, και ιδίως μετά την έξαρση του φαινομένου της διεθνούς τρομοκρατίας, η ένταση ασφάλειας – ελευθερίας αποτελεί ένα νομικό και πολιτικό ζήτημα διαρκούς επικαιρότητας[1]. Ένα από τα πεδία στα οποία διαφαίνεται καθαρά αυτή η σύγκρουση είναι η άρση του απορρήτου της επικοινωνίας για λόγους εθνικής ασφάλειας. Όσο αποκαρδιωτικό κι αν ακούγεται, είναι μάλλον αναμενόμενο ότι συνταγματικές διατάξεις, υπερεθνικοί κανόνες ή ακόμα και διοικητικοί ή δικαστικοί ελεγκτικοί μηχανισμοί δεν μπορούν να τιθασεύσουν εξολοκλήρου τη δράση κρατικών υπηρεσιών πληροφοριών[2]. Για σκάνδαλα υποκλοπών τηλεφωνικών συνδιαλέξεων δύο πρώην πρωθυπουργοί (Ανδρέας Παπανδρέου και Κωνσταντίνος Μητσοτάκης) παραπέμφθηκαν στο Ειδικό Δικαστήριο, χωρίς όμως να οδηγηθούν σε δίκη, λόγω αναστολής των διώξεών τους από τη Βουλή[3], μνήμες που αναβιώνουν επ’ αφορμή των πρόσφατων γεγονότων παρακολουθήσεων πολιτικών προσώπων. Σε διεθνές περιβάλλον, ανάλογο ζήτημα ετέθη για αρκετούς ηγέτες, σημαντικών κρατών του δυτικού κόσμου (E. Macron, A. Merkel, D. Trump[4], A. Costa[5] κ.ά.). Αντίστοιχα, με αφορμή τις αποκαλύψεις απόρρητων πληροφοριών σχετικών με τη δράση των μυστικών υπηρεσιών (π.χ υποθέσεις Snowden, Assange), τέθηκε το ερώτημα της οριοθέτησης της δράσης τους και της αιτιολόγησης των λόγων εθνικής ασφαλείας, τους οποίους εκάστοτε επικαλούνται οι εν λόγω υπηρεσίες.
Αντικείμενο του παρόντος είναι οι τρόποι και οι προϋποθέσεις μέσω των οποίων μπορεί να κάμπτεται το απόρρητο των επικοινωνιών οποιουδήποτε προσώπου (ημεδαπού ή αλλοδαπού) εμπίπτει στο πεδίο της ελληνικής έννομης τάξης, για λόγους εθνικής ασφάλειας.
1. Η υπερνομοθετική προστασία της επικοινωνίας και οι λόγοι εθνικής ασφάλειας, όπως οριοθετούνται στο Σύνταγμα και την νομοθεσία
Το υπερνομοθετικό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας στην Ελλάδα προβλέπεται από το συνδυασμό του άρθρου 19 (1) Σ.[6], του άρθρου 8 ΕΣΔΑ[7] και του άρθρου 7 ΧΘΔΕΕ[8], καθώς και μία σειρά άλλων διεθνών κειμένων δεσμευτικών για τη χώρα. Η προστατευόμενη, κατά τα κείμενα αυτά, ‘επικοινωνία’ δεν είναι μόνο άμεση και δια ζώσης, αλλά αφορά και μορφές εξ αποστάσεως ανταπόκρισης[9], όπως αυτή που απολαμβάνεται μέσω δικτύων επικοινωνιών[10]. Επιλογή του συντακτικού νομοθέτη είναι να περιβάλει την επικοινωνία με εγγυήσεις απορρήτου, ως συστατικό στοιχείο της. Το απόρρητο είναι το έδαφος επί του οποίου αναπτύσσονται οι προβληματισμοί: α) για τα όρια του προστατευμένου δικαιώματος που είναι η επικοινωνία και β) της προστασίας της εθνικής ασφάλειας, η οποία αποτελεί συνταγματικά προστατευόμενο δημόσιο συμφέρον.
Δικαιολογητικός λόγος για την άρση του απόρρητου χαρακτήρα της επικοινωνίας είναι, κατά το Σύνταγμα, η προστασία της εθνικής ασφάλειας. Καίτοι η εθνική ασφάλεια, ως λόγος περιορισμού δικαιωμάτων πρέπει να ερμηνεύεται στενά[11], η ιστορική εμπειρία καταδεικνύει πως, ως αόριστη νομική έννοια[12], στην πράξη είναι δεκτική διασταλτικών ερμηνειών, ιδίως από την εκάστοτε κρατική υπηρεσία που προβαίνει σε άρση του απορρήτου. Ο εμφανής κίνδυνος της κατάστασης αυτής είναι να ανατραπεί η σχέση κανόνα (που είναι η προστασία της επικοινωνίας) προς την εξαίρεση (που είναι η άρση του απορρήτου κυρίως με την συχνά προσχηματική επίκληση λόγων εθνικής ασφάλειας). Μάλιστα, με δεδομένο ότι κατά το άρθρο 19 Σ. είναι διακριτή η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας από την άρση του για λόγους διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, στην πρώτη περίπτωση εμπίπτουν περιπτώσεις: α) ακόμη και επουσιωδών (μη ιδιαιτέρως σοβαρών) πράξεων, β) στερούμενων των ειδικών εγγυήσεων του άρθρου 7 Σ. για τον θιγόμενο. Τούτο, διότι η επίκληση λόγων εθνικής ασφάλειας δεν συνδέεται πάντα με την τέλεση εγκλήματος, και συνεπώς δεν τίθεται ζήτημα άσκησης ποινικής δίωξης[13], παρά μόνο στις περιπτώσεις που προκύψουν ενδείξεις που στοιχειοθετούν την τέλεση ποινικών αδικημάτων. Περαιτέρω, ο θιγόμενος συχνά δεν εμπίπτει στο πεδίο της ενωσιακής και κατ’ επέκταση και της εθνικής προστασίας, διότι στερείται των ειδικών εγγυήσεων του Γενικού Κανονισμού για την Προστασία των Δεδομένων[14], ο οποίος στο άρθρο 2 παρ. 2 περ.α εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του δραστηριότητες που θα μπορούσαν να δικαιολογηθούν με την επίκληση λόγων εθνικής ασφάλειας[15].
Υπό τα δεδομένα αυτά, καθίσταται αναγκαία η οριοθέτηση της εθνικής ασφάλειας, μέσω του ορισμού της έννοιας, ώστε να μην καθίσταται διαρκώς επισφαλής ο απόρρητος χαρακτήρας της επικοινωνίας. Κατά το ενωσιακό δίκαιο, ο ορισμός της εθνικής ασφάλειας παραμένει, κατ’ αρχήν, στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών μελών[16]. Διαχρονικά, η εθνική ασφάλεια ερμηνεύεται ως μία έννοια συνδεόμενη με γεγονότα και καταστάσεις της εξωτερικής ασφάλειας του κράτους[17]. Στον αντίποδα, η εσωτερική ασφάλεια περιγράφεται συχνά στο Σύνταγμα με τον όρο «δημόσια τάξη»[18]. Συγγενής έννοια είναι η «δημόσια ασφάλεια»[19], η οποία, κατά το ΔΕΕ, καλύπτει τόσο την εξωτερική, όσο και την εσωτερική ασφάλεια του κράτους[20] και ως εκ τούτου είναι έννοια ευρύτερη της εθνικής ασφάλειας[21].
Μία απόπειρα νομοθετικού ορισμού έγινε πρόσφατα με το άρθρο 3 ν. 5002/2022, το οποίο ορίζει ως λόγους εθνικής ασφάλειας για την άρση του απορρήτου εκείνους: «που συνάπτονται με την προστασία των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεμελιωδών συμφερόντων των Ελλήνων πολιτών, όπως, ιδίως, λόγοι σχετικοί με την εθνική άμυνα, την εξωτερική πολιτική, την ενεργειακή ασφάλεια και την κυβερνοασφάλεια».
Αυτό που μπορούμε να παρατηρήσουμε σε πρώτη ανάγνωση, και με την επιφύλαξη της εφαρμογής του νόμου και της χρήσης του όρου από τη διοίκηση και τα δικαστήρια, είναι ότι, προκειμένου να προσδιοριστεί η υπό ερμηνεία έννοια (εθνική ασφάλεια), χρησιμοποιούνται πρόσθετες αόριστες νομικές έννοιες (βασικές λειτουργίες του κράτους, θεμελιώδη συμφέροντα των Ελλήνων πολιτών) ή αναφέρονται απλώς τομείς της κρατικής δράσης (εθνική άμυνα, εξωτερική πολιτική, ενεργειακή ασφάλεια κυβερνοασφάλεια), χωρίς ειδικότερο προσδιορισμό και διευκρινίσεις, με αποτέλεσμα να περιπλέκεται έτι περισσότερο το ζήτημα, αντί να περιορίζεται. Είναι, πάντως, θετικό ότι ο προσδιορισμός των πεδίων της κρατικής δράσης γίνεται με αναφορά σε εξωτερικές και όχι αμιγώς εσωτερικές καταστάσεις του κράτους. Παρά τα εγγενή προβλήματα που έχει κάποιος να αντιμετωπίσει ως προς τον ορισμό της εθνικής ασφάλειας, η κατηγοριοποίηση στην οποία προβαίνει ο νόμος δεν μπορεί να είναι ενδεικτική, αλλά αποκλειστική, διότι διαφορετικά θα στερείτο κάθε σημασίας η νομοθετική προσπάθεια οριοθέτησης της διοικητικής δράσης ώστε η τελευταία να μην επικαλείται την εθνική ασφάλεια αδιακρίτως και χωρίς ειδική αιτιολογία[22]. Τυχόν ανάγκη για επέκταση των περιπτώσεων κρατικής δράσης χάριν της εθνικής ασφάλειας πρέπει να αντιμετωπίζεται μόνο κατόπιν παρέμβασης του νομοθέτη, αξιολογώντας τα επίκαιρα δεδομένα της εκάστοτε συγκυρίας και τις απειλές εναντίον του κράτους και της ασφάλειάς του.
2. Οι νομικές προϋποθέσεις της άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας
Δυνητικές πηγές κινδύνου του δικαιώματος σε επίπεδο φορέων είναι όλοι εκείνοι που κατέχουν και χρησιμοποιούν συστήματα παρακολούθησης. Νομίμως, κατέχουν τέτοια συστήματα η Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών (ΕΥΠ), η Διεύθυνση Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλημάτων Βίας (ΔΑΕΕΒ) και η Διεύθυνση Ανάλυσης Πληροφοριών της ΕΛΑΣ.
