Author Archives: editor

Το 16ο Πρωτόκολλο στη Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και ο διάλογος των δικαστών

Βαρβάρα Μπουκουβάλα, Πρωτοδίκης Δ.Δ.-Δ.Ν.

Στη μελέτη αυτή, αφού, προεισαγωγικά, προσεγγίζεται η έννοια του συνταγματικού πλουραλισμού και του διαλόγου των δικαστών, αλλά και της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου και της συνταγματικής ταυτότητας των κρατών μελών, εξετάζονται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του 16ου Πρωτοκόλλου στη Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και ο διάλογος των δικαστών, με το οποίο προβλέφθηκε η έκδοση γνώμης εκ μέρους του Ε.Δ.Δ.Α., επί ζητημάτων αρχής που συνέχονται με την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων της Σύμβασης και των πρωτοκόλλων της, κατόπιν υποβολής αιτήματος ενός εκ των ανωτάτων δικαστηρίων των συμβαλλόμενων κρατών που έχουν κυρώσει το Πρωτόκολλο.

Προδημοσίευση από το περιοδικό “ΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ”, τεύχος 4/2019

A Legal ‘Trojan Horse’: US Litigation over a Greek Antiquity

Alexandros Kyriakidis, PhD cand., Department of International and European Studies, University of Macedonia (Greece)

Introduction[2]

On June 9, 2020, the United States (US) Court of Appeals for the Second Circuit (Court of Appeals) issued its decision No. 19-2172-cv (argued on March 5, 2020), over an ancient horse figurine, the ownership of which was claimed by the Hellenic Republic (Greece), which was originally scheduled to be auctioned off by Sotheby’s auction house[3] almost two years prior on May 14, 2018. The decision created considerable ‘media buzz’ with extensive coverage from major Greek (Ta Nea, Kathimerini and its English version, Naftemporiki, Proto Thema etc.) and international (New York Times, The Telegraph, Bloomberg, etc.) media outlets, including an extensive press release by the Greek Ministry of Culture and Sports. Most of the above hailed this as a landmark case in antiquities law and judicial precedence with huge implications for the return of illegally exported and owned artifacts. Through research, it was possible to obtain exclusively the entire judgements related to this case at district and appellate level. The purpose of this piece is to analyze these decisions and the way in which the case evolved.

Overview of Events

The artifact relevant to the case (pictured on the right) is a 14-centimeter bronze horse figurine of Corinthian type from the Geometric Period dated around 8th century BC[4]. The figurine was fist sold in 1967 at a public auction in Switzerland, later acquired by antiquities dealer Robin Symes, and then sold by him to Howard and Saretta Barnet in 1973. Both passed away, and the figurine, now property of the Saretta Barnet Revocable Trust, was consigned for auction at Sotheby’s auction house.

It is worth noting that Robin Symes, a British national and high-profile art dealer who was later sent to prison in 2005 for contempt of court, “was suspected of selling stolen times,” with Greece moving to confiscate a photo archive depicting them. He has been connected to numerous instances of looting and illegal ancient artifacts’ trading. In February 2016, a considerable number (45 crates) of Roman and Etruscan antiquities acquired by Symes were discovered hidden in a repository in Geneva (Switzerland), where he had emigrated after being released from prison. Symes, along with Greek business partner and life-long companion Christo Michaelides, had established a successful antiquities business, that allowed them to lead a lavish lifestyle. After the accidental death of Michaelides, a legal dispute and battle erupted between Michaelides’ family and Symes over the couple’s business (and its value), during which it was discovered that Symes had stored his antiquities not in 5 warehouses, as he previously had stated in court, but in 29. The restitution of many of these antiquities is claimed by foreign governments arguing that the objects were illegally excavated and obtained, and then sold illicitly (e.g. the Italian government). Symes (and his business with Michaelides) has also been connected with the alleged black-market antiquities dealers Robert Hecht Jr., Marion True, and Giacomo Medici, most of whom are involved in relevant decades-long trials in Italy.

The intended auction of the figurine by Sotheby’s was on Monday, May 14th 2018 (an auction catalogue had been published from April 25, 2018). The Friday before the auction, the Greek Ministry of Culture sent a letter through email to the auction house, arguing that a photo of the figurine was included in the confiscated photo archive of Symes (above), that it “is of Greek origin,” and, as the relevant provisions of Greek law were not followed, that the figurine had to be withdrawn from the auction and repatriated. Sotheby’s withdrew it from the auction, but disputed Greek ownership over it, requesting that Greece present evidence (to which request Greece never responded)[5]. On June 5, 2018, Sotheby’s along with the Saretta Barnet Revocable Trust’s Trustees (plaintiffs), sued Greece (defendant) before the US District Court for the Southern District of New York (District Court) for a “declaration of ownership” (no damages or injunctive relief claimed). On November 5, 2018, Greece filed a “motion to dismiss for lack of jurisdiction.” Approximately half a year later (June 2019), the District Court denied the motion. Greece filed an interlocutory appeal before the Court of Appeals, and the District Court stayed its proceedings pending the decision. The Court of Appeals, with its June 9, 2020 decision, reversed the order of the District Court.

Litigation before the courts

Contrary to what is claimed in most of the pieces referenced in the introduction, neither the District Court, nor the Court of Appeals dealt with the actual substance of the dispute (findings of fact/merits), i.e. the ownership of the figurine. Within the first six months of the trial at the District Court, the Greek government filed a facial motion[6] to dismiss the case because of “lack of subject-matter jurisdiction,” based on Rule 12(b)(1) of the Federal Rules of Civil Procedure. Greece claimed that it was immune to the jurisdiction of US courts based on sovereignty, as afforded by the Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 (FSIA; United States Code[7] 28 USC 1602-1611 of  1976). FSIA, the sole legal determinant for sovereign immunity of foreign states before USA courts, provisions that a foreign state (there was no dispute between the parties in terms of Greece fulfilling the criteria of a foreign state under FISA §1603) is generally immune from jurisdiction of US courts (presumptive sovereign immunity), unless certain exceptions apply (FSIA, primarily §1605, and §1607 for counterclaims), in which case the state is liable as an individual would be, but not for punitive damages (FSIA §1606)[8].

The plaintiffs counter-argued that, while Greece is a foreign state, the act of sending the letter to claim ownership of the figurine could be considered as a commercial activity[9] under FSIA, and thus fell under the immunity exception of FSIA §1605(a)(2), and specifically the third section (‘direct-effect’ clause). The section provides that sovereign immunity of a foreign state does not apply when the state’s action is based upon “an act outside the territory of the United States in connection with a commercial activity of the foreign state elsewhere and that act causes a direct effect in the United States.” The plaintiffs additionally claimed that the letter had a direct effect in the USA, namely the fact that Sotheby’s had to immediately withdraw it from the auction[10].

Greece disputed the above, arguing that sending the letter was “a uniquely governmental effort to police the heritage of its nation,” that it would not sell the figurine or use it to generate business activity, and that the Greek government (which sent the letter) would not receive any commercial benefit from its repatriation[11]. Greece also argued that the letter was not legally significant (a requirement for the ‘direct effect’ clause to apply), arguing that Sotheby’s withdrew the figurine because of its ownership problems, which were well known to the auction house, and not because of the letter. Details of the figurines problematic history came to the public light only after the suit. Greece further claimed that the plaintiffs had no standing to bring suit[12]: Sotheby’s suffered no ‘injury in fact’, it had no claim of ownership (title of ownership was not transferred to the auction house), and it itself, not Greece, had alerted “potential buyers to the disputed provenance” of the figuring through the suit.

The District Court eventually denied the motion to dismiss. It argued that sending the letter was “attempting to intervene in the market to assert and enforce its purported property rights,” which is an action of “the type…by which a private party engages in commerce”[13] (motive behind the action was not material for this determination, per precedence), hence accepting that sending the letter was actually a commercial activity. The District Court further dismissed Greece’s argument on the non-profitability from the letter and its importance for national heritage, by arguing that these were constituted the purpose rather than the nature of the action. It referenced precedent of the US Court of Appeals for the Ninth Circuit[14], in which it was argued that “the commercial character of an activity depends on its nature rather than its purpose,” and of the US Supreme Court, concluding that “a foreign sovereign does not need to act with a profit motive in order to engage in commercial activity” (in the opposite case there would be no point to the FSIA exception, since states most often act without a profit motive).

Furthermore, the District Court held that the letter had direct (without deviation or interruption) effect in the US, as the plaintiff immediately withdrew the figurine from the auction, especially considering the minimal time lapse between receiving the letter and withdrawing the figurine (1 day). The District Court even went one step further, arguing that the figurine’s history was not at all problematic, given that Symes had bought it “from a reputable auction house” and that the plaintiffs had disclosed that fact in the auction catalogue published almost a month earlier than the auction date.

Finally, on the issue of standing, the District Court again rejected Greece’s claims, arguing that Sotheby’s, albeit not owning the figurine, stood to make an economic gain from selling it. It also stipulated that, since this was a facial challenge, the facts in the complaint had to be taken undisputed and, thus, it could not be concluded that Sotheby’s withdrew the figurine because of their own concerns, but rather that it was Greece’s letter that led to the withdrawal[15]. In either case, threat of legal action on the part of Greece, should the auction had gone ahead, “is a separate and independent basis for standing.”

The Court of Appeals, judging on the interlocutory appeal of the denial of the motion by District Court (during the consideration of which the District Court had stayed proceedings), reversed the decision and remanded the case “with instructions to dismiss this action for lack of subject-matter jurisdiction.” While the Court of Appeals agreed that the predicate act was sending the letter, it found that the District Court had erred in its judgement of whether this act constitutes a commercial activity, conceiving the letter “as both the predicate ‘act’ and the related ‘commercial activity’…”[16]. Instead, “the letter was not a single, self-contained activity,” but rather a means of pursuit of the activity, the latter being Greece’s claim of ownership of the figurine pursuant to legislation “that nationalizes historical artifacts.” But “nationalizing property is a distinctly sovereign act […] rather than a commercial ‘claim of ownership’…” and, hence, Greece, through the letter, was attempting to enforce its laws related to ownership and export of nationalized artifacts, both activities sovereign and not commercial in nature. While ownership letters may be sent from private parties, these parties are not capable of nationalizing historical artifacts or regulating their export and ownership. After all, if a claim of ownership is only considered as a commercial activity, then the exception of FSIA §1605(a)(2) would “swallow the rule of presumptive sovereign immunity” provided.

The Court of Appeals also rejected the plaintiff’s claim that, since Greece had not physically seized the figurine, the process of nationalization had not taken place. Insisting on compliance with patrimony laws is “enough to establish that […] (the) activity was sovereign rather than commercial. The FSIA does not require a foreign state to invade the United States and to seize disputed property in order to maintain its immunity from suit.” The plaintiffs’ argument that Greek patrimony laws are not applicable, whether because they were not in effect when the figurine left Greece or that their application in the US would raise issues of due process concerns, were also rejected. The Court of Appeals argued that those claims were “inextricably bound up with sovereign activity” and, hence, to subject them to litigation would “put at issue precisely those…sovereign acts for which Greece enjoys sovereign immunity.”

Conclusion

The aim of this brief analysis was to look into the US court decisions , the texts of which were exclusively obtained, relating to the dispute of ownership over an ancient artifact (horse figurine), put up for auction in 2018 by Sotheby’s. The analysis suggests that, while important, the decision issued is not quite what was presented to be by the vast majority of the press, either in extent or type of impact. Neither the District Court nor the Court of Appeals examined the merits of the case, i.e. issues related to the ownership of the figurine. In fact, the District Court itself presented the figurine as one with “disputed ownership,” and even supported that its admittedly ambiguous history of ownership was not problematic. Instead, the trial focused on the much narrower issue of the FSIA implementation, specifically in relation to commercial activities of foreign states. Here, the Court of Appeals argued that claiming national antiquities or other artifacts pursuant to a public law is not a commercial activity for a state, and hence that state is protected by the jurisdictional immunity afforded by FSIA. The decision is then important in that respect, as it offers protection from liability to states that claim ownership of national antiquities from entities within the US.

[1] Department of International and European Studies, University of Macedonia (Greece)

[2] Unless otherwise referenced by hyperlink, information included in this analysis is from the United States District Court for the Southern District of New York case Barnet v. Ministry of Culture and Sports 391 F.Supp.3d 291 (2019), and the United States Court of Appeals for the Second Circuit case Barnet et al. v. Ministry of Culture & Sports of the Hellenic Republic No. 19-2171-cv (August Term 2019).

[3] Sotheby’s was founded in 1744 by entrepreneur and bookseller Samuel Baker, and claims to be, among others, the first international auction house. It is currently headquartered in New York City (NY, USA).

[4] The description referenced by Sotheby’s on the April 25, 2018 online auction catalogue presented its origin as Greek: “Greek Figure of a Horse of Corinthian type […] Bronze, Height 5 1/2 in (14 cm), Geometric Period, circa 8th Century BC, Greek.”

[5] The District Court further observed that the letter “irrespective of its merit, placed a cloud over the Bronze Horse’s marketability, impairing Sotheby’s ability to sell it…”

[6] There is a distinction between facial motions, which are based solely on material already presented and in which the court is called upon to determine whether jurisdictional issues are raised, and fact-based motions, in which additional evidence is used for support and the plaintiff (opposing side) must offer their own evidence to counter the motion. In the latter case, the court makes findings of fact.

[7] USC is “a consolidation and codification by subject matter of the general and permanent laws of the United States […] prepared by the Office of the Law Revision Counsel of the United States House of Representatives.”

[8] Unless death has occurred and the law of the location of the act or omission provides only for punitive damages, in which case the state is liable for actual or compensatory punitive damages.

[9] Defined in FSIA §1603(d) as “regular course of commercial conduct or a particular commercial transaction or act. The commercial character of an activity shall be determined by reference to the nature of the course of conduct or particular transaction or act, rather than by reference to its purpose.”

[10] “The threats and allegations in the demand letter put Plaintiffs in the untenable position of selling an object to which there was a competing claim of ownership, and where they were being threatened with litigation and criminal prosecution.”

[11] The Court of Appeals rejected the plaintiffs’ later argument that, once repatriated, the figurine could be used “in connection with commercial exhibits,” arguing that, even if that was the case, “sovereigns do not lose immunity because parties can imagine potential commercial activities downstream from sovereign activity.”

[12] Per USA Supreme Court precedence, the “irreducible constitutional minimum of standing consists of three elements […] The plaintiff must have [i] suffered an injury in fact, [ii] that is fairly traceable to the challenged conduct of the defendant, and [iii] that is likely to be redressed by a favorable judicial decision.”

[13] The District Court states that “when title to a work of art is disputed, private parties routinely assert their property rights in the disputed piece, oftentimes triggering declaratory judgment actions.”

[14] 616 F.3d 1019. The case is pending before the US Supreme Court.

[15] The Court further argued that even if withdrawing the figurine could be done in secret, Sotheby’s would have an obligation to alert potential buyers of the disputed ownership regardless.

[16] The Court of Appeals suggested that if this was the case (i.e. the letter was both the act and the commercial activity), then first section of USC § 1605(a)(2) should have been used (commercial activity by a foreign state within the USA) and not the ‘direct-effect’ clause, “which requires both an act and a commercial activity to which the act is connected.”

Το διακύβευμα της αμοιβαιοποίησης και οι σχέσεις ενωσιακών-εθνικών οργάνων

Απόστολος Παπατόλιας, Δρ Συνταγματικού Δικαίου, Σύμβουλος ΑΣΕΠ

Το ισχυρό αίτημα εν μέσω πανδημίας για δράσεις αμοιβαιοποίησης και έμπρακτης αλληλεγγύης που θα εκπορεύονται από τους θεσμούς της ΕΕ επαναφέρει στο προσκήνιο του προβληματισμού τη σχέση μεταξύ εθνικής και ευρωπαϊκής διακυβέρνησης. Η σχέση αυτή, σε αμιγώς νομικό επίπεδο, αποτυπώνεται στη γνωστή κατασκευή της «υπεροχής του ενωσιακού δικαίου» έναντι του εθνικού και τις ποικίλες ερμηνείες αυτής της αρχής. Σε θεσμικό επίπεδο, από την άλλη πλευρά, εκφράζεται μέσα από τον ιδιότυπο ανταγωνισμό που αναπτύσσεται μεταξύ ενωσιακών και εθνικών οργάνων με επίδικο τον προσανατολισμό για την «επόμενη μέρα» της Ένωσης. Αυτός ο ανταγωνισμός με τη σειρά του βρίσκεται στη ρίζα του φαινομένου του «ακτιβισμού» των ενωσιακών οργάνων (ΕΚΤ, ΔΕΕ), ιδίως όταν αυτά υιοθετούν παραδοχές και μεθόδους που τα αποδεσμεύουν, έστω και περιστασιακά, από την καταθλιπτική επιρροή των ερμηνευτικών σχημάτων του πλεονασματικού Βορρά. Τέλος, ο θεσμικός ανταγωνισμός αποκτά εκρηκτικές διαστάσεις όταν αγγίζει τη δικαιοδοτική λειτουργία στο υψηλότερο δυνατό επίπεδο, προκαλώντας τη σύγκρουση «ισοϋψών θεσμών», όπως το ΓΟΣΔ και το ΔΕΕ, με διακύβευμα την ίδια την πορεία και την ταυτότητα της ευρωπαϊκής ενοποίησης.

(Προδημοσίευση από το υπό έκδοση βιβλίο του συγγραφέα με τίτλο «Η επόμενη μέρα για τον εθνικό και ευρωπαϊκό συνταγματισμό. Ερμηνευτικοί (ανα)στοχασμοί μετά την πανδημία», εκδόσεις  Παπαζήση)

Πανδημία και Ιδιωτικότητα

Σπύρος Κ. Τάσσης, Δικηγόρος, LLM

Οι πρωτόγνωρες καταστάσεις που βιώνουμε τους τελευταίους μήνες έχουν βάλει σε δοκιμασία όλους μας. Για πρώτη φορά μετά από πολλές δεκαετίες οι άνθρωποι, ειδικά του δυτικού κόσμου, βρισκόμαστε ενώπιον μίας τρομαχτικής απειλής που θέτει σε κίνδυνο όχι μόνο την ευμάρεια και την βολή της καθημερινότητας αλλά την ίδια μας την ύπαρξη.

Παράλληλα, αντιμετωπίζουμε, με έναν αρκετά οδυνηρό τρόπο, την πραγμάτωση νομικών εννοιών που ποτέ δεν είχαν βιώσει οι νεότερες γενιές σε τέτοιο βαθμό, όπως η ανωτέρα βία και η κατίσχυση του δημόσιου συμφέροντος στα ατομικά μας δικαιώματα. Οι συνθήκες αυτές σηματοδοτούν μία εποχή που η Διοίκηση που αφενός οφείλει να αναλάβει με στιβαρότητα τα ηνία της διαχείρισης μίας εκτεταμένης κρίσης που απειλεί να διασαλεύσει την κοινωνική συνοχή, την δημόσια υγεία και την ίδια την σταθερότητα του Κράτους και αφετέρου θα δοκιμαστεί από τον περιορισμό σε σημαντικό βαθμό βασικών ατομικών δικαιωμάτων.

Η σύγκρουση των δικαιωμάτων αυτών μοιάζει αναπόφευκτη, το άρθρο 21 παρ. 3 κατοχυρώνεται ως (αρνητικό) ατομικό αλλά και ως κοινωνικό δικαίωμα, το ίδιο και το άρθρο 9 παρ. 1 που ορίζει απαραβίαστη την ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου. Το δικαίωμα στην προστασία των δεδομένων μας δεν είναι ένα απόλυτο δικαίωμα, το ορίζει αυτό εξαρχής ο ίδιος ο Γενικός Κανονισμός. Πρέπει να εκτιμάται κι αυτό σε σχέση με τη λειτουργία του στην κοινωνία και να σταθμίζεται με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας[1]. Το δικαίωμα στην πληροφόρηση[2] μπορεί και αυτό να περιορίζεται. Είτε ως ελευθερία της έκφρασης και ελευθερία του Τύπου είτε ως δικαίωμα να γνωρίζουμε τί συμβαίνει, μπορεί στην στάθμιση αυτή να πρέπει να γίνει ανεκτή τόσο η μη ανακοίνωση κάποιων δεδομένων όσο και η αποκάλυψη αυτών για τον έλεγχο μίας πανδημίας. Κι εδώ κριτήριο δεν μπορεί να είναι η «δίψα» του κοινού για πληροφορίες που πλήττουν την ιδιωτική ζωή χωρίς αξία για το δημόσιο συμφέρον. Το εύλογο ενδιαφέρον της κοινής γνώμης οριοθετείται από την ανάγκη διασφάλισης των πληροφοριών που δεν είναι ανακοινώσιμες και γι’ αυτό είναι εξόχως ενδιαφέρουσα η επιμέτρηση της αναλογικότητας σε αυτές τις περιπτώσεις[3]. Όπως εξόχως σημαντική είναι και η προσπάθεια περιορισμού της διακίνησης ψευδών και ανυπόστατων φημών που δύνανται να προκαλέσουν σημαντική ζημία τόσο στο δημόσιο όσο και στο ατομικό συμφέρον[4] και παράλληλα να προκαλέσουν κύματα «αγανακτισμένων» πολιτών ενάντια στους εντεταλμένους για την διαχείριση της κρίσης, τις κυβερνήσεις που εισηγούνται τα περιοριστικά μέτρα αλλά ακόμα και κάποιους ανθρώπους που ουδεμία σχέση έχουν με το ξέσπασμα της πανδημίας[5].

Το 1966, το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα προέβλεπε ότι, σε περιόδους δημόσιας έκτακτης ανάγκης που απειλεί τη ζωή ενός έθνους, η ανάγκη προστασίας της δημόσιας υγείας αποτελεί επιτρεπόμενο έδαφος για τον περιορισμό ορισμένων δικαιωμάτων. Στην Ευρώπη, o Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ αναφέρει τόσο την ανάγκη διασφάλισης της προστασίας των προσωπικών δεδομένων (άρθρα 7-8) όσο και «ένα υψηλό επίπεδο προστασίας της ανθρώπινης υγείας» (άρθρο 35) στον καθορισμό και την εφαρμογή όλων των πολιτικών και δραστηριοτήτων της Ένωσης. Το άρθρο 15 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα επιτρέπει παρεκκλίσεις, υπό την προϋπόθεση ότι είναι προσωρινές, αναλογικές και αυστηρά απαιτούμενες από τις ανάγκες της κατάστασης. Και ο Ευρωπαίος Επόπτης Προστασίας Δεδομένων έχει ήδη αποσαφηνίσει ότι τα μέτρα που αποδυναμώνουν την προστασία του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή πρέπει να συμμορφώνονται τόσο με την αναγκαιότητα όσο και με τη δοκιμή αναλογικότητας[6].

Πολλαπλή λοιπόν η δοκιμασία τόσο για τα πολιτειακά ζητήματα όσο και για την ίδια την απόληψη των δικαιωμάτων μας κατά την διάρκεια αλλά και μετά από μία τέτοια κρίση. Η πραγματικότητα και ο ρεαλισμός επιτάσσει, μεσούσης της κατάστασης ανάγκης, όλοι να εμπιστευόμαστε την Διοίκηση που έχουμε επιλέξει και, τηρουμένων των άκρων ορίων της πρόσκαιρης ανοχής στον περιορισμό, να ενεργοποιούμαστε μόνο όταν διασαλεύονται θεμελιώδεις αρχές σε τέτοιο βαθμό ώστε να μιλάμε για κατάχρηση ή δυσανάλογη εφαρμογή.

Το διακύβευμα μίας παράξενης εποχής

Σε όλη αυτή την περίοδο των περιορισμών στην μετακίνηση και την αναγκαία επεξεργασία προσωπικών δεδομένων και, δη, ευαίσθητων (ειδικής κατηγορίας κατά τον ΓΚΠΔ) αναπτύχθηκαν σχεδόν αυτόματα δύο εκ διαμέτρου αντίθετες απόψεις για την διαχείριση της κρίσης στα δικαιώματα. Η πρώτη θεωρεί αδιανόητη την συζήτηση για προστασία των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικότητας σε τέτοιες καταστάσεις και επιμένει ότι στο πλαίσιο της αντιμετώπισης της πανδημίας θα πρέπει να ληφθούν ακόμα και τα πιο επαχθή μέτρα που εισάγουν μεθόδους πραγματικού γεωεντοπισμού του γενικού πληθυσμού και την επεξεργασία ταυτοποιήσιμων δεδομένων όχι μόνο για όσους νοσούν αλλά και για έναν ευρύ οικογενειακό και κοινωνικό κύκλο γύρω τους.

Η δεύτερη άποψη ακολουθώντας την ίδια απολυτότητα στην λογική της διαστρωμάτωσης των επιχειρημάτων θεωρεί ότι οποιαδήποτε μορφή περιορισμού της γενικής προστασίας και των περιορισμών στην επεξεργασία προσωπικών δεδομένων είναι αδιανόητη αφού ουσιαστικά θα οδηγήσει σε μία νέα κατάσταση εποπτείας των υποκειμένων που θα οδηγήσει σε μία κοινωνία υπό διαρκή εποπτεία (surveillance society).

Πρέπει πάντως να τονίσουμε ότι ιστορικά η μεγαλύτερη ανταμοιβή για τη χρήση παρεμβάσεων (και δη μέσω νέων τεχνολογιών) που εισδύουν στα άδυτα της προσωπικής μας ζωής είναι η ικανοποίηση του αισθήματος εκείνου που φαίνεται να κινδυνεύει περισσότερο… Το αίσθημα της ασφάλειας και της προστασίας! Διότι τις μεγαλύτερες υποχωρήσεις τις κάνουμε για να διαφυλάξουμε την προσωπική, οικογενειακή και εργασιακή μας ασφάλεια και όχι τον πυρήνα της ιδιωτικότητας μας[7].

Οι θεσμικές παρεμβάσεις

Ας δούμε καταρχήν την προβληματική και τις κατευθύνσεις των θεσμικών οργάνων και αρχών.

  1. ΑΠΔΠΧ

Όπως πολλές εθνικές Αρχές στην ΕΕ έτσι και η ΑΠΔΠΧ εξέδωσε κατευθύνσεις[8] σε ότι αφορά την διαχείριση προσωπικών δεδομένων σε καιρό πανδημίας. Οι κατευθύνσεις της κινούνται σε 3 άξονες;

  • ο Κανονισμός έχει τα νομικά εργαλεία στα άρθρα 6 και 9 ώστε να γίνεται σύννομη επεξεργασία ακόμα και δεδομένων ειδικής κατηγορίας, τόσο από ιδιώτες (π.χ. στο πλαίσιο των εργασιακών σχέσεων) όσο και από τις δημόσιες αρχές (στο πλαίσιο έννομης υποχρέωσης, της προληπτικής ιατρικής και κυρίως όπου η επεξεργασία είναι απαραίτητη για λόγους δημόσιου συμφέροντος στον τομέα της δημόσιας υγείας, όπως η προστασία έναντι σοβαρών διασυνοριακών απειλών κατά της υγείας).
  • Αναγνωρίζοντας ότι το δικαίωμα στην προστασία των προσωπικών δεδομένων δεν είναι απόλυτο η Αρχή επαναλαμβάνει ότι κάθε υπεύθυνος επεξεργασίας επιλέγει τον τρόπο επεξεργασίας και προβαίνει στις αναγκαίες και σύμφωνες προς τα άρθρα 5 και 6 ΓΚΠΔ πράξεις επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών χωρίς να μπορεί εκ προοιμίου να αποκλειστεί ως απαγορευμένη οποιαδήποτε πράξη επεξεργασίας, ιδίως στην παρούσα χρονική κρίσιμη και πρωτόγνωρη συγκυρία.
  • Επισημαίνει, δε, ότι ειδικά στο πλαίσιο των εργασιακών σχέσεων δύναται να υπερτερεί το δικαίωμα του εργοδότη αλλά και των λοιπών εργαζομένων στην διασφάλιση της υγείας των εργαζομένων έναντι κάποιων παρεμβατικών μέτρων επεξεργασίας κατά την είσοδο στους εργασιακούς χώρους (θερμομέτρηση, ερωτηματολόγιο κ.α.). Η νομιμότητα των μέτρων θα κριθεί τελικώς όμως από το κατά πόσο γίνεται σεβαστή η αρχή της αναλογικότητας του μέτρου με τον σκοπό επεξεργασίας, η έκταση της επεξεργασίας και, βεβαίως, εφόσον δεν υπήρχαν ηπιότερα αλλά ομοίως πρόσφορα μέτρα για να ληφθούν. Πάντως, όπως επισημαίνεται, η γενική επίβλεψη των υποκειμένων χωρίς να τηρείται αρχείο ή, σε κάθε περίπτωση, χωρίς να επιχειρείται συστηματική δημιουργία ιατρικού προφίλ των υποκειμένων φαίνεται, καταρχήν, να κινείται στο πλαίσιο της νομιμότητας.

 

  1. EDPB

Οι κατευθύνσεις του Ευρωπαϊκού Συμβούλιου Προσωπικών Δεδομένων, ως μετεξέλιξη της Ομάδας του Άρθρου 29 της Οδηγίας 46/95, αποτελούν πάντα έναν ασφαλή οδηγό στην εφαρμογή των κανόνων της προστασίας των προσωπικών δεδομένων σε χαρακτηριστικές περιπτώσεις επεξεργασίας. Στις Κατευθυντήριες Γραμμές (Guidelines) 3 και 4 του 2020 το Συμβούλιο προσπαθεί να αποκρυσταλλώσει τα καίρια ζητήματα της επεξεργασίας ευαίσθητων δεδομένων υγείας στο πλαίσιο της έρευνας για την πανδημία και της χρήσης δεδομένων θέσης και κίνησης (location data) και έξυπνων εφαρμογών ιχνηλάτισης για την προσπάθεια ελέγχου της εξάπλωσης του Covid-19.

 

α. Δεδομένα υγείας στην μάχη κατά της πανδημίας

Το Συμβούλιο εκ προοιμίου αναγνωρίζει την τεράστια σημασία που τα δεδομένα αυτά έχουν για την επιστημονική έρευνα και αντιμετώπιση της πανδημίας και μάλιστα σε διεθνές επίπεδο, που σημαίνει ότι εξίσου σημαντική είναι και η διαβίβαση εκτός ΕΟΧ.

Σε απάντηση, μάλιστα, σχετικής επιστολής της αντιπροσωπείας των ΗΠΑ στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ο EDPB δήλωσε ότι εξετάζει την μεταφορά δεδομένων υγείας για ερευνητικούς σκοπούς, επιτρέποντας τη διεθνή συνεργασία για την ανάπτυξη εμβολίου, μία παρέκκλιση που ειδικότερα προβλέπεται στο Άρθρο 49 GDPR για την ενεργοποίηση διεθνών διαβιβάσεων. Ο EDPB αντιμετώπισε αυτό το θέμα λεπτομερώς στις πρόσφατα εγκριθείσες κατευθυντήριες γραμμές του (03/2020) σχετικά με την επεξεργασία δεδομένων υγείας για επιστημονική έρευνα και επανέλαβε ότι ο GDPR επιτρέπει τη συνεργασία μεταξύ επιστημόνων του ΕΟΧ και μη ΕΟΧ κατά την αναζήτηση εμβολίων και θεραπειών κατά του COVID-19, ενώ ταυτόχρονα προστατεύει τα θεμελιώδη δικαιώματα προστασίας δεδομένων στον ΕΟΧ. Ωστόσο, ο EDPB ενώ τονίζει ότι όταν τα δεδομένα διαβιβάζονται εκτός του ΕΟΧ, θα πρέπει να ευνοούνται λύσεις που εγγυώνται τη συνεχή προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων των υποκειμένων των δεδομένων, όπως αποφάσεις επάρκειας ή κατάλληλες διασφαλίσεις (που περιλαμβάνονται στο άρθρο 46 του ΓΚΠΔ), παράλληλα θεωρεί ότι η καταπολέμηση του COVID-19 έχει αναγνωριστεί από την ΕΕ και τα κράτη μέλη ως σημαντικό δημόσιο συμφέρον, καθώς προκάλεσε εξαιρετική υγειονομική κρίση άνευ προηγουμένου, φύσης και κλίμακας κάτι που μπορεί να απαιτεί επείγουσα δράση στον τομέα της επιστημονικής έρευνας, απαιτώντας τη διαβίβαση προσωπικών δεδομένων σε τρίτες χώρες ή διεθνείς οργανισμούς. Σε αυτή την περίπτωση ο EDPB φαίνεται λοιπόν να θεωρεί ότι οι δημόσιες αρχές και οι ιδιωτικοί φορείς μπορούν επίσης να βασίζονται σε παρεκκλίσεις που περιλαμβάνονται στο άρθρο 49 του GDPR, επιτρέποντας έτσι την παρέκκλιση αυτή να χρησιμοποιηθεί ως πλατφόρμα ανταλλαγής δεδομένων που θα οδηγήσουν σε ταχύτερη εξεύρεση ιατρικής αντιμετώπισης της πανδημίας[9].

Περαιτέρω σε ότι αφορά την χρήση δεδομένων υγείας ο EDPB στις κατευθυντήριες οδηγίες του τονίζει ότι η βάση για κάθε επεξεργασία, ακόμα και για ερευνητικούς σκοπούς, δεν πρέπει να παύει να αποτελεί το άρθρο 9 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, το οποίο όμως δεν θα πρέπει, σε οιαδήποτε περίπτωση, να θεωρήσουμε ότι υφίσταται σε σχέση υστέρησης ή υπεροχής απέναντι στο άρθρο 13 για την Ελευθερία της Τέχνης και της Επιστήμης. Αυτά τα δύο δικαιώματα θα πρέπει να εξισορροπούνται χωρίς να πλήττεται ο πυρήνας τους.

Ο ορισμός για το τί είναι δεδομένα υγείας δίνεται ήδη στο άρθρο 4 παρ. 15 του Κανονισμού[10]. Από αυτόν συνάγεται ότι στα δεδομένα υγείας μίας πανδημίας θα μπορούσαν να  περιλαμβάνονται όχι μόνο τα υποκείμενα που πράγματι νόσησαν από τον ιό αλλά και όσοι εμφάνισαν ψυχικές ή παράπλευρες ασθένειας εξαιτίας της πανδημίας. Εξάλλου ο Κανονισμός δεν περιορίζεται σε όσα δεδομένα συλλέγουν οι φορείς υπηρεσιών υγείας αλλά καταλαμβάνει κάθε πληροφορία που αποτελεί δεδομένο υγείας, αποσαφήνιση με αξία σε ότι αφορά την εθελοντική κοινοποίηση τέτοιων δεδομένων ή την χρήση τεχνολογιών ιχνηλάτησης και καταγραφής.

Αυτό που όμως αποτελεί καθοριστικό παράγοντα είναι ότι η χρήση των δεδομένων αυτών επιτρέπεται για λόγους επιστημονικούς και έρευνας, όπως αυτές προσδιορίζονται στην αιτιολ. σκέψη 159 του Κανονισμού. Η επισήμανση αυτή αποσκοπεί στο να διασφαλίσει ότι έχουν τηρηθεί κάποια πρότυπα και παραδοχές που επιβάλλονται στην επιστημονική έρευνα, όπως είναι ο έλεγχος της μεθοδολογίας και η τήρηση κανόνων ηθικής και καλής πρακτικής.

Η νομική βάση της επεξεργασίας μπορεί να είναι οποιαδήποτε από αυτές που προβλέπονται στα άρθρα 6 και 9. Η συγκατάθεση, όπου δίνεται, θα πρέπει να είναι ελεύθερη και δοσμένη σε μία σχέση που δεν ενέχει διαφορά ισχύος μεταξύ της θέσης του υποκειμένου και αυτής του υπεύθυνου επεξεργασίας. Και φυσικά τα δεδομένα δεν θα μπορούν να χρησιμοποιηθούν σε σκοπούς άλλους από αυτούς που δηλώθηκαν ενώ κάθε επεξεργασία θα πρέπει να πάψει όταν αυτή η συναίνεση αρθεί.

Πιο συχνή και πιο ισχυρή νόμιμη βάση επεξεργασίας σε τέτοιες περιόδους κρίσης φαίνεται ότι αποτελεί η πρόβλεψη νόμου και συνακόλουθα η συμμόρφωση με έννομη υποχρέωση που επιβάλλεται στον υπεύθυνο επεξεργασίας και καθιστά την επεξεργασία απαραίτητη για την εκπλήρωση καθήκοντος που εκτελείται προς το δημόσιο συμφέρον ή κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας που έχει ανατεθεί στον υπεύθυνο επεξεργασίας, ή όταν η επεξεργασία είναι απαραίτητη για τους σκοπούς των έννομων συμφερόντων που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή τρίτος, εκτός εάν έναντι των συμφερόντων αυτών υπερισχύει το συμφέρον ή τα θεμελιώδη δικαιώματα και οι ελευθερίες του υποκειμένου των δεδομένων που επιβάλλουν την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, ιδίως εάν το υποκείμενο των δεδομένων είναι παιδί[11]. Για τα ευαίσθητα μάλιστα από τα δεδομένα η νομική βάση θα είναι τα εδάφια θ και ι του άρθρου 9 παρ. 2[12]. Η επιλογή κατάλληλης νομικής βάσης είναι σημαντική ιδίως όταν η επεξεργασία των δεδομένων υγείας είναι η δευτερεύουσα επεξεργασία, όταν δηλ. τα δεδομένα αυτά δεν συλλέχθηκαν ειδικά για τον σκοπό της επιστημονικής έρευνας αλλά στο πλαίσιο μίας άλλης επεξεργασίας π.χ. μίας ιατρικής επίσκεψης.

Όλες οι προβλέψεις και οι υποχρεώσεις του Κανονισμού δεν παύουν στις επεξεργασίες αυτές με την εξαίρεση του άρθρου 14 παρ. 5β και 5γ για την υποχρέωση προηγούμενης ενημέρωσης[13] (εφόσον βέβαια λαμβάνονται τα κατάλληλα μέτρα για την προστασία των έννομων συμφερόντων των υποκειμένων[14]), τον χρόνο διατήρησης των δεδομένων για σκοπούς αρχειοθέτησης[15], ακόμα και την άσκηση κάποιων δικαιωμάτων που νομίμως μπορεί να περιορισθούν σε αυτές τις περιπτώσεις, όπως το δικαίωμα πρόσβασης και το δικαίωμα διαγραφής[16].

β. εφαρμογές και τεχνολογίες παρακολούθησης και ιχνηλάτισης επαφών

Ο EDPB θεωρεί ότι το θεσμικό πλαίσιο για την προστασία των δεδομένων λαμβάνει ήδη υπόψη τις διαδικασίες επεξεργασίας δεδομένων που είναι απαραίτητες για να συμβάλουν στην καταπολέμηση μιας επιδημίας, επομένως δεν υπάρχει λόγος να αρθούν οι διατάξεις του GDPR, αλλά, αντιθέτως, θα πρέπει να τηρηθούν, ακόμα και στα άκρα όρια του. Όπως εξάλλου επισήμανε και η Andrea Jelinek, αναφερόμενη στις κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με τα ζητήματα γεωγραφικής θέσης και άλλων εργαλείων εντοπισμού «ο GDPR έχει σχεδιαστεί για να είναι ένα ευέλικτο θεσμικό εργαλείο»[17]. Ως αποτέλεσμα, μπορεί να επιτρέψει μια αποτελεσματική αντίδραση για την υποστήριξη της καταπολέμησης της πανδημίας, ενώ ταυτόχρονα να προστατεύει τα θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματα και ελευθερίες. «Όταν η επεξεργασία προσωπικών δεδομένων είναι απαραίτητη στο πλαίσιο του COVID-19, η προστασία δεδομένων είναι απαραίτητη για την οικοδόμηση εμπιστοσύνης, τη δημιουργία προϋποθέσεων για κοινωνική αποδοχή οποιασδήποτε πιθανής λύσης και, ως εκ τούτου, για τη διασφάλιση της αποτελεσματικότητας αυτών των μέτρων».

Ο EDPB είναι ξεκάθαρος σε ότι αφορά την χρήση εφαρμογών ιχνηλάτισης επαφών. Θα πρέπει να είναι μέρος μίας δομημένης δημόσιας πολιτικής πρόληψης της πανδημίας, που σημαίνει ότι συνοδεύεται από εγκεκριμένα κατάλληλα μέτρα και τονίζει ότι τόσο στο πλαίσιο του Κανονισμού όσο και της Οδηγίας 58/2002/ΕΕ (πρώτη ePrivacy Οδηγία) περιέχονται πολλά νομικά εργαλεία για την χρήση είτε προσωπικών είτε ανώνυμων δεδομένων με σκοπό την διαχείριση της πανδημίας. Πάντα θα πρέπει να προτιμώνται τα ανώνυμα δεδομένα και μόνο εφόσον οι στόχοι δεν επιτυγχάνονται να γίνεται επεξεργασία προσωπικών δεδομένων. Είναι βέβαια γνωστό ότι ειδικά στα δεδομένα θέσης και κίνησης η ανωνυμοποίηση συχνά μπορεί να μην είναι εφικτή αφού αυτές οι πληροφορίες μπορούν εύκολα να συνδυαστούν δίνοντας ισχυρές ενδείξεις για το υποκείμενο τους και την πραγματική του θέση.

Τα δεδομένα θέσης διακρίνονται σε δύο κατηγορίες. Αυτά που συλλέγονται από τους παρόχους ηλεκτρονικών επικοινωνιών κατά την παροχή της τηλεπικοινωνιακής υπηρεσίας και αυτά που συλλέγονται από παρόχους υπηρεσιών ΚτΠ μέσω πρόσθετων εφαρμογών. Για τα πρώτα εφαρμόζονται οι ρυθμίσεις της 58/2002 που σημαίνει ότι ο πάροχος δεν μπορεί να τα διαβιβάσει σε δημόσιες αρχές, ως εξωτερικά χαρακτηριστικά της επικοινωνίας[18], παρά μόνο με συγκατάθεση του υποκειμένου ή αφού έχουν καταστεί ανώνυμα[19]. Κι εδώ όμως δεν λείπουν οι δικλείδες που διασφαλίζουν ότι μία κοινωνία θα μπορεί σε μία περίοδο κρίσης τα κράτη μέλη δύνανται να λαμβάνουν νομοθετικά μέτρα για να περιορίζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 6 και 9 του Κανονισμού, εφόσον ο περιορισμός αυτός αποτελεί αναγκαίο, κατάλληλο και ανάλογο μέτρο σε μια δημοκρατική κοινωνία για τη διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας (δηλαδή της ασφάλειας του κράτους), της εθνικής άμυνας, της δημόσιας ασφάλειας, και για την πρόληψη, διερεύνηση, διαπίστωση και δίωξη ποινικών αδικημάτων ή της άνευ αδείας χρησιμοποίησης του συστήματος ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως, εξάλλου, προβλεπόταν ήδη στο άρθρο 13 παράγραφος 1 της οδηγίας 95/46/ΕΚ[20]. Για το σκοπό αυτό, τα κράτη μέλη δύνανται, μεταξύ άλλων, να λαμβάνουν νομοθετικά μέτρα που θα προβλέπουν την διατήρηση δεδομένων για ορισμένο χρονικό διάστημα για τους ειδικούς λόγους που αναφέρονται ανωτέρω, σύμφωνα με τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων αυτών που αναφέρονται στο άρθρο 6 πα. 1 και 2 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση[21].

Οι εφαρμογές ιχνηλάτισης επαφών θα πρέπει να διέπονται από τις αρχές της ελαχιστοποίησης και της προστασίας των δεδομένων από τον σχεδιασμό και εξ’ ορισμού. Συνακόλουθα δεν φαίνεται απαραίτητο να γίνεται και γεωεντοπισμός του χρήστη αλλά μόνο τα δεδομένα εγγύτητας με άλλους χρήστες. Επίσης θα πρέπει τα δεδομένα να αποθηκεύονται καταρχήν στην συσκευή του χρήστη και μόνο οι απαραίτητες πληροφορίες και αφού υπάρχει ενεργοποίηση της επισήμανσης, να αποστέλλονται αυτές στον πάροχο ή/και τον διαχειριστή του προγράμματος. Το αποκεντρωμένο αυτό σύστημα (decentralized) φαίνεται να είναι το προτιμότερο για την μεγαλύτερη δυνατότητα προστασίας των υποκειμένων από περιττή επεξεργασία και δημιουργία προφίλ. Η πρακτική τα δεδομένα να αποθηκεύονται στην κινητή συσκευή του χρήστη και να διαβιβάζονται όχι σε έναν κεντρικό διακομιστή αφενός ενδυναμώνει την διασπορά πληροφοριών που μόνα τους δεν έχουν την περιγραφική δύναμη του συνόλου και αφετέρου δεν επιτρέπουν τυχόν καταχρήσεις στην επεξεργασία ή επεξεργασία που δεν είχε προβλεφθεί κατά την συλλογή (βλ. κατωτέρω την προβληματικής της ΠΝΠ).

Η νόμιμη βάση επεξεργασίας για τα δεδομένα που καταχωρούνται και παράγονται από τις εφαρμογές ιχνηλάτισης είναι αφενός το άρθρο 5 παρ. 3 της Οδηγίας 58/2002 και περαιτέρω είτε η συγκατάθεση (με ότι αυτή η βάση απαιτεί και συνεπάγεται), όταν η χρήση της εφαρμογής γίνεται σε εθελοντική βάση, είτε το άρθρο 6 παρ. 1.ε του Κανονισμού[22] όταν η χρήση της εφαρμογής είναι υποχρεωτική από τις αρχές για τον έλεγχο της εξάπλωσης της πανδημίας.

Ο EDPB πάντως επιμένει ότι το δίπολο προστασία της ιδιωτικότητας ή προστασία της υγείας δεν ισχύει και τα σχετικά διλήμματα δεν θα έπρεπε να υπάρχουν αφού η προστασία και των δύο αυτών μπορούν κάλλιστα να επιτευχθεί παράλληλα.

 

  1. Οι ΠΝΠ

Με τις Πράξεις Νομοθετικού Περιεχομένου, μία επιλογή νομοθέτησης με χαρακτηριστικά άμεσης και εξαιρετικής εφαρμογής, εισήχθησαν διάφορες διατάξεις διαχείρισης της πανδημίας, με κύρια χαρακτηριστικά τον αυστηρό περιορισμό στην κυκλοφορία των πολιτών και την σύσταση επιτροπών ελέγχου της πανδημίας[23]. Στην ΠΝΠ της 30ης Μαρτίου 2020 και ειδικότερα στο άρθρο 29 αυτής συστήνεται Εθνικό Μητρώο Ασθενών από τον κορωνοϊό Covid-19, με σκοπό την άμεση και ταχεία καταγραφή των κρουσμάτων και την γενικότερη επιδημιολογική μελέτη. Τα δεδομένα που καταγράφονται στο αρχείο είναι το ονοματεπώνυμο του ασθενούς, η ηλικία, το φύλο, τυχόν νοσήματα και η κατάσταση της υγείας του, τα οποία προφανώς δημιουργούν ένα προφίλ που μπορεί να έχει έννομα αποτελέσματα που επηρεάζουν τα υποκείμενα με σημαντικό τρόπο (Άρθρο 22 Κανονισμού). Γίνεται ρητή αναφορά στον Κανονισμό και τις υποχρεώσεις που προκύπτουν για τον υπεύθυνο επεξεργασίας (Υπουργείο Υγείας) και τους αποδέκτες των δεδομένων αυτών (κυρίως ο ΗΔΙΚΑ που αναφέρεται ως εκτελών την επεξεργασία) καθώς και πρόβλεψη για κάποια τεχνικά και οργανωτικά μέτρα. Νόμιμη βάση τίθεται το άρθρο 9 παρ. 2η και 2θ του Κανονισμού[24].

Στην παράγραφο 10 του ίδιου άρθρου γίνεται επίκληση του άρθρου 24 του προβληματικού[25] ν. 4624/2019 που επιτρέπει την επεξεργασία των δεδομένων του Μητρώου για σκοπούς άλλους από αυτούς για τους οποίους συλλέχθηκαν. Παρά το ότι ειδικώς στην ίδια παράγραφο ορίζεται ότι τα δεδομένα αυτά δεν δύνανται να διαβιβασθούν σε ασφαλιστικές εταιρείες και τράπεζες (sic), η παράγραφος παραμένει εξόχως προβληματική αφού έρχεται σε αντίθεση με τις Κατευθυντήριες Οδηγίες 3/2020 του EDPB (που φαίνεται ότι μόνη εξαίρεση που προβλέπουν είναι η χρήση για ερευνητικούς σκοπούς) αλλά και την σχετική Γνωμοδότηση 1/2020 της ΑΠΔΠΧ που ειδικώς αναφέρει ότι «δεν προκύπτει ότι ο ΓΚΠ∆ παρέχει εξουσιοδότηση στον εθνικό νομοθέτη να θεσπίσει νέες «εθνικές νομικές βάσεις», όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση [ενν. του ν. 4624/2019], αλλά μόνον να εξειδικεύσει τις νομικές βάσεις του άρθρου 6 παρ. 1 εδ. γ’ και ε’ ΓΚΠ∆, υπό τους όρους και τις εγγυήσεις που προβλέπονται από τις διατάξεις των παρ. 2 και 4 του άρθρου 6 ΓΚΠ∆.»

Η εικόνα αυτή δεν άλλαξε ιδιαίτερα με την σχετική ΚΥΑ 2650/2020[26] με την οποία εξειδικεύεται η λειτουργία του Μητρώου και οι αρμοδιότητες μεταξύ Υπουργείου Υγείας και ΗΔΙΚΑ καθώς και η έκταση της πρόσβασης που θα έχουν οι χρήστες του. Η ΥΑ ήταν απαραίτητη όχι μόνο για να ρυθμίσει τις λεπτομέρειες της λειτουργίας του Μητρώου αλλά και για να εξειδικεύσει το δημόσιο συμφέρον που θα αποτελέσει νόμιμη βάση για την επεξεργασία των δεδομένων ειδικής κατηγορίας, σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. θ του Κανονισμού[27]. Επιπροσθέτως, μάλιστα, η υποχρέωση συλλογής και επεξεργασίας δεδομένων επεκτάθηκε και σε συγγενικά ή οικεία πρόσωπα των ασθενών[28] που το συνοδεύουν κατά την επίσκεψη του στους φορείς υγείας και τέθηκε ως χρόνος διατήρησης των δεδομένων η εικοσαετία[29]. Προφανώς, πριν την σύσταση και λειτουργία του εν λόγω Μητρώου θα πρέπει να εκπονηθεί η σχετική εκτίμηση αντικτύπου (DPIA) η οποία, μάλιστα, θα πρέπει να έχει τεθεί και στην γνωμοδοτική αρμοδιότητα της ΑΠΔΠΧ και να έχει ζητηθεί η γνώμη των υποκειμένων η σχετικών οργανώσεων, σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ. 9 του Κανονισμού.

 

Η ανάγκη για εξισορρόπηση

Στην προσπάθεια δημιουργίας ενός εξαντλητικού δίπολου μεταξύ προστασίας της υγείας των πολιτών και της ιδιωτικότητας τους, η απάντηση πρέπει να είναι ο συγκερασμός των δύο αυτών θεμελιωδών δικαιωμάτων με προστασία τους χωρίς υπαναχωρήσεις που ξεπερνούν το μέτρο της αναλογικότητας. Προφανώς, στον ευρωπαϊκό χώρο οι πρακτικές που ακολουθούνται σε χώρες, όπως η Κίνα, θα είναι πολύ δύσκολο να γίνουν αποδεκτές. Από την άλλη η συνειδητοποίηση ότι όλοι θα υποστούμε μία υπαναχώρηση σε ότι αφορά τον έλεγχο της χρήσης δεδομένων που αφορούν την διασπορά της πανδημίας είναι αναπότρεπτη. Κι αυτό είναι το κλειδί σε όλη την προσπάθεια. Η σωστή ενημέρωση και η δυνατότητα επιλογής για ορισμένες μορφές επεξεργασίας. Είναι προφανές ότι πολλές όψεις της απόλαυσης των δικαιωμάτων μας θα αλλάξουν όπως και πολλές συνήθειες θα πρέπει να εγκαταλειφθούν για να ισχύσουν τα προστατευτικά μέτρα που πρέπει όλοι να λαμβάνουμε για την ατομική και συλλογική προστασία. Η εμμονή στην κατάσταση πριν εμφανιστεί μία τέτοια πανδημία αποτελεί αντικοινωνική συμπεριφορά, όπως και η απόρριψη της κεφαλαιώδους σημασίας που έχει η αντιμετώπιση της. Και πάλι, όμως, τίποτε από αυτά δεν οδηγεί στο συμπέρασμα ότι είμαστε στρατιώτες σε έναν πόλεμο, στον οποίο τα δικαιώματα μας είναι αναλώσιμα και ότι η προστασία δικαιωμάτων όπως τα προσωπικά δεδομένα και η ιδιωτικότητα αποτελεί πολυτέλεια που δεν μπορούμε να αντέξουμε. Η αντιμετώπιση μίας διεθνούς υγειονομικής κρίσης δεν είναι πόλεμος, δεν έχουμε εχθρούς απέναντι μας αλλά την μαζική προσπάθεια αντιμετώπισης μίας υγειονομικής πανδημίας που έχει λάβει εξαιρετικά μεγάλη έκταση. Η πολεμική ρητορική μπορεί δημοσιογραφικά να προβάλλει ως αναγκαία, ώστε να επισημάνει την ανάγκη τήρησης κάποιων μέτρων φυσικού περιορισμού και την αναγνώριση ενός κινδύνου που πιθανόν δεν είχαμε υπολογίσει, όμως δεν μπορεί να αποτελεί τον βωμό για την θυσία των κεκτημένων θεμελιωδών μας δικαιωμάτων.

Χαρακτηριστικά δείγματα αυτής της προσπάθειας για εξεύρεση μίας ισορροπίας βλέπουμε ακόμα και μέσα στην ΕΕ όπου τα κράτη μέλη αλλά και εθνικές αρχές προστασίας προσωπικών δεδομένων δεν ακολουθούν μία κοινή γραμμή σε ότι αφορά τις πρακτικές ελέγχου της υγείας των εργαζομένων και την εφαρμογή ψηφιακών εφαρμογών ιχνηλάτησης. Κι αυτό παρότι τόσο οι γενικές κατευθύνσεις του EDPB, ιδίως στο πλαίσιο της απασχόλησης, είναι ότι η επεξεργασία προσωπικών δεδομένων μπορεί να είναι απαραίτητη για τη συμμόρφωση με νομική υποχρέωση στην οποία υπόκειται ο εργοδότης, όπως υποχρεώσεις που σχετίζονται με την υγεία και την ασφάλεια στο χώρο εργασίας ή στο δημόσιο συμφέρον  και ο έλεγχος ασθενειών και άλλων απειλών για την υγεία όσο και από τον Κανονισμό προβλέπονται επίσης παρεκκλίσεις από την απαγόρευση επεξεργασίας ορισμένων ειδικών κατηγοριών προσωπικά δεδομένα, όπως δεδομένα υγείας, όπου είναι απαραίτητα για λόγους σημαντικού δημοσίου συμφέροντος στον τομέα της δημόσιας υγείας (άρθρο 9.2.i), βάσει του ενωσιακού ή του εθνικού δικαίου ή όπου υπάρχει ανάγκη για την προστασία των ζωτικών συμφερόντων του υποκειμένου των δεδομένων (άρθρο 9.2.γ), καθώς η αιτιολογική σκέψη 46 αναφέρεται ρητά στον έλεγχο επιδημίας[30].

Έτσι, σε κάποιες χώρες παρατηρείται αυστηρή απαγόρευση στην λήψη πληροφοριών, είτε μέσω ερωτηματολογίων είτε μέσω θερμομέτρησης (όπως στο Βέλγιο και το Λουξεμβούργο), ενώ σε άλλες αφήνεται περισσότερο περιθώριο στους εργοδότες να ελέγξουν προληπτικά τους εργαζόμενους στο πλαίσιο της γενικής κατάστασης πρόληψης της πανδημίας και διασφάλισης της υγείας στο εργασιακό περιβάλλον (όπως στην Ιρλανδία και την Φιλανδία)[31]. Αυτό που φαίνεται να απορρίπτουν όμως όλες οι αρχές προστασίας δεδομένων είναι η συστηματική και γενικευμένη συλλογή δεδομένων από όλους τους εργαζόμενους και ιδίως η διείσδυση στην ιδιωτική ζωή τους μέσω π.χ. ερωτημάτων που αφορούν την ιδιωτική φύση ενός ταξιδιού[32], ενώ φαίνεται να συμπίπτουν στη διαπίστωση ότι πρέπει να υποδειχθεί στους εργαζόμενους η αναγκαιότητα, αν όχι η υποχρέωσή τους, να ενημερώνουν τον εργοδότη π.χ. για τυχόν αδιαθεσία ασθένεια, τυχόν παραμονή ή τον σκοπό τους να ταξιδέψουν σε περιοχές εκτεθειμένες στον ιό. Η συχνή αναφορά, από όλες τις εθνικές Αρχές, στην εθελοντική κοινοποίηση δεδομένων υγείας από τους εργαζόμενους, διευρύνει την νομιμότητα της συλλογής και επεξεργασίας, πρέπει όμως να γίνεται πάντα υπό τον έλεγχο της ανισότητας στην ισχύ των δύο μερών.

Σε ότι αφορά, δε, την τεχνολογία και τις εφαρμογές της στην αντιμετώπιση της πανδημίας, η υφέρπουσα υποψία ότι η τεχνολογία μας αναγκάζει να παύουμε εν πολλοίς να είμαστε κύριοι των δεδομένων μας δεν πρέπει να μας οδηγήσει σε τεχνοφοβικά σύνδρομα και ύψωση τειχών απέναντι στην καινοτομία, ιδίως όταν είναι τόσο απαραίτητη για την έξοδο από την κρίση. Αντιθέτως πρέπει να μας οδηγήσει στη χρήση της τεχνολογίας με συναίσθηση της εμπλοκής μας και στην επιλογή εκείνων των υπηρεσιών και προϊόντων που περιέχουν τις βέλτιστες πολιτικές διαφύλαξης των ατομικών δικαιωμάτων μας[33], όπως το δικαίωμα στην διαφύλαξη της υγείας[34]. Κι εδώ η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας καθίσταται θεμελιώδης για την υποστήριξη μίας εξισορρόπησης των αντικρουόμενων δικαιωμάτων[35]. Οι απαραίτητες ρυθμίσεις για τον έλεγχο των εφαρμογών ιχνηλάτισης υπάρχουν ήδη στον Κανονισμό και την ενωσιακή και την παράγωγη εθνική νομοθεσία[36], ώστε να διασφαλιστεί ότι σέβονται το απόρρητο των υποκειμένων και συμμορφώνονται ανάλογα. Τα κράτη μέλη της ΕΕ, με την υποστήριξη της Επιτροπής, ανέπτυξαν μια εργαλειοθήκη (Toolbox) σχετικά με τη χρήση εφαρμογών για κινητές συσκευές με σκοπό την ιχνηλάτηση επαφών και την αποστολή ειδοποιήσεων στο πλαίσιο της αντιμετώπισης της πανδημίας του κορονοϊού. Η εργαλειοθήκη αποτελεί τμήμα μιας κοινής συντονισμένης προσέγγισης για τη στήριξη της σταδιακής άρσης των μέτρων εγκλεισμού, όπως ορίζεται στην σχετική σύσταση της Επιτροπής. Οι εφαρμογές ιχνηλάτησης επαφών, εφόσον συμμορφώνονται πλήρως με τους κανόνες της ΕΕ και είναι καλά συντονισμένες, μπορούν να έχουν καθοριστικό ρόλο σε όλες τις φάσεις διαχείρισης της κρίσης, ιδίως όταν θα είναι πλέον ώριμη η σταδιακή άρση των μέτρων κοινωνικής αποστασιοποίησης (social distancing). Μπορούν να λειτουργούν συμπληρωματικά στην υφιστάμενη μη ψηφιακή ιχνηλάτηση επαφών και να συμβάλλουν στη διακοπή της αλυσίδας μετάδοσης του ιού. Η εργαλειοθήκη συνοδεύεται από έγγραφο καθοδήγησης σχετικά με την προστασία των δεδομένων όσον αφορά τις εν λόγω εφαρμογές για κινητές συσκευές και δεν σημαίνει υπαναχώρηση από την διασφάλιση επαρκούς επιπέδου προστασίας της ιδιωτική ζωής, όπως εξάλλου αναγνωρίζει και ο κ. Thierry Breton, επίτροπος αρμόδιος για την εσωτερική αγορά[37]. Τα δεδομένα αυτά είναι πολύτιμα για την έρευνα και για τον λόγο αυτό ακόμα και ο EDPB δεν αντιστέκεται στην ιδέα της ελεύθερης διακίνησης τους προς τις ΗΠΑ[38]. Παράλληλα, όμως, δεν θα πρέπει να ξεχνάμε ότι στις ΗΠΑ δεν νοείται να τεθεί οποιοδήποτε εμπόδιο στην πρόσβαση στην κάθε πληροφορία αφού κάτι τέτοιο ισοδυναμεί με καταστρατήγηση θεμελιωδών δικαιωμάτων[39] και ιδίως της ελευθερίας του λόγου που θεσπίζεται στο First Amendment[40]. Περαιτέρω οι διαφορές μεταξύ ΗΠΑ και ΕΕ στη νομοθεσία για τα προσωπικά δεδομένα και την ιδιωτικότητα προκαλούν διαφοροποιήσεις και στην δυνατότητα για έρευνα στοιχείων. Στις ΗΠΑ ακόμα και ιδιώτες ερευνητές έχουν την δυνατότητα της άμεσης και εύκολης πρόσβασης σε κάθε στοιχείο ενός ατόμου ώστε να προσδιοριστεί η ταυτότητα του και η διαμονή του. Στην ΕΕ αντίθετα τα πράγματα είναι πιο σύνθετα. Η πρόσβαση επιτρέπεται μόνο για πιστοποιημένα στελέχη οργανώσεων, μέσα από ειδικές διαδικασίες και για συγκεκριμένους σκοπούς[41]. Τέλος, ας μην ξεχνάμε ότι ένα από τα μεγαλύτερα σκάνδαλα παράνομης επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων και χειραγώγησης της κοινής γνώμης έγινε με κύριο πρωταγωνιστή μία εταιρεία που υποτίθεται ότι χειριζόταν δεδομένα στο πλαίσιο έρευνας (Cambridge Analytica).