Δεν είναι εύκολα εφικτό να προσδιοριστούν οι φορείς ή τα πρόσωπα που κατέχουν και χρησιμοποιούν, χωρίς νόμιμη άδεια, τα εν λόγω συστήματα, εντός και εκτός δημοσίων υπηρεσιών ασφάλειας. Τα νόμιμα συστήματα παρακολούθησης[23] λειτουργούν συνήθως μέσω της συνδρομής των παρόχων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών. Στις περιπτώσεις αυτές είναι τεχνολογικά προσφορότερο, με την συνεργασία του τηλεπικοινωνιακού παρόχου, να παρέχεται στις υπηρεσίες ασφαλείας η δυνατότητα καταγραφής του περιεχομένου των τηλεφωνικών συνομιλιών τού υπό παρακολούθηση ατόμου. Ωστόσο, δεν είναι αδύνατη και η παράκαμψη του παρόχου, μέσω του εντοπισμού και της αξιοποίησης κενών ασφαλείας των ηλεκτρικών συστημάτων και χρήσης τεχνικών παραμέτρων (exploit, trojan, remote code execution, απόκτηση 0-day exploit, SQL injection κλπ) που επιτρέπουν την άμεση πρόσβαση στο περιεχόμενο της (τηλεφωνικής ή ηλεκτρονικής) επικοινωνίας.
Ως «επέμβαση» στη σφαίρα της ιδιωτικής ζωής έχουν, μεταξύ άλλων, κριθεί στο επίπεδο της νομολογίας του ΕΔΔΑ: η καταγραφή συνομιλίας από ειδικό εξοπλισμό[24] χωρίς να απαιτείται μεταγενέστερη χρήση τους[25], η απλή αποθήκευση προσωπικών δεδομένων[26], η συστηματική συλλογή και αποθήκευση δεδομένων από τις υπηρεσίες ασφαλείας για συγκεκριμένα άτομα ακόμη και αν τα δεδομένα αυτά συλλέγονται σε δημόσιο χώρο[27] και μάλιστα ακόμη κι αν αφορούν απλώς επαγγελματικές ή δημόσιες δραστηριότητες του προσώπου[28], η συλλογή μέσω προσαρμοσμένης στο αυτοκίνητο του θιγόμενου συσκευής GPS και η αποθήκευση δεδομένων σχετικά με την τοποθεσία και τις κινήσεις του[29], η συστηματική παρακολούθηση των κινήσεων του θιγομένου[30] και η μαζική παρακολούθηση πολιτών[31]. Για να χαρακτηριστεί ένα μέτρο ως επέμβαση, δεν απαιτείται η παρακολούθηση και καταγραφή δεδομένων να γίνεται με τρόπο αντιληπτό στον μέσο άνθρωπο, αλλά ακόμα και να μπορεί το αποθηκευμένο υλικό να είναι σε κωδικοποιημένη μορφή, ώστε να καθίσταται κατανοητό μόνο με τη χρήση ειδικού εξοπλισμού ή μόνο από ειδικούς[32].
Για να είναι νόμιμη η κάμψη του απόρρητου χαρακτήρα της επικοινωνίας, το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β Σ. επιφυλάσσεται υπέρ εκτελεστικού νόμου, ο οποίος μπορεί να προβλέπει πως, κατόπιν εντολής δικαστικής αρχής, δύναται να αρθεί το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Ασφαλώς, ο νόμος αυτός πρέπει να συνοδεύεται από εγγυήσεις σεβασμού του δικαιώματος στην επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης και της αρχής της αναλογικότητας του άρθρου 25 Σ.
Πράγματι, ο νομοθέτης θέσπισε, αρχικά, το ν. 2225/1994, τον οποίο αντικατέστησε πρόσφατα με το ν. 5002/2022. Το κρίσιμο άρθρο 4 του ν. 5002/2022 προβλέπει τη συνεργασία διοικητικών αρχών που είναι επιφορτισμένες με την προστασία, μεταξύ άλλων, της εθνικής ασφάλειας και εισαγγελικών λειτουργών. Αρμόδιες για να εκκινήσουν τη νόμιμη διαδικασία άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας είναι η Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών (ΕΥΠ) και η Διεύθυνση Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλημάτων Βίας (ΔΑΕΕΒ)[33] της ΕΛΑΣ, συνεργαζόμενες η μεν ΕΥΠ με τον εισαγγελέα που την εποπτεύει[34], η δε ΔΑΕΕΒ με τον εισαγγελέα του Επιστημονικού Συμβουλίου Ανάλυσης, Ερευνών και Προγραμματισμού[35]. Συνοπτικά, η διαδικασία έχει ως εξής[36]: η υπηρεσία (ΕΥΠ/ΔΑΕΕΒ), με ίδια πρωτοβουλία ή κατόπιν ενημέρωσης από δικαστική/πολιτική/στρατιωτική/αστυνομική αρχή, υποβάλει αίτημα στον αντίστοιχο εισαγγελέα, το οποίο περιλαμβάνει υποχρεωτικά: α) τους λόγους που στοιχειοθετούν κίνδυνο για την εθνική ασφάλεια, β) την αναγκαιότητα της άρσης του απορρήτου για την αντιμετώπιση του κινδύνου, γ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας για τα οποία ζητείται η άρση, δ) το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής, ε) την εδαφική έκταση εφαρμογής και στ) την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης. Ο εισαγγελέας αποφασίζει, εντός 24ωρου, εάν θα χορηγήσει την έγκριση για την άρση, αιτιολογώντας την απόφασή του[37]. Σε περιπτώσεις που ειδικές περιστάσεις εθνικής ασφάλειας το υπαγορεύουν, ο εισαγγελέας μπορεί, κατόπιν εισήγησης της υπηρεσίας, να παραλείψει την αιτιολογία ή να την παραθέσει συνοπτικά. Έτσι, η αιτιολογία στις περιπτώσεις αυτές, δεν απαιτείται να περιέχεται ούτε στο σώμα της πράξης, ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας, αλλά ούτε να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου[38].
Ένα πρώτο σημείο που αξίζει σχολιασμού είναι αυτή ακριβώς η παράλειψη της αιτιολογίας. Είναι σαφές ότι οι αναιτιολόγητες εισαγγελικές διατάξεις, για όποιον λόγο κι αν έχουν εκδοθεί, καθιστούν αδύνατο τον αναγκαίο και επιβεβλημένο εκ του Συντάγματος έλεγχο της αναλογικότητας, σε περίπτωση που η υπόθεση αχθεί ενώπιον δικαστικής κρίσης[39]. Περαιτέρω, ο νομοθέτης δεν συμπεριέλαβε στην απαρίθμηση των στοιχείων που απαιτούνται την εγκριτική εισαγγελική διάταξη καθώς και το όνομα του προσώπου που αφορά, γεγονός το οποίο εγείρει αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα της επιλογής με την ΕΣΔΑ[40]. Ωστόσο είναι προφανές ότι στην εισήγηση της υπηρεσίας προς τον εισαγγελέα πρέπει να περιλαμβάνονται το όνομα και η αιτιολογία[41] και όχι μόνο ο σκοπός της άρσης και μάλιστα ταυτολογικά, δηλαδή με την απλή αναφορά «για λόγους εθνικής ασφάλειας»[42]. Έχει παρατηρηθεί το ανησυχητικό φαινόμενο, οι εισαγγελικές διατάξεις να είναι προδιατυπωμένες με πανομοιότυπο τρόπο, επαναλαμβάνοντας την φράση: «για λόγους εθνικής ασφάλειας των οποίων η μορφή δεν είναι αναγκαίο να εκτεθεί περαιτέρω στην παρούσα διάταξη»[43], στοιχείο που ασφαλώς δεν μπορεί να θεωρηθεί ως επαρκής αιτιολογία. Περαιτέρω, ανησυχητικό είναι το γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν προσδιόρισε ανώτατα όρια ή ορισμένο εύρος εντός του οποίου πρέπει να κυμαίνεται η διάρκεια της παρακολούθησης, γεγονός που εγείρει ζητήματα κρατικής αυθαιρεσίας, στον αντίποδα με όσα έχει κρίνει παγίως η νομολογία του ΕΔΔΑ[44].
Σε ένα δεύτερο στάδιο, η εγκριτική διάταξη του εισαγγελέα, μαζί με τα στοιχεία του φακέλου, υποβάλλονται αμελλητί σε δεύτερο εισαγγελέα[45], ο οποίος επίσης εντός 24ωρου, εγκρίνει ή απορρίπτει το αίτημα και κατόπιν επιστρέφει το σύνολο των εγγράφων του φακέλου στον πρώτο εισαγγελέα, χωρίς να έχει δικαίωμα τήρησης αρχείου. Η σύμπραξη και συνεργασία των δύο εισαγγελέων καθίσταται, έτσι, αναγκαίο προαπαιτούμενο για την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, καθώς η ισχύς της έγκρισης του αιτήματος εκκινεί υποχρεωτικά από τη χορήγηση της άδειας από τον δεύτερο εισαγγελέα. Με τον τρόπο αυτόν, αποφεύγεται η ενδεχόμενη μεροληψία ενός μονοπρόσωπου οργάνου[46]. Ωστόσο, η σχετική διάταξη δεν προβλέπει τις αναγκαίες δικαιοκρατικές εγγυήσεις που θα έπρεπε να συνοδεύουν την εφαρμογή των σχετικών διαδικασιών, όπως θα αποτελούσε ο σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας και του πυρήνα των θιγομένων δικαιωμάτων[47]. Κατόπιν τούτων, η εγκριτική εισαγγελική διάταξη διαβιβάζεται στον αντίστοιχο τηλεπικοινωνιακό πάροχο, ώστε να ξεκινήσουν οι υλικές ενέργειες που απαιτούνται για την άρση του απορρήτου[48].
Η εισαγγελική διάταξη που ζητά από τους τηλεπικοινωνιακούς παρόχους να άρουν το απόρρητο δεν αποτελεί ατομική διοικητική πράξη που κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο αλλά συνιστά «διοικητικό μέτρο»[49], εκδιδόμενο από δικαστικό λειτουργό στο πλαίσιο της άσκησης διοικητικών καθηκόντων, κατά της οποίας ο θιγόμενος δεν έχει την δυνατότητα δικαστικής αμφισβήτησης, αφού δεν πληροφορείται την παραβίαση της ιδιωτικότητας αλλά και των προσωπικών δεδομένων του, παρά μονάχα μετά το πέρας τριετίας και υπό προϋποθέσεις. Πράγματι η δυνατότητα ενημέρωσης μετά την άρση είχε καταργηθεί με το άρθρο 87 του ν. 4790/2021 και πλέον προβλέπεται δυνητικά μετά από απόφαση τριμελούς επιτροπής και αφού παρέλθει τουλάχιστον τριετία από την παρακολούθηση[50]. Επομένως, πρόκειται για ένα σύστημα, εντός του οποίου οι δυνατότητες δικαστικής προστασίας είναι εγγενώς περιορισμένες.
Η παρακολούθηση δεν συνιστά, κατ’ ανάγκη, ανακριτική πράξη διότι μια παρακολούθηση για λόγους εθνικής ασφάλειας μπορεί να μην οδηγήσει σε στοιχειοθέτηση ποινικού αδικήματος, ούτε καν παρασκευαστικής πράξης γι’ αυτό άλλωστε διαφοροποιείται στο Σύνταγμα από την άρση του απορρήτου για διάπραξη σοβαρών εγκλημάτων[51]. Το Σύνταγμα αναγνωρίζει διακριτική ευχέρεια στην εκάστοτε υπηρεσία πληροφοριών να εκτιμήσει τις περιστάσεις και υπό τις δικαστικές εγγυήσεις που προβλέπονται, να ζητήσει συγκεκριμένες παρακολουθήσεις[52].