Συνακόλουθα, οι βασικές απαιτήσεις των εφαρμογών αυτών πρέπει να εγκριθούν από την κάθε εθνική υγειονομική αρχή και να διασφαλιστεί ότι το απόρρητο διατηρείται μέσω της χρήσης κρυπτογράφησης και ότι τα προσωπικά δεδομένα διαγράφονται ή καθίστανται στατιστικά και ανώνυμα όταν πλέον δεν είναι απαραίτητα. Απαραίτητος είναι επίσης ο ατομικός έλεγχος των εφαρμογών παρακολούθησης και ιχνηλάτησης για την οικοδόμηση της εμπιστοσύνης των υποκειμένων στη χρήση αυτών των εφαρμογών και να υπάρξει πρόβλεψη για μη καταγραφή της τοποθεσίας και γενική ελαχιστοποίηση δεδομένων[42]. Στο σημείο αυτό ο EDPB παίρνει μια αυστηρότερη θέση σε σύγκριση με την Επιτροπή και επιβάλλει περισσότερους περιορισμούς. Ενώ η Επιτροπή συνιστά τη χρήση ανώνυμων και συγκεντρωτικών δεδομένων σχετικά με την κινητικότητα των πληθυσμών, ως μέσο πρόβλεψης της εξέλιξης της νόσου και παρακολούθησης της, ο EPDB προειδοποιεί για τους κινδύνους που βασίζονται ακόμα και σε ανωνυμοποιημένα δεδομένα, κυρίως επειδή είναι γνωστό ότι είναι δύσκολο να ανωνυμοποιηθούν επαρκώς τα δεδομένα που αφορούν κυρίως την θέση του υποκειμένου όταν λαμβάνονται μαζί με πλήθος άλλων δεδομένων από την συσκευή κινητής τηλεφωνίας.

Όσον αφορά, δε, τους αποδέκτες των δεδομένων υγείας, που συλλέγονται μέσω των εφαρμογών αυτών, πρέπει να διασφαλιστεί ότι αυτοί υπόκεινται σε ιατρικό απόρρητο ή σε αυξημένη υποχρέωση εμπιστευτικότητας, ενώ συναφής είναι και ο ορθολογικός προσδιορισμός των καταλληλότερων περιόδων διατήρησης, οι οποίες δεν θα έπρεπε να είναι οριζόντιες για όλα τα είδη δεδομένων. Η διάρκεια της περιόδου επώασης του ιού ή της περιόδου καραντίνας που καθορίστηκε από τις αρμόδιες αρχές θα μπορούσαν να είναι χρήσιμοι δείκτες για τον προσδιορισμό της κατάλληλης περιόδου διατήρησης για δεδομένα υγείας και στη συνέχεια θα έπρεπε να διαγραφούν, εκτός εάν πράγματι είναι προς το δημόσιο όφελος (και τεκμηριώνεται επαρκώς) να γνωρίζουμε με ταυτοποιήσιμα δεδομένα για 20 έτη ποιοι νόσησαν κάποτε από τον ιό αυτόν. Η διασπορά των αποδεκτών και ο μεγάλος χρόνος διατήρησης ενέχει, εξάλλου, και μεγαλύτερους κινδύνους για την αποτελεσματική ασφάλεια των δεδομένων αυτών αλλά και των συστημάτων που τα φιλοξενούν. Τέλος, θα πρέπει να διασφαλιστεί ότι οι εφαρμογές αυτές δεν επιτρέπουν τη δημιουργία «προφίλ» που θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί για αυτοματοποιημένη λήψη αποφάσεων για τον αποκλεισμό των χρηστών της από υπηρεσίες υγειονομικής περίθαλψης με βάση τα χαρακτηριστικά που συλλέγονται μέσω των εφαρμογών.

 

Συμπέρασμα

Χρειάζεται μία εξισορρόπηση του κοινωνικού οφέλους για την υγεία του κοινού έναντι του κρατικού περιορισμού των ατομικών δικαιωμάτων, αναπτύσσοντας δοκιμές εξισορρόπησης ώστε να μπορούν να οριοθετηθούν οι συγκεκριμένες συνθήκες υπό τις οποίες είναι απαραίτητο να περιοριστεί ένα ατομικό δικαίωμα. Για να παραμείνουμε σε ορολογία προσωπικών δεδομένων, φαίνεται ότι πριν την εφαρμογή διοικητικών μέτρων περιορισμού των ατομικών δικαιωμάτων με σκοπό την πρόληψη ασθενειών χρειαζόμαστε «εκτιμήσεις επιπτώσεων στα ανθρώπινα δικαιώματα» και ένα σύστημα λογοδοσίας τόσο σε εθνικό επίπεδο όσο και σε επίπεδο διεθνών οργανισμών[43].

Υπάρχει επίσης ένα μεγάλο πρόβλημα. Ήδη, μετά την εμφάνιση μείζονων κινδύνων όπως οι επιθέσεις της 11ης Σεπτεμβρίου και η διεθνοποιημένη θρησκευτική τρομοκρατία, πολλές δικαιοδοσίες προχώρησαν στην παραχώρηση πρωτοφανών εξουσιών επιτήρησης που συχνά απέτυχαν να επιτύχουν τους στόχους τους κατά της τρομοκρατίας, διατήρησαν όμως την υπαναχώρηση στα δικαιώματα ως μέτρο γενικότερου ελέγχου[44].

Θα πρέπει λοιπόν να γίνει κατανοητό ότι για να δεχτούμε να ελεγχόμαστε σε υπερβολικό βαθμό και να υπάρχουν περίοδοι περιορισμού και υπαναχώρησης θα πρέπει να χαράσσονται άμεσα τα απολύτως άκρα όρια σε αυτή την περίοδο περιορισμού, ώστε να μην επιβιώσουν οι πρακτικές αυτές όταν οι καταστάσεις έκτακτης ανάγκης εκλείψουν ή όταν γίνεται προσπάθεια τεχνητής διατήρησης της κατάστασης ανάγκης. Όσοι υπηρετήσαμε την θητεία μας μέχρι το 2002 θυμόμαστε, ίσως, ότι οι τυχόν λιποταξίες, ανυποταξίες, εγκατάλειψη σκοπιάς κλπ στρατιωτικά αδικήματα τιμωρούνταν με βαρύτατες ποινές, διότι η κατάσταση γενικής επιστράτευσης του 1974 δεν είχε ποτέ λήξει[45]! Αυτό σήμαινε ότι, για διάφορους λόγους, συντηρούνταν τεχνητά μία κατάσταση ανάγκης που περιόριζε σε μεγαλύτερο, αναλογικά, βαθμό κάποια δικαιώματα και ενέτεινε την απαξία κάποιων αδικημάτων. Τα όρια μεταξύ της πραγματικής ανάγκης και της κατάχρησης της ανάγκης δεν είναι πάντα ευδιάκριτα και ο κίνδυνος είναι να συνηθίσουμε έναν τέτοιο περιορισμό των δικαιωμάτων μας ως απαραίτητο για την επιβίωση μας[46].

Γι’ αυτούς τους λόγους, λοιπόν, δεν πρέπει να υπηρετούμε την ιδέα μίας σύγκρουσης των δικαιωμάτων μας και να οδηγούμαστε σε διλλήματα τα οποία ουδεμία αξία έχουν σε μία τέτοια κρίσιμη περίοδο για μία δημοκρατική κοινωνία, που έχει τα εχέγγυα και τα νομικά εργαλεία να μην επιτρέπει την διαζευκτική εφαρμογή αλλά να επιβάλλει την σωρευτική προστασία των δικαιωμάτων. Διότι πρωταρχικός στόχος μίας δημοκρατικής κοινωνίας δεν είναι να εισαγάγει τα σκληρότερα αλλά τα αναλογούντα προς τον κίνδυνο μέτρα.

 

 

[1] Αιτιολ. σκ. 4

[2] Άρθρο 5Α Συντάγματος

[3] βλ. και Σπ. Τάσση, Ελευθερία του τύπου και ιδιωτικότητα στο κεφάλαιο «Η ελευθερία της έκφρασης – τύπος – ραδιοτηλέοραση», σε Σπ. Βλαχόπουλο, Θεμελιώδη Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη 2017.

[4] Peter Suciu, «During COVID-19 Pandemic It Isn’t Just Fake News But Seriously Bad Misinformation That Is Spreading On Social Media», https://www.forbes.com/sites/petersuciu/2020/04/08/during-covid-19-pandemic-it-isnt-just-fake-news-but-seriously-bad-misinformation-that-is-spreading-on-social-media/

[5] Valerie Strauss, «No, Bill Gates did not engineer the covid-19 pandemic — and other lessons on fake news» https://www.washingtonpost.com/education/2020/04/21/no-bill-gates-did-not-engineer-covid-19-pandemic-other-lessons-fake-news/

[6] EDPS Guidelines on assessing the proportionality of measures that limit the fundamental rights to privacy and to the protection of personal data, https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/19-12-19_edps_proportionality_guidelines_en.pdf

[7] Σ. Τάσσης, Η ιδιωτικότητα ως αντάλλαγμα για την ανάπτυξη τεχνολογικών καινοτομιών, ΔιΜΕΕ 2/2014.

[8] Κατευθυντήριες Γραμμές για την Επεξεργασία Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα στο πλαίσιο διαχείρισης του COVID-19 https://www.dpa.gr/APDPXPortlets/htdocs/documentSDisplay.jsp?docid=163,39,44,101,194,223,3,99

[9] Η πρόεδρος του EDPB, Andrea Jelinek, δηλώνει χαρακτηριστικά: «Η παγκόσμια επιστημονική κοινότητα αγωνίζεται συνεχώς για να αναπτύξει ένα εμβόλιο ή θεραπεία COVID-19. Το EDPB επιβεβαιώνει ότι ο GDPR προσφέρει εργαλεία που παρέχουν τις καλύτερες εγγυήσεις για τη διεθνή μεταφορά δεδομένων υγείας και είναι αρκετά ευέλικτο ώστε να προσφέρει ταχύτερες προσωρινές λύσεις ενόψει της επείγουσας ιατρικής κατάστασης»

[10] «δεδομένα που αφορούν την υγεία»: δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα τα οποία σχετίζονται με τη σωματική ή ψυχική υγεία ενός φυσικού προσώπου, περιλαμβανομένης της παροχής υπηρεσιών υγειονομικής φροντίδας, και τα οποία αποκαλύπτουν πληροφορίες σχετικά με την κατάσταση της υγείας του.

[11] Άρθρα 6 παρ. 1ε και 1στ του Κανονισμού.

[12] η επεξεργασία είναι απαραίτητη για λόγους δημόσιου συμφέροντος στον τομέα της δημόσιας υγείας, όπως η προστασία έναντι σοβαρών διασυνοριακών απειλών κατά της υγείας ή η διασφάλιση υψηλών προτύπων ποιότητας και ασφάλειας της υγειονομικής περίθαλψης και των φαρμάκων ή των ιατροτεχνολογικών προϊόντων, βάσει του δικαίου της Ένωσης ή του δικαίου κράτους μέλους, το οποίο προβλέπει κατάλληλα και συγκεκριμένα μέτρα για την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών του υποκειμένου των δεδομένων, ειδικότερα δε του επαγγελματικού απορρήτου, ή η επεξεργασία είναι απαραίτητη για σκοπούς αρχειοθέτησης προς το δημόσιο συμφέρον, για σκοπούς επιστημονικής ή ιστορικής έρευνας ή για στατιστικούς σκοπούς σύμφωνα με το άρθρο 89 παράγραφος 1 βάσει του δικαίου της Ένωσης ή κράτους μέλους, οι οποίοι είναι ανάλογοι προς τον επιδιωκόμενο στόχο, σέβονται την ουσία του δικαιώματος στην προστασία των δεδομένων και προβλέπουν κατάλληλα και συγκεκριμένα μέτρα για τη διασφάλιση των θεμελιωδών δικαιωμάτων και των συμφερόντων του υποκειμένου των δεδομένων.

[13] Οι παράγραφοι 1 έως 4 δεν εφαρμόζονται εάν και εφόσον: …………….. β) η παροχή τέτοιων πληροφοριών αποδεικνύεται αδύνατη ή θα συνεπαγόταν δυσανάλογη προσπάθεια, ιδίως όσον αφορά επεξεργασία για σκοπούς αρχειοθέτησης προς το δημόσιο συμφέρον, για σκοπούς επιστημονικής ή ιστορικής έρευνας ή στατιστικούς σκοπούς, υπό τους όρους και τις εγγυήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 89 παράγραφος 1 ή εφόσον η υποχρέωση που αναφέρεται στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου είναι πιθανόν να καταστήσει αδύνατη ή να βλάψει σε μεγάλο βαθμό την επίτευξη των σκοπών της εν λόγω επεξεργασίας. Στις περιπτώσεις αυτές, ο υπεύθυνος επεξεργασίας λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών και των έννομων συμφερόντων του υποκειμένου των δεδομένων, μεταξύ άλλων καθιστώντας τις πληροφορίες διαθέσιμες στο κοινό, ή γ) η απόκτηση ή η κοινολόγηση προβλέπεται ρητώς από το δίκαιο της Ένωσης ή του κράτους μέλους στο οποίο υπόκειται ο υπεύθυνος επεξεργασίας και το οποίο παρέχει τα κατάλληλα μέτρα για την προστασία των έννομων συμφερόντων του υποκειμένου των δεδομένων.

[14] βλ. και «Guidelines on transparency under Regulation 2016/679 of the former Article-29 Working-Party from 11.4.2018» WP260 rev.01, 17/EN, page 29 (endorsed by the EDPB).

https://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=622227.

[15] Άρθρο 5  παρ. 1ε εδ, β «τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα μπορούν να αποθηκεύονται για μεγαλύτερα διαστήματα, εφόσον τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα θα υποβάλλονται σε επεξεργασία μόνο για σκοπούς αρχειοθέτησης προς το δημόσιο συμφέρον, για σκοπούς επιστημονικής ή ιστορικής έρευνας ή για στατιστικούς σκοπούς, σύμφωνα με το άρθρο 89 παράγραφος 1 και εφόσον εφαρμόζονται τα κατάλληλα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα που απαιτεί ο παρών κανονισμός για τη διασφάλιση των δικαιωμάτων και ελευθεριών του υποκειμένου των δεδομένων («περιορισμός της περιόδου αποθήκευσης»).

[16] Άρθρα 15 παρ. 4 και 17 παρ. 3δ.

[17] Statement on the processing of personal data in the context of the COVID-19 outbreak, Adopted on 19 March 2020

[18] Για λόγους οικονομίας του παρόντος δεν θα εισέλθουμε στην προβληματική που αναπτύχθηκε στην Ελλάδα για το αν τα εξωτερικά χαρακτηριστικά των ηλεκτρονικών επικοινωνιών εμπίπτουν στο απόρρητο της επικοινωνίας… (βλ. γνωμοδοτήσεις ΕισΑΠ κ.κ. Σανιδά και Τέντε και αντιρρήσεις ΑΔΑΕ).

[19] Άρθρα 6 και 9.

[20] Για την ερμηνεία του Άρθρου 15, βλ και ΔΕΕ υπόθεση C-275/06 «Productores de Música de España (Promusicae) v. Telefónica de España SAU»

[21] Άρθρο 15 παρ. 1.

[22] η επεξεργασία είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση καθήκοντος που εκτελείται προς το δημόσιο συμφέρον ή κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας που έχει ανατεθεί στον υπεύθυνο επεξεργασίας.

[23] Υπολογίζεται ότι πάνω από 240 νομοθετικά κείμενα (ΠΝΠ, ΥΑ κλπ) έχουν εκδοθεί σε σχέση με την πανδημία μέχρι τέλος Απριλίου 2020.

[24] η επεξεργασία είναι απαραίτητη για σκοπούς προληπτικής ή επαγγελματικής ιατρικής, εκτίμησης της ικανότητας προς εργασία του εργαζομένου, ιατρικής διάγνωσης, παροχής υγειονομικής ή κοινωνικής περίθαλψης ή θεραπείας ή διαχείρισης υγειονομικών και κοινωνικών συστημάτων και υπηρεσιών βάσει του ενωσιακού δικαίου ή του δικαίου κράτους μέλους ή δυνάμει σύμβασης με επαγγελματία του τομέα της υγείας και με την επιφύλαξη των προϋποθέσεων και των εγγυήσεων που αναφέρονται στην παράγραφο 3, και η επεξεργασία είναι απαραίτητη για λόγους δημόσιου συμφέροντος στον τομέα της δημόσιας υγείας, όπως η προστασία έναντι σοβαρών διασυνοριακών απειλών κατά της υγείας ή η διασφάλιση υψηλών προτύπων ποιότητας και ασφάλειας της υγειονομικής περίθαλψης και των φαρμάκων ή των ιατροτεχνολογικών προϊόντων, βάσει του δικαίου της Ένωσης ή του δικαίου κράτους μέλους, το οποίο προβλέπει κατάλληλα και συγκεκριμένα μέτρα για την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών του υποκειμένου των δεδομένων, ειδικότερα δε του επαγγελματικού απορρήτου.

[25] βλ. σχετικά Γνωμοδότηση 1/2020 της ΑΠΔΠΧ (https://www.dpa.gr/APDPXPortlets/htdocs/documentSDisplay.jsp?docid=182,151,200,123,234,153,149,126)

[26] ΦΕΚ Β’ 1298/2020.

[27] που προβλέπει επεξεργασία βάσει δημόσιου συμφέροντος «βάσει του δικαίου της Ένωσης ή του δικαίου κράτους μέλους».

[28] Άρθρο 4 παρ. 5 εδ. β: Επίσης, εφόσον ο ασθενής συνοδεύεται, θα υπάρχουν οπωσδήποτε διαθέσιμα τα ακόλουθα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα του συνοδού: (α) Όνομα, (β) Επώνυμο, Διεύθυνση (Δήμος/Κοινότητα, Νομός, Ταχυδρομικός Κώδικας), (η) Στοιχεία επικοινωνίας (Τηλέφωνο/Κινητό τηλέφωνο/ Email).

[29] χρόνος που ίσως κριθεί προβληματικός για τα καθαρά τηλεπικοινωνιακά δεδομένα, σε περίπτωση που αργότερα το Μητρώο συνδυαστεί και με ψηφιακές εφαρμογές ιχνηλάτισης. Βλ. Σ. Τάσση, ΔΕΕ – δύο θεμελιώδεις αποφάσεις για τα προσωπικά μας δεδομένα και τα ηλεκτρονικά δίκτυα: Απόφαση C-131/12 (Google) και συνεκδικαζόμενες C-293/12 και C-594/12 (νομιμότητα υποχρεωτικής διατήρησης τηλεπικοινωνιακών δεδομένων), ΔιΜΕΕ 3/2014.

[30] Statement on the processing of personal data in the context of the COVID-19 outbreak. Adopted on 19 March 2020

[31] Στην Ελλάδα συνυπάρχει η υποχρέωση του εργοδότη για διασφάλιση της υγείας των εργαζομένων (άρθρα 42 επ. Ν. 3850/2010) και οι κατευθύνσεις της ΑΠΔΠΧ αυτό να γίνεται καταρχήν χωρίς δημιουργία αρχείου (βλ. ανωτέρω σημ. 7).

[32] Λ. Μήτρου, Τα προσωπικά δεδομένα στην εποχή του Κορωνοϊού, https://www.syntagmawatch.gr/trending-issues/ta-prosopika-dedomena-stin-epoxi-tou-koronoiou/

[33] βλ. Σπ. Τάσση, Η ιδιωτικότητα ως αντάλλαγμα για την ανάπτυξη τεχνολογικών καινοτομιών, ΔιΜΕΕ 2/2014

[34] Άρθρο 5 παρ. 5 Συντάγματος.

[35] Να επισημάνουμε ότι η μόνη προσπάθεια παρέκκλισης  από τον γενικό κανόνα της αναγκαιότητας και αναλογικότητας που προβλέπει η βασική Οδηγία 2002/58 επιχειρήθηκε με την Οδηγία 2006/24 που επέβαλλε τη διατήρησή τους για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα έως δύο έτη. Η Οδηγία έχει ακυρωθεί από το ΔΕΕ (υποθέσεις C‑293/12 και C‑594/12 Digital Rights Ireland, ΔιΜΕΕ 3/2014), όμως ο Ελληνικός νόμος 3917/2011 που την εφάρμοσε, επιζεί. Βλ. και ΔΕΚ υπόθ. C-301/2006, σημ. Σ. Τάσσης, ΔιΜΕΕ 1/2009.

[36] Βλ. Σ. Τάσση, Συνοπτική παρουσίαση του νέου νόμου για τις ηλεκτρονικές επικοινωνίες (Ν 4070/2012), ΔiΜΕΕ 2/2012

[37] «Οι εφαρμογές ιχνηλάτησης επαφών για τον περιορισμό της διασποράς του κορονοϊού μπορεί να είναι χρήσιμες, ιδίως στο πλαίσιο των στρατηγικών εξόδου που ακολουθούν τα κράτη μέλη. Ωστόσο, η ύπαρξη αυστηρών διασφαλίσεων για την προστασία της ιδιωτικής ζωής συνιστά προϋπόθεση για την υιοθέτηση των εφαρμογών αυτών και, ως εκ τούτου, για τη χρησιμότητά τους. Μολονότι θα πρέπει να είμαστε καινοτόμοι και να αξιοποιούμε με τον καλύτερο δυνατό τρόπο την τεχνολογία για την καταπολέμηση της πανδημίας, δεν είμαστε διατεθειμένοι να υπονομεύσουμε τις αξίες μας και τις απαιτήσεις μας όσον αφορά την προστασία της ιδιωτικής ζωής.»

[38] βλ. EDPB response to the US Mission to the EU – 24/04/2020, https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/letters/edpb-response-us-mission-eu-24042020_en

[39] Thomas Davenport & Jeanne Harris, «Competing on Analytics» (2007). Επίσης Paul M. Schwartz, «Privacy, Ethics & Analytics», IEEE Security & Privacy (no 3, May/June 2011).

[40] Schwartz, «Privacy Collision – The E.U.-US Privacy Collision: A Turn to Institutions and Procedures» www.harvardlawreview.org%2Fsymposium%2Fpapers2012%2Fschwartz.pdf&ei=7BxKUeT_JYTFPcT5gLgB&usg=AFQjCNGq72FDoSucvFpO4ndOVg6aq2

[41] Σ. Τάσσης, Η ιδιωτικότητα ως πεδίο εμπορικής διαμάχης ΕΕ και ΗΠΑ, ΔιΜΕΕ 1/2013.

[42] Για τις εφαρμογές ιχνηλάτησης Βλ. Γ. Τσίρτσης και Σπ. Τάσσης, «Κορωνοϊός: Ιχνηλάτηση επαφών (Contact Tracing) και Ειδοποίηση Έκθεσης (Exposure Notification)» (https://www.lawspot.gr/nomika-blogs/spiros_tassis/koronoios-ihnilatisi-epafon-contact-tracing-kai-eidopoiisi-ekthesis?fbclid=IwAR1BywXG64gjecQlS-sGIawle-2fiCCNrmk_3u89OYb5alXXhaGdWfHCEok) και Τάσος Τέλλογλου, «Οι «ανώνυμοι» ύποπτοι και οι ψηφιακές ιχνηλατήσεις» (https://www.kathimerini.gr/1078500/article/epikairothta/ellada/oi-anwnymoi-ypoptoi-kai-oi-yhfiakes-ixnhlathseis?fbclid=IwAR2WGVVuFt5DjFG8-8MuzAidRzww9aY1yze880eR32GLkDcnCNtyLojaJLc)

[43] Benjamin Mason Meier, Dabney P. Evans & Alexandra Phelan, Rights-Based Approaches to Preventing, Detecting, and Responding to Infectious Disease Outbreaks, SSRN https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3560669

[44] βλ. υπόθεση NSA και Σνόουντεν και τις καταχρήσεις που κατήγγειλε.

[45] έληξε στις 24 Μαΐου 2002…

[46] Σπ. Βλαχόπουλος, «Όχι» στον συνταγματικό μιθριδατισμό,  https://www.kathimerini.gr/1071326/opinion/epikairothta/politikh/oxi-ston-syntagmatiko-mi8ridatismo

 

Προδημοσίευση από το περιοδικό «Δίκαιο Τεχνολογιών και Επικοινωνίας» 1/2020, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη.

Η υγειονομική κρίση υπό το βλέμμα της γαλλικής διοικητικής δικαιοσύνης: υπάρχει έδαφος για συγκρίσεις;

Βασιλική Καψάλη, Επίκουρη καθηγήτρια Δημοσίου Δικαίου του Πανεπιστημίου Νεάπολις Πάφου

Στην Ελλάδα δεν έχει διαμορφωθεί ακόμη νομολογία της υγειονομικής κρίσης, υπό την έννοια μιας λιγότερο ή περισσότερο συνεκτικής δέσμης δικαστικών κρίσεων των ανώτατων δικαστηρίων όσον αφορά τη συνταγματικότητα των μέτρων που ελήφθησαν με σκοπό τον περιορισμό της εξάπλωσης του νέου κορωνοϊού. Αντιθέτως, η γαλλική διοικητική δικαιοσύνη, και ιδίως το Conseil d’État, έχει αποφανθεί επανειλημμένως επί των κανονιστικών μέτρων που ελήφθησαν από την εκεί εκτελεστική εξουσία ενόψει της αναχαίτισης της πανδημίας. Η γαλλική έννομη τάξη μπορεί να τροφοδοτήσει την ελληνική συζήτηση, εφόσον όμως δεν λησμονείται ότι η αξία ενός αλλοδαπού παραδείγματος είναι σχετική και ότι το συγκριτικό επιχείρημα είναι ένα ιδιόμορφο νομικό επιχείρημα, υποκείμενο σε μεθοδολογικά όρια.

Αναδημοσίευση από την Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου, τεύχος 1/2020 (σελ. 46-54). Διαβάστε το άρθρο στο pdf.

Η στάση των Πρωτοδικείων Θράκης έναντι των αποφάσεων των Ιεροδικείων της Θράκης [2013 έως και 2019]

Γιάννης Κτιστάκις, Αναπληρωτής Καθηγητής Δ.Π.Θ.

Ο νόμος 4511/20184, ο οποίος επέτρεψε ρητά στους Έλληνες Μουσουλμάνους να επιλέγουν τα Ιεροδικεία ή τα πολιτικά δικαστήρια για τις οικογενειακές ή κληρονομικές τους υποθέσεις, λειτούργησε το 2019 ως θρυαλλίδα για την απαξίωση των Ιεροδικείων. Είχε προηγηθεί, όπως αποδεικνύει κατωτέρω η έρευνα, η επί εξαετίας συνεχής περικοπή της δικαιοδοσίας των Ιεροδικείων από τα
Πρωτοδικεία της Θράκης.
Διαβάστε το κείμενο στο pdf

Respect for democracy, human rights and the rule of law during states of emergency – Reflections

Nicos ALIVIZATOS (Member, Greece) Veronika BĺLKOVÁ (Member, Czech Republic) Iain CAMERON (Member, Sweden) Oliver KASK (Member, Estonia) Kaarlo TUORI (Member, Finland)

Kείμενο πέντε μελών της Επιτροπής της Βενετίας για τα συνταγματικά της πανδημίας.
Διαβάστε το κείμενο στο pdf

Κοινή δήλωση ευρωπαίων δημοσιολόγων για την απόφαση του BVerfG της 5/5/2020

Τα εθνικά δικαστήρια δεν μπορούν να παρακάμπτουν τις αποφάσεις του ΔΕΕ.

Κοινή δήλωση για την υπεράσπιση της ευρωπαϊκής έννομης τάξης
(πρωτοδημοσιεύτηκε στα αγγλικά σε: https://verfassungsblog.de/national-courts-cannot-override-cjeu-judgments/).

Η Ευρωπαϊκή Ένωση είναι μια κοινότητα που βασίζεται στην αρχή του κράτους δικαίου. Η ευρωπαϊκή έννομη τάξη είναι η ραχοκοκαλιά που συνέχει την Ευρωπαϊκή Ένωση και η απόφαση του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστήρίου (BverfG) στην υπόθεση Weiss συνιστά σοβαρή απειλή για την εν λόγω έννομη τάξη.  Αυτή η απειλή υπερβαίνει κατά πολύ τις πιθανές συνέπειες της απόφασης Weiss για την ευρωπαϊκή νομισματική πολιτική. Γράφουμε αυτή τη δήλωση για να εκφράσουμε την κοινή μας άποψη ότι ο ισχυρισμός του Γερμανικού Δικαστηρίου (Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο – BVerfG) πως μπορεί να κηρύξει μια απόφαση του ΔΕΕ “ως μη έχουσα δεσμευτική ισχύ στη Γερμανία” στερείται ερείσματος και πρέπει να απορριφθεί κατηγορηματικά. Γράφουμε επίσης για να θέσουμε υπό αμφισβήτηση εκείνες τις επιστημονικές εκδοχές περί τον συνταγματικό πλουραλισμό και τη συνταγματική ταυτότητα που θα υπερασπίζονταν την εξουσία του BVerfG ή οποιουδήποτε άλλου εθνικού δικαστηρίου να εκδίδει μια τέτοια απόφαση και που βοήθησαν (έστω και ακούσια) να το ενθαρρύνουν να πράξει με αυτό τον τρόπο.

Τις τελευταίες δεκαετίες, οι μελετητές ανέπτυξαν την έννοια του συνταγματικού πλουραλισμού ως τρόπο υπέρβασης του αδιεξόδου μεταξύ του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) και των εθνικών συνταγματικών δικαστηρίων, όπως το (γερμανικό) BVerfG, σχετικά με ζητήματα νομικής υπεροχής (Kompetenz – Kompetenz).  Το κεντρικό ερώτημα σε αυτή τη μακρόχρονη διαμάχη αφορά το ποιο δικαστήριο θα πρέπει να έχει τον τελευταίο λόγο στην επίλυση των συγκρούσεων μεταξύ του ευρωπαϊκού και του εθνικού συνταγματικού δικαίου. Οι υποστηρικτές του συνταγματικού πλουραλισμού υποστηρίζουν ότι δεν είναι αναγκαίο να δοθεί μια οριστική απάντηση ως προς το ποιο δικαστήριο θα έχει τον τελευταίο λόγο, καθώς οι εντάσεις που απορρέουν από αντικρουόμενες αξιώσεις περί της ανωτερότητας μπορούν να επιλυθούν μέσα από τον δικαστικό διάλογο και τους κανόνες της ανεκτικότητας και της σύζευξης.

Η απόφαση Weiss του BVerfG -και η άμεση αντίδραση επιδοκιμασίας εκ μέρους των αυταρχικών καθεστώτων στην Ουγγαρία και την Πολωνία γι’ αυτή την απόφαση- καταδεικνύει τα εγγενή όρια αυτής της αισιόδοξης οπτικής. Οφείλουμε να παραδεχτούμε: ο συνταγματικός πλουραλισμός δεν μπορεί να δώσει μία πρακτική, τελική απάντηση στο ερώτημα που βρίσκεται την καρδιά του αινίγματος περί “αρμοδιότητας της αρμοδιότητας” (Kompetenz-Kompetenz), καθώς ενίοτε οι άμεσες διαφωνίες για το ποιος έχει τον τελευταίο λόγο στις συγκρούσεις  μεταξύ του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου είναι αναπόφευκτες.

Οι υπογράφοντες και υπογράφουσες την παρούσα δήλωση συμφωνούμε με τους συνταγματικούς πλουραλιστές ότι ο δικαστικός διάλογος είναι πολύτιμος  -πράγματι αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της λειτουργίας της ευρωπαϊκής έννομης τάξης. Το ίδιο το ΔΕΕ έχει αναγνωρίσει ότι τα εθνικά δικαστήρια, σε συνεργασία με το Δικαστήριο, εκπληρώνουν ένα καθήκον που τους έχει ανατεθεί να διασφαλίζουν από κοινού την τήρηση του δικαίου κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των Συνθηκών. Συμφωνούμε επίσης ότι το ΔΕΕ και τα εθνικά συνταγματικά δικαστήρια θα πρέπει να καθοδηγούνται από κανόνες αμοιβαίας ανεκτικότητας, αυτοσυγκράτησης και συμβιβασμού, όπου αυτό είναι δυνατό, στην προσπάθειά τους να άρουν τις εντάσεις μεταξύ των εννόμων τάξεών τους βάσει τον κανόνων της αβροφροσύνης.

Εν ολίγοις, όλοι συμμεριζόμαστε την επιθυμία των συνταγματικών πλουραλιστών να υποδεχτούν τις εύλογες ανησυχίες που ορισμένα εθνικά συνταγματικά δικαστήρια μπορεί να έχουν σχετικά με τις συγκρούσεις μεταξύ του ενωσιακού δικαίου και των απαραβίαστων πτυχών των εγχώριων συνταγματικών τάξεών τους. Στην πραγματικότητα, τέτοιες ανησυχίες αποτυπώνονται στις ιδρυτικές συνθήκες της ΕΕ (ειδικότερα: άρθρα 4 και 6 ΣΕΕ). Παρότι υπήρξαν προτάσεις για τη δημιουργία νέων οργάνων που θα μπορούσαν στο μέλλον να επιλύσουν με διαιτησία τις συγκρούσεις μεταξύ του ΔΕΕ και των εθνικών δικαστηρίων, το δίκαιο, ως έχει σήμερα, είναι σαφές: κανένα εθνικό δικαστήριο δεν μπορεί να ανατρέψει μια απόφαση του ΔΕΕ.  Αν και δεν συμφωνούμε με όλα τα επιμέρους σημεία της συζήτησης για τον συνταγματικό πλουραλισμό, σ’ ένα σημείο είμαστε σαφώς και εμφατικά ομόφωνοι: είναι απαράδεκτο ένα εθνικό δικαστήριο να κηρύσσει ότι στο πεδίο της δικαιοδοσίας του μια απόφαση του ΔΕΕ δεν είναι δεσμευτική.

Όπως επανειλημμένα έχει εξηγήσει το Δικαστήριο ήδη από την υπόθεση Costa, εάν τα εθνικά δικαστήρια μπορούσαν να παρακάμψουν το Δικαστήριο, το ενωσιακό δίκαιο δεν θα εφαρμοζόταν επί ίσοις όροις ή το ίδιο αποτελεσματικά στα κράτη μέλη και η νομική βάση της ΕΕ θα ετίθετο εξ ολοκλήρου υπό αμφισβήτηση. Πράγματι, όπως τόνισε το ΔΕΕ στο πρόσφατο δελτίο τύπου του, η υπεροχή του ενωσιακού δικαίου “είναι ο μόνος τρόπος διασφάλισης της ισότητας των κρατών μελών στην Ένωση που δημιούργησαν”. Τα κράτη έχουν μεταβιβάσει μέρος της κυριαρχίας τους στην ΕΕ υπό τον όρο της αμοιβαιότητας. Αν το καθένα από αυτά μπορούσε να αποφασίσει μόνο του τι συνιστά Δίκαιο της ΕΕ, θα καθίστατο πιο ίσο από τα υπόλοιπα και ως αποτέλεσμα η ευρωπαϊκή έννομη τάξη γρήγορα θα διαρρηγνυόταν.

Τα εθνικά συνταγματικά δικαστήρια, όπως το BVerfG, παραμένουν οι μοναδικοί θεματοφύλακες των συνταγματικών τάξεων των χωρών τους, συμπεριλαμβανομένης της διασφάλισης των απαραβίαστων, “αιώνιων” στοιχείων της εθνικής συνταγματικής ταυτότητας. Τα εθνικά συνταγματικά δικαστήρια, όπως το BVerfG, παραμένουν οι μοναδικοί θεματοφύλακες των συνταγματικών επιταγών των χωρών τους, συμπεριλαμβανομένης της διασφάλισης των απαραβίαστων, “ισόβιων” στοιχείων της εθνικής συνταγματικής ταυτότητας. Το BVerfG έχει απόλυτο δίκιο ως προς αυτό, αλλά και εντελώς λάθος σχετικά με την εφαρμοστέα λύση σε περίπτωση που κρίνει ότι το ΔΕΕ έχει εκδώσει μία απόφαση που είτε παραβιάζει τη συνταγματική του ταυτότητα είτε απλώς κείται εκτός αρμοδιοτήτων του (ultra vires). Κατά ιστορική αναλογία, η απόφαση του BVerfG θυμίζει το δόγμα της ακυρότητας (nullification) που επικαλέστηκαν οι φίλοι του Calhoun στην Αμερική πριν τον εμφύλιο πόλεμο, το οποίο θα επέτρεπε στην ουσία σε ένα δικαστήριο κράτους μέλους ένα «διάλεξε και πάρε» σχετικά με το ποιες διατάξεις του δικαίου της ΕΕ να σέβεται και ποιες να αγνοεί.

Εάν κάποιο εθνικό συνταγματικό δικαστήριο κρίνει ότι μια πράξη της ΕΕ ή μια απόφαση του ΔΕΕ έρχεται σε αντίθεση με το Σύνταγμά του, δεν μπορεί απλά να χαρακτηρίσει την πράξη ή την απόφαση ως μη εφαρμοστέα στη δικαιοδοσία του.  Μάλλον, το Δικαστήριο θα μπορεί να διορθώσει την κατάσταση “αναγκάζοντας την κυβέρνησή του είτε να τροποποιήσει το Σύνταγμα είτε να επιδιώξει να αλλάξει τον επίμαχο ευρωπαϊκό νομικό κανόνα αξιοποιώντας τα εργαλεία της πολιτικής διαδικασίας, είτε, κατ’ ανάγκη, να αποχωρήσει εντελώς από την Ένωση“. Αυτά μπορεί να μοιάζουν δραματικά βήματα, αλλά συνάδουν με το καθεστώς της ΕΕ, ως ένωσης κυρίαρχων κρατών, που έχουν συμφωνήσει –εκουσίως–  να δεσμεύονται από το ενωσιακό δίκαιο και να σέβονται τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της για όσο χρόνο παραμένουν μέλη.

Βεβαίως, οι περισσότεροι συνταγματικοί πλουραλιστές δεν είχαν κατά νου ότι τα εθνικά δικαστήρια θα ενέχονταν σε μία τόσο ατιμωτική απαξίωση της εξουσίας του ΔΕΕ. Υπολόγισαν ότι οι ολομέτωπες συγκρούσεις θα μπορούσαν να αποφευχθούν ή να επιλυθούν μέσω του διαλόγου και της αμοιβαίας διευκόλυνσης. Η κρίση που δημιουργήθηκε από την απόφαση Weiss του BVerfG μας θυμίζει μια οδυνηρή αλήθεια που πολλοί συνταγματικοί πλουραλιστές προσπάθησαν να λησμονήσουν – ότι ενίοτε όντως θα προκύψουν και άμεσες και ευθείες συγκρούσεις.

Εν κατακλείδι, οι αντιδράσεις των αυταρχικών καθεστώτων στην Ουγγαρία και την Πολωνία υπέρ της απόφασης του BVerfG υπογραμμίζουν ένα επιπλέον πρόβλημα του συνταγματικού πλουραλισμού -ένα ζήτημα που πολλοί από μας έχουμε θέσει εδώ και αρκετό καιρό– συγκεκριμένα, ότι ο συνταγματικός πλουραλισμός και τα επιχειρήματα της συνταγματικής ταυτότητας ρέπουν προς την κατάχρησή [τους] από αυταρχικούς αρχηγούς κρατών και από τα δέσμια από αυτούς δικαστήρια. Κανείς δεν θα έπρεπε να εκπλαγεί από το γεγονός ότι οι κυβερνήσεις της Ουγγαρίας και της Πολωνίας οικειοποιήθηκαν άμεσα την απόφαση του BVerfG ως βάση υπέρ της επιχειρηματολογίας ότι τα (δέσμια) συνταγματικά τους δικαστήρια θα μπορούσαν να παρακάμψουν το ΔΕΕ. Αυτό ήταν εντελώς προβλέψιμο και πράγματι είχε όντως προβλεφθεί.

Η δήλωσή μας αυτή δεν επικεντρώνεται στους κινδύνους που γεννάει η απόφαση του BVerfG  για τη νομισματική πολιτική της ΕΚΤ. Αντιθέτως, θέλουμε να τονίσουμε ότι όποια κι αν είναι η γνώμη μας για τα προγράμματα ποσοτικής χαλάρωσης της ΕΚΤ ή για την αξιολόγηση αυτών των προγραμμάτων από το ΔΕΕ ή το BVerfG, η αντίληψη ότι ένα εθνικό δικαστήριο μπορεί να παρακάμψει μια απόφαση του ΔΕΕ απλώς δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή. Το να επιτρέπεται στα εθνικά δικαστήρια να κηρύσσουν ότι οι αποφάσεις του ΔΕΕ που τα ίδια κρίνουν ως απαράδεκτες είναι ανεφάρμοστες στις χώρες τους θα κατέστρεφε την ευρωπαϊκή έννομη τάξη.

Αυτό ισχύει ανεξάρτητα από το αν το επίμαχο εθνικό δικαστήριο είναι ένα σεβαστό, ανεξάρτητο δικαστήριο σε μια υγιή δημοκρατία ή πρόκειται για ένα δέσμιο «δικαστήριο» ενός αυταρχικού κράτους μέλους (που μπορεί μάλιστα και να μην πληροί καν τα κριτήρια για να χαρακτηριστεί ως δικαστήριο σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο).  Για όλους τους παραπάνω λόγους, ο ισχυρισμός του BVerfG ότι η απόφαση του ΔΕΕ επί του προδικαστικού ερωτήματος στην υπόθεση Weiss ήταν ultra vires και δεν παράγει κανένα δεσμευτικό αποτέλεσμα στη Γερμανία πρέπει να απορριφθεί κατηγορηματικά.

 

 

 

Συγγραφείς:

  1. Daniel Kelemen, Πανεπιστήμιο Rutgers

Piet Eeckhout, University College London

Federico Fabbrini, Πανεπιστήμιο του Δουβλίνου

Laurent Pech, Πανεπιστήμιο Middlesex

Renata Uitz, Πανεπιστήμιο Κεντρικής Ευρώπης

 

Υπογράφοντες:

Stefania Baroncelli, Ελεύθερο Πανεπιστήμιο του Bozen-Bolzano

Eva Brems, Πανεπιστήμιο Γάνδης

Tamara Capeta, Πανεπιστήμιο του Ζάγκρεμπ

Carlos Closa, Εθνικό Ισπανικό Ερευνητικό Συμβούλιο

Vlad Constantinesco, Πανεπιστήμιο του Στρασβούργου

John Cotter, Πανεπιστήμιο Keele

Antonio Estrella, Πανεπιστήμιο Καρόλου Γ’ της Μαδρίτης

Diana Urania Galetta, Πανεπιστήμιο του Μιλάνου

Cristoph Hermann, Πανεπιστήμιο του Passau

Janja Hojnik, Πανεπιστήμιο του Maribor

Thomsz Koncewicz, Πανεπιστήμιο του Gdansk

Markus Kotzur, Πανεπιστήμιο του Αμβούργου

Roman McCrea, University College London

Αντώνης Μεταξάς, ΕΚΠΑ

Λίνα Παπαδοπούλου, Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης

Vasco Pereira da Silva, Πανεπιστήμιο της Λισαβόνας

Vlad Perju, Κολλέγιο της Βοστώνης

Joël Rideau, Πανεπιστήμιο Sophia Αntipolis της Νίκαιας

Wojciech Sadurski, Πανεπιστήμιο του Σίδνεϋ

Eleanor Spaventa, Πανεπιστήμιο Bocconi

Peter Van Elsuwege, Πανεπιστήμιο Γάνδης

Juan Santos Vara, Πανεπιστήμιο της Σαλαμάνκα

Ramses. A. Wessel, Πανεπιστήμιο Groningen

Marlene Wind, Πανεπιστήμιο Κοπενχάγης

Jacques Ziller, Πανεπιστήμιο Παβίας

 

Η μετάφραση από https://verfassungsblog.de/national-courts-cannot-override-cjeu-judgments/ έγινε από την ασκούμενη δικηγόρο κ. Λαμπρινή Κωλέτση

National Courts Cannot Override CJEU Judgments

Η πανδημία ανάμεσα στο Δίκαιο και στην Ηθική, με την ζωή ως συνταγματική αξία

Αντώνης Μανιτάκης, Ομ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΑΠΘ

Η παρούσα ανάρτηση αποτελεί κείμενο εργασίας, working paper, που γράφτηκε κυρίως τον καιρό της καραντίνας. Δεν είναι επομένως ολοκληρωμένο ούτε οριστικό κείμενο. Δεν έχω λάβει υπόψη μου και δεν πρόλαβα να αξιοποιήσω πρόσφατα, αξιόλογα,  δημοσιεύματα ούτε να αναφερθώ σε παλαιότερες μελέτες, εξίσου κρίσιμες για το θέμα μας. Ελπίζω να επανέλθω με νέα υπομνηματισμένη δημοσίευση σχετικά σύντομα. Εν μεταξύ, το θέτω υπόψη  της επιστημονικής κοινότητας, με τη μορφή προ-δημοσίευσης  δια του constitutionalism.gr  προς προβληματισμό και συζήτηση.

Αφιερώνεται στους φοιτητές και στους διδάσκοντες της Νομικής του Πανεπιστημίου Νεάπολις Πάφου, και ειδικά στους τελειόφοιτους που δεν πρόλαβα λόγω κορονοϊού να αποχαιρετίσω. Συμμερίστηκα μαζί τους τα τελευταία έξη χρόνια, κοινές μαθησιακές αγωνίες και πολλές ακαδημαϊκές  συγκινήσεις.    

 

Η κρίση της Πανδημίας είναι, πιστεύω, μια μοναδική ευκαιρία να ξανασκεφτούμε, να αναστοχαστούμε πολλά πράγματα, θεμελιώδη για την ατομική μας ζωή, την κοινωνική μας συμβίωση και τον πολιτικό βίο μας.  Και η ευκαιρία   είναι μοναδική, ιστορικά, και ανεπανάληπτη, γιατί η νέα θεώρηση  του τρόπου της διαβίωσης  δεν αφορά μόνον εμάς, τη χώρα μας, αλλά, ταυτόχρονα τον κόσμο ολόκληρο. Σκεφτόμαστε, όπως σκέφτονται και διερωτώνται, πιθανότητα,  πολλοί σαν και μας σε ολόκληρη την υφήλιο.

Η σκοπιά μας γίνεται εκ των πραγμάτων οικουμενική, με μια προοπτική νέας εποχής, με αφετηρία και σημείο αναφοράς όμως τον τόπο μας, τον  μικρό και  ταλαίπωρο πλανητικό χωριό μας. Μπροστά μας ανοίγεται ένας απέραντος, άγνωστος και απροσδιόριστος ορίζοντας. Γοητευτικός όσο και τρομακτικός μαζί.

Ευκαιρία, επομένως,   για όλους μας να στοχαστούμε τα θεμελιώδη και καθημερινά  τα της ζωής και του βίου μας,  αρχίζοντας από αυτά που βιώνουμε και ξέρουμε καλύτερα, λόγω της καθημερινής ή της εξειδικευμένης  ενασχόλησής μας.

Υπάρχει ένας κοινός τόπος. Με την πανδημία εκείνο που κυρίως τέθηκε υπό διακινδύνευση είναι η προσωπική ζωή μας, η βιολογική μας ύπαρξη, η επιβίωση, η διαβίωση και η συμβίωσή μας μέσα στην κοινωνία με τους άλλους.

Η διακινδύνευση βέβαια της ζωής μας είναι η ακραία συνέπεια της διακινδύνευση της υγείας μας με αφορμή  τον ιό Covid 19. H προσβολή όμως από τον κορονοϊό  της υγείας μας στην προκειμένη περίπτωση προκάλεσε τρόμο σε ολόκληρο τον κόσμο, διότι ήταν πιθανό  να καταλήξει στην πρόκληση θανάτου. Αυτή η πιθανότητα -που δεν μπορούσε να αποκλειστεί- είναι που προκάλεσε τόσο τρόμο και λήφθηκαν τα πρωτοφανή περιοριστικά μέτρα. Ο πάνδημος φόβος του θανάτου είναι η ρίζα της παγκόσμιας αναταραχής και όχι απλώς ο φόβος της ενδεχόμενης ασθένειας από τον κορονοϊό.

Η διακινδύνευση της ζωής σε οικουμενικό επίπεδο σε συνδυασμό με την διακινδύνευση της υγείας μας έγινε αιτία και αφορμή να γνωρίσουνε βιώματα και εμπειρίες τέτοιες, που μας αναγκάζουν σήμερα να αναθεωρήσουμε απόψεις, να διερωτηθούμε για τις βεβαιότητές μας, να εγκαταλείψουμε ακόμη και εδραιωμένες πεποιθήσεις ή  ακλόνητα πιστεύω μας και τελικά να αναζητήσουμε να μάθουμε πράγματα άγνωστα και απόβλεπτα. Όπως είπε προσφυώς σε μια συνέντευξή του  Χάμπερμας στη γαλλική εφημερίδα Le Monde, η πανδημία μας έφερε αντιμέτωπους με την ρητή γνώση της μη-γνώσης, με την επίγνωσή της άγνοιάς μας.

Ευκαιρία επομένως να επανεξατάσουμε κάθε ένας στο τομέα του αυτά που, εγνωσμένα ή μη, παραγνώριζε ή αγνοούσε. Για τους νομικούς και ειδικά για τους συνταγματολόγους και τους θεωρητικού του Δικαίου ευκαιρία να διερωτηθούν για τις δικαιικές βεβαιότητες τους και τις θεωρητικές πεποιθήσεις τους.

Έτσι, προσωπικά πιστεύω πως θα πρέπει να επανεξετάσουμε με κριτική ματιά α) την ατομοκεντρική αποκλειστικά  πρόσληψη των δικαιωμάτων ξεκινώντας από το θεμελιώδες δικαίωμα στη ζωή, προσλαμβάνοντάς το ταυτόχρονα και  ως ύψιστο συλλογικό αγαθό, ως μια συνταγματική αξία. Οι διατάξεις των συνταγματικών δικαιωμάτων δεν καθιερώνουν μόνον υποκειμενικές αξιώσεις κατά του κράτους ή και των τρίτων αλλά και θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές,  όπως και άρρητες συνταγματικές αξίες που  στηρίζουν τα δικαιώματα και  νοηματοδοτούν τις άψυχες και άφωνες συνταγματικές διατάξεις. β) τη σχέση Δικαίου και Ηθικής και μαζί της  την κρατούσα κρατικο-θετικιστική θεώρηση, που απέκλειε ως ανεπίτρεπτη από το νομικό συλλογισμό και από την ερμηνεία κάθε είδους επικοινωνία μεταξύ τους γ) τη συνταγματική  ρήτρα,  καθένας  μπορεί να ασκεί τα δικαιώματά του ελεύθερα, εφόσον δεν προσβάλει όμως τα δικαιώματα των άλλων, δ) την συμπλήρωση της ρητής αυτής συνταγματικής εντολής με την άρρητη ότι η άσκηση των δικαιωμάτων δεν υπόκειται μόνον σε περιορισμούς, όταν και όπως ο νόμος ορίζει, αλλά συνεπάγεται και ευθύνες, ατομικές και κοινωνικές καθώς και δικαιικά καθήκοντα, η μη ανάληψη των οποίων δεν συνεπάγεται βέβαια νομικές κυρώσεις, δεν απαλλάσσει όμως τον παραβάτη από κάθε είδους μομφή, όπως ηθικο-πολιτική  ε) και σε συνάρτηση με το προηγούμενο, να αναβαθμίσουμε κανονιστικά τη συνταγματική σημασία των συνταγματικών καθηκόντων, όπως εκείνου της κοινωνικής αλληλεγγύης και στ) την επαναξιολογήσουμε και να αναδείξουμε τις σύνθετες δικαιοπλαστικές πτυχές του σταθμιστικού συλλογισμού με άξονα την αρχή της αναλογικότητας ως μιας θεμελιώδους σημασίας και αναγκαίας  ερμηνευτικής πρακτικής  κατά την σύγκρουση συνταγματικών δικαιωμάτων ή αγαθών και κατά την συνταγματική αξιολόγηση δικαιοπραξιών και κρατικών πράξεων.       

Θα περιοριστώ, λόγω της επικαιρότητας αλλά και της καίριας σημασίας του, στο παράδειγμα  του δικαιώματος της ζωής, εκλαμβάνοντάς το ως παράδειγμα αντιπροσωπευτικό της νέας πρόσληψης των ατομικών δικαιωμάτων, που υπερβαίνει την υποκειμενική τους αποκλειστικά θεώρησή και τα αντιλαμβάνεται ως αντικειμενικές θεμελιώδεις αρχές της έννομης συμβίωσης, με  εμφανές ηθικο-πολιτικό  υπόβαθρο[1] (Τασόπουλος),   που παίρνει την κανονιστική μορφή των συνταγματικών αξιών. Οι τελευταίες διέπουν και νοηματοδοτούν, πλάι στις θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές, το σύνολο των εννόμων σχέσεων, ιδιωτικών και δημόσιων της  έννομης κοινωνικής  συμβίωσής μας.

 

Η άσφαιρη υποστήριξη της αντισυνταγματικότητας των μέτρων

 

Ας   δούμε πιο συγκεκριμένα  τη ζωή  μέσα από τις κανονιστικές διόπτρες του Συντάγματος, αφού ένα από τα πρώτα ζητήματα που απασχόλησαν την κοινή γνώμη, ελληνική και ευρωπαϊκή,  και ιδιαίτερα τους συνταγματολόγους, είναι τα πρωτοφανή περιοριστικά μέτρα στη κίνηση  διαμονή,  εργασία, άσκηση επαγγέλματος και στην   γένει  διαβίωσής μας. Με μία λέξη, τη ελευθερία του να ζει κανείς ή ορθότερα να διάγει τον βίο του όπως θέλει, το «ζείν ως βούλεταί τις», όπως θα έλεγε και ο Αριστοτέλης.

Οι βασικές αιτιάσεις  όσων ισχυρίζονται την αντισυνταγματικότητα των μέτρων είναι ότι αυτά προσβάλουν, θίγουν τις ελευθερίες μας με τρόπο συνταγματικά ανεπίτρεπτο ή αθέμιτο και μάλιστα πλήττουν  καίρια την ουσία της προσωπικής ελευθερίας. Το χειρότερο είναι, λένε, ότι αν διατηρηθούν τα μέτρα επ΄αόριστον κινδυνεύουμε να βρεθούμε εγκλωβισμένοι ψηφιακά σε ένα καθεστώς ανελευθερίας, ιδίως αν η πολιτική εξουσία σε συνεργασία με εταιρίες διαχείρισης και επεξεργασίας υπερ-δεδομένων καταφέρουν  να συλλέγουν και να επεξεργάζεται  ανεξέλεγκτα προσωπικά μας δεδομένα.

Ο κίνδυνος αυτός, είναι, πράγματι, υπαρκτός. Μόνο που δεν εμφανίστηκε με την πανδημία. Υπήρχε και πρίν και θα υπάρχει και μετά. Οφείλεται στην επικοινωνιακή και ψηφιακή επανάσταση των ημερών μας. Είναι, πράγματι,  ιστορικά ενδεχόμενος ο κίνδυνος ενός ολοκληρωτικού, πανοπτικού, κράτους.  Είναι το πρόβλημα της εποχής μας και είναι πρόβλημα  ενδημικό, διαρκείας και όχι τόσο της παρούσης συγκυρίας. Το ότι σε ορισμένα αυταρχικά, εθνικολαϊκίστικα  κυρίως καθεστώτα χρησιμοποιήθηκε ή μπορεί να αποτελέσει η πανδημία ως πρόσχημα για την επιβολή αστυνομικού κράτους και πολιτικού εκφοβισμού των αντιπάλων τους, δεν σημαίνει ότι τα μέτρα για την αντιμετώπισή της οδηγούν μοιραία στην εγκαθίδρυση  αυταρχικού κράτους. Ούτε  καθιστά από αυτόν και μόνο τον λόγο τα μέτρα αντισυνταγματικά,    επειδή τάχα παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας,  -ένα δικανικό  test, που συνεπάγεται έλεγχο λεπτό και διεισδυτικό που χρησιμοποιείται,  δυστυχώς, συχνά ως ένα  passepartout δια πάσαν αντισυνταγματικότητα.

Τα περιοριστικά για τις ελευθερίες μας μέτρα με σκοπό την προφύλαξη από τον κορονοϊό λήφθηκαν σχεδόν σε όλες τις χώρες που έχουν πληγεί,  χωρίς πολιτικές ή κοινωνικές διακρίσεις, ήταν προσωρινά, επιβλήθηκαν σύμφωνα με τις προβλεπόμενες συνταγματικές και νόμιμες διαδικασίες και είχαν έναν και μοναδικό σκοπό: να σώσουν ζωές, να προλάβουν θανάτους και να περιθάλψουν ασθενείς,  εν ενί λόγω να προστατεύσουν την δημόσια υγεία. Το εξαιρετικό αυτό νομικό καθεστώς, η ένταση, έκταση και η διάρκειά του, θα πρέπει να τονιστεί, διέφερε από χώρα σε χώρα  ανάλογα με το συνταγματικό και πολιτικό καθεστώς τους και τις πολιτικές  ιδιαιτερότητες ή  την συνταγματική παράδοσή τους. Είχαν σε όλες όμως τις χώρες  καθολικό χαρακτήρα και ήταν τα μέτρα  γενικά και απρόσωπα και κυρίως προσωρινά.

Το ότι σε ορισμένα αυταρχικά, εθνικολαϊκίστικα  καθεστώτα χρησιμοποιήθηκαν από την κυβερνώσα παράταξη ως μέσο ή πρόσχημα για την επιβολή αστυνομικού κράτους και πολιτικού εκφοβισμού των αντιπάλων τους δεν αλλάζει τον πρωταρχικό χαρακτήρα των μέτρων αυτών. Είναι επόμενο κάθε πολιτικό σύστημα να χρησιμοποιεί και να εκμεταλλεύεται τα μέτρα αυτά σύμφωνα με το συμφέρον των εκάστοτε κυβερνώντων και το είδος της πολιτικής εξουσίας που έχει. Με ανάλογο τρόπο θα πρέπει να ιδωθεί και η απειλή εγκαθίδρυσης πανοπτικού κράτους. Δεν αποκλείεται μακροπρόθεσμα να εγκαθιδρυθεί, είναι πιθανό. Ο κίνδυνος όμως αυτό δεν προέρχεται από την πανδημία και των μέτρων που λήφθηκαν, από την χρήση που θα γίνει από τις πολιτικές εξουσίες των νέων τεχνολογιών. Ενδεχομένως η παρούσα συγκυρία να ενισχύει την τάση αυτή. Αυτό δεν οδηγεί ωστόσο στο γενικό ανάθεμα της νέας,  τρομακτικής, είναι αλήθεια, επανάστασης της ψηφιακής τεχνολογίας. Αλλά στην ενίσχυση της προσπάθειας δημιουργίας αντιστάσεων ή αμυντικών μηχανισμών και προστασίας απέναντι στις αρνητικές συνέπειες από την ανεξέλεγκτη χρήση της, όπως συνέβη στην Ευρωπαϊκή Ένωση με τη νομοθεσία προστασίας των προσωπικών δεδομένων.

Τα μέτρα απέβλεπαν εξάλλου στην προστασία δημόσιων αγαθών, της ζωής και της δημόσιας υγείας, η προστασία των οποίων από  επιδημίες ή από λοιμούς και από άλλες παρόμοιες  διακινδυνεύσεις   αποτελούσε, ανέκαθεν, την μόνιμη και πρωταρχικής σημασίας φροντίδα κάθε διοίκησης και κάθε κράτους. Η νομοθεσία μας είναι γεμάτη από τέτοιες προβλέψεις. Ακόμη και στο ισχύον Σύνταγμά μας προβλέπονται και δικαιολογούνται ειδικά μέτρα προστασίας της δημόσιας υγείας από κάθε είδους διακινδυνεύσεις, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται  βέβαια και οι επιδημίες (βλέπε εξ αντιδιαστολής  την ερμηνευτική δήλωση υπό άρθρο 5 παρ. 5Σ την  παρ. 5Σ,  το άρθρο 22 παρ. 4 εδ. 2Σ, και τέλος το άρθρο  21 παρ.3Σ).

Όσον αφορά το είδος, την ένταση και την ένταση  ή την διάρκεια των μέτρων, αυτά καθορίστηκαν,  σε μας τουλάχιστον, από τους ειδικούς επιστήμονες. Αυτοί αξιολογούν και σταθμίζουν με βάση τα επιδημιολογκά δεδομένα και με ειδική και εμπεριστατωμένη και πλήρως αιτιολογημένη μελέτη τόσο την αναγκαιότητα, την καταλληλόλητα όσο  και την αναλογικότητα των μέτρων. Ποιος άλλος θα μπορούσε άραγε να κρίνει ή να ελέγξει το βάσιμο αυτών των κρίσεων και επιδημιολογικών αξιολογήσεως και να το αμφισβητήσει; Το δικαστήριο; Ποιο και Πότε; Κατά τον χρόνο της έκδοσής ή αναδρομικά ή εκ των υστέρων κα ετεροχρνισμένα όταν η διακινδύνευση θα έχει εκλείψει; Εξάλλου όλες αυτές οι αποφάσεις της αρμόδιας Πολιτείας λήφθηκαν σε συνθήκες, πλήρους δημοσιότητας, διαφάνειας και δημόσιας λογοδοσίας. Από μια κυβέρνηση δημοκρατικά νομιμοποιημένη με βάση τις προβλεπόμενες συνταγματικές διαδικασίες.

Δεν εγκαθιδρύθηκε πάντως, όπως έφθασαν να ισχυριστούν ορισμένοι,   καθεστώς έκτακτης ανάγκης  Δεν χρειάστηκε  να κηρυχθεί η χώρα μας σε κατάσταση ανάγκης ή σε καθεστώς εξαίρεσης ούτε να ληφθούν μέτρα αναστολής  των συνταγματικών ελευθεριών  ή να εξοπλιστεί η Κυβέρνηση, έστω και προσωρινά, με εξαιρετικές εξουσίες, όπως συνέβη π.χ. στην Γαλλία. Όλα έγιναν σύμφωνα με τις συνταγματικές πρόνοιες.

Για τον λόγο αυτό θεώρησα και θεωρώ, κοιτάζοντάς τες και τώρα, εκ των υστέρων, ότι όλες οι αιτιάσεις που είχαν τότε διατυπωθεί εναντίον  των μέτρων  ήταν παντελώς αβάσιμες, άκαιρες και άτοπες. Παρακινούνταν από έναν ανομολόγητο,  αόριστο και αδικαιολόγητο φόβο απειλής των δημοκρατικών και ατομικών ελευθεριών. Η καραντίνα και τα άλλα συνοδευτικά μέτρα υπήρξαν αναγκαία, δικαιολογημένα, τεκμηριωμένα επιστημονικά  και συνταγματικά θεμιτά, ακόμη και από καθαρά νομική σκοπιά. Πρέπει να είναι κανείς κακόπιστος για να χαρακτηρίσει,  αγνοώντας όλα όσα μεσολάβησαν,  τα περιοριστικά μέτρα   αναντίστοιχα, δυσανάλογα,  υπέρμετρα ή  ακατάλληλα ενόψει του σκοπού τον οποίο επιδίωκαν. Για να χρησιμοποιήσω όρους και σκεπτικό της πάγιας συνταγματικής νομολογίας μας.