Για παράδειγμα, λόγος άρσης του απορρήτου ενός στρατιωτικού που γνωρίζει ευαίσθητα εθνικά μυστικά θα μπορούσε να είναι η επιθυμία της υπηρεσίας πληροφοριών να γνωρίζει τυχόν τρίτα πρόσωπα στα οποία αυτός διαδίδει τις εν λόγω πληροφορίες, χωρίς να είναι βέβαιο ότι θα κινηθεί εναντίον του ποινική δίωξη, η οποία ενδεχομένως θα έθετε σε κίνδυνο την ολοκλήρωση της έρευνας. Δυνητικά θα μπορούσε η παρακολούθηση να οδηγήσει και σε εξιχνίαση ποινικού αδικήματος, αλλά όχι πάντα. Είναι θεωρητικά απεριόριστες οι εκδοχές τέτοιων περιπτώσεων, καθώς, ειδικά σήμερα, με την συνεχή ροή των πληροφοριών και την διασύνδεση οικονομίας, γεωπολιτικής και ασφάλειας ελάχιστη είναι πλέον οι τομείς που δεν έχουν μια έστω και ασθενή σύνδεση με την εθνική ασφάλεια, η προστασία της οποίας δικαιολογεί άρση του απορρήτου. Ασφαλώς, ελλοχεύει πάντοτε ο κίνδυνος κατάχρησης – καταστρατήγησης της έννοιας, ώστε να διατάσσονται σωρηδόν άρσεις του απορρήτου. Η παρουσία της εισαγγελικής αρχής, όμως, εξυπηρετεί ακριβώς αυτή την ανάγκη, καθώς παρέχει την -έστω και ανεπαρκή-εγγύηση ότι ελέγχονται οι συγκεκριμένες περιπτώσεις[53].
3. Οι αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ κατά τον έλεγχο της άρσης του απορρήτου στην επικοινωνία
Οι ανεξάρτητες αρχές αποτελούν ένα δημοκρατικό εχέγγυο ιδίως σε τομείς όπου οι σύγχρονες τεχνολογικές εξελίξεις μπορούν να θέσουν σε διακινδύνευση δικαιώματα[54], όπως είναι οι πολυάριθμες σύγχρονες δυνατότητες παραβίασης του απόρρητου χαρακτήρα της επικοινωνίας. Το άρθρο 19 παρ. 2 Σ. προβλέπει τη δημιουργία ανεξάρτητης αρχής, με βασική αρμοδιότητα να διασφαλίζει το σεβασμό του απόρρητου χαρακτήρα της επικοινωνίας. Στην Ελλάδα, η αρχή αυτή είναι η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), η οποία ιδρύθηκε με τον ν. 3115/2003[55]. Η δημιουργία μιας Αρχής με αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ αποτελεί ικανοποίηση απαίτησης και του ενωσιακού δικαίου[56], στοιχείο που θέτει έναν επιπλέον φραγμό σε πιθανή μείωση των αρμοδιοτήτων της από το νομοθέτη.
Στο άρθρο 1 ν. 3115/2003 ορίζεται, ως συστατικός σκοπός της Αρχής, η προστασία του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο, περιλαμβανομένου και του ελέγχου της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Το ίδιο άρθρο επιβεβαιώνει τη συνταγματική πρόβλεψη ανεξαρτησίας, αλλά και διοικητικής αυτοτέλειας της Αρχής. Στις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ[57] περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, και η δυνατότητα ελέγχου της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Η ΑΔΑΕ διαθέτει ευρεία ελεγκτική αρμοδιότητα, σε επίπεδο φορέων που εμπίπτουν στο ελεγκτικό της πεδίο και σε ό,τι αφορά στο αντικείμενο του ελέγχου[58] και μπορεί: α) να ελέγχει την τήρηση των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς, όμως, να εξετάζει την κρίση των εισαγγελικών λειτουργών[59] και β) να γνωμοδοτεί και να απευθύνει συστάσεις και υποδείξεις τόσο για τη λήψη μέτρων διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, όσο και για τη διαδικασία της άρσης του[60]. Έτσι, η ΑΔΑΕ, ως ανεξάρτητη αρχή, είναι εκ του Συντάγματος και του εκτελεστικού του νόμου αρμόδια για να ασκεί διοικητικό έλεγχο στις υπηρεσίες (ΕΥΠ και ΔΑΕΕΒ) που ζητούν την άρση του απορρήτου και οι οποίες δεν μπορούν να επικαλούνται τον απόρρητο χαρακτήρα των πληροφοριών που κατέχουν προκειμένου να αποφεύγουν τον έλεγχο της αρχής[61]. Ο έλεγχος αυτός, μεταξύ άλλων, περιλαμβάνει τη διαπίστωση της ύπαρξης εγκριτικών εισαγγελικών διατάξεων που καθιστούν νόμιμη την άρση του απορρήτου και την τήρηση της νόμιμης διαδικασίας[62]. Συνεπώς, η συνταγματική αυτή κατοχύρωση της αρχής δεν μπορεί να καταστεί άνευ αντικειμένου από πράξεις του κοινού νομοθέτη ή δικαστικής αρχής[63], πολλώ δε μάλλον όταν χορηγούνται καθ’ υπέρβαση αρμοδιότητας[64].
Κατά κανόνα, και με δεδομένο ότι η πλειονότητα ίσως των εισαγγελικών διατάξεων για τα σχετικά ζητήματα είναι αναιτιολόγητες ή πλημμελώς αιτιολογημένες, η ΑΔΑΕ δεν εξετάζει προληπτικά ή αμέσως μετά την έκδοσή τους τις διατάξεις αυτές, παρά διερευνά εκ των υστέρων καταγγελίες ή ασκώντας αυτεπάγγελτο έλεγχο. Ουσιαστικά, εγγυάται ότι οι διαδικασίες άρσης του απορρήτου διενεργούνται εντός των ορίων που θέτει το Σύνταγμα. Η κατάσταση αυτή εγείρει εύλογα ερωτήματα, αναφορικά με τον τρόπο που θα μπορούσε ενδεχομένως η ΑΔΑΕ να γνωρίζει πλήρως και εγκαίρως τα στοιχεία που απαιτούνται για την προσήκουσα άσκηση των καθηκόντων της, πολλώ δε μάλλον πριν την έκδοση της εγκριτικής εισαγγελικής διάταξης. Υπάρχει μεν η νομική υποχρέωση των φορέων που υπόκεινται στην ελεγκτική αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ να την ενημερώνουν για οποιοδήποτε ζήτημα μπορεί να συμβάλει στην εκπλήρωση της αποστολής της, ιδίως δε όταν πρόκειται για περίπτωση παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών που διαπιστώνεται από τον ίδιο τον πάροχο των υπηρεσιών αυτών[65], τίθεται, όμως, ζήτημα πρακτικής εφαρμοσιμότητας της υποχρέωσης, σε ένα πεδίο που εγγενώς διακρίνεται για την αδιαφάνεια και την απόκρυψη πληροφοριών. Στον δύσκολο αυτό γρίφο, πρέπει κανείς να λάβει υπ’ όψιν του τόσο την πιθανότητα καταστροφής ή αλλοίωσης των στοιχείων της εκάστοτε υπόθεσης[66], όσο και τη δυνατότητα του προσωπικού της ΕΥΠ να αρνηθεί την προσκόμιση στοιχείων στην ΑΔΑΕ, με βάση το καθήκον εχεμύθειας που προβλέπεται από την νομοθεσία[67]. Συνεπώς, η ΑΔΑΕ λαμβάνει, κατά κανόνα, αποσπασματική, συχνά αναιτιολόγητη και οπωσδήποτε εκ των υστέρων πληροφόρηση επί των σχετικών ζητημάτων.
Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς δεν προσφέρει πάντοτε σαφείς και επαρκείς απαντήσεις. Ακόμα και η πρόβλεψη του ν. 3115/2003[68] περί κοινοποίησης στον Υπουργό Δικαιοσύνης του σώματος κάθε διάταξης ατόνησε διότι το Υπουργείο Δικαιοσύνης δεν μπορούσε να διαχειριστεί τον όγκο των εγγράφων[69]. Όλες οι εισαγγελικές διατάξεις και τα βουλεύματα (εγκριτικά ή απορριπτικά) παραδίδονται με ηλεκτρονικό κρυπτογραφημένο μήνυμα στην ΑΔΑΕ και τηρούνται σε ειδικά ηλεκτρονικά αρχεία, σε βάση δεδομένων, στην οποία έχουν πρόσβαση αυστηρά προσδιορισμένα πρόσωπα[70]. Ωστόσο, η ΑΔΑΕ δεν δύναται να ενημερώσει, κατόπιν καταγγελίας, ότι ορισμένο πρόσωπο παρακολουθείται, διότι με τον τρόπο αυτόν, θα παραβίαζε τον κανόνα της τριετίας, τα δε μέλη της θα έρχονταν αντιμέτωπα με ποινικές διώξεις. Αντίστοιχες διώξεις θα αντιμετώπιζαν και σε περίπτωση εξαγωγής οποιουδήποτε στοιχείο και με οποιονδήποτε τρόπο από τις βάσεις δεδομένων. Αντιλαμβάνεται κανείς ότι, με τις νομικές αυτές ρυθμίσεις, δημιουργούνται πρόσφορες συνθήκες αυτονόμησης των κρατικών υπηρεσιών εθνικής ασφάλειας με την δημιουργία στεγανών επί των οποίων ασκείται περιορισμένος διοικητικός και δικαστικός έλεγχος.
4. Προβληματισμοί επί των επιλογών του νομοθέτη, υπό το πρίσμα της νομολογίας του ΕΔΔΑ
Το ζήτημα της επίκλησης λόγων εθνικής ασφαλείας για τον περιορισμό ή την παραβίαση ατομικών δικαιωμάτων αποτέλεσε αντικείμενο ελέγχου από το ΕΔΔΑ, με βάση το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. Ως γενική νομολογιακή αρχή, τέθηκαν ορισμένες προϋποθέσεις προκειμένου η μυστική παρακολούθηση των επικοινωνιών ενός προσώπου να μπορεί να δικαιολογηθεί : α) να προβλέπεται από τον νόμο[71], β) να υπηρετεί έναν ή περισσότερους από τους θεμιτούς σκοπούς της παραγράφου 2, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η εθνική ασφάλεια, γ) να είναι «αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία» προκειμένου να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος σκοπός, εν προκειμένω, δηλαδή, η προστασία της εθνικής ασφάλειας[72]. Το ΕΔΔΑ διαχρονικά αναγνωρίζει στα συμβαλλόμενα κράτη ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης των αναγκών της εθνικής ασφάλειας και δεν θεωρεί ασυμβίβαστες με την ΕΣΔΑ ακόμα και μαζικές παρακολουθήσεις προσώπων με άγνωστη ή μη αποκαλυπτόμενη ταυτότητα[73]. Ουσιαστικά, δηλαδή, αποδέχεται μια χαλάρωση των κριτηρίων ελέγχου άρσης του απορρήτου και έναν αντίστοιχο μετριασμό της αναλογικότητας, με την επίκληση «απροσδιόριστων κινδύνων» ως βάση των περιορισμών, χωρίς καν να απαιτούνται «εύλογες υπόνοιες» ως προς την ύπαρξη λόγων εθνικής ασφάλειας[74].