 

Η    εγωκεντρική πρόσληψη της ζωής ως δικαιώματος

 

Αν βασιστώ στην κρατούσα αντίληψη για την ζωή, όπως την αντιμετωπίζει τουλάχιστον  το Δίκαιο και το Σύνταγμα και όπως την αντιμετωπίζουν όσοι υποστήριξαν την  αντισυνταγματικότητα των μέτρων, τότε η ζωή είναι ένα δικαίωμα ατομικό του καθένα μας, δικαίωμα που το έχει και το απολαμβάνει κάθε  αυτόνομο, αυτεξούσιο και υπεύθυνο άτομο.  Έτσι, θεωρούμε  ότι έχουμε δικαίωμα στη ζωή και στο θάνατο, δικαίωμα να θέτουμε  τέρμα στη ζωή μας  και κάτω από προϋποθέσεις να ζητούμε την ευθανασία μας, δικαίωμα στην άμβλωση και στην τεκνοποιία, στην φυσική και τεχνητή αναπαραγωγή, ακόμη και στην κλωνοποίηση !   Η ζωή  είναι άρα, σύμφωνα με αυτήν την αντίληψη, κτήμα του εαυτού μας και μπορούμε κατ΄αρχήν να την κάνουμε ό, τι θέλουμε, να ζούμε όπως θέλουμε, να την ορίζουμε, να την διαθέτουμε, να την περιορίζουμε, να την περιφρουρούμε ή και να την περιφρονούμε και γενικά να την μεταχειριζόμαστε, ως εσαεί κτήτορές  της.

Η προηγούμενη αντίληψη εικονογραφεί, τελικά,   αυτό που στην πολιτική θεωρία   ένας Βρετανός πολιτικός φιλόσοφος, ο Μακφέρσον,  αποκάλεσε στα μέσα του εικοστού αιώνα «κτητικό φιλελευθερισμό».  Το άτομο εκλαμβάνεται ως ένα  υποκείμενο  κτητικό, θεωρείται ως το κύτταρο της κοινωνίας, ως η ιδεατή λογική αφετηρία των πάντων και κάθε οργανωμένης κοινωνίας. Ο ατομισμός υπήρξε το συστατικό στοιχείο κάθε σύγχρονης, αστικής κοινωνίας( Gauchet). Το είδωλό του προσκύνησαν και υπηρέτησαν όλα τα φιλελεύθερα και κάθε είδους φιλελεύθερη ιδεολογία.

Η ειδωλολατρία του ατόμου οδήγησε ωστόσο και νομιμοποίησε ως έκτρωμα και παρενέργεια τον ατομικισμό, το εγωκεντρικό και εγωιστικό άτομο, που ζεί αδιαφορώντας για τους άλλους, τους διπλανούς του  κα την κοινωνία. Το δικαιωματούχο  άτομο έχει, σύμφωνα με αυτήν την θεώρηση, μόνο δικαιώματα απέναντι στο κράτος και στην κοινωνία, χωρίς αντίστοιχες υποχρεώσεις και ευθύνες, χωρίς να αισθάνεται ότι οφείλει και αυτό κάτι απέναντι στο κράτος και στην κοινωνία, ότι ζεί χάρις σε αυτά τα δύο και με αυτά μαζί. Δεν αντιλαμβάνεται ότι η ίδια η ζωή και η διαβίωσή του εξαρτώνται από αυτά.

Αυτήν την κυριαρχία της δικαιωματοκρατικής αντίληψης ήρθε, πιστεύω, να κλονίσει η Πανδημία με αφορμή την υπαρξιακή διακινδύνευση της ζωής μας και της υγείας μας. Δεν κομίζει πάντως   νέες ιδέες ούτε παράγει πρακτικές που  μας ωθούν στο να καταργήσουμε το βασίλειο των δικαιωμάτων ή των ελευθερίων, αυτό  που μας κληροδότησε ο διαφωτισμός και η δημοκρατική επανάσταση, ούτε οδηγούν  σε  υποβάθμισή τους, όπως φοβούνται ή προαναγγέλλουν,   ιδεολόπληκτοι ή ιδεοληπτικοί. Ήρθε για να μας υποδείξει, να μας φωτίσει μια  άλλη οδό προσέγγισή τους. Να μας υπενθυμίσει με τρόπο τραγικό και έντονο ότι η άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων πραγματώνεται  εν κοινωνία, στο πλαίσιο και εντός μιας οργανωμένης και εύτακτης Πολιτείας. Ότι η άσκησή τους συνεπαγόταν  και συνεπάγεται πάντα περιορισμούς, που ορίζονται από το νόμο.

Πρέπει να υπενθυμίσουμε για  να μην χάνουμε από το μυαλό μας τον κοινό τόπο ότι η άσκηση των δικαιωμάτων  τελεί,  υπό την επιφύλαξη του νόμου. Η συνταγματική προστασία τους είναι άρα σχετική,  όπως τόνιζε ο Μάνεσης, ο πλέον αυθεντικός στη χώρα μας εκπρόσωπος του κρατικού θετικισμού.  Η προσωπική ελευθερία είναι  απαραβίαστη και δεν επιδέχεται  άλλους περιορισμούς «παρά μόνον  όσους, όταν και όπως ο νόμος ορίζει» (άρθρο 5 παρ.3Σ).  Τελεί επομένως υπό την προστασία και επιφύλαξη πάντα του νόμου, αλλά υπό τον όρο ότι ο νόμος είναι δικαιοκρατικά αψεγάδιαστος: είναι γενικός και απρόσωπος, δεν εισάγει αδικαιολόγητες διακρίσεις εκδόθηκε σύμφωνα με τις προβλεπόμενες διαδικασίας, εξυπηρετεί πράγματι το γενικότερο συμφέρον και δεν εισάγει περιορισμούς, μη αναγκαίους, ακατάλληλους ή με αναλογικούς ση σχέση με τον σκοπό που επιδιώκει.

 

Η ανάδειξη της ζωής ως συνταγματικής αξίας ως ενδιάμεσος   του Δικαίου με την Ηθική

 

Ο κορονοϊός μας έδειξε, ωστόσο,  και μας δίδαξε ταυτόχρονα με τρόπο τρομακτικό και τραγικό, ότι η ζωή δεν μπορεί να αντιμετωπίζεται μόνον ως ένα εγωιστικό  δικαίωμα του ατόμου αλλά και ως υψίστης σημασίας  αγαθό. Η ανθρώπινη ζωή αποτελεί μιας ανεκτίμητης αξίας προσωπικό, κοινωνικό και  πανανθρώπινο αγαθό. Που οφείλουμε  όλοι μας ως αυτόνομα, ενσυνείδητα και υπεύθυνα όντα να την σεβόμαστε  και να την προφυλάσσουμε. Η προστασία της και ο σεβασμός της,  ως υπέρτατης αξίας, αποτελεί την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας, όπως ρητά επιτάσσει άλλωστε το Σύνταγμά  μας (άρθρο 2 παρ1Σ), μαζί με άλλα συντάγματα του κόσμου,  μετά την τρομακτική εμπειρία του φασιστικού ολοκληρωτισμού.

Ο σεβασμός της ζωής, ως αξίας, ταυτίζεται με τον σεβασμό της ίδιας της αξίας του Ανθρώπου, στην οποία συμπεριλαμβάνεται βέβαια και  η ελευθερία του προσώπου. Η ανθρώπινη ζωή είναι η ίδια, δια το Δίκαιο και την Ηθική,  πρώτα απ΄όλα και πάνω απ΄όλα,  ελευθερία. Δεν νοείται πλέον στο πολιτισμό μας, μετά την κατάργηση της δουλείας, ανθρώπινη ζωή χωρίς ελευθερία. Όπως και δεν νοείται ζωή χωρίς πρόσωπο και πρόσωπο ζωρίς ζωή. Το κυοφορούμενο π.χ. είναι ζωή εν εξελίξει και γίνεται πρόσωπο μόλις γεννηθεί. Ο κλινικά νεκρός εξακολουθεί να αντιμετωπίζεται ως πρόσωπο εν ζωή. Η ανθρώπινη ζωή, η ζωή του ανθρώπινου είδους προστατεύεται ως ζωή προσώπων.

Για τον λόγο αυτό και ο σεβασμός της ζωής του Ανθρώπου και κάθε ανθρώπου αποτελεί πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας. Υποχρέωση νομική για το κράτος. Για τους πολίτες όμως κυρίως ηθική. Οι πολίτες οφείλουν, έχουν καθήκον να σέβονται την  ζωή  των άλλων,  να μη την  προσβάλουν,  να μην την  βλάπτουν.   Οφείλουν να την νοιάζονται και να φροντίζουν  για την προστασία της συνδράμοντας,  στο μέτρο του δυνατού, τους νοσούντες  ή όσους κινδυνεύουν να την χάσουν και χρειάζονται την φροντίδα και την επείγουσα βοήθειά μας.

Μπορεί η φροντίδα για την ζωή και την υγεία των πλησίων μας να μην είναι νομική υποχρέωση, αποτελεί όμως, σίγουρα, ένα ηθικό καθήκον ανθρώπινης αλληλεγγύης. Που εκδηλώνεται, ευτυχώς,  χωρίς νομικό καταναγκασμό.

Στον   σεβασμό της ζωής και στην  προστασία της υγείας των ανθρώπων  συναντιέται   το Δίκαιο με  την Ηθική. Ο νομικός καταναγκασμός με το καθήκον και την ευθύνη  του καθένα. Το ένα συμπληρώνει ή ενισχύει το άλλο, χωρίς να απειλεί ή να αρνείται την γνωσιοθεωρητική αυτονομία του. Ο κορονοϊός επανα-συμφιλίωσε την κοινωνική και ατομική  Ηθική με το Δίκαιο και τη νομική επιστήμη.  Καιρός ήταν,  διότι τον προηγούμενο αιώνα είχαν διαχωριστεί σε δύο στεγανά διαμερίσματα, σε ξεχωριστές σφαίρες της κοινωνικής μας συμβίωσης, χωρίς επικοινωνία μεταξύ τους. Και  ο κλονισμός αυτής της τυπολατρικής αντίληψης αποτελεί  μεγάλο  κέρδος για την  ατομική και κοινωνική συμπεριφορά μας. Μας εξαναγκάζει να δούμε τη ζωή αλλά και την  υγεία, τη δημόσια και την  ιδιωτική, καθώς και κατ΄επέκταση και την κοινωνική μας ασφάλεια  ως δημόσια αγαθά (Ανθόπουλος. Να τα περιθάλψουμε και να τα αντιμετωπίσουμε, ως συνταγματικές αξίες, και  όχι μόνον ως ατομικά δικαιώματα, που τα βλέπαμε ως τώρα.

Δείγμα φωτεινό και ελπιδοφόρο η εκούσια και εν πολλοίς αυτόβουλη συμμόρφωση των πολιτών στα περιοριστικά των ελευθεριών μέτρα. Συμπεριφορά που αποτέλεσε έκπληξη για πολλούς από μας, όσοι αντιμετωπίζαμε την ελληνική κοινωνία ως κοινωνία κατά βάση της παραβατικότητας, και τους Έλληνες απείθαρχους, ασυμμόρφωτους, ατίθασους έως  αλλεργικούς στη νομιμοφροσύνη, καχύποπτους κα δύσπιστους απέναντι στο κράτος.

Είναι αλήθεια ότι η καθολική συμμόρφωση των κατοίκων αυτής της χώρας στα πρωτοφανή μέτρα οφείλεται, κυρίως, στον φόβο που προκάλεσε για τη ζωή τους και την υγεία τους  ο θανατηφόρος ιός. Προφανώς. Είναι το ένστικτο της αυτοσυντήρησης που τους οδήγηση τόσο εύκολα και τόσο καθολικά στην συμμόρφωση. Θα ήταν όμως λάθος, αν την ειδυλλιακή αυτή εικόνα την  αποδίδαμε μόνο στον φόβο και στο ένστικτο. Δεν είναι πάντως  η απειλή και το φόβητρο του προστίμου και των κυρώσεων, που έφεραν αυτά τα αποτελέσματα.  Η απειλή κυρώσεων και μάλιστα  αυστηρών δεν φέρνει από μόνη της τέτοια και τόση συμμόρφωση, που εν πολλοίς ήταν οικειοθελής και αυτόβουλη.

Η τεράστια πλειοψηφία των πολιτών  συμμορφώθηκε και πειθάρχησε διότι πείστηκε ως προς την  αναγκαιότητα και καταλληλότητα των μέτρων. Κατάλαβαν όλοι ότι ήταν προς το συμφέρον τους και ότι μια υπεύθυνη συμπεριφορά από όλους ήταν η πρέπουσα και επιβεβλημένη. Πείστηκαν από τον επεξηγηματικό, ήπιο και τεκμηριωμένο λόγο των ειδικών, από τις καθημερινές νουθεσίες τους, τις προτροπές και τις επαναλαμβανόμενες  εκκλήσεις στην ατομική και κοινωνική υπεθυνότητά τους.  Όταν η εξουσία σε αντιμετωπίζει ως έλλογο και υπεύθυνο άτομο και  σου μιλά δημόσια, με ειλικρίνεια και διαφάνεια,  όταν προσπαθεί να σε πείσει με επιχειρήματα αντί να σε εκφοβίσει με κυρώσεις, τότε ο νομικός καταναγκασμός περιττεύει.  Η πλειονότητα των ατόμων  πειθαρχεί αυτόβουλα. Αυτό-πειθάρχησε..

Δεν πρέπει να λησμονούμε τέλος ότι η ζωή, μαζί με την αξία του Ανθρώπου ως προσώπου, είναι αστάθμητα  αγαθά. Δεν αντισταθμίζονται  ούτε ισοσταθμίζονται με κανένα άλλο.  Προέχουν κατά κανόνα των άλλων, εκτός εάν το επιβάλλουν ειδικές περιστάσεις, απόλυτα αιτιολογημένα και δικαιολογημένα, με γνώμονα όμως της στάθμισης πάντα τις ίδιες. Αυτό συμβαίνει ιδίως στην ευθανασία, όταν γίνεται με την συναίνεση του ίδιου του ασθενούς ή  όταν κινδυνεύει άμεσα η ζωή άλλων ανθρώπων και για την διάσωσή της ή σε ορισμένες περιπτώσεις της βιοϊατρικής έρευνας[2] (Μάλιος).

 

Τα οικολογικά όρια της  ανθρωποκεντρικής αποκλειστικά πρόσληψης του δικαιώματος στη ζωή.

 

Η ζωή των προσώπων θα πρέπει τέλος να προσλαμβάνεται ως οργανικό, ζωντανό  στοιχείο της φύσης, μέρος αναπόσπαστο του ζωικού και φυτικού βασιλείου, από το οποίο τρέφεται και  χάρις στο οποίο υπάρχει.

Η μεγάλη αδυναμία της ανθρωποκεντρικής πρόσληψης των δικαιωμάτων ανθρώπου οφείλεται κατά τη γνώμη μου στο ότι καλλιέργησε μια  εικόνα ενός παντοκράτορα και παντοδύναμη και δικαιωματο-κατόχου ανθρώπου, κύριου της φύσης, που μπορεί να την εξουσιάζει, να την εκμεταλλεύεται, να την διαθέτει ως εμπόρευμα,  χωρίς όρια, με μοναδικό κίνητρο την άπληστη επιδίωξη του κέρδους. Που είναι το κέντρο του σύμπαντος κόσμου. Η πανδημία μας έδειξε τα όρια της ανθρώπινης φύσης και τις συνέπειες τις υβριστικής αυτής αντιπαράθεσης μαζί της.

Χρειάζεται επομένως να ξαναδούμε  αυτήν την υπεροπτική και εγωκεντρική πρόσληψη των δικαιωμάτων του  ανθρώπου, που είχαμε και να αποτιμήσουμε την αξία του ανθρώπου και της ανθρώπινης ζωής σε συνάρτηση με τη φύση, ως ένα ζωντανό και μοναδικό  στοιχείο  του οικοσυστήματος. Χρειάζεται να ταπεινωθούμε ενώπιον της φύσης και του οικοσυστήματος.

Γίνεται τώρα όλο και πιο ορατό ότι η επιβίωση του ανθρώπινου είδους εξαρτάται από την επιβίωση του πλανήτη, από ένα υγειές και βιώσιμο φυσικό και οικιστικό περιβάλλον.  Η προστασία του περιβάλλοντος είναι ζωτικής σημασίας για την  ζωή του ανθρώπου, μόνο που στην εποχή της ξέφρενης παγκοσμοποίησης δεν είναι πλέον υπόθεση μόνον του κράτους, του κάθε κράτους ξεχωριστά και ανεξέρτητου ούτε μπορεί να διασφαλιστεί στα όρια της  εθνικής επικράτειας. Εξαρτάται από την συνέργεια πολλών κρατών και από δράσεις συντονισμένες σε διεθνές και πλανητικό επίπεδο. Το πανανθρώπινο δικαίωμα στο περιβάλλον και στην βιώσιμη ανάπτυξη είναι από τα πρώτα δικαιώματα που έχει πληρώσει το τίμημα της παγκοσμιοποίησης με την αποδυνάμωσης της σκελετωμένης πλέον αξίωσης  προστασίας του έναντι του κράτους.

Κοιταγμένη μέσα από το αυτό το πρίσμα η αξία του ανθρώπου, ως προσώπου, αλλάζει προοπτική,  προσγειώνεται, ταπεινώνεται. Προσλαμβάνεται πλέον αναγκαστικά όχι μόνον ως αξία ενός προσώπου εν τη κοινωνία, αλλά και ως αξία  ενός έλλογου και υπεύθυνου όντος, που επιβιώνει επειδή σέβεται και φροντίζει την επιβίωση του κόσμου ολόκληρου.

 

Η πανδημία ως ευκαιρία για μια  κοινωνικά αλληλέγγυα στάση ζωής σε μια Πολιτεία με «δικαιοσύνη και ελευθερία» (άρθρο 25 παρ. 2)

 

Η επιτυχία πάντως των μέτρων οφείλεται στο ότι η συμμόρφωση  στηρίχθηκε στην ατομική και κοινωνική ευθύνη όλων μας και στην συναίσθηση της κοινωνικής και προσωπικής αλληλεγγύης, που καλλιεργήθηκε εξ αιτίας της πανδημίας από την πλειονότητα του πληθυσμού.

Η συναίσθηση της αλληλέγγυας υπευθυνότητας και της εκπλήρωσης ενός καθήκοντος σεβασμού απέναντι στην αξία της ανθρώπινης ζωής  φώτισε ερμηνευτικά τις θετές διατάξεις του Συντάγματος, που επιτρέπει στο κράτος να αξιώνει  από όλους τους πολίτες την εκπλήρωση του «χρέους της  εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης» (άρθρο 25 παρ. 4Σ), όπως απαιτεί παράλληλα και ταυτόχρονα  «τον απόλυτο σεβασμό της ζωής, τις τιμής και της ελευθερίας όλων όσων βρίσκονται στην Ελληνική Επικράτεια», (άρθρο 5 παρ.2Σ), ενώ επιτάσσει ρητά στο Κράτος να «μεριμνά για την υγεία των πολιτών (άρθρο 21 παρ. 3Σ) και να παίρνει τα αναγκαία μέτρα για την «αντιμετώπιση καταστάσεων που θέτουν σε κίνδυνο τη δημόσια υγεία» (άρθρο 22 παρ. Σ).

Ειδικά σε ό, τι αφορά το «ηθικό-πολιτικό πρόσταγμα της εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης», θα πρέπει να τονιστεί, εν τάχει, με αφορμή την προστασία της ζωής ως  δικαιώματος και ως συνταγματικής αξίας, ότι με την ακροτελεύτια αυτή διάταξη του δεύτερου μέρους του Συντάγματος, καθιερώνεται ένα αυτοτελές συνταγματικό καθήκον (Ανθόπουλος)[3]. Από αυτό  δεν απορρέουν  μεν άμεσα νομικές συνέπειες, ούτε επιβάλλεται μια συγκεκριμένη νομική υποχρέωση, όπως συμβαίνει με το καθήκον εκπλήρωσης της στρατιωτικής θητείας ή το φορολογικό καθήκον, καθιερώνεται όμως μια γενική συνταγματική αρχή και για μας μια συνταγματική αξία, εκείνη της εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης, η οποία εμφυσά στην  άσκηση της ατομικής και κοινωνικής αυτονομίας  ένα εθνικό και κοινωνικό χρέος αλληλέγγυας συμπεριφοράς.

Είναι   εξ άλλου χαρακτηριστικό ότι κατά το άρθρο 25 παρ. 2Σ η προστασία των θεμελιωδών και απαράγραπτων δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου,  από την Πολιτεία αποβλέπει «στην πραγμάτωση της κοινωνικής προόδου μέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη». Από την ερμηνεία της διάταξης αυτής μπορεί να συναχθεί  ότι η άσκηση και προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων  συναρτάται τόσο με την  αξία της προσωπικής ελευθερίας όσο και με εκείνη της δικαιοσύνης.

Στους εφαρμοστές και ερμηνευτές του Συντάγματος εναπόκειται να εμφυσήσουν στις ερμηνευόμενες συνταγματικές διατάξεις, αναζητώντας το πραγματικό νόημά  τους, την κανονιστική πνοή που  εκπέμπουν οι συνταγματικές αξίες της ελευθερίας και δικαιοσύνης, που εμπεριέχονται  ενθυλακωμένες  στις διατάξεις  αυτές ως κανονιστικά συνάλληλες και αλληλοεξαρτώμενες (Μήτας).

Οι  απαξιωμένες και περιφρονημένες  από το νομικό θετικισμό αόριστες έννοιες, της «αξίας του Ανθρώπου», της «ελευθερίας», της «δικαιοσύνης», της «κοινωνικής αλληλεγγύης», της «ζωής», της «δημόσιας υγείας», της «προσωπικής και κοινωνικής ασφάλειας»,  ή ακόμη και του «γενικότερου οικονομικού και κοινωνικού συμφέροντος» χρειάζεται  να τις ανυψώσουμε σε αξίες συνταγματικής περιωπής. Φροντίζοντας να τις χαρακτηρίσουμε παράλληλα,   ως  συνάλληλες μεταξύ τους. Την ίδια ακριβώς μεταχείριση θα πρέπει να επιφυλάξουμε και στις αξίες της  «ατομικής και πολιτικής  αυτονομίας» ή της «ίσης ελευθερίας και ισότητας», ή της «βιοτικής αυτοτέλειας» σε συνάρτηση με την «εθνική και κοινωνική αλληλεγγύη» (Στ. Μήτας)[4],  και να τις ανυψώσουμε ως συνάλληλες συνταγματικές αξίες,  στην προμετωπίδα του Συντάγματος  πλάι στις θεμελιώδεις αρχές του.

Με απώτερο στόχο να λειτουργήσουν και αυτές, όπως και εκείνες,  ως ύπατα ερμηνευτικά επιχειρήματα ή κριτήρια  κατά την αξιολόγησης της συνταγματικότητας δικαιοπραξιών ή κρατικών πράξεων ή ως γνώμονες κατά την  στάθμιση συγκρουομένων δικαιωμάτων ή  δημόσιων αγαθών.

Θα ήθελα να τελειώσω με μία φράση του Αλμπέρ Καμύ από μία επιστολή που έστειλε στον Ντέ Γκώλ, το 1943, την οποία παρουσιάζει και σχολιάζει εύστοχα  ο Νικόλας Σεβαστάκης στο τελευταίο τεύχος 108/2020 του Books’ Journal. Αναφέρεται στις σχέσεις των  ηθικο-πολικών αξιών της Δικαιοσύνης με την Ελευθερία τονίζοντας  τη σχέση συναλληλίας που τις χαρακτηρίζει:

«Η δικαιοσύνη και η ελευθερία δεν μπορεί να αποκλείει η μία την άλλη και είναι πάντα ουσιαστικές για την ανοικοδόμηση του κόσμου εναντίον των καταστροφικών λογικών της Ιστορίας».  

 

Μάϊος 2020

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Γ. Τασόπουλος, Το ηθικοπολιτικό θεμέλιο του Συντάγματος

[2] Antonis Manitakis, Le respect de la valeur humain, ….

[3] ) ¨Όπως  έδειξε,  αρχικά στην πρωτοποριακή διδακτορική του διατριβή, πριν από 25 χρόνια και ανάπτυξε  σε επίκαιρη συμβολή του ο Χαράλαμπος Ανθόπουλος στο: Σπυρόπουλος, ΕρμΣυντ (2017) άρθρο 27 Σ.,

[4] Στέργιος Μήτας, Η αλληλεγγύη ως θεμελιώδης αρχή του Δικαίου, σ. 114-153 επ. όπου και γόνιμος διάλογος με τον Ανθόπουλο για το καθήκον της αλληλεγγύης.

Οι μεταλλάξεις του απορρυθμισμένου ευρωπαϊκού συνταγματισμού

Κωνσταντίνος Θ. Γιαννακόπουλος, Καθηγητής Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Αθηνών

Σκέψεις με αφορμή την απόφαση PSPP του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας της 5ης Μαΐου 2020.

 

Το φάσμα της συνταγματικής απορρύθμισης στοιχειώνει, εδώ και πολύ καιρό, τον ευρωπαϊκό συνταγματισμό. Ούτε στην εθνική έννομη τάξη ούτε στις ευρωπαϊκές έννομες τάξεις υπάρχουν θεμελιώδεις κανόνες ικανοί να πλαισιώσουν την άρση των οικονομικών, πολιτικών και κοινωνικών συγκρούσεων με την εγγύηση ενός συστηματικού και αποτελεσματικού ελέγχου θεμελιακότητας. Η υπερ-φιλελεύθερη συνταγματική ερμηνεία, η οποία υποστηρίχθηκε από τον εξευρωπαϊσμό του εθνικού δικαίου και επιτάθηκε στο πλαίσιο της κρίσης χρέους στο εσωτερικό της Ευρωζώνης, υποτίμησε την κανονιστικότητα και κατέστησε αβέβαιη την ερμηνεία του εθνικού Συντάγματος. Το τελευταίο, αντί να επιτελεί την αποστολή του, που συνίσταται στην επίλυση κάθε θεμελιώδους κοινωνικής σύγκρουσης, σε συνθήκες ασφάλειας δικαίου και προς τον σκοπό της συναίρεσης πολιτικής και κοινωνικής δημοκρατίας, έχει καταστεί ένα εύκαμπτο κείμενο, έτοιμο να προσαρμοστεί, ανά πάσα στιγμή, σε κάθε κυρίαρχο ή συγκυριακό εξωτερικό παράγοντα, νομικό, οικονομικό, πολιτικό, πολιτισμικό ή ηθικό. Έχει, μάλιστα, μετατραπεί σε πηγή ανασφάλειας δικαίου. Απέναντί του δε ούτε το ευρωπαϊκό δίκαιο διασφαλίζει μια αξιόπιστη συνταγματική δομή. Τα δύο θεμελιώδη εργαλεία, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) και οι Συνθήκες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, είναι, και αυτά, πολύ εύκαμπτα για να πλαισιώσουν, αφενός, τις υπερβολές του ατομικισμού και του νεοφιλελευθερισμού και, αφετέρου, τις ασύμμετρες αντιδράσεις των ευρωπαϊκών Κρατών απέναντι στις υπερβολές αυτές. Τέλος, το μοντέλο του συνταγματικού πλουραλισμού που επικρατεί, αντί να αποτελεί μηχανισμό διόρθωσης της συνταγματικής απορρύθμισης, λειτουργεί, στην πράξη, ως πρόδρομός της. Μέσω, ιδίως, του λεγόμενου «διαλόγου των δικαστών», το μοντέλο αυτό αναπαράγει την αποσυνταγματοποίηση του εθνικού δικαίου και την ατελή συνταγματοποίηση του ευρωπαϊκού δικαίου[1].

Στο παραπάνω πλαίσιο, με την απόφαση της 5ης Μαΐου 2020 του Δεύτερου Τμήματος του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας (ΟΣΔΓ), σχετικά με το Πρόγραμμα Αγοράς Κρατικών Ομολόγων (Public Sector Purchase Programme – PSPP) της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας (ΕΚΤ)[2], κρίθηκε ότι, αιτιολογώντας πλημμελώς τις αποφάσεις της στο πλαίσιο του PSPP που ξεκίνησε τον Μάρτιο 2015, η ΕΚΤ υπερέβη τις δοτές αρμοδιότητές της (ενεργώντας ultra vires) και ότι η απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) στην υπόθεση Weiss κ.λπ.[3] δεν είναι δεσμευτική, διότι το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου, υπερβαίνοντας και αυτό τις αρμοδιότητές του, δεν προέβη στον προσήκοντα πλήρη έλεγχο της αναλογικότητας των παραπάνω αποφάσεων της ΕΚΤ ως προς τις οικονομικές συνέπειες του προαναφερθέντος προγράμματος. Αυτή η δικαστική κρίση, σε συνδυασμό με την απαγόρευση που επέβαλε το Δικαστήριο της Καρλσρούης στα ομοσπονδιακά όργανα και, ιδίως, στην εθνική Κεντρική Τράπεζα (Bundesbank) να μετέχουν και να συμπράττουν στη λήψη και εφαρμογή οποιασδήποτε σχετικής ενωσιακής πράξης, συνιστά, εκτός των άλλων, πρόδηλη παράβαση του ενωσιακού δικαίου, καθώς, κατά πάγια νομολογία του ΔΕΕ, επιβάλλεται η συμμόρφωση των εθνικών αρχών με τις αποφάσεις του τελευταίου[4], το οποίο, μάλιστα, είναι αποκλειστικώς αρμόδιο να ελέγχει το κύρος των πράξεων των οργάνων της Ένωσης[5]. Ωστόσο, περισσότερο από μια περίπτωση πολύ σοβαρής παράβασης του δικαίου της Ένωσης, η παραπάνω δικαστική κρίση συνιστά ένα σύμπτωμα της συνταγματικής απορρύθμισης της Ευρώπης, για την ερμηνεία του οποίου φαίνεται να μην επαρκούν οι παραδοσιακές νομικές ή πολιτικές αναλύσεις.

Καταρχάς, οι επισημάνσεις περί επαναφοράς της εθνικής κυριαρχίας και περί αμφισβήτησης της υπεροχής ή -κατά άλλους, προτεραιότητας- του ενωσιακού δικαίου προϋποθέτουν την παραδοχή περί αυτοτέλειας της εθνικής και της ενωσιακής έννομης τάξης και περί δυνατότητας ιεράρχησης -ή διάκρισης των αρμοδιοτήτων- μεταξύ τους. Μια τέτοια, όμως, παραδοχή έχει προ πολλού διαψευσθεί από την παράλληλη διάλυση των παραπάνω εννόμων τάξεων στο εσωτερικό του ρευστού συνταγματικού πλουραλισμού που αναπτύχθηκε ως διαδικαιοδοτικός συντονισμός στη βάση της υπεροχής των ενωσιακών συνταγματικών σκοπών και της αδράνειας των εθνικών συνταγματικών ορίων[6]. Εξάλλου, η αναζήτηση διεξόδου μέσω της προσπάθειας ερμηνευτικής εναρμόνισης της εθνικής και της ενωσιακής έννομης τάξης, επί τη βάσει -φερόμενων ως- κοινών αξιών και αρχών, αναπαράγει το αρχικό ιδεώδες του μοντέλου του συνταγματικού πλουραλισμού. Εντούτοις, το ιδεώδες αυτό έχει, προ πολλού, αλλοιωθεί, μεταξύ άλλων, από τον κατ’ ευφημισμό «διάλογο» των δικαστών, ο οποίος έχει μετεξελιχθεί σε μια διαρκή -όλο και πιο συγκρουσιακή- διαπραγμάτευση του δικαίου[7]. Τέλος, η τάση υπερεκτίμησης του πολιτικού βολονταρισμού, ως διόδου υπέρβασης κάθε κρίσης, υποτιμά τη σχετική αυτονομία των υφιστάμενων θεσμών, στην πολυπλοκότητα και στην αδράνεια των οποίων φαίνεται να έχουν εγκλωβιστεί σχεδόν όλες οι οικονομικές, πολιτικές και κοινωνικές οντότητες, όχι μόνο οι αδύναμες, αλλά και οι ισχυρές. Σε κάθε περίπτωση, η τάση αυτή παραγνωρίζει ότι η αναπαραγωγή των αδιεξόδων και της αβεβαιότητας δεν είναι για όλους ασύμφορη, στην παρούσα δε συγκυρία ενδεχόμενα άλματα προς μια εμβάθυνση της Ένωσης ή προς την επάνοδο στο εθνικό κράτος ούτε εύκολα είναι ούτε δημιουργούν υποχρεωτικώς ευοίωνες προοπτικές[8].

Η ερμηνεία της απόφασης του Δικαστηρίου της Καρλσρούης και η εκτίμηση των πιθανών συνεπειών της θα ήταν χρήσιμο να αναζητηθούν στις μεταλλάξεις του απορρυθμισμένου ευρωπαϊκού συνταγματισμού, ο οποίος έχει ήδη εξελιχθεί από ειρηνικός σε πολεμικός (Ι) και φαίνεται να βαδίζει από την κατάσταση του ασύντακτου συνταγματικού πλουραλισμού προς ένα μοντέλο φεουδαρχικού συνταγματισμού (ΙΙ). Η ανάλυση των παραπάνω μεταλλάξεων δείχνει ότι, κατά βάθος, η παραπάνω απόφαση ούτε αναπάντεχη είναι ούτε από μόνη της μπορεί να προκαλέσει κρίσιμες αλλαγές.

 

Ι. Από τον ειρηνικό στον πολεμικό συνταγματισμό

 

Ιδίως ως προς τις σχέσεις μεταξύ ευρωπαϊκού και εθνικού δικαίου, τα τελευταία χρόνια, έχει γίνει φανερό ότι « δεν ζούμε σ’ έναν ειρηνικό συνταγματικό κόσμο»[9]. Τα συνταγματικά ή ανώτατα δικαστήρια των κρατών μελών όχι μόνο συνεχίζουν, κατά παράβαση του άρθρου 267 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ), να μην ανταποκρίνονται με συνέπεια στην υποχρέωσή τους να αποστέλλουν προδικαστικά ερωτήματα στο ΔΕΕ[10], αλλά δεν διστάζουν να αρνούνται ρητώς να συμμορφωθούν στις αποφάσεις του τελευταίου, όπως συνέβη με το Συνταγματικό Δικαστήριο της Τσεχίας στην υπόθεση Landtová[11] και με το Ανώτατο Δικαστήριο της Δανίας στην υπόθεση Ajos[12]. Η συμμόρφωση των εθνικών αρχών με τις αποφάσεις του ΔΕΕ έχει καταστεί πλέον ένα διαρκές ζητούμενο και όχι ένα αυτονόητο δεδομένο.

Η απόφαση του ΟΣΔΓ της 5ης Μαΐου 2020 αποτελεί μια ακόμη εκδήλωση αυτού του πολεμικού συνταγματισμού. Το ΟΣΔΓ προχώρησε κι αυτό σε ευθεία σύγκρουση με το ΔΕΕ, αρνούμενο να συμμορφωθεί με όσα κρίθηκαν στην απόφαση που εξέδωσε το τελευταίο στην υπόθεση Weiss κ.λπ.. Βεβαίως, πρόκειται για το Συνταγματικό Δικαστήριο του ισχυρότερου κράτους μέλους της Ένωσης και για μια υπόθεση που αφορά την αποκλειστική αρμοδιότητα της τελευταίας στο πεδίο της νομισματικής πολιτικής. Επιπλέον, οι διατυπώσεις («αντικειμενικά αυθαίρετη», «ακατανόητη», «μη υποστηρίξιμη») με τις οποίες οι Γερμανοί συνταγματικοί δικαστές αμφισβητούν την ορθότητα της απόφασης του ΔΕΕ είναι ιδιαιτέρως αυστηρές. Το δε παράδειγμα που δίνεται στα εθνικά δικαστήρια και, γενικότερα, στις εθνικές αρχές των λοιπών κρατών μελών δεν είναι διόλου θετικό. Κατά τούτο, επανέρχεται και, ίσως, επιτείνεται ο φόβος ότι η κλιμάκωση της λογικής των συνταγματικών συγκρούσεων μπορεί να « κατακερματίσει τελικά την έννοια της έννομης τάξης της ΕΕ, θέτοντας τέλος στο ευρύτερο σχέδιο της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης μέσω του δικαίου »[13]. Ωστόσο, η παραπάνω συμπεριφορά του ΟΣΔΓ ούτε μεμονωμένη είναι ούτε απρόβλεπτη.

Πέραν των προαναφερθεισών περιπτώσεων ευθείας σύγκρουσης άλλων εθνικών δικαστηρίων με το ΔΕΕ, οι αυστηρές διατυπώσεις της απόφασης του ΟΣΔΓ, όσο απαξιωτικές και αν φαίνονται, ιδίως στους μη νομικούς, τείνουν να καταστούν συνήθεις στο πλαίσιο στο οποίο εξελίσσεται, στις μέρες μας, ο διάλογος των δικαστών στην Ευρώπη. Για παράδειγμα, το ελληνικό Συμβούλιο της Επικρατείας, έχοντας κρίνει ότι δεν μπορεί να τον δεσμεύει καμία απόφαση του ΕΔΔΑ που, μεταξύ άλλων, « είναι εμφανώς ελλιπής, ασαφής ή/και αυθαίρετη », αρνήθηκε, για τον λόγο αυτόν, να συμμορφωθεί με την απόφαση Καπετάνιος κ.λπ. κ. Ελλάδας[14].

Εξάλλου, το ΟΣΔΓ έχει, εδώ και πολλές δεκαετίες, διατυπώσει ρητές επιφυλάξεις ως προς τον σεβασμό της αρχής της υπεροχής του δικαίου της Ένωσης, δίνοντας το παράδειγμα που ακολούθησαν και άλλα Συνταγματικά Δικαστήρια, όπως της Γαλλίας, της Ιταλίας και της Ισπανίας[15]. Οι δε Γερμανοί συνταγματικοί δικαστές είχαν, προσφάτως, ασκήσει αυτή τη διπλωματία της επιφύλαξης, κατά τον πλέον επιθετικό τρόπο, στις υποθέσεις Gauweiler κ.λπ.[16] και Weiss κ.λπ., οι οποίες συνδέονται άμεσα με το αντικείμενο της απόφασης του ΟΣΔΓ της 5ης Μαΐου 2020[17]. Στις παραπάνω υποθέσεις, το Δικαστήριο της Καρλσρούης, προβαίνοντας στις πρώτες προδικαστικές παραπομπές της ιστορίας του προς το ΔΕΕ, είχε καταφανώς αλλοιώσει την τελολογία του θεσμοθετημένου διαλόγου των δικαστών των κρατών μελών με το ΔΕΕ. Διότι, το ΟΣΔΓ είχε ρητώς δηλώσει ότι σκοπός των εν λόγω παραπομπών δεν ήταν η εφαρμογή του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, αλλά μιας εθνικής νομολογίας[18], η οποία, αντί να αποδέχεται τη δεσμευτικότητα της απάντησης του ΔΕΕ επί των προδικαστικών ερωτημάτων, απλώς παραχωρούσε την ευκαιρία στο τελευταίο να εκφράσει τη γνώμη του, πριν το Δικαστήριο της Καρλσρούης ασκήσει έλεγχο συνταγματικότητας των πράξεων των οργάνων της Ένωσης που υπερβαίνουν τη δοτή αρμοδιότητά τους (ultra vires)[19]. Ήταν μια νομολογία, κατά τα προαναφερθέντα, προδήλως αντίθετη με το δίκαιο της Ένωσης. Το γεγονός δε ότι το ΔEE, αδυνατώντας να αρθεί στο ύψος ενός πραγματικού ευρωπαϊκού συνταγματικού δικαστηρίου[20], απέφυγε να απορρίψει ως απαράδεκτες τις παραπάνω προδικαστικές παραπομπές, ανεχόμενο την επιθετική διπλωματία του ΟΣΔΓ, δεν επιτρέπει σε κανέναν να δηλώνει έκπληκτος από την απόφαση του τελευταίου της 5ης Μαΐου 2020. Τούτο ισχύει πολύ περισσότερο για το ίδιο το ΔΕΕ, του οποίου η δήλωση, στο δελτίο τύπου της 8ης Μαΐου 2020, ότι « [τ]υχόν αποκλίσεις μεταξύ των δικαστηρίων των κρατών μελών όσον αφορά το κύρος των πράξεων των θεσμικών οργάνων θα μπορούσαν να θέσουν σε κίνδυνο την ενότητα της έννομης τάξης της Ένωσης και να θίξουν τη θεμελιώδη αρχή της ασφάλειας του δικαίου », θα έπρεπε κανονικά να γίνει αντιληπτή περισσότερο ως μια σκληρή αυτοκριτική παρά ως μια επίπληξη προς το ΟΣΔΓ. Ακόμη κι αν μπορούσε να υποστηριχθεί ότι το ΔΕΕ, ακολουθώντας τη στρατηγική επιλογή του συνταγματικού πλουραλισμού περί πάση θυσία αποφυγής των συγκρούσεων, πρέπει πάντοτε να επιδιώκει « να συμφιλιώσει το ασυμφιλίωτο »[21], οι προδικαστικές παραπομπές του ΟΣΔΓ στις υποθέσεις Gauweiler κ.λπ. και Weiss κ.λπ. δικαιολογούσαν προφανώς μια εξαίρεση στην παραπάνω στρατηγική. Σε κάθε περίπτωση, αντιθέτως προς ό,τι πρότεινε ο Γενικός Εισαγγελέας P. Cruz Villalón, στην υπόθεση Gauweiler κ.λπ.[22], η στάση του ΟΣΔΓ δεν ενέπνεε ειλικρινή εμπιστοσύνη. Ο ίδιος δε ο Γενικός Εισαγγελέας είχε επισημάνει ότι « ο κίνδυνος ‘χρησιμοποιήσε[ω]ς της [αίτησης προδικαστικής αποφάσεως] ως εργαλείο για την επίτευξη αλλότριων σκοπών’, σε ένα πλαίσιο εθνικής εκτιμήσεως αντιστοιχούσας σε ‘έλεγχο υπερβάσεως εξουσίας’ σε συνδυασμό με ‘έλεγχο ταυτότητας’, [ήταν] αρκούντως υπαρκτός »[23]. Θα ήταν, άλλωστε, παράδοξο να δεχόταν κάποιος ότι δεν υπήρχε ορατός κίνδυνος να τον δαγκώσει ένας σκύλος που γάβγιζε διαρκώς και να εξακολουθούσε να το δέχεται ακόμη κι όταν αυτός ο σκύλος έφτασε στο σημείο να μπει στο σπίτι του γαβγίζοντας.

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η απόφαση του ΟΣΔΓ είναι ένα -ίσως το πιο σημαντικό, αλλά, πάντως, ακόμη ένα- σύμπτωμα της μετάλλαξης του διαλόγου των δικαστών σε μια σκληρή διαπραγμάτευση που εξελίσσεται κατά τρόπο ασύμμετρο, επιτείνοντας τη σύγχυση ως προς το κύρος και την έννοια των θεμελιωδών κανόνων και αρχών[24]. Το υποδηλώνει, άλλωστε, η ειρωνεία που ενέχει η δήλωση του ίδιου του -τέως πια- Προέδρου του ΟΣΔΓ, A. Voßkuhle, ότι « [η] τελευταία μας απόφαση είναι μια συνεισφορά στον διάλογο »[25]. Θα μπορούσε, όμως, να θεωρηθεί ειλικρινής συνεισφορά στον διάλογο η προσπάθεια του ΟΣΔΓ να υποκαταστήσει το ΔΕΕ, μονοπωλώντας την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ερήμην των εθνικών δικαστηρίων των λοιπών κρατών μελών, κατά παράβαση της « ισότητα[ς] των κρατών μελών εντός της Ένωσης την οποία τα ίδια έχουν δημιουργήσει », όπως, εμμέσως πλην σαφώς, του προσήψε το ΔΕΕ στο προαναφερθέν δελτίο τύπου της 8ης Μαΐου 2020; Επιπλέον, θα μπορούσε να γίνει λόγος για διάλογο επί τη βάσει όντως κοινών αρχών, όταν τα εθνικά δικαστήρια και το ΔΕΕ εφαρμόζουν την αρχή της αναλογικότητας με εντελώς διαφορετικό τρόπο[26] και, στην απόφασή του της 5ης Μαΐου 2020, το ΟΣΔΓ επικαλείται τη δήθεν πλημμελή εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας ως βάση υπέρβασης των αρμοδιοτήτων (ultra vires) της ΕΚΤ και του ίδιου του ΔΕΕ, ενώ είναι προφανές ότι η πλημμελής εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας αφορά την άσκηση και όχι την απονομή μιας αρμοδιότητας[27]; Περαιτέρω, είναι, άραγε, δυνατόν να έχει ωφέλιμο αποτέλεσμα ο διάλογος, όταν, ως προς μια συγκεκριμένη υπόθεση, δεν υπάρχει αυστηρή διαδικασία και ένας φορέας αρμόδιος για την οριστική άρση των συγκρούσεων μεταξύ των εμπλεκόμενων εθνικών και ευρωπαϊκών δικαστηρίων, αλλά τα τελευταία διεκδικούν, κατά τρόπο ατέρμονο, για τον εαυτό τους, τον τελευταίο λόγο; H απάντηση στα παραπάνω ερωτήματα δεν μπορεί παρά να είναι αρνητική, ο δε ζωντανός διάλογος μεταξύ των εθνικών δικαστών και του ΔΕΕ, ο οποίος είναι πολύ πιθανόν να συνεχίσει να εξελίσσεται σε πολεμικό κλίμα[28], αποδεικνύεται, για ακόμη μία φορά, ανίκανος να προάγει, κατά τρόπο αποτελεσματικό και βιώσιμο, έναν συντεταγμένο συνταγματικό πλουραλισμό.

 

 

ΙΙ. Από τον ασύντακτο συνταγματικό πλουραλισμό στον φεουδαρχικό συνταγματισμό

 

Η συνταγματική απορρύθμιση έχει εγκλωβίσει την Ευρωπαϊκή Ένωση σε ένα θεσμικό «τρίλημμα», το οποίο είναι παρόμοιο με εκείνο του D. Rodrik στην οικονομία. Στο πλαίσιο αυτού του θεσμικού τριλήμματος, δεν είναι δυνατή η συνύπαρξη και της συνταγματοποίησης της Ένωσης και της επιβίωσης της εθνικής έννομης τάξης και της διασφάλισης της πολιτικής και κοινωνικής δημοκρατίας[29]. Καθώς, στην παρούσα συγκυρία, για πολλούς λόγους, δεν αποτελούν ευχερείς προοπτικές ούτε η πορεία προς την ομοσπονδίωση ούτε η επάνοδος στο εθνικό κράτος, δεν υπάρχει σαφής απάντηση στο παραπάνω θεμελιώδες τρίλημμα και οι πολιτικές τόσο των κρατών μελών όσο και των ενωσιακών οργάνων εγκλωβίζονται και παλινδρομούν στον ανασφαλή ενδιάμεσο χώρο, συμβιβαζόμενες με το ασύντακτο μοντέλο συνταγματικού πλουραλισμού που επικρατεί. Ο φαύλος κύκλος αυτού του εγκλωβισμού δεν φαίνεται να διασπάστηκε από το Brexit, το οποίο μάλλον οφείλεται στις ιστορικές ιδιαιτερότητες της ιδιάζουσας σχέσης του Ηνωμένου Βασιλείου με την Ένωση, παρά στην ανάδυση μιας γενικότερης τάσης παλινόρθωσης της κλονισμένης κυριαρχίας των κρατών μελών. Άλλωστε, ο παραπάνω εγκλωβισμός συμφέρει ακόμη πολλούς, από πολλές πλευρές. Είναι, λοιπόν, αναμενόμενο να συνεχίζει να εμφανίζεται -και να λειτουργεί- ως η μόνη εφικτή λύση, εφόσον εξακολουθεί να εξυπηρετεί την προώθηση των κυρίαρχων νεοφιλελεύθερων επιλογών, τη μεταβλητότητα των οικονομικών δεδομένων που τροφοδοτεί τους διεθνείς κερδοσκόπους και τη διάχυση της πολιτικής ευθύνης των εθνικών κυβερνήσεων που μπορούν να επικαλούνται ως ασφαλές άλλοθι τις επιλογές και τις απαιτήσεις των οργάνων της Ένωσης[30].

Η διαιώνιση του εγκλωβισμού στον ενδιάμεσο χώρο του θεσμικού τριλήμματος, στον οποίο αναπτύσσεται μια πολύπλοκη δικτύωση ρευστών θεμελιωδών κανόνων, επιτρέπει, απέναντι στα κλονισμένη κράτη μέλη και στην ατελή Ένωση, να αναδύονται ποικίλα μορφώματα ιδιωτικής προέλευσης (lex mercatoria, lex sportiva, lex digitalis, πολυεθνικές επιχειρήσεις, διεθνείς οίκοι αξιολόγησης, διεθνή ιδιωτικά πανεπιστήμια κ.λπ.) που διεκδικούν, σε εθνικό και διεθνές επίπεδο, ένα είδος τομεακής συνταγματικής συγκρότησης (constitutionnalisme sociétal). Καθώς ενισχύονται διαρκώς, αυτοί οι θύλακες ιδιωτικοποίησης του συνταγματισμού διευρύνουν τη λογική της διαμοιρασμένης κυριαρχίας, κατακερματίζοντας την τελευταία σε ένα άθροισμα περιπεπλεγμένων ανταγωνιστικών φορέων δημόσιας ή ιδιωτικής εξουσίας, διαβρώνουν τη νεωτερική ιδέα του κράτους δικαίου, πολλαπλασιάζουν τις πολυεπίπεδες συγκρούσεις και επιτείνουν τα απορρυθμιστικά φαινόμενα, προσδίδοντας στον ευρωπαϊκό συνταγματισμό χαρακτηριστικά που, ιστορικώς, αναπτύχθηκαν κατά τη διάρκεια της φεουδαρχίας[31]. Αυτή η τάση μετάλλαξης από τον ασύντακτο συνταγματικό πλουραλισμό σε ένα μοντέλο φεουδαρχικού συνταγματισμού αποτελεί τον ορίζοντα εντός του οποίου μάλλον αρμόζει να ερμηνεύονται θεσμικές κρίσεις που, όπως αυτή που προκαλεί η απόφαση του ΟΣΔΓ της 5ης Μαΐου 2020, απηχούν πολλαπλές και πολυεπίπεδες αντιφάσεις και είναι δεκτικές πολυποίκιλων και διττών προοπτικών διαχείρισης.

Συναφώς, η κρίση που δημιούργησε η παραπάνω δικαστική απόφαση δύσκολα μπορεί να αντιμετωπιστεί με τις παραδοσιακές τεχνικές του συνταγματικού πλουραλισμού περί αποφυγής ή ενσωμάτωσης των συγκρούσεων. Σε αντίθεση με την αντιμετώπιση της έντασης που δημιουργήθηκε, στην υπόθεση Taricco, με το Συνταγματικό Δικαστήριο της Ιταλίας[32], δεν είναι εύκολα ορατή, εν προκειμένω, η δυνατότητα του ΔΕΕ να μετατρέψει τη σύγκρουση μεταξύ των ευρωπαϊκών Συνθηκών και του γερμανικού Συντάγματος σε ένα ζήτημα εσωτερικής σύγκρουσης των κανόνων της ενωσιακής έννομης τάξης, ώστε να δοθεί η εντύπωση ότι επιβεβαιώνεται η υπεροχή του δικαίου της Ένωσης. Εν προκειμένω, το αδιέξοδο του συνταγματικού πλουραλισμού δεν εξωραΐζεται εύκολα και χρειάζεται να συμβούν περισσότερα από το συνηθισμένο προκειμένου να επαληθευτεί η μυθιστορηματική επωδός ότι το όραμα της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης προχωρεί με επώδυνους συμβιβασμούς.

Ένα από τα πιθανά σενάρια τέτοιου συμβιβασμού θα μπορούσε να είναι η ΕΚΤ, ισχυριζόμενη ότι δεν δεσμεύεται από την απόφαση του ΟΣΔΓ, να συμμορφωθεί, ως έναν βαθμό, στην πράξη, με την απόφαση αυτή, γεγονός που θα μπορούσε να δώσει την ευκαιρία στο Δικαστήριο της Καρλσρούης να απορρίψει, τελικώς, τις ασκηθείσες, ενώπιόν του, προσφυγές. Αν δε η Γερμανία συμμετάσχει, κατά τρόπο ικανοποιητικό, σε ένα -περισσότερο ή λιγότερο διακυβερνητικό- σχέδιο οικονομικής στήριξης των κρατών μελών που θα πληγούν περισσότερο από τις συνέπειες της πανδημίας του Covid-19, το οποίο, όπως και τα σχέδια στήριξης της προηγούμενης δεκαετίας, θα εμφανιστεί ως η νέα εκδήλωση αλληλεγγύης στην Ευρώπη, η αμφισβήτηση της υπεροχής του δικαίου της Ένωσης και του κύρους του ΔΕΕ μπορεί να απωθηθεί και, πάντως, να μην αποτελέσει αντικείμενο κάποιας διαδικασίας προσφυγής. Έτσι, ενώ η συνταγματική απορρύθμιση θα αναπαράγεται, όλοι θα έχουν να λένε ότι κάτι κέρδισαν από αυτή τη νέα θεσμική κρίση και ότι το όραμα της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης άντεξε. Το κύρος δε του ΔΕΕ θα επιδιωχθεί να αναβαθμιστεί, κυρίως μέσω του επιχειρήματος ότι, εάν είχε ασκηθεί, ενώπιόν του, προσφυγή κατά της Γερμανίας ή της Bundesbank, σίγουρα θα την είχε κάνει δεκτή.

Αν, όμως, υπάρξει μια πιο συγκρουσιακή εξέλιξη, την οποία φαίνεται να αποδέχονται όσοι πλειοδοτούν ειλικρινώς υπέρ ενός ενωσιακού θεσμικού πατριωτισμού, δεν πρέπει κανείς να παραγνωρίσει ότι, στις προαναφερθείσες υποθέσεις Landtová  και Ajos, τελικώς -εξ όσων γνωρίζουμε- δεν κινήθηκε από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή διαδικασία παράβασης, δυνάμει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ, ούτε κατά της Τσεχίας ούτε κατά της Δανίας. Σε κάθε περίπτωση, δεν είναι τόσο απλή η κίνηση και η ευδοκίμηση, κατά της Γερμανίας, μιας διαδικασίας παράβασης, δυνάμει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ, κατά το σχετικώς πρόσφατο παράδειγμα της κίνησης και της ευδοκίμησης μιας τέτοιας διαδικασίας, κατά της Γαλλίας, λόγω παράλειψης του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου (Conseil d’État) της τελευταίας να υποβάλει, ως όφειλε, προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ[33]. Και τούτο, προεχόντως διότι, όσο πρόδηλη και αν είναι η εκ μέρους του ΟΣΔΓ παράβαση του ενωσιακού δικαίου σε έναν τομέα αποκλειστικής αρμοδιότητας της Ένωσης και όσο σοβαρά και αν έχει θιχτεί το κύρος των αποφάσεων του ΔΕΕ, δεν είναι εύκολο η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ή μεμονωμένα κράτη μέλη να κινήσουν, δυνάμει των άρθρων 258 ή 259 ΣΛΕΕ, διαδικασία παράβασης, κατά της Γερμανίας, ενόσω θα διεκδικούν από την τελευταία την κρίσιμη συμβολή της στην αντιμετώπιση της οικονομικής κρίσης που προκαλεί η πανδημία του Covid-19. Εξάλλου, σε περίπτωση απειθαρχίας της Bundesbank, είναι πολύ αμφίβολο εάν η ίδια η ΕΚΤ θα τολμήσει να κινηθεί εναντίον της, δυνάμει του άρθρου 271, δ΄, ΣΛΕΕ, διακινδυνεύοντας να επιβεβαιώσει τις αιτιάσεις περί τάσης αυτονόμησής της και να διασπάσει την ενότητα του δικτύου κεντρικών τραπεζών. Τέλος, όσοι πλειοδοτούν ευκαιριακώς υπέρ ενός αόριστου ενωσιακού θεσμικού πατριωτισμού, θεωρώντας ότι με τον τρόπο αυτόν υπερασπίζονται τα εθνικά ή προσωπικά τους συμφέροντα, παραγνωρίζουν ότι, τα τελευταία χρόνια της δημοσιονομικής κρίσης και της κρίσης προσφυγικών και μεταναστευτικών ροών, η διακυβερνητική απόκλιση της Ένωσης, η οποία συνιστά σημαντική παράμετρο της προϊούσας συνταγματικής απορρύθμισης, έχει υποβαθμίσει, στην πράξη, τόσο την κανονιστική δύναμη των διατάξεων των ευρωπαϊκών Συνθηκών όσο και την αποτελεσματικότητα των πολιτικών που βασίζονται στην επίκλησή τους.

Πάντως, ακόμη και αν κινηθεί διαδικασία παράβασης κατά της Γερμανίας ή της Bundesbank, το ΔΕΕ, εξετάζοντας μια ενδεχόμενη προσφυγή, θα βρεθεί, καταρχάς, αντιμέτωπο (και) με τον εαυτό του και, ιδίως, με τη στάση που, κατά τα προαναφερθέντα, υιοθέτησε ως προς το παραδεκτό των προδικαστικών ερωτημάτων στις υποθέσεις Gauweiler κ.λπ. και Weiss κ.λπ.. Κι αν, όπως είναι αναμενόμενο, το ΔΕΕ ξεπεράσει με κάποιον συλλογισμό αυτόν τον σκόπελο, προκειμένου να διαπιστώσει την παράβαση του ενωσιακού δικαίου από το ΟΣΔΓ και να διασώσει το κύρος του, το επόμενο ζήτημα που θα τεθεί θα είναι ο προσδιορισμός, στην πράξη, των συνεπειών μιας ενδεχόμενης καταδικαστικής απόφασής του. Θα μπορούσε κανείς να υποθέσει διάφορα σενάρια σταδιακής άμβλυνσης της αντιπαράθεσης. Σε κάθε περίπτωση, στο παρόν στάδιο θεσμικής εξέλιξης της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στο οποίο οι σημαντικότερες αποφάσεις οικονομικού χαρακτήρα σε περίοδο κρίσης έχουν ληφθεί πέραν του πλαισίου του ενωσιακού δικαίου, δεν είναι ευχερώς αναμενόμενο ότι μία απόφαση του ΔΕΕ ή ο διάλογός του με το ΟΣΔΓ είναι παράγοντες ικανοί, από μόνοι τους, να δεσμεύσουν την οικονομική πολιτική της Γερμανίας ή να αλλάξουν τους οικονομικούς συσχετισμούς στο εσωτερικό της Ένωσης. Άλλωστε, ο υπέρμετρος αυτοπεριορισμός του ΔΕΕ στο πλαίσιο διαχείρισης των κρίσεων των τελευταίων ετών[34] δεν προϊδεάζει ότι το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου, πέραν της αντιμετώπισης της συγκεκριμένης περίπτωσης θεσμικής υποτίμησής του από το ΟΣΔΓ, θα επεδίωκε και θα μπορούσε να προσδιορίσει τις γενικές πολιτικές της Ένωσης ή, τουλάχιστον, την πολιτική διαχείριση της κρίσης της πανδημίας του Covid-19.

Απ’ την άλλη, η απόφαση του ΟΣΔΓ της 5ης Μαΐου 2020 μπορεί κάλλιστα να θεωρηθεί ως συντονισμένη επίδειξη δύναμης του ισχυρότερου κράτους μέλους της Ένωσης, το οποίο, στερούμενο της επιχειρηματολογίας που διέθετε την προηγούμενη δεκαετία κατά των δημοσιονομικώς απείθαρχων κρατών μελών, αναδιατάσσει τις θέσεις του ενόψει της διαπραγμάτευσης της συμβολής του στην αντιμετώπιση της οικονομικής κρίσης της πανδημίας. Την ίδια στιγμή, όμως, η ίδια απόφαση του ΟΣΔΓ, η οποία εμφανίζει σοβαρές αδυναμίες[35], θα μπορούσε να γίνει αντιληπτή ως μια αμυντική αντίδραση τουλάχιστον ενός τμήματος της γερμανικής ελίτ απέναντι στις τάσεις πολιτικής και οικονομικής αυτονόμησης που άρχισε να επιδεικνύει η ΕΚΤ από την εποχή της θητείας του M. Draghi. Κοντολογίς, ενδέχεται το ισχυρότερο κράτος μέλος της Ένωσης να προσπαθεί να αντιτάξει, με τον δικό του τρόπο, κάποιο αντίβαρο απέναντι στην αφομοίωση ζωτικών στοιχείων της κρατικής κυριαρχίας του από το δίκτυο ανεξάρτητων κεντρικών τραπεζών, το οποίο φαίνεται να διεκδικεί τη διαμόρφωση ενός σχετικώς αυτόνομου διακρατικού «τραπεζικού Συντάγματος». Από την οπτική γωνία της μετεξέλιξης της θεωρίας των αντιβάρων στο πλαίσιο της ευρωπαϊκής διακυβέρνησης, η παραπάνω προσπάθεια ίσως δεν είναι λιγότερο σπασμωδική από το Δημοψήφισμα της 5ης Ιουλίου 2015, με το οποίο το πλέον αδύναμο κράτος μέλος της Ένωσης αναζήτησε, με τον δικό του τρόπο, κάποιο αντίβαρο απέναντι στη συναφή -αν και αντίστροφης δυναμικής- αφομοίωση των δικών του ζωτικών στοιχείων από το ίδιο δίκτυο κεντρικών τραπεζών.

Άλλωστε, από την πλευρά του ΟΣΔΓ και της Κυβέρνησης της Γερμανίας, δεν είναι ευχερώς αναμενόμενη -ούτε προφανώς συμφέρουσα- μια απόφαση πλήρους ρήξης με τα όργανα της Ένωσης. Το πρώτο έχει δεσμευτεί σε μια νομολογία που, καίτοι, κατά τα προαναφερθέντα, αντι-ενωσιακή, εμφανίζεται καταρχήν ως προάγουσα ένα πνεύμα κατανόησης και προσοχής έναντι του δικαίου της Ένωσης (« europarechtsfreundlich »)[36], γεγονός που εκδηλώθηκε και με την απόφασή του να ανοίξει απευθείας διάλογο με το ΔΕΕ. Η ανάπτυξη μιας τέτοιας αντιφατικής νομολογίας, η οποία ως έναν βαθμό αποτέλεσε λύση ανάγκης για τη θεσμική επιβίωση πολλών ευρωπαϊκών Συνταγματικών Δικαστηρίων[37], αναπαράγει τον φαύλο κύκλο του εγκλωβισμού στον ενδιάμεσο χώρο του θεμελιώδους θεσμικού τριλήμματος με το οποίο βρίσκονται αντιμέτωπες όλες οι εθνικές αρχές. Δεν εκπλήσσει, λοιπόν, ότι ανάλογες αντιφάσεις ενέχουν και οι τοποθετήσεις της γερμανικής Κυβέρνησης, η οποία, μεταξύ άλλων, επισημαίνει, παραλλήλως, ότι « βάσει της δικής μας ανάλυσης της απόφασης, το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο δεν αμφισβητεί τη βασική ερμηνευτική διαδικασία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου » και ότι « η αλλαγή των ευρωπαϊκών συνθηκών δεν είναι ταμπού »[38].