Παρά ταύτα, ακριβώς λόγω της προφανούς πιθανότητας αυθαίρετων συμπεριφορών από τις κρατικές υπηρεσίες, έχει κριθεί ότι το περιθώριο εκτίμησης ελέγχεται με γνώμονα τις αξίες του κράτους δικαίου. Ένα περιθώριο μυστικής παρακολούθησης για να είναι επιτρεπτό πρέπει να κρίνεται ως απολύτως αναγκαίο για τη διαφύλαξη των δημοκρατικών θεσμών και, ειδικότερα, για την απόκτηση ζωτικής σημασίας πληροφοριών[75]. Για να διαπιστωθεί αυτή η αναγκαιότητα, πρέπει να ελέγχεται συνολικά η υπόθεση θέτοντας ως κριτήρια, μεταξύ άλλων, την φύση, την έκταση, την διάρκεια των μέτρων, τους δικαιολογητικούς λόγους που τυχόν επικαλούνται οι διοικητικές και δικαστικές αρχές που συμμετέχουν στη διαδικασία, καθώς και την δυνατότητα προσφυγής σε διοικητική ή δικαστική αρχή [76]. Ο νόμος που προβλέπει τη δυνατότητα παρακολουθήσεων πρέπει να αναφέρει την καθ’ ύλη αρμοδιότητα, το βαθμό διακριτικής ευχέρειας που απολαμβάνουν οι αρμόδιες υπηρεσίες και τον τρόπο άσκησής της. Όλα αυτά θα πρέπει να ορίζονται με επαρκή σαφήνεια, λαμβανομένου υπόψη του νόμιμου σκοπού του μέτρου[77] και με σεβασμό στα κριτήρια αναλογικότητας[78]. Στην προσπάθεια να ελεγχθούν μακροσκοπικά οι πρακτικές των αρμοδίων κρατικών υπηρεσιών, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι αποτελεί βασικό στοιχείο της διαφάνειας και της προβλεψιμότητας κάθε εθνικού συστήματος άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, η ύπαρξη μιας εύλογης αναλογίας μεταξύ του ποσοστού των απορρίψεων των αιτημάτων για άρση του απορρήτου από τη δικαιοσύνη ή από ανεξάρτητη αρχή σε σχέση με τον συνολικό αριθμό αιτήσεων άρσης του απορρήτου που υποβάλλει η αρμόδια υπηρεσία[79].
Για να διασφαλιστεί η προστασία των δικαιωμάτων από την αυθαιρεσία των υπηρεσιών ασφαλείας, είναι αναλογικά εφαρμοστέες και στο πεδίο της εθνικής ασφάλειας[80], οι εγγυήσεις που αφορούν στις παρακολουθήσεις στο πλαίσιο ποινικών ερευνών[81]. Το ΕΔΔΑ έχει αρκετές φορές επαναλάβει στα κράτη μέρη του Συμβουλίου της Ευρώπης που δεσμεύονται από την Σύμβαση, την σύσταση να θεσπίζουν εποπτικούς ελέγχους από δικαστικές αρχές, καθώς ο δικαστικός έλεγχος προσφέρει ισχυρότερες εγγυήσεις ανεξαρτησίας, αμεροληψίας και ορθότητας της διαδικασίας[82].
Στην Ελλάδα, με τον ν. 4622/2019 περί επιτελικού κράτους[83], η ΕΥΠ υπάγεται στον Πρωθυπουργό και στις αντίστοιχες υπηρεσίες της Προεδρίας της Κυβέρνησης. Επομένως, ένα δημοκρατικά εκλεγμένο, άμεσο όργανο του κράτους, ασκεί τον πολιτικό έλεγχο της ΕΥΠ, φέροντας και την αντίστοιχη πολιτική ευθύνη[84]. Στο θεσμικό οπλοστάσιο δικαιοπολιτικού ελέγχου της ΕΥΠ συγκαταλέγεται, ακόμα, ο προαναφερθείς εισαγγελικός έλεγχος[85] και η προαναφερθείσα εποπτεία από την ΑΔΑΕ[86]. Όλα αυτά τα όργανα επιτελούν μια παραπληρωματική πλην κρίσιμη, λειτουργία σε σχέση με την προστασία του απόρρητου.
Ως προς το ζήτημα της γνωστοποίησης της παρακολούθησης, το ΕΔΔΑ ουδέποτε έφθασε στο σημείο να κρίνει ότι εάν τα πρόσωπα που θίγονται από μυστικά μέτρα παρακολούθησης δεν ειδοποιούνται μετά τη λήξη της παρακολούθησης θεμελιώνεται, άνευ ετέρου, παραβίαση του άρθρου 8 ΕΣΔΑ. Αυτό αποτελεί μία έμμεση ομολογία ότι η ενημέρωση ίσως να οδηγήσει σε αχρείαστες και ζημιογόνες αντιδράσεις και σε μια μόνιμη ένταση που θα δηλητηριάσει τις σχέσεις κράτους και πολιτών, ιδίως όταν δεν προέκυψε κάτι το μεμπτό.
Το ΕΔΔΑ διευκρίνισε, ωστόσο, ότι πρέπει να παρέχονται πληροφορίες στους θιγομένους, μετά τη λήξη του μέτρου της άρσης του απορρήτου της επικοινωνίας και εφόσον δεν τίθεται σε κίνδυνο ο σκοπός της άρσης[87]. Στη βάση αυτή, το ΕΔΔΑ, εξετάζει κατά περίπτωση το εκάστοτε εθνικό σύστημα γνωστοποίησης. Έχει διαπιστωθεί παραβίαση, όταν εθνικά συστήματα δεν παρείχαν στον θιγόμενο καμία δυνατότητα ενημέρωσης εκτός εάν είχε κινηθεί ποινική διαδικασία εναντίον του και τα υποκλαπέντα δεδομένα του είχαν χρησιμοποιηθεί ως αποδεικτικά στοιχεία ή αν δεν διέρρευσαν απλώς στοιχεία περί της παρακολούθησης[88]. Ομοίως, παραβίαση διαπιστώθηκε σε περίπτωση νομοθετικού καθεστώτος που δεν προέβλεπε καμία επανεξέταση της παρακολούθησης ενώ ο τυπικός δικαστικός έλεγχος ήταν ουσιαστικά ανενεργός. Επίσης κρίθηκε ότι συνιστά παράβαση όταν οι αρχές δεν αποσαφηνίζουν με ακρίβεια τον τρόπο ελέγχου των πληροφοριών που λαμβάνονται μέσω της παρακολούθησης και επιπλέον δεν είναι γνωστές οι διαδικασίες διατήρησης της ακεραιότητας και της εμπιστευτικότητάς των πληροφοριών καθώς και οι διαδικασίες καταστροφής τους όταν δεν επιφέρουν αποτελέσματα. Σε κάθε περίπτωση το ΕΔΔΑ θεωρεί ότι είναι κρίσιμος ό έλεγχος των παραπάνω διαδικασιών που διενεργείται από ανεξάρτητη αρχή ενώ πρέπει να παρέχεται η δυνατότητα σε ορισμένα στάδια της διαδικασίας να ενημερώνονται οι θιγόμενοι[89].
Αντιθέτως, δεν διαπιστώθηκε παραβίαση σε περίπτωση εθνικού νομοθετικού συστήματος που προέβλεπε μία σειρά εγγυήσεων που αφορούν στην οριοθέτηση των επιπτώσεων της άρσης του απορρήτου (αποτύπωση της αρχής της αναλογικότητας, περιορισμός της παρακολούθησης στα ελάχιστα αναγκαία πρόσωπα, ενημέρωση ειδικής κοινοβουλευτικής επιτροπής με ουσιαστικές αρμοδιότητες, δυνατότητα γνωστοποίησης της παρακολούθησης μετά τη λήξη της και χωρίς να τίθεται σε κίνδυνο ο επιδιωκόμενος σκοπός κ.ά)[90]. Επίσης δεν διαπιστώθηκε παραβίαση, σε περίπτωση που υπήρχε δυνατότητα του θιγομένου να προσφύγει σε ανεξάρτητη και αμερόληπτη επιτροπή δικαιοδοτικού χαρακτήρα, η οποία αποτελούνταν από εξειδικευμένους και έμπειρους δικαστές και δικηγόρους και ήταν εξοπλισμένη με πραγματικές εξουσίες επέμβασης[91].
Υπό το πρίσμα των παραπάνω αρχών, αμφισβητήθηκε ευλόγως η συνταγματικότητα και η συμβατότητα με την ΕΣΔΑ[92] της νομοθετικής κατάργησης [93] της δυνατότητας της ΑΔΑΕ να γνωστοποιεί στους θιγομένους την επιβολή της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας[94], σε κάθε περίπτωση, ακόμα και όταν δεν διακυβευόταν ο σκοπός για τον οποίον επιβλήθηκε, όταν η άρση έλαβε χώρα για λόγους εθνικής ασφάλειας. Ο νομοθέτης έσπευσε να διορθώσει την ατυχή αυτή νομοθετική επιλογή με το άρθρο 4 ν. 5002/2022, το οποίο, στην παράγραφο 7 επανέφερε τη γνωστοποίηση στο θιγόμενο, και μάλιστα ως υποχρέωση («γνωστοποιείται») και όχι ως δυνατότητα. Τούτο, υπό τις προϋποθέσεις ότι έχει παρέλθει τουλάχιστον τριετία από την παύση της ισχύος της διάταξης άρσης του απορρήτου και ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο αυτό διατάχθηκε. Παρά την θετική αυτή ρύθμιση ο νέος νόμος ενισχύει τις προϋποθέσεις επί τη βάση των οποίων ικανοποιείται η υποχρέωση γνωστοποίησης[95]. Συγκεκριμένα, για να γίνει η ενημέρωση, πρέπει προηγουμένως να αποφανθεί θετικά μία τριμελής επιτροπή, κατόπιν αιτήματος που υποβάλει ο θιγόμενος στην ΑΔΑΕ[96]. Προβληματισμοί εγείρονται αναφορικά με τη νομοθετική επιλογή συγκρότησης της επιτροπής αυτής. Μέλη της είναι ο πρόεδρος της ΑΔΑΕ και οι δύο εισαγγελείς που έδωσαν έγκριση για την άρση του απορρήτου. Έτσι, τα ίδια πρόσωπα που έδωσαν έγκριση για την άρση του απορρήτου μπορούν πλειοψηφικά να αποφασίζουν για το αν ο θιγόμενος δικαιούται να ενημερωθεί, γεγονός που εγείρει εύλογα ζητήματα μεροληψίας και πρακτικής αδράνειας του δικαιώματος[97]. Το ζήτημα θα μπορούσε να λυθεί πολύ αποτελεσματικότερα με την ανάθεση της σχετικής αρμοδιότητας στην ΑΔΑΕ. Σημειώνεται δε ότι σε περίπτωση που αποφασιστεί τελικά η ενημέρωση, αυτή αφορά μόνο την γνωστοποίηση της επιβολής και της διάρκειας του μέτρου, χωρίς κρίσιμα στοιχεία, όπως η αιτιολογία της άρσης και τα τυχόν αποδεικτικά στοιχεία του φακέλου που οδήγησαν σε αυτήν. Περαιτέρω, προβληματισμοί εγείρονται και για την προϋπόθεση της παρέλευσης τριετίας, η οποία αποτελεί ένα δυσανάλογα μεγάλο χρονικό διάστημα που καθιστά αναποτελεσματική και κατ’ ουσία άκαιρη την ενημέρωση του θιγομένου.