Θα μπορούσε κανείς, διακινδυνεύοντας να διαψευσθεί πλήρως, να διερευνά πολλά ακόμη σενάρια διαχείρισης της κρίσης που προκάλεσε η απόφαση του ΟΣΔΓ της 5ης Μαΐου 2020. Ωστόσο, η ενδεικτική παράθεση εύλογων τέτοιων σεναρίων είναι χρήσιμη όχι ως προσπάθεια πρόγνωσης, αλλά ως αναγνώριση της αδυναμίας πρόγνωσης, δηλαδή ως ανάδειξη της πλήρους αβεβαιότητας που έχουν προκαλέσει οι μεταλλάξεις του απορρυθμισμένου ευρωπαϊκού συνταγματισμού. Μέσα στο πολυκεντρικό σύστημα που χαρακτηρίζει, ειδικότερα, το μοντέλο του φεουδαρχικού συνταγματισμού, διάφορα κέντρα εξουσίας μπορεί, ανάλογα με τη συγκυρία, να εναλλάσσονται σε θέσεις ισοτιμίας ή υπεροχής προς άλλα τέτοια κέντρα, με κάθε τέτοια εναλλαγή να διαταράσσει, κατά τρόπο ανέλεγκτο, αλλά όχι υποχρεωτικώς μοιραίο, την ισορροπία του συστήματος. Στο πλαίσιο αυτού του μοντέλου, όλοι καλούνται να μάθουν να ζουν χωρίς συγκεκριμένους θεμελιώδεις κανόνες ή με θεμελιώδεις κανόνες μειωμένης λειτουργικότητας και να βιώνουν στιγμές σταθερότητας μέσα σε μεγάλες περιόδους αστάθειας, δηλαδή να συμβιβαστούν με την ιδέα μιας ρευστής ασφάλειας δικαίου[39].

 

*      *      *

Σχεδόν οι πάντες έχουν πια αντιληφθεί -ακόμη κι αν δεν το ομολογούν- τη διάχυτη πεποίθηση ότι όντως « ζούμε σε συνταγματικώς αμήχανους καιρούς »[40] και ότι η διαδικασία της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης είναι πράγματι ένα « ταξίδι σε άγνωστο προορισμό »[41]. Κατά τούτο, όσο αφελές θα ήταν να θεωρήσουμε ότι τα μείζονα πολιτικά προβλήματα αυτής της διαδικασίας θα λυθούν μέσω του διαλόγου των δικαστών[42], τόσο άτοπο θα ήταν επίσης να δεχτούμε ότι τα ίδια προβλήματα θα λυθούν με τη βιαστική επίκληση ενός πολιτικού βολονταρισμού. Στην παρούσα συγκυρία, και οι δύο αυτοί τρόποι λύσης κινδυνεύουν να πολλαπλασιάσουν τις αυταρχικές αποκλίσεις της σημερινής ευρωπαϊκής πραγματικότητας και να απομακρύνουν, ακόμη περισσότερο, την Ευρώπη από την προοπτική μιας πραγματικής και βιώσιμης συνταγματοποίησης που θα συναιρούσε αποτελεσματικώς την πολιτική και την κοινωνική δημοκρατία προς όφελος όλων των Ευρωπαίων πολιτών.

Για τον λόγο αυτόν, πριν επιχειρήσουμε να αλλάξουμε τον σημερινό ευρωπαϊκό κόσμο, ίσως είναι προτιμότερο να προσπαθήσουμε να τον καταλάβουμε λίγο καλύτερα. Η απόφαση του ΟΣΔΓ της 5ης Μαΐου 2020 δεν αμαύρωσε μια ειδυλλιακή θεσμική πραγματικότητα. Όποια κι αν είναι η θεσμική ένταση που τη συνοδεύει, η απόφαση αυτή ανήκει στην «κανονικότητα» του απορρυθμισμένου ευρωπαϊκού συνταγματισμού. Εξάλλου, ούτε η εν λόγω απόφαση, ούτε η όποια νομική, οικονομική ή πολιτική απάντηση μπορεί να δοθεί στους Γερμανούς συνταγματικούς δικαστές αρκούν, από μόνες τους, για την υπέρβαση των θεμελιωδών αντιφάσεων που συνιστούν, αφενός, η ύπαρξη ενιαίου νομίσματος και πολλαπλών δημόσιων χρεών και, αφετέρου, η ύπαρξη μιας ζώνης χωρίς σύνορα, αλλά με πολλούς στρατούς. Αυτές οι θεμελιώδεις αντιφάσεις ή κάποιο τμήμα τους είναι πιο πιθανόν να κλονιστούν ουσιωδώς από τις άγνωστες, μέχρι στιγμής, διαστάσεις που θα λάβουν τελικώς η πανδημία του Covid-19 και οι οικονομικές και γεωπολιτικές συνέπειές της, όπως κλονίστηκε ουσιωδώς η φεουδαρχική κοινωνία από τον «μαύρο θάνατο». Ως προς τούτο, δεν είναι άνευ σημασίας ότι και κάποιες θεσμικές φωνές άρχισαν να κάνουν λόγο για ανάγκη αύξησης του δημόσιου χρέους[43], για κοινό ευρωπαϊκό δανεισμό, επιχορηγήσεις και ενιαία φορολογία σε ενωσιακό επίπεδο[44]. Η πανδημία, που δεν έχει τελειώσει, ίσως ανοίξει ένα νέο κεφάλαιο στην ιστορία του ευρωπαϊκού συνταγματισμού. Περισσότερο δε από την εμφάνιση νέων οικονομικών εργαλείων,  η αντίδραση μιας γενιάς ανθρώπων μπροστά στην προοπτική απώλειας μιας δεύτερης συνεχόμενης δεκαετίας της ζωής τους και η αναμέτρηση μεταξύ αυταρχικής και δημοκρατικής βιοπολιτικής είναι ορισμένες από τις νέες κοινωνικές και πολιτικές παραμέτρους που ίσως αποβούν πιο καθοριστικές για το περιεχόμενο αυτού του κεφαλαίου από τις αποφάσεις των δικαστών και των τραπεζιτών.

[1] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, Sakkoulas Publications, Athènes-Salonique, 2019.

[2] Υποθέσεις 2 BvR 859/15, 2 BvR 980/16, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 1651/15. Για την ελληνική αρθρογραφία ως προς την εν λόγω απόφαση, βλ., αντί άλλων, τον φάκελο «Απόφαση PSPP του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας της 05/05/2020», www.constitutionalism.gr, καταχώρηση 23.5.2020, και τις σχετικές δημοσιεύσεις, μετά τις 8.5.2020, στην ενότητα «Αναλύσεις», https://www.syntagmawatch.gr/epikairotita/analyseis.

[3] Βλ. ΔΕΕ, 11.12.2018, C-493/17.

[4] Βλ. ΔΕΕ, 14.12.2000, C-446/98, Fazenda Pública, σκέψη 49.

[5] Βλ. ΔΕΕ, 22.10.1987, C-314/85, Foto-Frost, σκέψεις 15 και 17.

[6] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., ιδίως αρ. 126 επ..

[7] Idem, ιδίως αρ. 148 επ..

[8] Idem, ιδίως αρ. 174 επ..

[9] Βλ. M. Luciani, « Il brusco risveglio. I controlimiti e la fine mancata della storia costituzionale », Rivista AIC, n° 2/2016, 15.4.2016, σ. 1 επ., ιδίως σ. 11. Βλ., επίσης, του ιδίου, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, 2006, https://archivio.rivistaaic.it/materiali/anticipazioni/costituzionalismo_irenico/index.html.

[10] Βλ., ενδεικτικώς, C. Yannakopoulos, « Un tiers pays nommé sûreté ! Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce], 22 sept. 2017, n° 2347/2017 et 2348/2017 [Assemblée] », RTDeur 1/2018, σ. 191 επ..

[11] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., αρ. 164.

[12] Βλ. S. Klinge, « Dialogue or disobedience between the European Court of Justice and the Danish Constitutional Court? The Danish Supreme Court challenges the Mangold-principle », https://eulawanalysis.blogspot.gr/2016/12/dialogue-or-disobedience-between.html, R. Holdgaard – D. Elkan – G. Krohn Schaldemose, « From cooperation to collision: The ECJ’s Ajos ruling and the Danish Supreme Court’s refusal to comply », CML Rev 55/2018, σ. 17 επ..

[13] Βλ. M. R. Madsen – H. P. Olsen, « L’arrêt Ajos : une rébellion danoise ? », RTDeur 1/2017, σ. 111 επ., ιδίως σ. 113.

[14] Βλ. την απόφαση ΣτΕ 1993/2016 (σκέψεις 9 και 16), με την οποία το Β΄ Τμήμα του ελληνικού Συμβουλίου της Επικρατείας αρνήθηκε τη συμμόρφωση στην απόφαση του ΕΔΔΑ, 30.4.2015, n° 3453/12, 42941/12 και 9028/13. Βλ., σχετικώς, C. Yannakopoulos, « Un ‘dialogue vivant’ des juges hante le droit européen ! Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État de Grèce], 19 oct. 2016, n° 1992/2016 et 1993/2016 [2e section du contentieux] », RTDeur 1/2017, σ. 107 επ..

[15] Ως προς αυτή τη διπλωματία της επιφύλαξης, βλ., αντί άλλων, R. Arnold, « La multiplication des garanties et des juges dans la protection des droits fondamentaux : coexistence ou conflit entre les systèmes constitutionnels, internationaux et régionaux ? Évolution d’une décennie », rapport national (Allemagne), XXIXe Table ronde internationale de justice constitutionnelle comparée, AIJC, vol. 29-2013, 2014, σ. 87 επ., O. Joop, « La guerre des Cours n’a pas eu lieu – ou comment la Cour constitutionnelle fédérale allemande a admis le raisonnement de la Cour de justice de l’Union européenne relatif au programme OMT de la Banque centrale européenne », RTDeur 1/2017, σ. 103 επ., του ιδίου, « Le dialogue des juges et la politique monétaire de la Banque centrale européenne : nouvelle étape entre les juges de Karlsruhe et ceux de Luxembourg », RTDeur 1/2018, σ. 179 επ..

[16] Βλ. ΔΕΕ, 16.6.2015, C-62/14.

[17] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., αρ. 111 και 159.

[18] Βλ., αντί άλλων,  D. Hanf, « Vers une précision de la Europarechtsfreundlichkeit de la Loi fondamentale – L’apport de l’arrêt ‘rétention des données’ et de la décision ‘Honeywell’ du BVerfG », Cahiers de droit européen 2010, σ. 514 επ., ιδίως σ. 539 επ..

[19] Βλ. και τις προτάσεις, της 14ης Ιανουαρίου 2015, του Γενικού Εισαγγελέα P. Cruz Villalón, στην υπόθεση C-62/14, Gauweiler κ.λπ., σημεία 30 επ..

[20] Βλ. C. Yannakopoulos, « La Cour de justice de l’Union européenne et la crise de la zone Euro: ‘La Trahison des images’ », www.constitutionalism.gr, 2.4.2017.

[21] Βλ. τις προτάσεις, της 21ης Μαΐου 2008, του Γενικού Εισαγγελέα P. Maduro στην υπόθεση C-127/07, Arcelor, σημείο 15.

[22] Βλ. τις προαναφερθείσες προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα P. Cruz Villalón, στην υπόθεση C-62/14, Gauweiler κ.λπ., σημείο 67: «…το Δικαστήριο δεν πρέπει να αποκλείσει εκ προοιμίου ή μάλλον θα πρέπει να δεχθεί, ότι το εθνικό δικαστήριο, ενόψει και λαμβανομένης υπόψη της απαντήσεως του Δικαστηρίου, και υπό την επιφύλαξη της ασκήσεως της δικής του αρμοδιότητας, θα αποδεχθεί ως καθοριστική για τις διαφορές των οποίων επιλαμβάνεται την απάντηση του Δικαστηρίου στο υποβληθέν ερώτημα. Η καλόπιστη συνεργασία εισάγει ένα στοιχείο εμπιστοσύνης, εμπιστοσύνης που δύναται να αποκτήσει ιδιαίτερο περιεχόμενο στην υπό κρίση υπόθεση. Πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως φαίνεται να έχει διατυπωθεί από το BVerfG υπό όρους που επιτρέπουν στο Δικαστήριο να έχει εμπιστοσύνη, εντός λογικών ορίων, ότι το εν λόγω δικαστήριο θα αποδεχθεί ως επαρκή και οριστική την απάντηση που θα λάβει…».

[23] Idem, σημείο 62.

[24] Βλ. τη με αρ. 1771/2019 απόφαση του Β΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία η σχετική υπόθεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου (βλ. ΣτΕ Ολ. 359/2020) και η σκέψη 11 της οποίας αποτυπώνει, με χαρακτηριστικό τρόπο, τη «βαβέλ» που μπορεί να προκληθεί ως προς ένα θεμελιώδες ζήτημα, όπως αυτό της ερμηνείας της αρχής ne bis in idem: «…Επειδή, συμφώνως προς τα ανωτέρω, ο λόγος αναιρέσεως περί παραβάσεως του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (και, συναφώς του άρθρου 6 παρ. 2 αυτής) θα έπρεπε να απορριφθεί. Όμως, εν όψει της σπουδαιότητος των ως άνω ζητημάτων ερμηνείας του άρθρου 96 του Συντάγματος και της αρχής ne bis in idem η οποία έχει ερμηνευθεί με ουσιωδώς διαφορετικό τρόπο από διάφορα ανώτατα ή συνταγματικά δικαστήρια, ενωσιακά και μη, της αντίθεσης της πλειοψηφίας της παρούσας απόφασης με σειρά αποφάσεων του Β΄ Τμήματος (βλ. ενδεικτικά ΣΕ 951/2018 7μ.), της αντίθεσης των τελευταίων με την μη ανατραπείσα απόφαση 1741/2015 της Ολομελείας του Δικαστηρίου και της μη συμβατότητάς τους με πάγια νομολογία του Δ΄ Τμήματος (σχετ. ΣΕ 3473/2017, 7μ., 134, 993/2018, κ.ά.), καθώς και των διαπιστουμένων αποκλίσεων ως προς τα επίδικα ζητήματα μεταξύ της νομολογίας του ΔΕΕ και εκείνης του ΕΔΔΑ, το Τμήμα κρίνει ότι τα ζητήματα αυτά για λόγους ασφαλείας δικαίου (πρβλ. και απόφαση ΕΔΔΑ Σινέ Τσαγκαράκη Α.Ε.Ε. κατά Ελλάδας της 23-05-19 R. 17257/13), πρέπει να παραπεμφθούν προς επίλυση στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου…».

[25] Βλ. « Σηκώνουν το γάντι απέναντι στην Ε.Ε. μέλη του γερμανικού συνταγματικού δικαστηρίου », 14.5.2020, efsyn.gr.

[26] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., ιδίως αρ. 141 και 142.

[27] Βλ. F. Martucci, « La BCE et la Cour constitutionnelle allemande : comprendre l’arrêt du 5 mai de la Cour constitutionnelle allemande », 11.5.2020, https://www.leclubdesjuristes.com/blog-du-coronavirus/que-dit-le-droit/la-bce-et-la-cour-constitutionnelle-allemande-comprendre-larret-du-5-mai-de-la-cour-constitutionnelle-allemande/.

[28] Βλ. G. Martinico, « The “Polemical” Spirit of European Constitutional Law: On the Importance of Conflicts in EU Law », German Law Journal, n° 16, 2015, σ. 1343 επ., ιδίως σ. 1347.

[29] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., αρ. 173.

[30] Idem, σ. 216 επ..

[31] Idem, αρ. 178 επ..

[32] Βλ. O. Makimov Pallotta, « Taricco II: taking (fundamental) rights seriously (Osservazioni a margine della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 dicembre 2017 in causa C-42/17) », Osservatorio Costituzionale, fasc. 1/2018, 18.3.2018.

[33] Βλ. ΔΕΕ, 4.10.2018, C-416/17, Επιτροπή κατά Γαλλίας.

[34] Βλ. C. Yannakopoulos, « La Cour de justice de l’Union européenne et la crise de la zone Euro: ‘La Trahison des images’ », ό.π..

[35] Βλ., αντί άλλων, F. Martucci, « La BCE et la Cour constitutionnelle allemande : souligner les paradoxes de l’arrêt du 5 mai de la Cour constitutionnelle allemande », 11.5.2020, https://www.leclubdesjuristes.com/blog-du-coronavirus/que-dit-le-droit/la-bce-et-la-cour-constitutionnelle-allemande-souligner-les-paradoxes-de-larret-du-5-mai-de-la-cour-constitutionnelle-allemande/.

[36] Βλ. D. Hanf, « Vers une précision de la Europarechtsfreundlichkeit de la Loi fondamentale – L’apport de l’arrêt ‘rétention des données’ et de la décision ‘Honeywell’ du BVerfG», ό.π., σ. 514 επ., ιδίως σ. 539 επ..

[37] Βλ. Κ. Γιαννακόπουλου, « Η πρόταση ίδρυσης συνταγματικού δικαστηρίου υπό το πρίσμα της εξέλιξης των σχέσεων μεταξύ εθνικού και ενωσιακού δικαίου », www.constitutionalism.gr, καταχώρηση 21.6.2013.

[38] Βλ. « Η Μέρκελ για τη διάσταση Γερμανών και Ευρωπαίων δικαστών », 13.5.2020, https://p.dw.com/p/3cBI3.

[39] Βλ. C. Yannakopoulos, La déréglementation constitutionnelle en Europe, ό.π., ιδίως αρ. 139 και 175.

[40] Βλ. E. Meidinger, « Law and Constitutionalism in the Mirror of Non-Governmental Standards », in: Ch. Joerges – I.-J. Sand – G. Teubner (eds.), Transnational Governance and Constitutionalism, Oxford: Hart Publishing, 2004, σ. 189.

[41] Πρβλ. J.H.H. Weiler, « Journey to an Unknown Destination: A Retrospective and Prospective of the European Court of Justice in the Arena of Political Integration », vol. 31, no 4, Journal of Common Market Studies (1993), σ. 417.

[42] Βλ. M. Luciani, « Il brusco risveglio. I controlimiti e la fine mancata della storia costituzionale », ό.π., σ. 11 : « L’ipotesi che un problema politico di primaria importanza come quello che è posto dalla difettosa integrazione raggiunta in Europa possa essere risolto dal “dialogo fra le Corti” è ingenua ».

[43] Βλ., ως προς τη δήλωση της Προέδρου της ΕΚΤ ότι « [ο]λες οι χώρες του κόσμου έπρεπε να αντιδράσουν και να αυξήσουν το χρέος τους. Η χρέωση λόγω της πανδημίας όχι μόνο συστήνεται, αλλά αποτελεί και τον δρόμο που θα πρέπει να ακολουθήσουν », « Συμβιβασμός υπέρ του Νότου, με αστερίσκους », 28.5.2020, https://www.efsyn.gr/oikonomia/diethnis–oikonomia/245343_symbibasmos–yper–toy–notoy–me–asteriskoys.

[44] Βλ., ως προς την ομιλία της U. von der Leyen στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, στις 27.5.2020,   https://www.capital.gr/diethni/3456520/paketo–upsous-750-dis–proteinei–i–komision–epixorigiseis-22-5-dis–kai–daneia-9-4-dis–stin–ellada.

 

Το Γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο καταλογίζει στην Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα και στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπέρβαση των αρμοδιοτήτων τους

Βασίλειος Σκουρής, Ομ. Καθηγητής της Νομικής Σχολής του ΑΠΘ, Πρόεδρος του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (2003-2015)

Η  ΠΡΟΪΣΤΟΡΙΑ

Η απόφαση της 5ης Μαϊου του Δεύτερου Τμήματος του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας[1] δεν προήλθε από παρθενογένεση. Έχει τη ρίζα της στην παλαιότερη απόφαση για τη Συνθήκη του Μααστρίχτ του 1993[2] – δηλαδή τη Συνθήκη που ίδρυσε τη Νομισματική Ένωση -, όπου το Συνταγματικό Δικαστήριο για πρώτη φορά διεκδίκησε την αρμοδιότητα να ελέγχει και να στιγματίζει υπερβάσεις αρμοδιότητας της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Με άλλες λέξεις, το Δικαστήριο της Καρλσρούης υποστηρίζει ότι εκείνοι οι κανόνες και εκείνες οι πράξεις των ενωσιακών οργάνων (συμπεριλαμβανομένου μάλιστα και του Δικαστηρίου της Ένωσης) που κατά τη γνώμη του δεν καλύπτονται από τον κύκλο των αρμοδιοτήτων, οι οποίες έχουν μεταφερθεί στην Ένωση, δεν δεσμεύουν και δεν εφαρμόζονται στη Γερμανία, διότι ακριβώς έχουν εκδοθεί καθ΄υπέρβαση των αρμοδιοτήτων της Ένωσης και συνεπώς είναι ultra vires[3]. Έκτοτε η έκφραση ultra vires χρησιμοποιήθηκε κατά κόρον από το ίδιο Δικαστήριο, που την επέσειε σταθερά ως φόβητρο, θέλοντας να υπενθυμίσει τον ρόλο του και να αναχαιτίσει τις πρωτοβουλίες των οργάνων της Ένωσης[4]. Είναι δε χαρακτηριστικό ότι στην απόφαση της 5ης Μαϊου το ΣΔ θεωρεί τη νομολογία ultra vires δεδομένη, μολονότι στα σχεδόν 30 έτη από τη δογματική θεμελίωσή της δεν εφαρμόσθηκε παρά μία μόνο φορά από το Συνταγματικό Δικαστήριο της Τσεχίας σε μία εντελώς περιθωριακή περίπτωση[5]. Μάλιστα η συχνή   επανάληψη της απειλής ultra vires ως απλής δικλείδας ασφαλείας προκαλούσε στη Γερμανία ειρωνικά σχόλια του τύπου «σκυλί που γαβγίζει δεν δαγκώνει». Τώρα λοιπόν έκρινε ότι έπρεπε να δαγκώσει.

Πριν σχολιάσω την απόφαση, πρέπει να εξηγήσω με ποιο δικονομικό εργαλείο το Συνταγματικό Δικαστήριο φθάνει στο σημείο να ελέγξει αν οι επίμαχες πράξεις της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας (ΕΚΤ) κείνται εντός ή εκτός των αρμοδιοτήτων της, είναι δηλαδή intra ή ultra vires. Αυτό είναι απορίας άξιον, διότι οι εν λόγω πράξεις, προερχόμενες από όργανο της Ένωσης, δεν μπορούν να προσβληθούν ευθέως ενώπιον του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου ή οποιουδήποτε εθνικού δικαστηρίου, παρά μόνον ενώπιον του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπό τις αυστηρές προϋποθέσεις του άρθρου 263 ΣΛΕΕ[6]. Εδώ το Συνταγματικό Δικαστήριο χρησιμοποιεί ένα τέχνασμα, προκειμένου να θεμελιώσει τη δικαιοδοσία του. Δεδομένου ότι η υπόθεση έφθασε ενώπιον του μετά από άσκηση συνταγματικής προσφυγής από συγκεκριμένους πολίτες και δεδομένου ότι για την άσκηση συνταγματικής προσφυγής ο προσφεύγων οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει άμεση και προσωπική προσβολή θεμελιώδους δικαιώματός του, που τού παραχωρείται στο πλαίσιο της γερμανική έννομης τάξης, γεννάται το ερώτημα σε ποιο θεμελιώδες δικαίωμα θίγεται ο κάθε (Γερμανός) πολίτης, όταν η ΕΚΤ αποφασίζει σχετικά με την αγορά ομολόγων από τη δευτερογενή αγορά. Προκειμένου αυτό να συμβεί, το Συνταγματικό Δικαστήριο πραγματοποιεί ένα λογικό άλμα, καταφεύγει στο άρθρο 38 του (γερμανικού) Θεμελιώδους Νόμου που κατοχυρώνει το δικαίωμα του εκλέγειν και εκλέγεσθαι και θεωρεί ότι οι προσφεύγοντες θίγονται άμεσα και προσωπικά, διότι νομίμως επικαλούνται ότι η ομοσπονδιακή Βουλή και η ομοσπονδιακή κυβέρνηση δεν αντέδρασαν επαρκώς στην υιοθέτηση του προγράμματος από την ΕΚΤ! Η θέση αυτή δεν εκφράζεται για πρώτη φορά από το Συνταγματικό Δικαστήριο, το άρθρο 38 έχει χρησιμοποιηθεί κατ΄επανάληψη για τη θεμιτή άσκηση συνταγματικών προσφυγών από πολίτες – ιδίως σε υποθέσεις με ευρωπαϊκό ενωσιακό ενδιαφέρον[7]. Εδώ όμως αποδεικνύεται – όπως έχει επισημάνει η γερμανική θεωρία[8] – πόσο επικίνδυνο είναι αυτό το άνοιγμα της συνταγματικής προσφυγής, όταν οποιοσδήποτε πολίτης μπορεί να στραφεί κατά ενεργειών της ανεξάρτητης (!!!) ΕΚΤ, υπάγοντάς την με τον τρόπο αυτό στον έλεγχο του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου.

Η ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ

Ας επανέλθουμε στην απόφαση της 5ης Μαίου. Η σύντομη αναδρομή στο παρελθόν ήταν αναγκαία, για να αναδειχθεί ότι το Δικαστήριο της Καρλσρούης συνειδητά και μεθοδικά έπλασε ένα συνταγματικό οικοδόμημα, για να αποκτήσει λόγο και ισχύ στα ευρωπαϊκά πράγματα. Προκειμένου να φθάσει στο – κατά τη γνώμη μου – θλιβερό αποτέλεσμα, στο οποίο κατέληξε, έπρεπε να υπερπηδήσει δύο υψηλά εμπόδια και να εξηγήσει τους λόγους, για τους οποίους αφενός η ΕΚΤ με την εκπόνηση και εκτέλεση του προγράμματος και αφετέρου το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου, που ενώ κλήθηκε από το Συνταγματικό Δικαστήριο μέσω προδικαστικής παραπομπής να εξετάσει και στην πραγματικότητα να ακυρώσει το πρόγραμμα της ΕΚΤ, δεν το έπραξε, αλλά το επικύρωσε – γιατί λοιπόν τα δύο αυτά όργανα της Ένωσης έδρασαν καθ΄υπέρβαση των αρμοδιοτήτων τους.

Ως προς την ΕΚΤ το Συνταγματικό Δικαστήριο  καταλογίζει στη γερμανική Βουλή και τη γερμανική κυβέρνηση ότι αδράνησαν να λάβουν όλα τα επιβαλλόμενα μέτρα, ώστε να πιέσουν την ΕΚΤ να εξετάσει τις αποφάσεις της υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας. Το γεγονός ότι αυτό δεν συνέβη οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το σχετικό πρόγραμμα της ΕΚΤ συνιστά σαφή και προφανή υπέρβαση των αρμοδιοτήτων της, όπως αυτές ορίζονται στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο και άρα έχει ληφθεί ultra vires[9].

Το επόμενο και πιο σοβαρό βήμα έχει να κάνει με την απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην υπόθεση Weiss κ.α., δηλ. στην υπόθεση των συνταγματικών προσφυγών που είχαν ασκηθεί ενώπιον του Συνταγματικού Δικαστηρίου, το οποίο είχε ήδη αυτοδεσμευθεί να μην απορρίπτει πράξεις και αποφάσεις ενωσιακών οργάνων ως ultra vires, πριν θέσει το ζήτημα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Έτσι το Δικαστήριο της Καρλσρούης υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα, ζητώντας στην πραγματικότητα από το Δικαστήριο της Ένωσης να αποκηρύξει εκείνο το πρόγραμμα της ΕΚΤ ως κείμενο εκτός των αρμοδιοτήτων της Τράπεζας. Το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου στην εκτενή απόφασή του του Δεκεμβρίου 2018 εξέτασε όλα τα επιχειρήματα του γερμανικού Δικαστηρίου, εμβάθυνε στο ζήτημα της αναλογικότητας του προγράμματος της ΕΚΤ[10] και κατέληξε στη διαπίστωση ότι το πρόγραμμα δεν πάσχει ακυρότητα.

Με τα δεδομένα αυτά το Συνταγματικό Δικαστήριο, καθώς όφειλε να κινηθεί στο αυστηρό πλαίσιο που χαράσσει το άρθρο 267 ΣΛΕΕ, δεν είχε άλλη θεσμική διέξοδο από την αποδοχή της απόφασης του Δικαστηρίου της Ένωσης πράγμα που θα επέφερε την απόρριψη των εκκρεμουσών ενώπιόν του συνταγματικών προσφυγών, αφού οι πράξεις της ΕΚΤ ήταν κατά την άποψη του έχοντος την αποκλειστική δικαιοδοσία Δικαστηρίου της Ένωσης σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας και άρα νόμιμες. Η αντίθετη λύση, την οποία επέλεξε τελικά το Συνταγματικό Δικαστήριο, προϋπέθετε την ανάληψη μίας βαριάς ευθύνης, δηλ. την απόρριψη της ίδιας της απόφασης του Δικαστηρίου της Ένωσης ως ληφθείσης καθ΄υπέρβαση της δικαιοδοσίας του.

Για να το επιτύχει αυτό το Συνταγματικό Δικαστήριο κατηγορεί το Δικαστήριο του Λουξεμβούργου ότι (α) υποτιμά επιδεικτικά τη σημασία της αρχής της αναλογικότητας, ότι (β) αγνοεί τη σημασία των επιπτώσεων του προγράμματος της ΕΚΤ με μεθοδολογικά απαράδεκτο τρόπο, (γ) ότι συνάγει αυθαίρετα συμπεράσματα και (δ) δρα έτσι ultra vires. Στο τμήμα αυτό της απόφασης το Συνταγματικό Δικαστήριο προχωρεί σε εντελώς αρνητικές διαπιστώσεις και σε κάποιο βαθμό αυτοπαγιδεύεται, αφού στηρίζει το διατακτικό του στην παράλειψη εξέτασης της αναλογικότητας του μέτρου και, ενώ υποστηρίζει ότι η ΕΚΤ και το Δικαστήριο της Ένωσης έδρασαν καθ΄υπέρβαση των αρμοδιοτήτων τους, δεν απορρίπτει το πρόγραμμα ως δυσανάλογο, αλλά παραχωρεί στα εμπλεκόμενα όργανα της Γερμανίας και στην ΕΚΤ προθεσμία τριών μηνών, για να ανατρέψουν αυτή την κατάσταση, προχωρώντας στην απαιτούμενη συνεκτίμηση των επιπτώσεων του προγράμματος[11], ώστε να στηριχθεί η αναλογικότητά του. Έτσι όμως τίθεται το προφανές ερώτημα αν το διατακτικό της απόφασης δικαιολογεί τις βαριές κατηγορίες περί ultra vires.

ΟΙ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Αν παραμείνουμε στο διατακτικό της απόφασης και παραβλέψουμε τη σκληρή αιτιολογία της, τότε δικαιολογείται η θέση ότι δεν έγινε δα και κάτι σπουδαίο. Η καθ΄υπέρβαση των αρμοδιοτήτων τους λειτουργία της ΕΚΤ και του Δικαστηρίου της Ένωσης μπορεί να διορθωθεί με την εκ των υστέρων εξέταση της αναλογικότητας του προγράμματος της ΕΚΤ εντός τριών μηνών, οπότε η ζημία φαίνεται να είναι περιορισμένη και ελεγχόμενη. Στην πραγματικότητα πρόκειται για την ανάγκη προσθήκης μιας μορφής αιτιολογίας σε μία πράξη ενωσιακού οργάνου.