Η ΑΠΔΠΧ έχει επισημάνει σχετικά ότι οι χρονικοί και διαδικαστικοί περιορισμοί που επιβάλλονται ως προϋποθέσεις προκειμένου να ενημερωθούν οι θιγόμενοι, σε συνδυασμό με την έλλειψη ειδικότερων ρυθμίσεων για την προστασία συναφών δικαιωμάτων ( δικαιώματα πρόσβασης, εναντίωσης, διαγραφής των δεδομένων, περιορισμού της επεξεργασίας κλπ) αφαιρούν από το δικαίωμα ενημέρωσης ουσιώδεις πρακτικές διαστάσεις θίγοντάς το στον πυρήνα του. Η Αρχή προσθέτει, μάλιστα, ότι λοιπά δικαιώματα του θιγομένου δεν αναφέρονται καν στο νέο νόμο[98]. Στο ίδιο κριτικό πνεύμα, έχει υποστηριχθεί ότι δεν έχουν τηρηθεί[99] και οι προϋποθέσεις, όπως προβλέπονται από το άρθρο 23 παρ. 2 του ΓΚΠΔ, προκειμένου να θεωρηθεί νόμιμος ο περιορισμός του δικαιώματος στα προσωπικά δεδομένα των υποκειμένων της επεξεργασίας.
Ιδιαίτερο ενδιαφέρον ενόψει της νέας ελληνικής νομοθετικής διάταξης έχει η υπόθεση Dumitru Popescu, στην οποία το ΕΔΔΑ έκρινε ότι ούτε ο αρμόδιος για την έγκριση των παρακολουθήσεων εισαγγελέας, αλλά ούτε και ο ιεραρχικά προϊστάμενος του, μπορούν να θεωρηθούν ότι πληρούν την απαίτηση ανεξαρτησίας από την εκτελεστική εξουσία[100]. Πράγματι, μία τέτοια σύνθεση της επιτροπής που εγκρίνει την ενημέρωση για τις παρακολουθήσεις, η οποία αποτελείται από δύο ειδικούς με τα συναφή ζητήματα εισαγγελείς, οι οποίοι μάλιστα συμμετείχαν στη διαδικασία άρσης του απορρήτου, πολύ δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί ότι συμβιβάζεται με τις απαιτήσεις της νομολογίας του ΕΔΔΑ σχετικά με τη δυνατότητα του θιγομένου να προσφύγει σε ανεξάρτητο και αμερόληπτο διοικητικό όργανο. Άλλη μία κρίση που έχει ενδιαφέρον είναι εκείνη της υπόθεσης Szabó & Vissy, όπου το ΕΔΔΑ ρητώς επεσήμανε ότι η εποπτεία από ένα πολιτικά υπεύθυνο μέλος της εκτελεστικής εξουσίας, όπως ο Υπουργός Δικαιοσύνης, δεν παρέχει τις απαραίτητες εγγυήσεις[101]. Έτσι, και η υπαγωγή της ΕΥΠ στον Πρωθυπουργό κρίνεται προβληματική από δικαιοκρατικής άποψης, όταν δεν συνοδεύεται με επαρκείς εγγυήσεις μεταγενέστερων και ειδικότερων ελέγχων. Γι’ αυτό είναι ιδιαιτέρως κρίσιμο οι σχετικοί εισαγγελείς να εκτελούν ευσυνείδητα τα καθήκοντά τους, διότι στην πραγματικότητα είναι οι τελευταίοι θύλακες δικαιοκρατικών εγγυήσεων, σε ένα τόσο προβληματικό για το κράτος δικαίου περιβάλλον.
Σύμφωνα με την ΑΔΑΕ, μόνο το 2021 υπεγράφησαν 15.475 εισαγγελικές διατάξεις που αφορούσαν στην άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους «εθνικής ασφάλειας»[102], ενώ φαίνεται να διέρρευσε πως μόλις ένας αναλογικά πολύ μικρός αριθμός (περί των 140 αιτήσεων) απορρίφθηκαν από την αρμόδια εισαγγελέα[103]. Η διοικητική αυτή πρακτική εγείρει υπόνοιες για το κατά πόσο συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για όλες αυτές τις περιπτώσεις. Αμφισβητήσιμο είναι, επίσης, το κατά πόσον ο αρμόδιος εισαγγελέας μπορεί να ανταποκριθεί, εντός του απολύτως ασφυκτικού περιθωρίου των 24 ωρών, στο σύνολο των αιτημάτων που του υποβάλλονται καθημερινά από την ΕΥΠ[104].
Καταληκτικές σκέψεις
Με βάση τα παραπάνω η προστασία που παρέχει το ελληνικό Σύνταγμα στην ελεύθερη επικοινωνία, ενώ στο περίβλημά της μοιάζει ολοκληρωμένη, κατά την νομοθετική της εξειδίκευση και, κατά την διοικητική πρακτική της ΕΥΠ και άλλων υπηρεσιών, παρουσιάζει δικαιοκρατικά κενά[105]. Μετά τον θόρυβο που προέκυψε με την υπόθεση Ανδρουλάκη, η Κυβέρνηση εξέδωσε Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου[106] και κατόπιν τον ν. 5002/2022[107]. Στις οικείες ρυθμίσεις προβλέπεται, μεταξύ άλλων, η προαναφερθείσα συμμετοχή του δεύτερου εισαγγελέα στη διαδικασία της άρσης του απορρήτου[108]. Παρά τη βελτίωση του προηγούμενου νομοθετικού καθεστώτος, και με το νέο νομοθετικό πλαίσιο δεν λείπουν οι αστοχίες. Η κριτική που έχει ήδη διατυπωθεί στη θεωρία[109] επικεντρώνεται στον ανεπαρκή χαρακτήρα των νομοθετικών πρωτοβουλιών, στην έλλειψη μείζονων συνταγματικών εγγυήσεων και στην απουσία ενός δικαστικού συμβουλίου που θα επιλαμβάνεται σχετικών ζητημάτων. Ομοίως εύστοχη είναι και η κριτική στη νομοθετική επιλογή της συμμετοχής των ίδιων εισαγγελέων που αποφασίζουν για την άρση του απορρήτου στην τριμελή επιτροπή που αποφασίζει σχετικά με τη σκοπιμότητα ενημέρωσης του θιγομένου. Θα ήταν δικαιοκρατικά προσφορότερο η αρμοδιότητα αυτή να επανέλθει στην ΑΔΑΕ, η οποία, ως ανεξάρτητη αρχή, διαθέτει, κατά τεκμήριο, την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και την νομολογία του ΕΔΔΑ, ανεξαρτησία από την εκτελεστική εξουσία, αλλά και την αμεροληψία σε σχέση με τις άρσεις του απορρήτου στην πρόβλεψη των οποίων δεν έχει μετάσχει. Περαιτέρω, κατά την ίδια κριτική, η τριετία που πρέπει να παρέλθει για την ενημέρωση του θιγομένου αποτελεί μεγάλο χρονικό που δεν επιτρέπει ευχερή προσφυγή στην δικαιοσύνη λόγω πιθανής έλλειψης στοιχείων.
Σε κάθε περίπτωση, παρά τις θετικές νομοθετικές αλλαγές μια σειρά από προτάσεις που έχουν ήδη διατυπωθεί στον δημόσιο διάλογο φαίνεται να κινούνται προς ορθότερη κατεύθυνση[110]. Πρόκειται ιδίως για τον νομοθετικό επαναπροσδιορισμό της έννοιας «εθνική ασφάλεια» σε συμφωνία με τις νομολογιακές κατευθύνσεις που έθεσαν το ΔΕΕ και το ΕΔΔΑ, την ενίσχυση των ελεγκτικών αρμοδιοτήτων των κοινοβουλευτικών επιτροπών, την επανεξέταση της σκοπιμότητας υπαγωγής της ΕΥΠ στην Προεδρία της Κυβέρνησης και άρα στον ίδιο τον Πρωθυπουργό, τον έλεγχο της κυκλοφορίας και των προμηθειών κακόβουλων λογισμικών, καθώς επίσης και την κωδικοποίηση της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών. Περαιτέρω, αναγκαία φαίνεται η πιθανή συγχώνευση της ΑΔΑΕ με την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, δεδομένου ιδίως του γεγονότος ότι οι ποικίλες μέθοδοι παρακολούθησης των επικοινωνιών συνδέονται πλέον, κατά τρόπο άρρηκτο, με τις αρμοδιότητες και των δύο Ανεξάρτητων Αρχών[111].
Σε πολιτικό επίπεδο, και σε σχέση προς την επιβεβαιωμένη παρακολούθηση του Ν. Ανδρουλάκη για λόγους εθνικής ασφάλειας, ο Πρωθυπουργός δήλωσε ότι η παρακολούθηση ήταν «τυπικά επαρκής, όμως πολιτικά μη αποδεκτή»[112] και για το λόγο αυτό δέχθηκε την παραίτηση του διοικητή της ΕΥΠ και οδήγησε σε παραίτηση το στενότερο συνεργάτη του, τον Γ.Γ του Πρωθυπουργού. Σε σχετικά πρόσφατη αγόρευσή του στην Βουλή, ο Πρωθυπουργός άφησε αιχμές, ανάμεσα στα άλλα και για την ύπαρξη ατζέντας του Προέδρου της ΑΔΑΕ[113]. Οι ατεκμηρίωτες αυτές δηλώσεις υπονομεύουν το κύρος των ανεξαρτήτων αρχών, θίγουν προσωπικότητες του δημοσίου βίου προσβάλλοντας την τιμή και την υπόληψή τους, δεν συμβάλλουν στην αποτελεσματικότερη λειτουργία των θεσμών του κράτους δικαίου και, για τους λόγους αυτούς, είναι αποδοκιμαστέες[114].
Έστω και υπό συνθήκες πολιτικών εντάσεων, θα ήταν ευχής έργον να προταθούν και να υλοποιηθούν περαιτέρω θεσμικές αλλαγές που να αποτρέπουν παραβιάσεις θεμελιωδών δικαιωμάτων και να καταργηθούν πρακτικές της διοίκησης που προσβάλλουν την δημοκρατία μας, χωρίς όμως να ξεχνάμε ότι ένα κράτος εντός του ταραγμένου διεθνούς περιβάλλοντος δεν μπορεί να λειτουργήσει αποδοτικά χωρίς υπηρεσίες πληροφοριών που μοιραία ενίοτε λειτουργούν στα όρια της νομιμότητας και της διαφάνειας.
Βιβλιογραφία
Αλιβιζάτος Ν., Η συνταγματική θέση των ενόπλων δυνάμεων, Αθήνα, 1987.
Ανθόπουλος Χ., Οι συνταγματολόγοι και η γνωμοδότηση Ντογιάκου, constitutionalism, 2023.
Αποστολίδης Π., Οι υπηρεσίες πληροφοριών στο εθνικό σύστημα ασφαλείας: Η περίπτωση της ΕΥΠ, ΕΛΙΑΜΕΠ, 2007.
Βενιζέλος Ε., Η σχέση εισαγγελικών αρχών και ανεξάρτητων αρχών – Σεβασμός ή παραβίαση των εγγυήσεων του κράτους δικαίου; Σχόλιο στην 1/2023 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2023.
Βενιζέλος Ε., Τα συνταγματικά όρια στην άρση του τηλεφωνικού απορρήτου των πολιτών και των πολιτικών προσώπων για λόγους εθνικής ασφάλειας – Η υπόθεση Ανδρουλάκη, ΔτΑ 94/2022, σελ. 849 επ.
Βιδάλης Τ., Οι ανεξάρτητες αρχές και η «βάση του πολιτεύματος», syntagmawatch, 2023.
Καμτσίδου Ι., Τα απόρρητα, το κράτος δικαίου και η Δημοκρατία, constitutionalism, 2022.
Κατρούγκαλος Γ., Ευθεία βολή στο Σύνταγμα, στη Δικαιοσύνη και τη δημοκρατία, Εφημερίδα των Συντακτών, 2023.
Κοντιάδης Ξ. & Σωτηρέλης Γ., Τα πολλαπλά ατοπήματα της γνωμοδότησης του εισαγγελέα του Αρείου Πάγου σχετικά με τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, syntagmawatch, 2023.
Κοντιάδης Ξ., Η επίκληση του απορρήτου της ΕΥΠ στην Επιτροπή Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, syntagmawatch, 2022.
Μακρής Σ., Το Predator και τα προσωπικά δεδομένα: Οι πολλαπλές παραβιάσεις της εθνικής και ευρωπαϊκής νομοθεσίας και τα πρακτικά και νομικά προβλήματα για την εφαρμογή της, constitutionalism, 2023
Παλαμιώτης Φ. & Παπατόλιας Α., Το Σύνταγμα στη δίνη των υποκλοπών: Συνταγματικές και δικαιοπολιτικές όψεις της υπόθεσης των παρακολουθήσεων, constitutionalism, 2022,
Παπαδόπουλος Ν., Προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας: Ερμηνευτική προσέγγιση του άρθρου 19 του Συντάγματος της Ελλάδας: Θεσσαλονίκη 2008.
Παπανικολάου Α., Άρση του Επικοινωνιακού Απορρήτου και Υποχρέωση Γνωστοποίησης: Ένα Δικαιοκρατικό Ζήτημα σε Εκκρεμότητα, ΔτΑ 94/2022, σελ. 955-974.
Παπανικολάου Α., Περιορισμοί στο δικαίωμα της ελεύθερης, απόρρητης επικοινωνίας: επίκαιρες σκέψεις για ένα διαχρονικό δίλημμα, constitutionalism, 2020.
Παπανικολάου Α., Το δικαίωμα στο απόρρητο της επικοινωνίας είναι δείκτης δημοκρατίας, adae, 2022.
Παπασπύρου Ν., Οι αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ και το κράτος δικαίου, constitutionalism, 2023.
Παπατόλιας, Α. Τα όρια του κοινοβουλευτικού ελέγχου των παρακολουθήσεων, constitutionalism, 2022.
Παυλόπουλος Π., Παρατηρήσεις ως προς την συνταγματική κατοχύρωση των αρμοδιοτήτων της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, constitutionalism, 2023.
Πέρβου Ι., Η προστασία του επικοινωνιακού απορρήτου: δογματικές και δικαιοπολιτικές επισημάνσεις, ΕφημΔΔ 2/2023, σελ. 239 επ.
Ράμμος Χ., Η υποβάθμιση ενός ούτως ή άλλως δυσχερούς και ευαίσθητου δικαιώματος: Η περίπτωση του άρθρου 19 του Συντάγματος, ΝΟΜΑΡΧΙΑ, 2024
Ράμμος Χ., Γκρίτζαλης Σ. & Παπανικολάου Α., Αντίθεση του άρθρου 87 Ν. 4790/2021 προς τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ για διαφύλαξη του απορρήτου των επικοινωνιών, constitutionalism, 2021.
Σανιδάς Γ., Δικαστική λειτουργία, ανεξάρτητες Αρχές και η γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου (1/2023), Πρώτο Θέμα, 2023.
Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Το σχέδιο νόμου σχετικά με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών: κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες «αστοχίες»,constitutionalism, 2022.
Σωτηρέλης Γ., 50 χρόνια μετά. Η δραματική οπισθοδρόμηση της Ελληνικής Δημοκρατίας, constitutionalism, 2023α.
Σωτηρέλης Γ., Συνταγματική αποτίμηση και θεσμικές προεκτάσεις της ομόθυμης καταδίκης της γνωμοδότησης Ντογιάκου, constitutionalism, 2023β.
Σωτηρέλης Γ., Η παραίτηση του Πρωθυπουργού είναι μονόδρομος: Η πολιτική ευθύνη για τις αντισυνταγματικές υποκλοπές είναι αντικειμενική και μη μεταβιβάσιμη, ΔτΑ, 95/2023, σελ. 69 επ.
Τασόπουλος Γ., Ο Κούφιος Πυρήνας του Δικαιώματος Για Το Απόρρητο Της Επικοινωνίας Και Η Εθνική Ασφάλεια, e-ΠΟΛΙΤΕΙΑ, 3/2022, σελ. 340 επ.
Τασόπουλος Γ., Πριονίζοντας τα συνταγματικά θεμέλια των Ανεξάρτητων Αρχών, syntagmawatch, 2023.
Τσεβάς Α., Οι ενέργειες της ποινικής δικαιοσύνης σε βάρος των Ανεξαρτήτων Αρχών ως έναυσμα αναστοχασμού: Παρατηρήσεις με αφορμή την αντισυνταγματική γνωμοδότηση 1/2023 του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και τις απειλές που διατυπώνει, syntagmawatch, 2023.
Τσιάλας Π., Υποκλοπές και κοινοβουλευτικός έλεγχος, constitutionalism, 2022.
Τσίρης Π., Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, Αθήνα, 2002.
Τσόλιας Γ., Η άρση του απορρήτου των μορφών της τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης για την διακρίβωση εγκλημάτων, διδακτορική διατριβή, 2022.
Χρήστου Β, Απόρρητα, εθνική ασφάλεια και Βουλή, ΔτΑ 94/2022, σελ. 943 επ.
Χρυσόγονος Κ., Το απόρρητο της επικοινωνίας και το πρόβλημα της δημοκρατικής ποιότητας του πολιτεύματος, constitutionalism, 2023.
Χρυσόγονος Κ., Το άρθρο 19 του Συντάγματος υπό την σκιά του “Μεγάλου Αδελφού”. Ο ν. 5002/2022 και η 1/2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2023.
Η μελέτη αφιερώνεται -και αποτελεί προδημοσίευση για τον τιμητικό της τόμο- στην σημαντική καθηγήτρια του Ευρωπαϊκού Δικαίου Ζ.Σαχπεκίδου, η οποία συνέβαλε -μαζί με τον καθηγητή Π.Στάγκο- στην καθιέρωση του μαθήματος Ευρωπαϊκό Δίκαιο στην Νομική Σχολή του ΑΠΘ. Η Ζ.Σαχπεκίδου υπήρξε καθηγήτρια μου και της οφείλω την έμπνευση και την ενθάρρυνση και στο αρχικό στάδιο των σπουδών μου και μετέπειτα στην ακαδημαϊκή μου πορεία όπου και με τίμησε με την φιλία της.
Θέλω να ευχαριστήσω τον συνεργάτη μου και υπ. διδάκτορα Νομικής ΑΠΘ, ΜΔΔΠΕ και Δικηγόρο Π.Πασχαλίδη για την επιμέλεια και την τεκμηρίωση της μελέτης που αποτελεί γραπτή και εμπλουτισμένη απόδοση της προφορικής εισήγησης μου στο συνέδριο «Η ιδιωτικότητα στην ψηφιακή εποχή» (ΚΕΝΟΠ, Θεσσαλονίκη 7-8/12/2023), Νομική Βιβλιοθήκη, 2024.
[1] Για την σχέση του κράτους με την ασφάλεια των πολιτών βλ. γενικά βλ. Π.Μαντζούφα, Η συνταγματική προστασία των δικαιωμάτων στην κοινωνία της διακινδύνευσης, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σ. 41 επ. και ειδικότερα για το συγκεκριμένο θέμα Π. Αποστολίδη, Οι υπηρεσίες πληροφοριών στο εθνικό σύστημα ασφαλείας: Η περίπτωση της ΕΥΠ, ΕΛΙΑΜΕΠ, 2007, σελ. 5.
[2] Μάλιστα, οι εν λόγω υπηρεσίες μπορεί να είναι φορείς έντονης διακινδύνευσης ή και διάπραξης έκνομων, έως και εγκληματικών ενεργειών, σε περιπτώσεις όπου, λόγου χάρη, ασκούν κυβερνοπόλεμο, διαδίδουν συστηματικά ψευδείς ειδήσεις, παραβιάζουν κρατικές και ιδιωτικές ιστοσελίδες, παρακολουθούν πολίτες κλπ.
[3] Βλ. αναλυτικότερα για το ζήτημα: Ν. Σοϊλεντάκης, Υπουργοί στο Ειδικό Δικαστήριο (1821 – 2000), Αθήνα, 2005.
[4] Στην περίπτωση του D. Trump, μάλιστα, η δικαστική διαδικασία που ξεκίνησε για διάπραξη εγκλημάτων κατά του πολιτεύματος και το δικαίωμα ή όχι συμμετοχής του στις προσεχείς προεδρικές εκλογές των ΗΠΑ, βασίστηκε, κατά ένα μεγάλο μέρος της, σε τηλεφωνικές προτροπές του Trump σε οπαδούς του να εισβάλουν στο Καπιτώλιο, οι οποίες, κατά πάσα πιθανότητα, έχουν καταγραφεί από την NSA, δηλαδή την Εθνική Υπηρεσία Ασφαλείας των ΗΠΑ.
[5] Στην περίπτωση του A. Costa, πρώην πρωθυπουργού της Πορτογαλίας, η υπηρεσία πληροφοριών της χώρας του φαίνεται να παρακολουθούσε τηλέφωνα υπουργών, διότι υπήρχαν υπόνοιες σκανδάλου παράνομων αναθέσεων έργων.
[6]«Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Nόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων».
[7]«1. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.
Δεν επιτρέπεται παρέμβαση δημόσιας αρχής στην άσκηση αυτού του δικαιώματος, εκτός εάν η εν λόγω παρέμβαση προβλέπεται από τον νόμο και αποτελεί μέτρο το οποίο, σε μια δημοκρατική κοινωνία, είναι αναγκαίο για την εθνική ασφάλεια, τη δημόσια ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξης και την πρόληψη ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών τρίτων».
[8]«Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του».
[10] Βλ. Γ. Τσόλια, Η άρση του απορρήτου των μορφών της τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης για την διακρίβωση εγκλημάτων, διδακτορική διατριβή, 2022, σελ. 39.
[11] Βλ. K. Γιαννακόπουλου, Αναζητώντας αποτελεσματικότερες εγγυήσεις διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, ΔτΑ, 94/2022, σελ. 924.