Όμως η αιτιολογία της απόφασης δεν μπορεί να αγνοηθεί ούτε να υποβαθμισθεί, η δε ζημία που αυτή προκαλεί είναι μεγάλη. Κατά πρώτο λόγο το Συνταγματικό Δικαστήριο επιμένει ότι μπορεί, έστω και με αυτόν τον περιπετειώδη τρόπο που ανέδειξε στη νομολογία του, να ελέγχει την ενωσιακή νομιμότητα πράξεων της ΕΚΤ, η οποία είναι όργανο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και υπόκειται μόνο στη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου της Ένωσης. Αυτή τη θέση εξέφρασε άλλωστε η ΕΚΤ, σχολιάζοντας την απόφαση του Συνταγματικού Δικαστηρίου[12], οπότε δεν είναι βέβαιο ότι θα ικανοποιήσει τις απαιτήσεις του γερμανικού Δικαστηρίου, αναλογιζόμενη ότι, αν το πράξει, ανοίγει τον δρόμο σε κάθε δικαστήριο κράτους μέλους να ακολουθήσει τη γραμμή του Δικαστηρίου της Καρλσρούης. Εδώ λοιπόν υπάρχει ένα πρώτο και σοβαρό ζήτημα ultra vires λειτουργίας του ίδιου του Συνταγματικού Δικαστηρίου!

Κατά δεύτερο λόγο δοκιμάζονται πολλαπλώς οι σχέσεις του Συνταγματικού Δικαστηρίου και του Δικαστηρίου της Ένωσης με αποκλειστική ευθύνη του πρώτου. Πώς είναι δυνατόν να διατηρηθούν σχέσεις σεβασμού και συνεργασίας μεταξύ των δύο δικαστηρίων, όταν το ένα καταλογίζει στο άλλο ότι αυθαιρετεί, ότι υποστηρίζει μεθοδολογικά απαράδεκτες θέσεις, ότι δρα κατά προφανή υπέρβαση της δικαιοδοσίας του, ότι αγνοεί στοιχειώδεις υποχρεώσεις που έχει στο πλαίσιο της εξέτασης της αρχής της αναλογικότητας? Και μάλιστα έχοντας υπόψη ότι το Συνταγματικό Δικαστήριο, όπως όλα τα δικαστήρια των κρατών μελών της Ένωσης, οφείλει να σέβεται τις υποχρεώσεις που υπέχει σύμφωνα με το άρθρο 267 ΣΛΕΕ και να ζητεί, μέσω της προδικαστικής παραπομπής, τη συνδρομή του Δικαστηρίου του Λουξεμβούργου, όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του εν λόγω άρθρου[13]? Τί είδους συνεργασία μπορούν να έχουν δύο δικαστήρια, όταν το ένα μεταχειρίζεται το άλλο με τον τρόπο που έπραξε το Συνταγματικό Δικαστήριο?

Το αδιέξοδο, στο οποίο οδηγεί η απόφαση του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, ανέδειξαν οι αντιδράσεις των οργάνων της Ένωσης. Η Επιτροπή επισήμανε την αρχή της υπεροχής του ευρωπαϊκού ενωσιακού δικαίου έναντι του εθνικού δικαίου, καθώς και την κατοχυρωμένη στις Συνθήκες ανεξαρτησία της ΕΚΤ, ενώ δια της Προέδρου και της αρμόδιας Αντιπροέδρου της δήλωσε ότι εξετάζει την πιθανότητα άσκησης προσφυγής κατά της Γερμανίας για παράβαση των υποχρεώσεων που έχει κατά το ενωσιακό δίκαιο[14]. Το δε Δικαστήριο της Ένωσης με μία λιτή δήλωσή του αρκέσθηκε να υπογραμμίσει και αυτό την αρχή της υπεροχής[15] του ενωσιακού δικαίου και τη θέση που αυτή η αρχή κατέχει στη νομολογία του.

Η άσκηση της προσφυγής επί παραβάσει είναι πολύ πιθανή, όπως φαίνεται πολύ πιθανή και η ευδοκίμησή της, οπότε οι γερμανικές αρχές θα βρεθούν σε δυσχερή θέση, αφού θα υποχρεωθούν να συμμορφωθούν με την απόφαση του Δικαστηρίου της Ένωσης, αγνοώντας το δικό τους Συνταγματικό Δικαστήριο. Από την άλλη πλευρά η προσφυγή επί παραβάσει είναι η μόνη διέξοδος, για να μην βρεθούν άλλα δικαστήρια που θα συνταχθούν με τη γραμμή του Συνταγματικού Δικαστηρίου, θίγοντας καίρια την ισχύ και την εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου.

Οι αντιδράσεις που σημειώθηκαν και οι αντιρρήσεις που εκφράσθηκαν μετά την έκδοση της απόφασης του Συνταγματικού Δικαστηρίου ώθησαν τον Πρόεδρο του Δεύτερου Τμήματος (και Πρόεδρο του Δικαστηρίου) και τον εισηγητή της υπόθεσης να παραχωρήσουν συνεντεύξεις σε σοβαρές γερμανικές εφημερίδες και να επιχειρήσουν να διασκεδάσουν τις αρνητικές συνέπειες της απόφασης[16]. Εδώ ο καθένας μπορεί να εκτιμήσει κατά πόσον δύο μέλη ενός οκταμελούς δικαστικού σχηματισμού μπορούν να ερμηνεύσουν και να οριοθετήσουν αυθεντικά τις θέσεις του συλλογικού οργάνου, στο οποίο μετέχουν. Η αντιδεοντολογική αυτή συμπεριφορά δικαστών ως σχολιαστών των αποφάσεων των δικαστηρίων τους φθάνει μάλιστα στο αποκορύφωμά της, όταν ο εισηγητής δικαστής της υπόθεσης δίδει συμβουλές για τον τρόπο επίλυσης διαφωνιών μεταξύ του Δικαστηρίου της Ένωσης και των εθνικών δικαστηρίων (φυσικά εις βάρος του πρώτου), αμφισβητεί ανοικτά την αρχή της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου, χρησιμοποιώντας το ψευδές επιχείρημα ότι τα ανώτατα δικαστήρια των κρατών μελών αρνούνται να την αποδεχθούν, και ισχυρίζεται ότι η εν λόγω αρχή δεν μπορεί να εισαχθεί ούτε με συνταγματική αναθεώρηση στην γερμανική έννομη τάξη!

Τέλος σημειώνω ότι αυτοί που χαιρέτησαν την απόφαση του Συνταγματικού Δικαστηρίου είναι οι κυβερνήσεις στην Πολωνία και την Ουγγαρία σε αγαστή σύμπλευση με τους εχθρούς του ευρώ. Όπως έγραψε χαρακτηριστικά Γερμανός δημοσιολόγος «Στη Βαρσοβία άνοιξαν σαμπάνιες»[17]. Ας μετρήσουν λοιπόν οι δικαστές του Συνταγματικού Δικαστηρίου τους φίλους τους.

 

 

 

[1] Απόφαση της 5ης Μαϊου 2020 στις υποθέσεις 2 BvR 859/15, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15 και 2 BvR 980/16. Το Συνταγματικό Δικαστήριο λειτουργεί σε δύο αυτόνομα Τμήματα με οκτώ δικαστές και με διακεκριμένες αρμοδιότητες το καθένα, συνέρχεται δε σπανιότατα σε Ολομέλεια. Στη συγκεκριμένη περίπτωση αναφέρεται ότι η απόφαση ελήφθη με πλειοψηφία 7:1, χωρίς να διευκρινίζεται ποιο μέλος μειοψήφησε. Δεδομένου ότι ειδικά για το Συνταγματικό Δικαστήριο έχει κατοχυρωθεί η επώνυμη «αποκλίνουσα γνώμη», προκαλεί εντύπωση – και μάλιστα όχι θετική – ότι ο μειοψηφήσας δικαστής παρέμεινε ανώνυμος.

[2] Απόφαση της 12ης Οκτωβρίου  1993, δημοσιευμένη στην επίσημη συλλογή του Δικαστηρίου, BVerfGE 89, σελ. 155 και επ.

[3] Εισηγητής της απόφασης (και όπως φαίνεται εμπνευστής της θεωρίας ultra vires) ήταν ο καθηγητής Paul Kirchhof, ο οποίος μετά την έκδοση της απόφασης της 5ης Μαϊου 2020 αρθρογράφησε στην Frankfurter Allgemeine Zeitung της 20-5/2020 (σελ. 6), χαρακτήρισε την απόφαση ως «ευκαιρία για την Ευρώπη» (Chance für Europa) και επαίνεσε την πρωτοβουλία των διαδόχων του, αρχίζοντας το άρθρο του με τη διαπίστωση ότι το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο επιδιώκει να ανανεώσει (!) τη συνεργασία του με το Δικαστήριο της Ένωσης…

[4] Βλ. π.χ. την Απόφαση της 30-6-2009 για τη Συνθήκη της Λισσαβώνας, δημοσιευμένη στην επίσημη συλλογή BVerfGE 123, σελ. 267 επ. (σκέψεις 240 επ.).

[5] Συνταγματικό Δικαστήριο της Τσεχίας, απόφαση του Φεβρουαρίου 2012 Pl. US 5/12, στην υπόθεση Landtova.

[6] Πρόκειται για την προσφυγή ακυρώσεως, η οποία υπάγεται στους περιοριστικούς όρους της διάταξης και ιδίως σε ό,τι αφορά το έννομο συμφέρον του προσφεύγοντος: Βλ. σχετικά Β. Σκουρή, Συνθήκη της Λισσαβώνας- Ερμηνεία κατ΄άρθρον, 2020, άρθρο 263 ΣΛΕΕ, αρ. περ. 17 επ.

[7] Η απαρχή ανήκει πάλι στην απόφαση για τη Συνθήκη του Μααστριχτ: Βλ. πιο πάνω υποσημ. 2, σκέψεις 58 επ.

[8] Βλ. εδώ τις αποκλίνουσες γνώμες των δικαστών G. Lübbe-Wolff και M. Gerhardt στην υπόθεση ΟΜΤ, όπου το Συνταγματικό Δικαστήριο έκανε για πρώτη φορά χρήση της προδικαστικής παραπομπής, για να επιτεθεί  εναντίον ενός αντίστοιχου προγράμματος της ΕΚΤ: BVerfGE 134, 366 επ., σκέψεις 106 επ. και 134 επ. Ιδίως οι θέσεις της Lübbe-Wolff αποδεικνύουν πόσο σφαλερός είναι ο δρόμος που επέλεξε το Συνταγματικό Δικαστήριο.

[9] Απόφαση της 5ης  Μαϊου (υποσημ. 1), σκέψεις 116 επ.

[10] ΔΕΕ απόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 2018 στην υπόθεση C-493/17, Weiss κ.α., ECLI:EU:C:2018:1000, σκέψεις  30 επ., 53 επ. και κυρίως 71-99.

[11] Απόφαση της 5ης Μαϊου, σκέψη 232.

[12] Σε μία δήλωση προς τον τύπο της 5ης Μαϊου η ΕΚΤ αναφέρει ότι έλαβε γνώση της απόφασης του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, ότι παραμένει πιστή στην αποστολή της και ότι θα πράξει ότι χρειάζεται, για να ανεβεί ο πληθωρισμός στα επίπεδα που η ίδια έχει καθορίσει.

Στο τέλος η δήλωση παραπέμπει στην απόφαση του ΔΕΕ του Δεκεμβρίου 2018, που έκρινε ότι η ΕΚΤ έδρασε στο πλαίσιο της αποστολής της για την επίτευξη σταθερότητας των τιμών.

[13] Ως δικαστήρια, οι αποφάσεις των οποίων δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα (του εσωτερικού δικαίου), και τα Συνταγματικά Δικαστήρια έχουν υποχρέωση παραπομπής σύμφωνα με το άρθρο 267 εδαφ. 3 ΣΛΕΕ. Στο πλαίσιο της διαδικασίας προδικαστικής παραπομπής τα Συνταγματικά Δικαστήρια δεν συγκροτούν ειδική και προνομιούχο κατηγορία δικαιοδοτικών οργάνων, αλλά συμμερίζονται την τύχη των ανώτατων δικαστηρίων.

[14] Βλ. το άρθρο «Von der Leyen considers infringement proceedings after German court ruling» στο Politico της 11-5-2020. Το πρόβλημα συζητούν, χωρίς να συμφωνούν οι I. Pernice και C. Möllers στο Verfassungsblog 16-5-2020.

[15] Στο δελτίο τύπου της 8ης Μαϊου το ΔΕΕ επισημαίνει ότι οι αποφάσεις του Δικαστηρίου στο πλαίσιο των προδικαστικών παραπομπών δεσμεύουν το εθνικό δικαστήριο που παρέπεμψε την υπόθεση στο ΔΕΕ, ότι μόνο το ίδιο μπορεί  να κρίνει ότι πράξεις των οργάνων των Ένωσης είναι αντίθετες με το ενωσιακό δίκαιο και ότι τα δικαστήρια των κρατών μελών είναι υποχρεωμένα να διασφαλίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα του ενωσιακού δικαίου.

[16] Ο Πρόεδρος Andreas Voßkuhle παραχώρησε συνέντευξη στην εφημερίδα DIE ZEIT  της 14-5-2020 (σελ. 6-7) και ο λαλίστατος εισηγητής της υπόθεσης Peter M. Huber στην Frankfurter Allgemeine Zeitung της 12-5-2020 (σελ. 2) και στην Süddeutsche Zeitung της ίδιας ημέρας. Βλ. σχετικά τις εύστοχες κριτικές παρατηρήσεις της J. Jahn sto Verfassungsblog της 21-5-2020.

[17] Franz C. Mayer, Auf dem Weg zum Richterfaustrecht?, Verfassungsblog της 7-5-2020 υπό IV 9.

Ξενοφών Κοντιάδης, Πανδημία, Βιοπολιτική και Δικαιώματα, εκδ. Καστανιώτη 2020

με θέμα την Πανδημία και τις επιπτώσεις της στα δικαιώματα, την απασχόληση, την ιδιωτικότητα και άλλες όψεις της ζωής μας, μετά τον Covid-19.

Για ένα σύντομο απόσπασμα: https://www.cecl.gr/katigoria-to-kentro/teleftaia-nea/2020/05/27/contiades-pandimia-may2020/

Μάχη οπισθοφυλακής;

Γιάννης Α. Τασόπουλος, Καθηγητής στο Πανεπιστήμιο Αθηνών, Δικηγόρος
  1. Πρόσφατα το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο (ΓΟΣΔ) έκρινε ότι το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) απέτυχε να αποτρέψει την υπέρβαση εξουσίας που πραγματοποίησε η Ευρωπαΐκή Κεντρική Τράπεζα (ΕΚΤ) υιοθετώντας και εφαρμόζοντας το πρόγραμμα αγοράς κρατικών ομολόγων στη δευτερογενή αγορά (PSPP). Επειδή ούτε οι γερμανικές Αρχές αντέδρασαν αποτελεσματικά απέναντι στην ΕΚΤ, το ΓΟΣΔ έκρινε ότι παραβίασαν το γερμανικό Σύνταγμα. Η απόφαση αυτή είναι σημαντική, αλλά νομίζω ότι δίνει μάχη οπισθοφυλακής και για αυτό σωστά αντιμετωπίστηκε από τις Βρυξέλλες με αποφασιστικότητα αλλά και ψυχραιμία.

 

  1. Το σκεπτικό της απόφασης του ΓΟΣΔ μοιάζει με «κλειστό κύκλωμα». Σχηματικά: α) τα κράτη-μέλη είναι οι κύριοι των Συνθηκών και οι αρμοδιότητες της ΕΕ είναι δοτές καθώς προκύπτουν από μεταφορά εθνικών αρμοδιοτήτων με βάση το Σύνταγμα κάθε κράτους-μέλους∙ β) η υπέρβαση εξουσίας (ultra vires) από τα όργανα της ΕΕ αφαιρεί από τα κράτη-μέλη αρμοδιότητες που δεν τις έχουν εκχωρήσει, με αποτέλεσμα να προσβάλλεται η λαϊκή κυριαρχία στην πιο θεμελιώδη έκφρασή της που είναι το δικαίωμα της ψήφου, τόσο υπό τη νομιμοποιητική λειτουργία της υπαγωγής της πολιτικής εξουσίας στην συναίνεση του λαού, όσο και υπό την αποφασιστική της άσκησης των ουσιαστικών αρμοδιοτήτων του κράτους από φορείς, οι οποίοι εκφράζουν τη θέληση του εκλογικού σώματος στα πλαίσια του αντιπροσωπευτικού συστήματος, ενεργούν με βάση τη λαϊκή εντολή και λογοδοτούν στους ψηφοφόρους∙ γ) η ΕΕ δεν μπορεί να είναι η ίδια κυρία των αρμοδιοτήτων της, ανατρέποντας τον κανόνα της δοτής άσκησης κυριαρχίας και συνεπώς τα (Συνταγματικά, ιδίως) Δικαστήρια των κρατών-μελών πρέπει σε οριακές περιπτώσεις να έχουν τον τελευταίο λόγο αναφορικά με την ultra vires άσκηση των εξουσιών της ΕΕ, για να αποτρέψουν την υπονόμευση, αν όχι την υφαρπαγή, και την αποψίλωση της λαϊκής κυριαρχίας στο πλαίσιο του εθνικού κράτους.

 

  1. Το ανωτέρω σχήμα είναι εγκλωβισμένο σε μία λογική «αφαίρεσης – μεταφοράς» αρμοδιοτήτων από το εθνικό κράτος στην ΕΕ. Αλλά η αριθμητική της αφαίρεσης αδυνατεί να συλλάβει την αθροιστική και πολλαπλασιαστική ενέργεια της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης στην κυριαρχία των κρατών-μελών, σε συνθήκες παγκοσμιοποίησης: η ισχύς εν τη ενώσει. Καθώς η ΕΕ αυξάνει την επιρροή ιδίως των μεγάλων κρατών προκαλεί μάλιστα εντύπωση ότι η «κοντόφθαλμη» οπτική προέρχεται από τη Γερμανία.

 

  1. Αλλά βλέποντας τη μεταφορά αρμοδιοτήτων στην Ένωση σαν παιγνίδι μηδενικού αθροίσματος, α) χάνεις την προοπτική κάλυψης του δημοκρατικού ελλείμματος σε επίπεδο ΕΕ, ιδίως μέσα από την ενίσχυση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου∙ β) προβάλλεις υπερβολικά τη διακυβερνητική λειτουργία της ΕΕ, υποτιμώντας το ευρωπαϊκό δημόσιο συμφέρον και τον συστημικό και θεσμικό χαρακτήρα του – βλ. το «οτιδήποτε χρειαστεί» του Μ. Ντράγκι για τη διάσωση του Ευρώ∙ γ) αδυνατείς να συνεκτιμήσεις τα εύλογα συμφέροντα άλλων χωρών, όπως επιβάλλει η ευρωπαϊκή αλληλεγγύη. Επί πλέον, εφόσον επικρατήσει η λογική του ΓΟΣΔ, η ενότητα και πρωτοκαθεδρία του ευρωπαϊκού δικαίου θα κλονιστεί επικίνδυνα και η λειτουργία της ΕΕ θα βραχυκυκλώνεται διαρκώς.

 

  1. Αυτό δεν σημαίνει ότι τα εθνικά δικαστήρια στερούνται ρόλου στα ευρωπαϊκά ζητήματα. Το ΓΟΣΔ συνέβαλε καταλυτικά στο παρελθόν στον εμπλουτισμό της ευρωπαΐκής δικαιοταξίας με την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου. Είναι όμως πραγματικά κρίμα ότι, με την πρόσφατη απόφασή του, αντί να ενισχύσει και να θωρακίσει τη θέση της ΕΕ απέναντι στις αυταρχικές και αντιδημοκρατικές τάσεις που αναπτύσσονται σε ορισμένα κράτη-μέλη (π.χ. Ουγγαρία, Πολωνία), προκειμένου η ΕΕ να εγγυάται αποτελεσματικά τη δημοκρατία, την ελευθερία και το Κράτος Δικαίου, το ΓΟΣΔ έδωσε επιχειρήματα στις αυταρχικές κυβερνήσεις των κρατών-μελών, έναντι των αξιώσεων της Ένωσης υπέρ της πολιτικής ελευθερίας. Διακινδύνευσε έτσι το ΓΟΣΔ να θεωρηθεί ότι στο ζήτημα του δημοκρατικού πλουραλισμού εφαρμόζει το «διυλίζουμε τον κώνωπα και καταπίνουμε την κάμηλο». Για εμάς στην Ελλάδα, η απόφαση αυτή έχει πρόσθετη αξία επειδή δίνει ανάγλυφα τον κίνδυνο από τη δημιουργία Συνταγματικού Δικαστηρίου.

Αναδημοσίευση από ΤΑ ΝΕΑ, 25.05.2020

Η «απόδραση» της Ένωσης και το Δικαστήριο-φύλακας

Λίνα Παπαδοπούλου, Αν. Καθηγήτρια Συνταγματικού Δικαίου, Νομική Σχολή ΑΠΘ

Στην απόφαση-σταθμό της 5ης Μαΐου 2020 για το πρόγραμμα αγοράς κρατικών ομολόγων από την Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα (ΕΚΤ) το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο (ΓΟΣΔ) δεν αμφισβήτησε τη λεγόμενη «αρχή της υπεροχής» του δικαίου της Ένωσης, ή ακριβέστερα την «προτεραιότητα εφαρμογής» του. Η διαφορά ανάμεσα στους δύο όρους είναι σημαντική και αποτελεί κλειδί για να καταλάβουμε τη λογική του ΓΟΣΔ.

«Υπεροχή» διαθέτει το Σύνταγμα έναντι κάθε (άλλου) νόμου σε μία κρατική έννομη τάξη και σε κάθε περίσταση. Το πεδίο δε εφαρμογής του Συντάγματος και των (άλλων) νόμων ταυτίζεται. Δεν υπάρχει νόμος του κράτους, νόμος που να προέρχεται από τα όργανα του κράτους, που να μην υπάγεται και να μην υπακούει στο Σύνταγμα. Και το κράτος έχει –καταρχήν– αρμοδιότητα επί παντός του επιστητού. Καταρχήν, επειδή τα κράτη μέλη της Ένωσης έχουν μεταφέρει στην τελευταία κάποιες από τις αρμοδιότητες αυτές.

Συνεπώς η Ευρωπαϊκή Ένωση έχει μόνον τις αρμοδιότητες που τις μεταφέρουν ή «αναγνωρίζουν» (κατά τη διατύπωση του άρθρου 28 παρ. 2 του Συντάγματος) τα κράτη μέλη. Είναι φυλακισμένη στα όρια αυτών των αρμοδιοτήτων που τα κράτη αποφασίζουν όλα μαζί να παύσουν να ασκούν μονομερώς το καθένα και να τις συνασκήσουν συλλογικά. Δημιουργείται έτσι μία άλλη έννομη τάξη, διακριτή από τις κρατικές, η ενωσιακή έννομη τάξη, στο πλαίσιο της οποίας κανείς δεν αμφισβητεί πλέον ότι το ενωσιακό δίκαιο διαθέτει –υπό αυτή την έννοια– «υπεροχή». Ούτε το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο αμφισβήτησε την αρχή αυτή.

Αυτό που το ΓΟΣΔ αμφισβήτησε είναι το ποιος αποφασίζει, ως τελικός κριτής, σχετικά με το πλαίσιο, με  τα όρια, εντός των οποίων μπορεί να κινείται η Ένωση και τα όργανά της. Και ως προς αυτό ήταν σταθερή η θέση του, δεκαετίες τώρα, ότι παραμένει το ίδιο τελικός κριτής, στηριγμένο σε μία εθνοκεντρική και κρατοκεντρική αντίληψη περί δημοκρατίας. Αυτή του την αρμοδιότητα άσκησε τώρα, για πρώτη φορά, βγάζοντας «κίτρινη κάρτα» -με τρόπο νομικά μη πειστικό, βέβαια- ενόψει της διάκρισης μεταξύ νομισματικής και οικονομικής πολιτικής και της προβληματικής, πράγματι, ανάθεσης (από τις χώρες της Ευρωζώνης) μόνον της πρώτης στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης. Διεκδίκησε, επίσης, κατ’ επέκταση, να καλεί τα αρμόδια εθνικά όργανα –γιατί σε αυτά μόνον μπορεί να απευθυνθεί–, την Κυβέρνηση και τη Βουλή, να ανακαλέσουν στην τάξη τα ενωσιακά όργανα (εν προκειμένω την ΕΚΤ) όταν, κατά την κρίση του, αυτά δραπετεύουν από τη φυλακή που χτίζει η αρχή των δοτών ενωσιακών αρμοδιοτήτων και δρουν πέραν των εξουσιών τους (ultra vires).

Το Δικαστήριο αναγνωρίζει ότι αν η έβρισκε μιμητές και σε άλλα κράτη, η ενιαία εφαρμογή του δίκαιου της ΕΕ θα υπονομευόταν δραματικά. Αναγνωρίζει, λοιπόν, ότι οφείλει καθήκον συνεργασίας, διεκδικεί όμως παράλληλα τον ρόλο του ισότιμου συνομιλητή με το Δικαστήριο της Ένωσης, στο πλαίσιο ενός πλουραλιστικού μοντέλου των εννόμων τάξεων. Ταυτόχρονα διεκδικεί και την πολιτική του ισχύ εντός Γερμανίας, απέναντι στα πολιτικά όργανα. Έχει όμως επίγνωση ότι η ένταση αυτή στις σχέσεις εθνικού και ενωσιακού δικαίου που προκαλεί δεν μπορεί να λυθεί νομικά, παρά μόνον πολιτικά. Εξ ού και αυτοπεριορίζεται, εντέλει, καταλείποντας, ως οφείλει, την τελική απόφαση στα γερμανικά πολιτικά όργανα, την Κυβέρνηση και την ομοσπονδιακή Βουλή.

Αναδημοσίευση από την εφημερίδα ΤΑ ΝΕΑ 23-24/05/2020

Η οικονομική πολιτική των Γερμανών συνταγματικών δικαστών

Χαράλαμπος Ανθόπουλος, Καθηγητής Δικαίου και Διοίκησης ΕΑΠ

Πολλά έχουν ήδη γραφτεί και θα γραφτούν ακόμη περισσότερα για την απόφαση του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου της 5ης Μαΐου 2020. Η συμβολή του Δικαστηρίου αυτού στην ανάπτυξη του συνταγματικού δικαίου είναι αναμφισβήτητη, δεν είναι υπερβολή να πούμε ότι το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο είναι ένας μεγάλος συνταγματικός δάσκαλος, έστω και υπό την παρούσα σύνθεσή του που δεν έχει την αίγλη του παρελθόντος, όταν μέλη του ήταν ο Leibholz, ο Hesse, ο Böckenförde, ο Grimm. Ωστόσο, η ισχυρή θεωρητική αυτοπεποίθησή του το οδηγεί συχνά σε υπερβάσεις των ορίων του. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση της απόφασής του της 5ης Μαΐου.  Πρόκειται για μια αμιγώς πολιτική απόφαση, που εκφράζει την προσωπική πολιτική αντίληψη των Γερμανών συνταγματικών δικαστών για τον καλύτερο τρόπο εξυπηρέτησης των εθνικών στρατηγικών συμφερόντων της Γερμανίας στην Ευρώπη και την Ευρωζώνη, αλλά βρίσκει και πολλά ευήκοα ώτα στη γερμανική κοινή γνώμη, σε ένα μέρος του γερμανικού πολιτικού συστήματος και κυρίως στη γερμανική οικονομική ελίτ. Δεν είναι καθόλου τυχαίο ότι η απόφασή του αυτή, που έθεσε στο στόχαστρό της το πρόγραμμα ποσοτικής χαλάρωσης που εμπνεύσθηκε και εφάρμοσε ο τότε Πρόεδρος της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας Μάριο Ντράγκι με αφετηρία τον περίφημο λόγο του της 23ης Ιουλίου 2012 «Whatever it takes», εκδόθηκε εν μέσω της κρίσης της πανδημίας και της έναρξης ενός νέου προγράμματος ποσοτικής χαλάρωσης που είναι ακόμη πιο επωφελές για τα ασθενέστερα μέλη της Ευρωζώνης από εκείνο που ξεκίνησε το 2015, ένα πρόγραμμα που καλύπτει πλέον και την Ελλάδα.

Στον πυρήνα της σκέψης των Γερμανών συνταγματικών δικαστών βρίσκεται η διάκριση ανάμεσα σε νομισματική πολιτική και οικονομική πολιτική: η πρώτη είναι αποκλειστική αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, η οποία όμως, μας λέει το Δικαστήριο, θα πρέπει να ασκείται με τέτοιον τρόπο ώστε να μην επηρεάζει ουσιωδώς την οικονομική πολιτική, η οποία επιφυλάσσεται στα Κράτη-μέλη της Ευρωζώνης. Σύμφωνα με το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο, το πρόγραμμα ποσοτικής χαλάρωσης του 2015 ήταν μια πράξη ultra vires, πέραν δηλαδή των αρμοδιοτήτων της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, διότι είχε ως συνέπεια την τεχνητή καλυτέρευση των όρων αναχρηματοδότησης του δημοσίου χρέους των «άσωτων» χωρών της Ευρωζώνης και συγχρόνως την αδυναμία των «ενάρετων» χωρών να επωφεληθούν στην δευτερογενή αγορά των κρατικών ομολόγων των πλεονεκτημάτων από τα υγιή δημόσια οικονομικά τους.

Δεν θα είναι προφανώς δύσκολο στην Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα να εξηγήσει στους Γερμανούς συνταγματικούς δικαστές ότι οι επιλογές νομισματικής πολιτικής μιας ανεξάρτητης κεντρικής τράπεζας έχουν πάντοτε επιπτώσεις στην οικονομική πολιτική εν γένει και ειδικότερα στην δημοσιονομική πολιτική: στην πραγματική οικονομική ζωή δεν υπάρχει «ουδέτερη» νομισματική πολιτική. Η άποψη του Γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου ότι το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης επιβάλλει την ύπαρξη αποκλίσεων των επιτοκίων δανεισμού των Κρατών-μελών της Ευρωζώνης, ανάλογα με την κατάσταση των δημοσίων οικονομικών τους, εκφράζει μια συγκεκριμένη οικονομική αντίληψη, δεν αποτυπώνει έναν επιτακτικό νομικό κανόνα. Επανέρχεται έτσι το κλασικό ερώτημα, που τίθεται μόνον για τις υπερβολικά  «πολιτικοποιημένες» αποφάσεις των Συνταγματικών Δικαστηρίων, εάν αυτές θα πρέπει να γίνονται πάντοτε σεβαστές, ανεξάρτητα από τις συνέπειές τους.

Στην εποχή του ο Φραγκλίνος Ρούσβελτ έδωσε μια πρακτική απάντηση στο ερώτημα αυτό, αναγκάζοντας το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ να εγκαταλείψει την εχθρική του στάση απέναντι στο New Deal… Δεν είναι βέβαιο τι θα πράξει στην περίπτωση αυτήν η γερμανική Κυβέρνηση, η οποία κατά τη διάρκεια της ελληνικής κρίσης επικαλείτο συχνά τις δεσμεύσεις της από τη νομολογία του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, η συμφωνία όμως της Άνγκελα Μέρκελ με τον Πρόεδρο Μακρόν για το Ευρωπαϊκο Ταμείο Ανάκαμψης, που αποτελεί το πρώτο βήμα για την αμοιβαιοποίηση του ευρωπαϊκού χρέους, στέλνει ήδη ένα μήνυμα και προς τους Γερμανούς συνταγματικούς δικαστές.