[12] Μεταξύ άλλων, βλ. Ν. Αλιβιζάτου, Η συνταγματική θέση των ενόπλων δυνάμεων, Αθήνα, 1987, σελ. 200 επ.· Α. Παπανικολάου, Περιορισμοί στο δικαίωμα της ελεύθερης, απόρρητης επικοινωνίας: επίκαιρες σκέψεις για ένα διαχρονικό δίλημμα, constitutionalism, 2020, σελ. 8 επ.
[13] Όπως θα αναλυθεί παρακάτω, η τέλεση σοβαρών εγκλημάτων είναι διακριτή προϋπόθεση για την άρση του απορρήτου, σε σχέση με την εθνική ασφάλεια. Έτσι και ο K. Γιαννακόπουλος, Αναζητώντας αποτελεσματικότερες εγγυήσεις διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, ΔτΑ, 94/2022, σελ. 927.
[14] Βλ. τον Κανονισμό 2016/679 για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών και την κατάργηση της οδηγίας 95/46/ΕΚ (Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων).
[15] Έτσι και ο Σ. Μακρής, Το Predator και τα προσωπικά δεδομένα: Οι πολλαπλές παραβιάσεις της εθνικής και ευρωπαϊκής νομοθεσίας και τα πρακτικά και νομικά προβλήματα για την εφαρμογή της, constitutionalism, 2023. Βλ. πάντως και τα άρθρα άρθρο 5 (1) (α) ν. 3649/2008 και 83 ν.4624/2019 για τις υποχρεώσεις των αρμοδίων υπηρεσιών ασφαλείας ως προς την τήρηση ευρωπαϊκών προτύπων.
[16] Άρθρο 4 (2) ΣΕΕ. Βλ. όμως και τον περιορισμό του κρατικού μονοπωλίου, όπως αποτυπώνεται στη νομολογία του ΔΕΕ, μεταξύ των οποίων στις: ΔΕΕ C‑387/05, Επιτροπή/Ιταλία, 15.12.2009, σκ. 45, ΔΕΕ C-300/11, ZZ, 04.06.2013, σκ. 38 και ΔΕΕ C-623/17, Privacy International, 06.10.2020, σκ. 44.
[17] Βλ. Κ. Χρυσόγονου & Σ. Βλαχόπουλου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Αθήνα, 2017, σελ. 301 επ.· Π. Τσίρη, Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας, Αθήνα, 2002, σελ. 110 επ.
[36] Η παρακάτω κατηγοριοποίηση δεν αφορά την ειδική περίπτωση των πολιτικών προσώπων, η οποία ρυθμίζεται στην παράγραφο 3 του άρθρου 4 ν.5002/2022.
[37] Η τυχόν εγκριτική διάταξη του εισαγγελέα περιλαμβάνει υποχρεωτικά: α) το όργανο που αιτείται την άρση, β) ο σκοπός της άρσης, γ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας στα οποία επιβάλλεται η άρση, δ) το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής, ε) η εδαφική έκταση εφαρμογής, εφόσον απαιτείται για τις ανάγκες της άρσης, και την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης και στ) η ημερομηνία έκδοσης της διάταξης. Αντιθέτως, εφόσον η διάταξη του εισαγγελέα είναι απορριπτική, περιλαμβάνει μόνο: α) το όργανο που είχε αιτηθεί την άρση, και β) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης.
[38] Βλ. Χ. Ράμμου, Η υποβάθμιση ενός ούτως ή άλλως δυσχερούς και ευαίσθητου δικαιώματος: Η περίπτωση του άρθρου 19 του Συντάγματος,ΝΟΜΑΡΧΙΑ, 2024 με σχετική κριτική επί της νομοθετικής επιλογής.
[39] Βλ. κριτική για τη δυνατότητα αυτή, Α. Παπανικολάου, ο.π., constitutionalism, 2020, σελ. 27 επ.
[40] Πρβλ για το ζήτημα της δυνατότητας παρακολούθησης ευρέων κατηγοριών προσώπων, ακόμα κι αν δεν τους αποδίδεται άμεση σύνδεση με ορισμένη πράξη: ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 67 επ.
[41] Κατά την Ι. Καμτσίδου, η αιτιολογία της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας απαιτεί «να προκύπτει, από πραγματικά περιστατικά- στοιχεία του φακέλου, ο κίνδυνος που επαπειλεί την εδαφική ακεραιότητα ή την εξωτερική κυριαρχία της χώρας και ο οποίος δεν μπορεί να αποκρουστεί παρά μόνον με την παρακολούθηση συγκεκριμένων προσώπων». Βλ. Ι Καμτσίδου, Τα απόρρητα, το κράτος δικαίου και η Δημοκρατία, constitutionalism, 2022, άνευ σελιδοποίησης.
[42] Η εισήγηση αυτή παραμένει στον φάκελο ως απόρρητη αλλά κατά μια εκτίμηση, πρέπει να τίθεται στη διάθεση των κοινοβουλευτικών και δικαστικών οργάνων που ασκούν εποπτεία και της ΑΔΑΕ που έχει την προβλεπόμενη από την ειδική διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 19 Σ. αρμοδιότητα, εκτός αν αυτά καταστραφούν διότι δεν διαπιστώθηκε από τις υπηρεσίες ενδιαφέρον που να συνδέεται με την εθνική ασφάλεια και επομένως ως αχρείαστα προσωπικά δεδομένα έπρεπε να διαγραφούν σύμφωνα με το Κανονισμό.
[43] Βλ. Φ. Παλαμιώτη- Α. Παπατόλια, Το Σύνταγμα στη δίνη των υποκλοπών: Συνταγματικές και δικαιοπολιτικές όψεις της υπόθεσης των παρακολουθήσεων, constitutionalism, 2022, Α. Παπατόλια, Τα όρια του κοινοβουλευτικού ελέγχου των παρακολουθήσεων, constitutionalism, 2022.
[44] Βλ. επί της νομολογίας αυτής, παρακάτω, υπό 4.
[45] Ο δεύτερος αυτός εισαγγελέας πρέπει να έχει το βαθμό του αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου ή του Εισαγγελέα Εφετών και ορίζεται, όπως και ο αναπληρωτής του, με απόφαση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για ενιαύσια θητεία, με δυνατότητα ανανέωσης για ένα έτος.
[51] Contra, Ε. Βενιζέλος, Τα συνταγματικά όρια στην άρση του τηλεφωνικού απορρήτου των πολιτών και των πολιτικών προσώπων για λόγους εθνικής ασφάλειας – Η υπόθεση Ανδρουλάκη, ΔτΑ 94/2022, σελ. 857 επ. και Π. Τσιάλας, Υποκλοπές και κοινοβουλευτικός έλεγχος, constitutionalism, 2022.
[52] Για την ανάλυση της διακριτικής ευχέρειας, υπό το πρίσμα της νομολογίας του ΕΔΔΑ, βλ. παρακάτω υπό 4. Πρβλ. και: Α. Παπανικολάου, ο.π., constitutionalism, 2020, σελ. 16 επ.
[54] Πρβλ. Τ. Βιδάλη, Οι ανεξάρτητες αρχές και η «βάση του πολιτεύματος», syntagmawatch.
[55] Το απόρρητο, βεβαίως, προστατεύεται και από άλλες αρχές, όπως είναι η ΑΠΔΠΧ, το ΕΣΡ και ο ΣτΠ.
[56] Άρθρο 8 παρ. 3 ΧΘΔΕΕ και 54 ΓΚΠΔ. Πρβλ. και για το ζήτημα της υπεροχής: Α. Τσεβά, Οι ενέργειες της ποινικής δικαιοσύνης σε βάρος των Ανεξαρτήτων Αρχών ως έναυσμα αναστοχασμού: Παρατηρήσεις με αφορμή την αντισυνταγματική γνωμοδότηση 1/2023 του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και τις απειλές που διατυπώνει, syntagmawatch, 2023 και Π. Τσιάλα, ο.π., 2022.
[61]Βλ. Α. Παπανικολάου, Το δικαίωμα στο απόρρητο της επικοινωνίας είναι δείκτης δημοκρατίας, adae, 2022, Α. Παπατόλια, ο.π., 2022. Πρβλ. για την ίδια αδυναμία επίκλησης του απορρήτου και ενώπιον της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής: Γ. Δρόσου, Άρρητα Απόρρητα, constitutionalism, 2022, Ξ. Κοντιάδη, Η επίκληση του απορρήτου της ΕΥΠ στην Επιτροπή Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, syntagmawatch, 2022. Α. Παπατόλια, ο.π., 2022, Β. Χρήστου, Απόρρητα, εθνική ασφάλεια και Βουλή, ΔτΑ 94/2022, σελ. 948 επ.
[63] Πρβλ. Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου αριθ. 1/2023.
[64] Βλ. Χ. Ανθόπουλου, Οι συνταγματολόγοι και η γνωμοδότηση Ντογιάκου, constitutionalism, 2023, Ε. Βενιζέλου, Η σχέση εισαγγελικών αρχών και ανεξάρτητων αρχών – Σεβασμός ή παραβίαση των εγγυήσεων του κράτους δικαίου; Σχόλιο στην 1/2023 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2023, Κ. Γιαννακόπουλου, Η διάβρωση των θεσμικών αντιβάρων, constitutionalism, 2023, Ξ. Κοντιάδη -Γ. Σωτηρέλη, Τα πολλαπλά ατοπήματα της γνωμοδότησης του εισαγγελέα του Αρείου Πάγου σχετικά με τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, syntagmawatch, 2023, Ν. Παπασπύρου, Οι αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ και το κράτος δικαίου, constitutionalism, 2023, Π. Παυλόπουλου, Παρατηρήσεις ως προς την συνταγματική κατοχύρωση των αρμοδιοτήτων της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, constitutionalism, 2023, Γ. Σωτηρέλη, Συνταγματική αποτίμηση και θεσμικές προεκτάσεις της ομόθυμης καταδίκης της γνωμοδότησης Ντογιάκου, constitutionalism, 2023, Α. Τσεβά, ο.π., 2023, Κ. Χρυσόγονου, Το άρθρο 19 του Συντάγματος υπό την σκιά του “Μεγάλου Αδελφού”. Ο ν. 5002/2022 και η 1/2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2023. Contra, Γ. Σανιδάς, Δικαστική λειτουργία, ανεξάρτητες Αρχές και η γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου (1/2023), Πρώτο Θέμα, 2023. Σημειώνεται ότι επί του σχετικού ζητήματος που ανέκυψε, έχει γίνει και δημόσια δήλωση 16 καθηγητών Συνταγματικού Δικαίου, της οποίας το περιεχόμενο είναι διαθέσιμο στον ακόλουθο σύνδεσμο: https://www.kathimerini.gr/politics/562224004/dilosi-16-kathigiton-syntagmatikoy-dikaioy/ (τελευταία πρόσβαση: 12.03.2024).
[71] Η εν λόγω προϋπόθεση διασφαλίζει και μία αυξημένη ποιότητα του νόμου, σε συμφωνία με τις δικαιοκρατικές εγγυήσεις, όπως παγίως αξιώνει το ΕΔΔΑ σε ποικίλους τομείς.
[72] Μεταξύ άλλων: ΕΔΔΑ Rotaru κατά Ρουμανίας, 04.05.2000 (πρ. 28341/95) απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως παρ. 52·ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 227· ΕΔΔΑ Kennedy κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 18.05.2010 (πρ. 26839/05) παρ. 130.
[73] Για το ειδικό ζήτημα των μαζικών παρακολουθήσεων, βλ. ΕΔΔΑ Big Brother Watch κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.05.2021 (πρ. 58170/13, 62322/14 & 24960/15), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 325 επ.· ΕΔΔΑ Centrum för rättvisa κατά Σουηδίας, 25.05.2021 (πρ. 35252/08), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 239 επ. Στις εν λόγω αποφάσεις, το ΕΔΔΑ προέβη και σε διακριτή μεθοδολογία του τρόπου εξέτασης σχετικών περιπτώσεων.
[74] Βλ. Γ.Τασόπουλου, Ο κούφιος πυρήνας του Δικαιώματος για το απόρρητο της επικοινωνίας και η εθνική ασφάλεια, e-ΠΟΛΙΤΕΙΑ, 3/2022, σελ. 347.
[75] ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 73.
[76] ΕΔΔΑ Big Brother Watch κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.05.2021 (πρ. 58170/13, 62322/14 & 24960/15), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 339.
[77] Μεταξύ άλλων: ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 229· ΕΔΔΑ Leander κατά Σουηδίας, 26.03.1987 (πρ. 9248/81) παρ. 51· ΕΔΔΑ Association for European Integration and Human Rights και Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας, 28.06.2007 (πρ. 62540/00) παρ. 75·ΕΔΔΑ Zoltán Varga κατά Σλοβακίας, 20.07.2021 (πρ. 58361/12) παρ. 151.
[78] ΕΔΔΑ Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, απόφαση της Ολομέλειας, 06.09.1978 (πρ. 5029/71) παρ. 42· ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 236· ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 72 επ.
[79] ΕΔΔΑ Iordachi και άλλοι κατά Μολδαβίας, 10.02.2009 (πρ. 25198/02), παρ. 51 επ.
[80] ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 237 επ.
[81] Αυτές οι εγγυήσεις αφορούν τον έλεγχο α) της φύσης των αδικημάτων που μπορούν να οδηγήσουν σε άρση του απορρήτου, β) του καθορισμού των κατηγοριών προσώπων για τα οποία μπορεί να γίνει η άρση, γ) της διάρκειας της υποκλοπής, δ) της δέουσας διαδικασίας για την καταγραφή, χρήση και αποθήκευση των δεδομένων, ε) των προστατευτικών μέτρων για την ασφάλεια των δεδομένων, στ) των περιστάσεων υπό τις οποίες μπορούν ή πρέπει να διαγράφονται ή να καταστρέφονται τα δεδομένα.
[82] ΕΔΔΑ Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, απόφαση της Ολομέλειας, 06.09.1978 (πρ. 5029/71) παρ. 55 επ.·ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 233· ΕΔΔΑ Big Brother Watch κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 25.05.2021 (πρ. 58170/13, 62322/14 & 24960/15), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 336· ΕΔΔΑ Centrum för rättvisa κατά Σουηδίας, 25.05.2021 (πρ. 35252/08), απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, παρ. 250.
[84] Κατά τον Γ. Σωτηρέλη, η ευθύνη αυτή είναι «πλήρης και αποκλειστική», καθώς και «μη μεταβιβάσιμη, αντικειμενική». Βλ. Γ. Σωτηρέλη, Η παραίτηση του Πρωθυπουργού είναι μονόδρομος: Η πολιτική ευθύνη για τις αντισυνταγματικές υποκλοπές είναι αντικειμενική και μη μεταβιβάσιμη, ΔτΑ, 95/2023, σελ. 72 επ.
[87] ΕΔΔΑ Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, απόφαση της Ολομέλειας, 06.09.1978 (πρ. 5029/71) παρ. 58, ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 287, ΕΔΔΑ Szabó & Vissy κατά Ουγγαρίας, 12.01.2016 (πρ. 37138/14) παρ. 86. Πρβλ. Επιτροπή Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης, Σύσταση αριθ. R (87) 15 προς τα κράτη μέλη σχετικά με τη ρύθμιση της χρήσης δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στον αστυνομικό τομέα, σημείο 2.2.
[88] ΕΔΔΑ Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της Ευρείας Συνθέσεως, 04.12.2015 (πρ. 47143/06) παρ. 290 επ. Μάλιστα, ακόμα και σε αυτές τις περιπτώσεις, η ενημέρωση τελούσε υπό αυστηρές προϋποθέσεις του εθνικού δικαίου.
[89] ΕΔΔΑ Association for European Integration and Human Rights και Ekimdzhiev κατά Βουλγαρίας, 28.06.2007 (πρ. 62540/00) παρ. 80 επ.
[90] ΕΔΔΑ Klass και άλλοι κατά Γερμανίας, απόφαση της Ολομέλειας, 06.09.1978 (πρ. 5029/71) παρ. 51 επ. Ομοίως και: ΕΔΔΑ Weber και Saravia κατά Γερμανίας, απόφαση επί του παραδεκτού, 29.06.2006 (πρ. 54934/00) παρ. 136.
[92] Βλ. Χ. Ράμμου -Σ. Γκρίτζαλη-Α. Παπανικολάου, Αντίθεση του άρθρου 87 Ν. 4790/2021 προς τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ για διαφύλαξη του απορρήτου των επικοινωνιών, constitutionalism, 2021. Α. Παπανικολάου, Άρση του Επικοινωνιακού Απορρήτου και Υποχρέωση Γνωστοποίησης: Ένα Δικαιοκρατικό Ζήτημα σε Εκκρεμότητα, ΔτΑ 94/2022, σελ. 965 επ.. Τ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, Υποκλοπές: Συνταγματικές παράμετροι, constitutionalism, 2022.
[94] Τις αντιρρήσεις αυτές έκανε δεκτές το ΣτΕ καθώς έκρινε ως αντισυνταγματική την σχετική διάταξη του άρθρου 87 Ν. 4790/2021. Βλ. ΣτΕ 465/2024 Ολομ. – Με την 465/2024 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας έγινε εν μέρει δεκτή αίτηση ακυρώσεως κατά πράξης του Προέδρου της Α.Δ.Α.Ε., με την οποία απορρίφθηκε το από 7.9.2022 αίτημα του αιτούντος, ευρωβουλευτή και Προέδρου του ΠΑΣΟΚ – ΚΙΝΑΛ, να του γνωστοποιηθούν, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των παραγράφων 4 και 9 του άρθρου 5 του ν. 2225/1994, η εισαγγελική διάταξη και ο πλήρης φάκελος με το υλικό που είχε συλλεγεί, μετά την επιβολή σε βάρος του του μέτρου άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών του.(περίληψη σε http://www.adjustice.gr) καθώς και τα σχόλια για την απόφαση των Κ.Μποτόπουλου, Συμβούλιο της Επικρατείας και «απόφαση Ανδρουλάκη, syntagmawatch, (9-4-2024) και Ξ.Κοντιάδη, Η απόφαση Ανδρουλάκη του ΣτΕ, η ΕΥΠ και ο ρόλος της ΑΔΑΕ,syntagmawatch, (8-4-2024)
[95] Όπως πληροφορούμαστε από τον ημερήσιο Τύπο, σε αίτηση ακυρώσεως που ασκήθηκε κατά της άρνησης της ΑΔΑΕ να ενημερώσει τον Ν. Ανδρουλάκη για την παρακολούθησή του, τέθηκε από την πλευρά της ΑΔΑΕ, όσο και από την εισηγήτρια της υπόθεσης ζήτημα απουσίας εννόμου συμφέροντος κατά το χρόνο της συζήτησης, λόγω της μεσολαβούσας ψήφισης του νόμου 5002/2022 που τροποποίησε το προγενέστερο καθεστώς και την οριζόμενη σε αυτό απαγόρευση, επιβάλλοντας τον κανόνα της τριετίας. Στο ζήτημα αυτό απάντησε η ΣτΕ 465/2024 Ολομ. δεχόμενη ως παραδεκτή την αίτηση ακυρώσεως.
[96] Μάλιστα, ο νόμος ορίζει ότι δεν επιτρέπεται η υποβολή νέου αιτήματος, προτού παρέλθει ένα έτος από την υποβολή του προηγούμενου.
[97] Πρβλ. Γ. Τασόπουλου, Πριονίζοντας τα συνταγματικά θεμέλια των Ανεξάρτητων Αρχών, syntagmawatch, 2023 και Κ. Χρυσόγονου, ο.π., 2023.
[98] Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, Γνωμοδότηση 5/2022 παρ. 18.
[104] Πρβλ. Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, Το σχέδιο νόμου σχετικά με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών: κρίσιμες για τις θεμελιώδεις ελευθερίες «αστοχίες»,constitutionalism, 2022.
[105] Ένα τέτοιο παράδειγμα είναι ο προαναφερόμενος προβληματικός τρόπος ενημέρωσης του θιγομένου, ακόμα και μετά την παρέλευση της τριετίας, ότι είχε αρθεί το απόρρητό του.
[106] Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου, με θέμα «Επείγουσες διατάξεις για την ενίσχυση της ακεραιότητας στη λειτουργία της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών», δημοσιευμένη στο ΦΕΚ Α 152/09.08.2022.
[109] Για την ασκηθείσα από τη θεωρία κριτική, μεταξύ άλλων: Φ. Παλαμιώτη -Α. Παπατόλια, ο.π. 2022, · Ε. Συμεωνίδου – Καστανίδου, ο.π., 2022, · Κ. Χρυσόγονου, Το άρθρο 19 του Συντάγματος υπό την σκιά του “Μεγάλου Αδελφού”: Ο ν. 5002/2022 και η 1/2023 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, constitutionalism, 2022, Γ. Κατρούγκαλου, Ευθεία βολή στο Σύνταγμα, στη Δικαιοσύνη και τη δημοκρατία, Εφημερίδα των Συντακτών, 2023,Γ. Σωτηρέλη, ο.π., 2023β, · Γ. Τασόπουλου, ο.π., 2023. Βλ. επίσης: Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, Γνωμοδότηση 5/2022 και ιδίως παρ. 17 επ. και Committee of Inquiry to investigate the use of Pegasus and equivalent surveillance spyware, European Parliament draft recommendation to the Council and the Commission following the investigation of alleged contraventions and maladministration in the application of Union law in relation to the use of Pegasus and equivalent surveillance spyware, (2023/2500(RSP), ιδίως σημείο AL.18.
[110] Πρβλ. Ι.Πέρβου, Η προστασία του επικοινωνιακού απορρήτου: δογματικές και δικαιοπολιτικές επισημάνσεις, ΕφημΔΔ 2/2023, σελ. 242 επ.
[111] Έτσι και ο Κ. Γιαννακόπουλος, Το ενδεχόμενο συγχώνευσης και ο σεβασμός της διάρκειας της θητείας των μελών της ΑΠΔΠΧ και της ΑΔΑΕ, constitutionalism, 2023.
[112] Η δημόσια δήλωση του Πρωθυπουργού, Κυριάκου Μητσοτάκη, έγινε με βίντεο που αναρτήθηκε στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης του Πρωθυπουργού, στις 8 Αυγούστου 2022, συνοδευόμενη από σχετικό κείμενο.
